Sentencia nº 00221 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 28 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución:28 de Febrero de 2013
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2012-1021
Ponente:Trina Omaira Zurita
Procedimiento:Demanda
 
CONTENIDO

Magistrada Ponente: TRINA OMAIRA ZURITA

Exp. Nº 2012-1021

AA40-X-2012-0077

Adjunto al Oficio N° 779 de fecha 31 de julio de 2012, recibido en esta Sala el 13 de agosto de ese mismo año, el Juzgado de Sustanciación remitió el cuaderno separado abierto en virtud de la solicitud de embargo preventivo formulada por la representación judicial de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, y de la sociedad mercantil VENEZOLANA DE TURISMO, S.A. (VENETUR), cuya creación fue autorizada mediante Decreto Presidencial N° 3.819 de fecha 8 de agosto de 2005, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.246 de fecha 9 de agosto de 2005, y su acta constitutiva registrada, según consta en autos, por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 10 de noviembre de 2005, bajo el N° 6, Tomo 1215-A, con motivo de la demanda que por cobro de bolívares y ejecución de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento interpusiera la República contra las sociedades mercantiles CONSORCIO HUMBOLDT, C.A., inscrita, según consta en autos, en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, el 2 de julio de 2009, bajo el N° 13, Tomo 2-C, y SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., inscrita en la Superintendencia de Seguros (ahora Superintendencia de la Actividad Aseguradora) bajo el N° 80 de los Libros de Empresas de Seguros, cuya última modificación estatutaria, según consta en autos, fue inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 15 de septiembre de 2006, bajo el N° 2, Tomo 1416-A, por el presunto incumplimiento del contrato de obra N° VENETUR/CA-2009-001 para la ejecución de la obra “RECUPERACIÓN Y ADECUACIÓN DEL COMPLEJO WARAIRAREPANO, TORRE EL HOTEL, PASEO Y SALONES DE CONVENCIONES”.

Dicha remisión se efectuó a los fines de que la Sala se pronunciara sobre la solicitud de medida preventiva de embargo efectuada por la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 14 de agosto de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada T.O.Z. a los fines de decidir la medida cautelar de embargo.

Mediante escrito del 19 de septiembre de 2012, la abogada M.A.C.M., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 51.864, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil Consorcio Humboldt, C.A., formuló “…alegatos respecto de la improcedencia de la demanda, así como de la medida cautelar de embargo, solicitada en el presente caso por la Procuraduría General de la República…”; dicha actuación fue agregada a las actas al día siguiente.

El 27 de septiembre de 2012, el abogado G.E.P.O., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 146.955, actuando como apoderado judicial de la sociedad de comercio Venezolana de Turismo, S.A., (VENETUR), solicitó a la Sala que se pronunciara sobre la “…admisión de la Medida Cautelar…”.

Por acuerdo de fecha 15 de enero de 2013, debido a la incorporación del Magistrado Suplente E.R.G. en fecha 14 del mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, la Sala quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta; Magistrada E.M.O.; V.E.G.R.; las M.T.O.Z. y M.M.T. y el Magistrado E.R.G., hasta tanto sean electas por la Sala Plena del Máximo Tribunal las autoridades integrantes de la Junta Directiva para el período 2013-2015.

Examinadas las actas que integran el expediente, pasa la Sala a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones:

I

DE LA DEMANDA

En fecha 28 de junio de 2012, los abogados P.B.C. y G.E.P.O., la primera inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 178.158, actuando en su condición de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República y el segundo, antes identificado, como apoderado judicial de la sociedad mercantil Venezolana de Turismo, S.A. (VENETUR), introdujeron ante esta Sala escrito contentivo de la demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento contra las sociedades mercantiles Consorcio Humboldt, C.A., y S.P., C.A., esta última en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la contratista frente a la República, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

  1. - “Antecedentes”

    Que el 21 de julio de 2009, la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del prenombrado Ministerio, conjuntamente con la empresa Venezolana de Turismo, S.A. (VENETUR), suscribió con el Consorcio Humboldt, C.A., el contrato de obras N° VENETUR/CA-2009-001, “…para la ejecución de la obra ‘RECUPERACIÓN Y ADECUACIÓN DEL COMPLEJO WARAIRAREPANO, TORRE DEL HOTEL, PASEO Y SALONES DE CONVENCIONES’…”.

