Decisión nº 008-12 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 17 de Enero de 2012

Fecha de Resolución17 de Enero de 2012
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteNohelia Cristina Díaz García
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 1957-11

El 12 de diciembre de 2011, el ciudadano V.S.A.C., titular de la cédula de identidad Nº V- 9.720.884, con la asistencia jurídica del abogado M.d.J.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.605, consignó ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con solicitud de a.c.d.c.c. contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, a través del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS.

La querella funcionarial tiene como objeto la nulidad del acto administrativo signado con el Nº 9700-104-3459 del 22 de septiembre de 2011 suscrito por el Comisario Jefe J.H.R.M., en su carácter de Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que otorgó la jubilación de oficio por tiempo mínimo de servicio.

El 13 de diciembre se efectuó el sorteo correspondiente, resultando asignada la causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quedando signado bajo el Nº 1957-11.

Revisadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Sentenciadora a revisar la admisibilidad de la querella, así como la pretensión cautelar que le acompaña y, con tal propósito se observa:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Y

DE LA ACCIÓN DE A.C.C.

El apoderado judicial del querellante sustentó su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos:

Que el querellante se ha desempeñado como experto en investigación criminal ascendiendo progresivamente hasta ocupar el cargo de Comisario Jefe como Jefe de la División contra la Droga con sede en el Distrito Capital de la Gran Caracas, desde el año 2011.

Imputó al acto administrativo que otorgó su jubilación anticipada vicios en la notificación, toda vez que el mismo concede el beneficio cuestionado con fundamento en los artículos 7 y 10 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, pues no indica los recursos que se puedan interponer o los medios para acudir a impugnarla dejando en estado de indefensión absoluta a su representado.

Alegó, a partir de lo que interpreta del contenido del artículo 7 del instrumento reglamentario antes mencionado, que “(…) se puede establecer como el legislador sólo autorizó a establecer por disposición de un Presidente de la IV República, el Médico; Jaime Luc77inchi (sic) requisitos de edad y tiempo de servicio distinto a los Estatuto (sic) de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, como bien se hizo en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, pero en ningún caso Autorizó a Retirar por Vía de Jubilación Obligatoria a aquellos Funcionarios del Cuerpo que No llenen los Requisito (sic) de edad y Tiempo de Servicio, cómo (sic) en el caso que nos ocupa, y con ello Desnaturalizas (sic) el Beneficio y Convertirlo en una Forma de Remoción”. En razón de lo anterior alega la existencia del vicio de desviación de poder.

Indicó que no se desprenden del acto administrativo impugnado los motivos de hecho y de derecho que dieron lugar a la toma de la decisión, sino que se limitó a indicarse en el oficio de notificación que se resolvía la Jubilación por Tiempo Mínimo de Servicio, en contravención a lo dispuesto en los artículos 9 y 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que se obvió lo dispuesto en el artículo 11 del propio Reglamento que indica que los beneficios de las jubilaciones y pensiones serán aprobados por “la Junta Directiva de IPSOPOL”, que a tales efectos, la Junta Superior del Cuerpo previo estudio de los respectivos informes, presentará al Director del Cuerpo Técnico de Policía Judicial las recomendaciones pertinentes.

Denuncia además la violación al principio de proporcionalidad administrativa. Luego de transcribir extensas citas jurisprudenciales relativas al principio de reserva legal en materia de jubilaciones y pensiones, solicitó que “(…) por la colisión de los artículos 10 literal ‘a’, primer aparte del artículo 7 y último aparte del artículo 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, normas en las cuales se fundamenta el acto administrativo de jubilación hoy recurrido, con los artículos 136, 137, 138, 144, último aparte del artículo 147 y 156 numerales 22º, 32º y 33º (sic) en concordancia con el numeral 1º (sic) del 187 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, y en consideración a la nulidad absoluta del referido reglamento, y de la disposición legal en la cual pretendió el reglamentista atribuirse la potestad de invadir el ámbito de la reserva legal en materia de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, según el encabezamiento del decreto Presidencial (sic) Nº 2.734 de Fecha 31 de Enero de 1989, así como al acatamiento de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenido en las Jurisprudencias número 359 de fecha 11 de Mayo de 2000 (caso nulidad de la Ley de Jubilaciones y Pensiones del Estado Lara), 835 de fecha 27 de Julio de 2000 (caso nulidad de ley de seguridad Personal y Bienestar Social del Agente de seguridad y Orden Público del Estado Táchira) y 2338, 2345 de fecha 21 de Noviembre de 2001 (caso nulidad de los artículo –sic- 2 y 6 de la Ley sobre Régimen Cambiario), sean desaplicadas las normas jurídicas que constituyen el fundamento legal del acto administrativo recurrido, artículo 7, primer aparte, literal ‘a’ y 12 último aparte del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal (sic), por vía de Control Difuso de la constitucionalidad de actos normativos previsto en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil”.

Con relación a la pretensión cautelar, luego de citar abundante jurisprudencia con relación a los extremos de procedencia de las medidas cautelares en el contencioso administrativo, el apoderado judicial del querellante señaló que el requisito relativo al fumus boni iuris deviene en primer lugar, a la obligación de motivación que tenía la Administración para acordar la Jubilación de Oficio Anticipada y la omisión en el acto de notificación respecto de cuáles recursos debe agotar el querellante.

Que la medida administrativa cuestionada lesiona el derecho al trabajo del querellante; que el vicio de usurpación de funciones conllevan la nulidad absoluta del acto administrativo a tenor del artículo 138 constitucional; que el acto recurrido menoscaba el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos pues es desproporcionado e irracional, toda vez que el acto administrativo en el uso del poder discrecional que la Ley le concede, se excedió y aplicó la medida de remoción “disfrazada” de jubilación anticipada; que el instrumento reglamentario que fundamentó el acto cuestionado invade la reserva legal en materia de jubilaciones y pensiones de funcionarios públicos y que se omitió la aplicación del artículo 11 del propio Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial.

Con relación a los documentos fundamentales que acompañan la presente querella funcionarial, surge de autos copia simple del acto administrativo que supuestamente lesiona el status funcionarial de querellante, esto es, la

Con relación al periculum in mora alegó que es más evidente en el presente caso, pues de no ser acordada la medida cautelar solicitada el proceso perdería su utilidad constituyendo una decisión irreversible.

Sobre la base de lo expuesto, solicitó que se declare con lugar la presente querellan funcionarial y se ordene la reincorporación del querellante al cargo de Comisario u otro de similar o superior jerarquía al que ocupaba en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como se declare la nulidad de “la Notificación Defectuosa Jubilatorio de Oficio Anticipadamente (sic) emanada del Nuevo Director General de Coordinación de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como la totalidad del procedimiento administrativo por ser violatorio de los derechos constitucionales y del ordenamiento jurídico”

II

DE LA COMPETENCIA

Como premisa procesal, este Tribunal Superior debe analizar su competencia para conocer y decidir el caso de autos y, con tal propósito, se observa:

Entiende esta sentenciadora que se pretende por vía principal, la declaratoria jurisdiccional de nulidad del acto administrativo signado con el Nº 9700-104-3459 del 22 de septiembre de 2011 suscrito por el Comisario Jefe J.H.R.M., en su carácter de Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que otorgó la jubilación de oficio por tiempo mínimo de servicio y la reincorporación del querellante al cargo que ejercía en ese órgano de investigaciones científicas, penales y criminalísticas o a otro de similar o superior jerarquía, asimismo, que se brinde protección cautelar -a través de la vía del a.c.- con el propósito de suspender cautelarmente los efectos jurídicos del acto cuestionado.