    Que en el referido contrato, la contratista se obligó a ejecutar por su cuenta, con sus propios elementos y a todo su costo, la obra mencionada “…en un plazo de nueve (9) meses, contado a partir de los quince (15) días calendarios siguientes a la firma del contrato, que tuvo lugar el día 21 de julio de 2009…”.

    Que posteriormente la contratista solicitó una prórroga de cuatro (4) meses para culminar la obra, con vigencia desde el 22 de abril al 22 de agosto de 2010, por cuanto el proyecto original fue objetado por el Instituto de Patrimonio Cultural, “…resultando necesaria la elaboración de uno nuevo, lo que causó un retraso en la ejecución de las obras civiles en el Hotel, la cual fue aprobada por la Dirección General de Obras Turísticas, del Despacho del Viceministro de Gestión del Desarrollo Turístico (…), tal como se desprende del Acta de Prórroga que se acompaña en copia simple…”.

    Que el precio pactado para la ejecución de la obra, fue la cantidad de setenta y un millones doscientos setenta y cinco mil ochocientos trece bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 71.275.813,17), “…el cual sería pagado de la siguiente manera: i) el setenta por ciento (70%) del precio total de la obra, equivalente a la cantidad de Cuarenta y Cuatro Millones Quinientos Cuarenta y Siete Mil Trescientos Ochenta y Tres Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 44.547.383,23), (…) contra la presentación de la Fianza de Anticipo; y ii) la cantidad restante, correspondiente al treinta por ciento (30%) del precio total de la obra, (…) por la cantidad de Veintiséis Millones Setecientos Veintiocho Mil Cuatrocientos Veintinueve Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 26.728.429,94) mediante valuaciones mensuales, programadas oportunamente por las partes…”.

    Que para el pago convenido, la sociedad mercantil Venezolana de Turismo, S.A. (VENETUR) suscribió en fecha 7 de julio de 2009, un contrato de fideicomiso con el Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) como fideicomitente, y el Banco del Tesoro como fiduciario.

    Que en virtud del referido contrato, el pago del setenta por ciento (70%) del precio total de la obra, fue cancelado a la contratista, tal como se evidencia de la “Confirmación de Desembolso N° 1, de fecha 28 de julio de 2009”.

    Que la contratista constituyó a favor de la sociedad mercantil Venezolana de Turismo, S.A. (VENETUR), una fianza de anticipo “…mediante contrato N° 001-16-3028583, hasta por la suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 44.547.383,23), otorgada por la Sociedad Mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., con la finalidad de garantizar, el reintegro del cien por ciento (100%) del anticipo contractual que le fue pagado…”.

    Que la misma empresa aseguradora, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa contratista para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones asumidas frente a su representada, “…mediante Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° 001-16-3028584, a favor de Venezolana de Turismo VENETUR, S.A., hasta por la cantidad de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 10.691.361,98) (sic)…”.

  2. - “De los hechos”

    Señalaron que la contratista disponía de un lapso de quince (15) días continuos para iniciar la obra y de nueve (9) meses para terminarla; sin embargo, “…incumplió grave e injustificadamente con su obligación de culminación de la obra en los términos estipulados en el Contrato, y dentro del plazo señalado, siendo que dicha culminación debía cumplirse antes del 21 de abril de 2010…”.

    Indicaron que el 25 de enero de 2010, se le otorgó a la contratista una prórroga para la terminación de la obra de cuatro (4) meses, desde el 22 de abril de 2010 hasta el 22 de agosto de 2010, “…debido a que el proyecto original fue objetado por el Instituto de Patrimonio Cultural (IPC)…”; sin embargo, la empresa contratista no culminó la obra en el plazo establecido, “…ejecutándola parcialmente e incumpliendo con los parámetros y requerimientos establecidos por el Ministerio…”.