Atendiendo al contenido de la pretensión, se evidencia que el reclamo efectuado está relacionado con un asunto relativo a un acto administrativo que otorga el beneficio de jubilación a un funcionario público, que se trata en definitiva de un acto normal de administración y gestión de la función pública en el seno del órgano administrativo querellado. Es por ello que, conforme a lo preceptuado en el artículo 93.1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y su Disposición Transitoria Primera, así como en atención a lo dispuesto en el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital es competente para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la querella funcionarial de autos, y así se declara.-

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal Superior para conocer de la presente querella funcionarial, a continuación procederá a emitir pronunciamiento respecto de la admisibilidad de la misma, en los siguientes términos:

Dicho pronunciamiento se realizará atendiendo a las causales establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, por remisión del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal observa de la revisión preliminar de las actas que conforman este expediente judicial que. (i) está relevada esta Juzgadora de revisar la causal relativa a la caducidad de la acción, visto que se incoó una pretensión de a.c.d.c.c. de forma conjunta, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; (ii) que su conocimiento no compete a otro Tribunal, (iii) que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; (iv) que no contiene conceptos irrespetuosos; (v) no existe cosa juzgada; (vi) no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres, no existe prohibición legal alguna para su admisión; (vii) que el recurso fue acompañado con los documentos fundamentales para el presente análisis y, finalmente (viii) que el referido recurso cumple con los requisitos formales previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional, ADMITE en cuanto ha lugar a derecho la presente querella funcionarial salvo el reexamen de las causales antes enunciadas en cualquier grado y estado del proceso. Así se declara. -

En consecuencia, se ordena citar al ciudadano Procurador General de la República, a los fines de que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes a que conste en autos el recibo del oficio respectivo, oportunidad en la que se entenderá citado, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008.

Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo, que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalada, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual manera se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y al ciudadano Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística.

En este sentido, se ordena notificar a la parte querellantee con el objeto que proporcione los fotostátos correspondientes para que, previa certificación por Secretaría, se elaboren las compulsas para practicar la citación y notificaciones ordenadas.

III

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE

AL A.C.D.C.C.

Otro punto de preliminar pronunciamiento lo constituye la tramitación procesal que debe brindársele a la pretensión de a.c.d.c.c. incoado conjuntamente con la pretensión anulatoria que funge como juicio principal.

Ello así, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su Capítulo V, intitulado “Procedimiento de las Medidas Cautelares”, inscrito en el Título IV del conjunto normativo antes mencionado, denominado por el legislador como “Los Procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, la pautas a seguir para la sustanciación y decisión de las medidas cautelares y, con aplicación para el caso que nos ocupa, interesa destacar el contenido del artículo 103 de la misma Ley que establece:

Este procedimiento regirá las tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de a.c.c., salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve

(Destacado de esta Sentenciadora).

Como se observa, el legislador incluyó al a.c.c. en el género de las protecciones cautelares del contencioso administrativo y, en razón de ello, su tratamiento procesal es uniforme con relación al resto de ellas.

En ese mismo sentido, el artículo 105 de la misma Ley, establece que “Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes”

Con relación a la operatividad de las mencionadas normas, y su aplicación a la institución de amparo cautelar, que presupone una protección expedita e inmediata de aquellos derechos o garantías constitucionales lesionados o amenazados que, en el ámbito contencioso administrativo, devienen de la actividad administrativa desplegado por los órganos, entes y sujetos que enumera el artículo 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el íter procesal antes descrito conlleva un considerable retardo, en perjuicio del justiciable, para la obtención del pronunciamiento que tutele, de ser el caso, la situación jurídico subjetiva o interés jurídico cuya titularidad esgrime.

Siendo lo anterior así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reexaminó recientemente las anteriores normas y rescató, en resguardo de la tutela judicial efectiva que postula el artículo 26 constitucional, el criterio sentado en el fallo N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: “M.E.S.V.” para asegurar un pronunciamiento jurisdiccional oportuno y acorde con la naturaleza de la acción de a.c., así, en sentencia Nº 01124 del 11 de agosto de 2011, caso: “Alexander José Ochoa Rojas” estableció:

(…) estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional por lo que su examen debe realizarse de manera expedita, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un a.c. conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

En dicho fallo se estableció lo siguiente:

‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

(…omissis…)

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de a.c. así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de a.c. conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de a.c., la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara

.

Se desprende del fallo parcialmente citado que la intención de la preindicada Sala del Tribunal Supremo de Justicia es la de hacer valer la efectividad de la institución de a.c., ejercida en forma cautelar, ponderando las notas de inmediatez y celeridad que le otorga el artículo 27 constitucional a este mecanismo procesal de tutela de derechos y garantías constitucionales. Siendo lo anterior así, considera esta Juzgadora que la reinterpretación efectuada privilegia la obtención de un pronunciamiento oportuno y expedito que satisface la eficacia de la tutela judicial que postula el artículo 26 de la Carta Magna, lo cual acoge esta Juzgadora y, en consecuencia, aplica en todo su contenido, razón por la cual, como se analizará infra se procederá a analizar en esta oportunidad la procedencia o no de la tutela cautelar invocada, atendiendo al análisis de sus requisitos de procedencia, y así se declara.-

IV

DE LA PROCEDENCIA DEL A.C.

DE CARÁCTER CAUTELAR

El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, permite ejercer la acción de a.c. contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración conjuntamente con el otrora recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos, ahora demanda de nulidad, o contra las conductas omisivas, según sea el caso. Asimismo, dicho instituto cautelar puede ser ejercido conjuntamente con la acción contencioso administrativa funcionarial prevista en la Ley del estatuto de la Función Pública.

Correlativamente, el Parágrafo Único de la precitada norma releva al Juez Contencioso Administrativo de analizar los presupuestos relativos a la caducidad y al agotamiento de la vía administrativo, en caso que la tutela cautelar prospere.

Dicho lo anterior, corresponde a esta Sentenciadora constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.

Con relación a tales requisitos, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 266, del 23 de marzo de 2010, caso: “Gervis Torrealba”, indicó con respecto a los requisitos para acordar la medida cautelar de a.c., lo siguiente:

(…) Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, y en aras de proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar en el caso de autos los requisitos de procedencia de la medida cautelar de a.c. solicitada.

En tal sentido debe analizarse, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según la jurisprudencia de esta Sala; toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in límine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos (…)

. (Negrillas añadidas).

Ahora bien, este Tribunal debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia del primero de los requisitos, a saber, fumus boni iuris, con el objeto de verificar si en el presente caso existió una violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y, en cuanto al segundo de los requisitos, el periculum in mora, se entiende que el mismo se determina por la sola constatación del requisito anterior. Adicionalmente, el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa añadió como límites de la operación de juzgamiento la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, a los fines de evitar que dichas medidas “no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Como toda medida cautelar, la norma apunta a que mal puede por este mecanismo soslayarse el pronunciamiento de mérito que se dice en la causa, ni que la protección cautelar constituya situaciones jurídicas de forma definitiva, lo cual, por la propia concepción de las medidas cautelares, éstas deben ser temporales, accesorias, instrumentales y revocables -si hay una modificación de las circunstancias de hecho o el daño o perjuicio alegados han perdido, sobrevenidamente, la entidad suficiente para causar la lesión temida-.

Por último, la tramitación a la oposición, como mecanismo de impugnación, deberá seguirse conforme al procedimiento recogido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 106 de la citada Ley Orgánica.

Sobre la base de las anteriores premisas, se observa:

El apoderado judicial del querellante sustenta su petición cautelar en idénticos términos que su pretensión de fondo, imputando al acto administrativo impugnado una serie de vicios de nulidad y anulabilidad previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, alega la lesión del derecho constitucional al trabajo del querellante; el vicio de usurpación de funciones que conlleva la nulidad absoluta del acto administrativo a tenor del artículo 138 constitucional; que el acto recurrido menoscaba el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos pues es desproporcionado e irracional, toda vez que el acto administrativo en el uso del poder discrecional que la Ley le concede, se excedió y aplicó la medida de remoción “disfrazada” de jubilación anticipada; que el instrumento reglamentario que fundamentó el acto cuestionado invade la reserva legal en materia de jubilaciones y pensiones de funcionarios públicos y que se omitió la aplicación del artículo 11 del propio Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial.