    Adujeron que en las Condiciones Generales del Contrato N° VENETUR/CA-2009-001, se prevé que son parte integrante del mismo, entre otros documentos, los Cronogramas de Obra, por lo que el Ministerio del Poder Popular para el Turismo como órgano ejecutor de la obra, “…aprobó en fecha 04 de febrero de 2010, las Disminuciones No. 3, solicitadas por la empresa contratista, y fijó un Presupuesto Modificado III para la obra Recuperación y Adecuación del Complejo Warairarepano, T. delH., Paseo y Salones de Convenciones…”, cuya descripción comprende lo siguiente: (i) instalaciones del Hotel Humboldt; (ii) remodelación de la edificación de todo el Complejo Warairarepano; (iii) instalación de Sala de Convenciones; (iv) obras adicionales N° 2, y (v) obras adicionales N° 3.

    Expusieron que el 13 de abril de 2010, la “Mesa Técnica de los Trabajos en el Hotel Humboldt”, llevó a cabo una inspección de la obra, comprobándose el bajo porcentaje en el avance físico y financiero de la misma, “…recomendándose incluso, en la respectiva Acta de Inspección, (…) la no continuación de la obra con la empresa contratista, y la rescisión del contrato correspondiente, tal como consta en el Acta de las Resultas de la Inspección…”.

    Explicaron que para el mes de julio de 2010, a tan solo un mes de que venciera la prórroga, se realizó una segunda inspección por parte de la Mesa Técnica de los Trabajos en el Hotel Humboldt, en la cual dejaron constancia de las condiciones en que se encontraban las distintas áreas del Complejo Warairarepano y de los avances de la obra, verificándose “…el bajo porcentaje en el avance físico de las obras realizadas en la Torre del Hotel Humboldt, que sólo alcanzaban un treinta y siete por ciento (37%) sin justificación legal, debido a que la contratista no observó los acabados en la ejecución de la obra, ni había culminado los trabajos correspondientes en las Habitaciones del Hotel, considerando que en diciembre de 2009, la empresa proyectista (…) entregó la información de los cómputos métricos aprobados por el Ministerio, para la procura de los materiales de la Torre del Hotel, a la empresa contratista por lo que tales obras debían estar listas para la fecha en la que se realizó la inspección…”.

    Que con ello se verificó el grave e injustificado incumplimiento del contrato por causa únicamente imputable a la empresa contratista y una ejecución parcial de la obra, amortizándose “…el cuarenta y uno punto setenta y dos por ciento (41.72%) del monto del anticipo contractual pagado…”, teniendo un avance físico del cincuenta punto cuarenta por ciento (50.40%), “…faltando por ejecutar un cuarenta y nueve punto sesenta por ciento (49.60%)…” de la obra.

    Que en virtud de lo anterior, se rescindió el contrato, tal como se evidencia de la Resolución N° MINTUR/VENETUR/2010/D0001 de fecha 15 de julio de 2010, suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para el Turismo, “…previa sustanciación del procedimiento administrativo correspondiente…”.

    Que dicha rescisión tuvo como fundamento lo establecido en el artículo 127, numerales 5 y 8 de la Ley de Contrataciones Públicas “…por cuanto la contratista incurrió en las causales citadas, de acuerdo a los hechos explanados…”.

    Que en razón de ello, la Dirección General de la Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Turismo mediante Oficio N° 002 de fecha 28 de septiembre de 2010, “…notificó a la empresa contratista en fecha 17 de enero de 2011, que se procedió a la rescisión unilateral del Contrato N° VENETUR/CA-2009-001…”.

    Que hasta la fecha, la República Bolivariana de Venezuela no ha recibido respuesta “…sobre la notificación in commento, evidenciándose un incumplimiento de la empresa contratista, en las obligaciones contraídas en el Contrato N° VENETUR/CA-2009-001…”.

  3. - “De la relación de los hechos con el derecho”

    Señalaron que el Ministerio del Poder Popular para el Turismo rescindió unilateralmente el contrato “…con la finalidad de proteger sus derechos, bienes e intereses patrimoniales involucrados, por haber incumplido injustificadamente la empresa contratista con la ejecución de la obra…”, fundamentando la pretensión en los artículos 1.159, 1.160, 1.178 y 1.264 del Código Civil.

    Que la sociedad mercantil Venezolana de Turismo, S.A. (VENETUR) pagó a la contratista por concepto de anticipo, la cantidad de cuarenta y cuatro millones quinientos cuarenta y siete mil trescientos ochenta y tres bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 44.547.383,23), para iniciar los trabajos de ejecución de la obra, “…de los cuales sólo se amortizó la cantidad de Dieciocho Millones Quinientos Ochenta y Cinco Mil Ciento Veintiocho bolívares con Ochenta y Un Céntimos (Bs. 18.585.128,81), por medio de ocho Valuaciones debidamente aceptadas por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo (…) las cuales están discriminadas de la siguiente manera: i) desde la Valuación No. 1 a la No. 4 se amortizó un total de Doce Millones Ciento Cuarenta y Ocho Mil Seiscientos Cuarenta y Tres Mil Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 12.148.643,06); y ii) desde la Valuación No. 5 a la No. 8, se amortizó la cantidad de Seis Millones Cuatrocientos Treinta y Seis Mil Cuatrocientos Ochenta y Cinco Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 6.436.485,75)…”.

    Que la empresa contratista ejecutó un cuarenta y uno punto setenta y dos por ciento (41.72%) de la obra, por lo que “…debe reintegrarse a Venezolana de Turismo VENETUR, S.A., la diferencia no amortizada del anticipo pagado por la suma de Cuarenta y Cuatro Millones Quinientos Cuarenta y Siete Mil Trescientos Ochenta y Tres Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 44.547.383,23)…”.

    Que dicho reintegro debió ocurrir desde el día de la notificación de la rescisión del contrato, quedando obligadas las codemandadas a todas y cada una de las consecuencias que se deriven de tal circunstancia, “…dada la ausencia de plazo para dar cumplimiento a dicha obligación, conforme a lo establecido en el artículo 1.212 eiusdem…”.

    3.1.- “De los intereses moratorios de las cantidades pagadas y no amortizadas”

    Plantearon que “…al momento de la notificación de la rescisión del contrato, estos es, el 17 de enero de 2011, fecha en la que fue recibida por la empresa contratista, ésta debió reintegrar a la sociedad mercantil Venezolana de Turismo VENETUR, S.A., el dinero entregado por concepto de anticipo no amortizado, y en virtud de su incumplimiento, se constituyó en mora a partir de esta fecha hasta el día en que efectivamente honre su obligación…”.

    Que al no dar cumplimiento a la obligación en la forma y tiempo previsto en la Ley, se ocasiona un retardo en la ejecución que da lugar a la reparación de daños y perjuicios, así como al pago de intereses moratorios, conforme lo establecido en el artículo 1.271 del Código Civil.

    3.2.- “De la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento”

    Indicaron que en la Cláusula Vigésima Primera del Contrato de Obra No. VENETUR/CA-2009-001, suscrito entre sus representadas y la empresa contratista, se convino el pago de una indemnización derivada del incumplimiento del contrato, lo cual puede subsumirse en el supuesto contenido en el artículo 194 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, puesto que para la fecha de rescisión, únicamente “…se había ejecutado un cuarenta dos por ciento (42%) de la obra…”, calculándose la indemnización en un ocho por ciento (8%) del valor de la obra no ejecutada, equivalente a la suma de cincuenta y dos millones seiscientos noventa mil seiscientos ochenta y cuatro bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 52.690.684,36), “…lo que arroja la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.215.254,74)…”.

    Que “…corresponde a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo…”, el “pago” de las siguientes cantidades: (i) veinticinco millones novecientos sesenta y dos mil doscientos cincuenta y cuatro bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 25.962.254,42), por concepto de anticipo contractual no amortizado, y (ii) cuatro millones doscientos quince mil doscientos cincuenta y cuatro bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 4.215.254,74), como indemnización por incumplimiento del ocho por ciento (8%) según el artículo 19, literal “c”, numeral 2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, para un total de treinta millones ciento setenta y siete mil quinientos nueve bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 30.177.509,16).