Con relación a los documentos fundamentales que acompañan la presente querella funcionarial, surge de autos copia simple del acto administrativo que supuestamente lesiona el status funcionarial del querellante, esto es, el acto administrativo signado con el Nº 9700-104-3459 del 22 de septiembre de 2011 suscrito por el Comisario Jefe J.H.R.M., en su carácter de Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que otorgó la jubilación de oficio por tiempo mínimo de servicio y copia simple de del documento denominada “Estudio de Jubilación”. Asimismo, consignó curriculum vitae del querellante.

Examinados adminiculadamente los argumentos del actor y las documentales antes mencionadas, concluye esta Sentenciadora, sobre la base de un juicio de verosimilitud y no de certeza sobre las conclusiones que arroja el examen preliminar de la causa funcionarial, que no hay elementos suficientes que justifiquen la protección cautelar invocada, pues entiende quien aquí juzga que la concesión del beneficio de jubilación no constituye, en principio, el quebrantamiento del derecho constitucional del trabajo, que no hay elementos que hagan presumir la aplicación simulada de alguna sanción disciplinaria y, para apreciar el vicio de desviación de poder, debe realizarse una actividad probatoria más prolija a los fines de constatar tal denuncia.

Lo anterior, en definitiva, se puede resumir en que el apoderado judicial del actor no demostró suficientemente el daño alegado, de tal forma que se justificara la inmediata suspensión cautelar de los efectos del acto administrativo recurrido, es por ello que concluye esta Juzgadora que no se cumplió el requisito relativo al fumus boni iuris, y así se declara.-

Con relación al periculum in mora, el cual, según el criterio rector en la materia (SPA/TSJ Nº 00402/2001 supra citada), opera automáticamente con la sola verificación del requisito anterior, este Tribunal debe puntualizar que, visto que no se consignó medio de prueba que justificara la adopción de la medida cautelar y que los eventuales perjuicios pueden ser reparados con el pronunciamiento que se dicte en la definitiva –pues se puede acordar la reincorporación al cargo de comisario activo con los beneficios socioeconómicos que apareja el mismo-, no se cumple tampoco con el segundo de los requisitos de procedencia de la medida cautelar relativa al periculum in mora, y así se declara.-

Por último, conforme a los lineamientos del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Juzgadora considera a partir de una ponderación de los principios aplicables a la materia funcionarial, que no hay, al menos preliminarmente, una afectación directa y frontal de intereses públicos generales o colectivos en el presente caso, quedando a salvo la posibilidad de desvirtuar tal presunción a través de la debida argumentación y prueba que constituyen aspectos propios del juicio de fondo, así también se declara.-

Sobre la base de los anteriores razonamientos, se declara improcedente la solicitud de a.c.d.c.c. solicitada conjuntamente con la querella funcionarial incoada por el ciudadano V.S.A.C., con la asistencia jurídica del abogado M.d.J.D., contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, a través del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y así se decide.-

Declarada improcedente la pretensión cautelar y conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Tribunal observa que la querella fue ejercida dentro del lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual se admite plenamente la acción ejercida y se ordena la continuación de su tramitación, así finalmente se declara.-

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

  1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial ejercida conjuntamente con acción de a.c.d.c.c. por el ciudadano V.S.A.C., titular de la cédula de identidad Nº V- 9.720.884, con la asistencia jurídica del abogado M.d.J.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.605, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, a través del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS.

  2. ADMITE PRELIMINARMENTE la querella funcionarial incoada, dejando a salvo el análisis, a la caducidad de la acción y el agotamiento de la vía administrativa conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

  3. IMPROCEDENTE la solicitud de a.c.d.c.c.;

  4. Examinado el requisito relativo a la caducidad de la acción, SE ADMITE plenamente la querella funcionarial ejercida y se procederá a su tramitación conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.-

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los diecisiete (17) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

N.C.D.G.

LA SECRETARIA

RAYZA VEGAS MENDOZA

En fecha 17 de enero de 2012 siendo las

tres post-meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 008-2012.

LA SECRETARIA

RAYZA VEGAS MENDOZA

Exp. Nº 1957-11

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