  4. - “De la ejecución de las fianzas”

    Señalaron que Seguros Pirámide C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la contratista, por lo que “…frente al incumplimiento injustificado de la afianzada, la aseguradora garante se encuentra obligada para con la Sociedad Venezolana de Turismo, VENETUR, S.A., al reintegro del monto por concepto de anticipo no amortizado…”, estableciéndose además, que la fianza permanecería en vigencia desde la fecha en que la afianzada reciba el aludido anticipo hasta que se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones de porcentaje de amortización establecido en el Contrato.

    Que según el contrato de fianza de fiel cumplimiento, se estableció que Seguros Pirámide, C.A., debe indemnizar al acreedor por los daños y perjuicios que resulten del incumplimiento durante la vigencia del Contrato y aun vencido este lapso, “…siempre que el incumplimiento hubiere ocurrido durante la vigencia del mismo…”.

    Con fundamento en los artículos 1.804, 1.813 y 1.814 del Código Civil, demandaron la ejecución de las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento números 001-16-3028583 y 001-16-3028584, respectivamente, constituidas por la empresa aseguradora Seguros Pirámide, C.A., las cuales fueron otorgadas hasta por la cantidad de cuarenta y cuatro millones quinientos cuarenta y siete mil trescientos ochenta y tres bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 44.547.383,23) y diez millones seiscientos noventa y un mil trescientos setenta y un bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 10.691.371,98), respectivamente, en virtud del incumplimiento injustificado del contrato por parte del Consorcio Humboldt, C.A.

  5. - “De la medida preventiva”

    La representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela y la sociedad mercantil Venezolana de Turismo, S.A. (VENETUR), solicitaron que se decretara a su favor medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Consorcio Humboldt, C.A., “…por el doble de la suma demandada, más las costas procesales que genere el presente juicio, calculadas prudencialmente, a los fines de salvaguardar los derechos e intereses patrimoniales de la República Bolivariana de Venezuela…”, de conformidad con lo establecido en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, 585 y 588, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, y 91, 92 y 93 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

    Que se encuentran llenos los extremos de ley para la procedencia de la medida cautelar solicitada, por cuanto existe la presunción de buen derecho que se reclama con base en los siguientes instrumentos: (i) Contrato de Obra; (ii) Resolución N° MINTUR/VENETUR/2010/D001 de fecha 15 de julio de 2010, mediante la cual el ciudadano Ministro del Poder Popular para el Turismo rescindió el aludido contrato; (iii) contratos de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento números 001-16-3028583 y 001-16-3028584, respectivamente, y (iv) constancia de pago del anticipo entregado.

    Sobre el periculum in mora, indicaron que si bien la aseguradora codemandada puede responder por los compromisos contraídos, dado que se encuentra solvente, “…no es menos cierto que ésta puede igualmente sucumbir frente a las fluctuaciones de la economía, la inadecuada administración, la insuficiencia de controles previos en las actividades contables y financieras, comprometiendo con ello el patrimonio de la empresa y, por ende, la capacidad de respuesta frente a la ejecución de una sentencia definitivamente firme de carácter pecuniario…”.

    Que lo expuesto, demuestra indefectiblemente el derecho que se reclama y, por tanto, “…goza [de] la presunción del buen derecho exigida por el ordenamiento jurídico a los fines de decretar la medida de embargo aquí solicitada…”. (Corchete de la Sala).

  6. - Petitorio

    Por las razones expuestas, demandaron a las sociedades mercantiles Consorcio Humboldt, C.A., y S.P., C.A., esta última en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la primera frente a la República, por lo cual solicitaron que se admitiera la demanda y se decretara la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Consorcio Humboldt, C.A.

    En virtud de lo anterior, solicitaron que las empresas demandadas convinieran, o en su defecto fueran condenadas a pagar las siguientes cantidades:

    i) Veinticinco millones novecientos sesenta y dos mil doscientos cincuenta y cuatro bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 25.962.254,42), por concepto de anticipo contractual no amortizado, cuyo reintegro fue garantizado mediante Contrato de Fianza No. 001-16-3028583, por la sociedad mercantil Seguros Pirámide, C.A.

    ii) Cuatro millones doscientos quince mil doscientos cincuenta y cuatro bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 4.215.254,74), por concepto de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del Contrato N° VENETUR/CA-2009-001.

    iii) Diez millones seiscientos noventa y un mil trescientos setenta y un bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 10.691.371,98), por concepto de ejecución de fianza de fiel cumplimiento.

    iv) La cantidad de dinero que resulte por concepto de intereses moratorios causados por la no devolución del anticipo desde el día de la notificación a “LA CONTRATISTA” de la rescisión del contrato hasta el pago definitivo, los cuales solicitan que se calculen mediante experticia complementaria del fallo, a tenor de lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

    v) La cantidad de dinero resultante del ajuste por corrección monetaria, en razón de la depreciación de la moneda por el transcurso del tiempo y la disminución del poder adquisitivo, la cual deberá ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis “primeros” bancos comerciales del país, a tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, calculada mediante experticia complementaria del fallo.

    vi) Las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    Con base en el artículo 33, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la parte actora estimó el valor de la demanda en cuarenta millones ochocientos sesenta y nueve mil cuatrocientos ochenta y un bolívares con catorce céntimos (Bs. 40.869.481,14).

    II

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la solicitud de medida preventiva de embargo de bienes muebles solicitada por la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, y la sociedad mercantil Venezolana de Turismo, S.A. (VENETUR) contra la sociedad de comercio Consorcio Humboldt, C.A., con ocasión de la demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, para lo cual observa:

  7. - Sobre la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles

    En reiteradas ocasiones, la Sala ha establecido que la garantía de la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso de los justiciables a los órganos de administración de justicia ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o hacer efectiva la ejecución de un fallo favorable sino que también se requiere la protección anticipada de los derechos e intereses en juego mientras dura el juicio a través de las medidas cautelares.

    Por esta razón, el ordenamiento jurídico venezolano coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas preventivas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de un derecho subjetivo o un interés jurídico susceptible de ser protegido, con el objeto de que el transcurso del tiempo no obre en contra de quien tiene la razón.

    En este sentido, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente en virtud del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen lo siguiente:

    Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

    .

    Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

    1° El embargo de bienes muebles;

    2° El secuestro de bienes determinados;

    3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

    Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)

    .

    Con base en las referidas disposiciones, es criterio de este Máximo Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos medios probatorios que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho reclamado; a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

    De manera que debe examinarse en cada caso los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción favorable del derecho que se reclama o fumus boni iuris y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora.

    En relación al primero de los requisitos enunciados, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la posición del demandante y la pretensión esgrimida, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos de convicción presentados junto con el escrito libelar, a los fines de indagar la existencia del derecho que se reclama.

    En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, el peligro en la demora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por la violación o el desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

    En el presente caso, se observa que la medida preventiva ha sido solicitada por la República, por lo que debe atenderse a lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008, el cual prevé lo siguiente:

    Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

    Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República

    . (Negrillas de la Sala).

    Tal disposición conlleva a precisar que en el caso analizado no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la comprobación en autos de cualquiera de ellos (Vid. Sentencia de esta Sala N° 01389 de fecha 22 de noviembre de 2012).

    Expuesto lo anterior, la Sala considera pertinente verificar la presunción de buen derecho, para lo cual procede a analizar la documentación consignada en autos y, en tal sentido, observa:

    1.1.- Que en fecha 21 de julio de 2009, la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo como ente ejecutor de la obra, y la empresa Venezolana de Turismo, S.A. (VENETUR) como ente pagador, suscribieron el Contrato de Obra N° VENETUR/CA-2009-01 con la sociedad mercantil Consorcio Humboldt, C.A., (contratista) para la “recuperación y adecuación del complejo warairarepano, torre del hotel, paseo y salones de convenciones” por un monto de setenta y un millones doscientos setenta y cinco mil ochocientos trece bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 71.275.813,17), según se observa de las copias certificadas del contrato que rielan en los folios 42 al 54 del expediente.

    1.2.- Que en garantía del anticipo entregado, la sociedad mercantil Seguros Pirámide, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista hasta por la cantidad de “…CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (BS.F. 44.547.383,23)…”, según contrato de fianza N° 001-16-3028583 autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 17 de julio de 2009, inserto bajo el N° 8, Tomo 244 de los Libros de Autenticaciones de la referida Notaría, tal como se evidencia de las copias certificadas que cursan insertas a los folios 90 al 96 del expediente.

    Asimismo, la empresa Seguros Pirámide, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del contrato por una cantidad de “DIEZ MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 10.691.371,98)…”, según contrato de fianza de fiel cumplimiento N° 001-16-3028584 autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda el 17 de julio de 2009, inserto bajo el N° 7, Tomo 244 de los Libros de Autenticaciones de la referida Oficinal Notarial, según se aprecia de las copias certificadas que rielan en los folios 77 al 80 del expediente.

    1.3.- Que según recibo de fecha 21 de julio de 2009, la sociedad mercantil Consorcio Humboldt, C.A., recibió de la sociedad de comercio Venezolana de Turismo, S.A. (VENETUR) “…la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON 23/100 (Bs. 44.547.383,23) por concepto de anticipo equivalente al Setenta por Ciento (70%) del precio total de la obra…”, tal como se evidencia de la copia certificada inserta en el folio 74 del expediente judicial. (Negrillas de la Sala).

    1.4.- Que según la Resolución N° MINTUR/VENETUR/2010/D001 de fecha 15 de julio de 2010, el Ministro del Poder Popular para el Turismo rescindió, por presunto incumplimiento de la contratista, el contrato de obra N° VENETUR/CA-2009-001, según se observa de las copias certificadas cursantes en los folios 157 al 164 del expediente.

    1.5.- Que el 17 de enero de 2011, fue notificada la empresa Consorcio Humboldt, C.A., de la aludida rescisión; tal como se evidencia de las copias certificadas que rielan en los folios 166 al 175 del expediente.

    1.6.- Que no consta en autos que la sociedad mercantil Consorcio Humboldt, C.A., haya reintegrado la cantidad no amortizada que le fue entregada en calidad de anticipo.

    De la apreciación conjunta de las referidas documentales, se desprende en esta fase cautelar, que la sociedad mercantil Consorcio Humboldt, C.A., presuntamente incumplió las obligaciones establecidas en el Contrato de Obra N° VENETUR/CA-2009-001, suscrito el 21 de julio de 2009, habiendo recibido la cantidad de cuarenta y cuatro millones quinientos cuarenta y siete mil trescientos ochenta y tres bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 44.547.383,23) en calidad de anticipo, por lo que la pretensión de la República Bolivariana de Venezuela y la sociedad de comercio Venezolana de Turismo, S.A., (VENETUR) tiene suficiente sustento fáctico y jurídico, configurándose la presunción de buen derecho como uno de los requisitos necesarios para acordar la cautela solicitada, no siendo necesario la comprobación del periculum in mora por aplicación del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

    En razón de lo expuesto, esta S. declara procedente la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Consorcio Humboldt, C.A., hasta por el doble de la cantidad demandada, a saber, ochenta y un millones setecientos treinta y ocho mil novecientos sesenta y dos bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 81.738.962,28), más las costas procesales calculadas en un treinta por ciento (30%) sobre este monto, es decir, veinticuatro millones quinientos veintiún mil seiscientos ochenta y ocho bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 24.521.688,68), lo cual arroja como monto a embargar por la cantidad de ciento seis millones doscientos sesenta mil seiscientos cincuenta bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 106.260.650,96). Así se decide.

    Se ordena comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas a fin de que practique el embargo decretado.

  8. - Sobre el escrito de “improcedencia de la acción ejercida” y la “oposición a la medida cautelar” consignado por la sociedad mercantil Consorcio Humboldt, C.A.

    En fecha 19 de septiembre de 2012, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Consorcio Humboldt, C.A., consignó escrito con el objeto de “…formular alegatos respecto de la improcedencia de la demanda, así como de la medida cautelar de embargo…”, fundamentando tal actuación en la ausencia de presunción de buen derecho y de peligro en la demora.

    Por las razones expuestas, la representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio Humboldt, C.A., solicitó a la Sala que considerara “…las defensas opuestas en el presente escrito, previo a la adopción de la decisión interlocutoria que deba adoptar con motivo de la pretensión cautelar esgrimida en el libelo de demanda…”; formulando en el capítulo II del escrito, formal oposición a la medida sobre la base de una “…ausencia de presunción de buen derecho y de riesgo de resultar ilusoria la ejecución de una eventual decisión a favor de la República…”.

    Vistos los alegatos expuestos por la representación judicial de la del Consorcio Humboldt, C.A., la Sala estima necesario recurrir a lo establecido en los artículos 601 y 602 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales:

    Artículo 601.- Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación

    .

    Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

    Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

    En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589

    . (Negrillas de la Sala).

    Sobre la correcta interpretación de tales disposiciones legales, esta S. ha señalado que la oposición a las medidas cautelares debe formularse cuando ya éstas han sido ejecutadas, por cuanto: (i) el artículo 601 del referido Código, establece que en aquellos casos en los que el Tribunal hallare suficientes pruebas producidas como soporte de su pretensión cautelar, “…decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución…”; (ii) el precepto deja muy poco margen de tiempo para que el afectado, aun cuando se encuentre citado, se oponga a la medida aún no decretada, debiendo, por ende, hacerlo una vez ejecutada la medida; (iii) no puede darse inicio al trámite de la incidencia de oposición cuando la medida preventiva únicamente se ha decretado más no se ha procedido a su ejecución. (Vid. Sentencias números 06594, 00560, 00238, 00456 y 00768 de fechas 21 de diciembre de 2005, 16 de junio de 2010, 17 de febrero, 7 de abril y 8 de junio de 2011).

    En el caso de autos, la oposición a la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Consorcio Humboldt, C.A., fue realizada antes de que se dictara tal mandamiento cautelar, es decir, previo al lapso contemplado para tal fin en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil; por lo que, la Sala debe precisar que de acuerdo con las normas procesales transcritas, la incidencia de oposición a la medida cautelar (y dentro de esta, la articulación de ocho días para la promoción y evacuación de pruebas prevista en el segundo párrafo del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil), aún no se ha iniciado, pues tal trámite tiene lugar en aplicación de las normas que lo prevén y que fijan su procedimiento, después de la ejecución de la medida preventiva, lo que en el presente caso aún no ha ocurrido, (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00456 del 7 de abril de 2011), lo cual no es óbice para que la parte interesada en la oportunidad procesal correspondiente, haga formal oposición a la medida.

    En razón de lo anterior, se declara improponible por extemporánea la oposición a la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles realizada por la representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio Humboldt, C.A. Así se decide.

    III

    DECISIÓN

    Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

    1) PROCEDENTE la medida cautelar de embargo solicitada por la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República y el apoderado judicial de la sociedad de comercio Venezolana de Turismo, S.A. (VENETUR); en consecuencia, DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles de la empresa Consorcio Humboldt, C.A., hasta por el doble de la cantidad demandada más las costas procesales estimadas en un treinta por ciento (30%) de dicho cálculo, lo cual arroja un total de ciento seis millones doscientos sesenta mil seiscientos cincuenta bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 106.260.650,96).

    2) ORDENA comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas para que practique el embargo decretado.

    3) IMPROPONIBLE por extemporánea la oposición formulada por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Consorcio Humboldt, C.A., a la medida de embargo preventivo decretada en el presente fallo.

    N. a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

    P., regístrese y comuníquese. A. copia de la presente decisión a la pieza principal del expediente.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

    La Presidenta EVELYN MARRERO ORTÍZ
    El Vicepresidente EMIRO GARCÍA ROSAS
    Las Magistradas,
    TRINA OMAIRA ZURITA Ponente
    MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
    El Magistrado EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
    La Secretaria, S.Y.G.
    En veintiocho (28) de febrero del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00221.
    La Secretaria, S.Y.G.