Decisión nº N°405-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 15 de Diciembre de 2009

Fecha de Resolución15 de Diciembre de 2009
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteArelis Avila de Vielma
ProcedimientoSin Lugar Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 15 de Diciembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-017656

ASUNTO : VP02-R-2009-000975

DECISION N° 405-09

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: A.A.D.V..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionado con el recurso de apelación interpuesto por el Abogado N.M.S., inscrito en el IPSA bajo el Nº 5.454, actuando con el carácter de Defensor de los imputados M.G.N., A.E.O.C. y N.A.M.Q., en contra de la Decisión Nº 1301-09, de fecha 02-10-09, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos, de conformidad con el contenido de los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el agravante establecido en el artículo 46 ordinal 5º ejusdem.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 01 de Diciembre de 2009, se admitió el referido recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

  1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

    El Abogado N.M.S., actuando con el carácter de Defensor de los imputados M.G.N., A.E.O.C. y N.A.M.Q., interpone su recurso de apelación en los siguientes términos:

    El recurrente alega la violación del artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto sus defendidos no fueron detenidos de forma in fraganti, por ninguna autoridad policial en la comisión de algún hecho punible, esgrimiendo que, cuando se produce la detención arbitraria del ciudadano N.A.M.Q. es llevado al sector denominado Alto del M.N.B.E.D.C. 48 Parroquia Coquivacoa Municipio Maracaibo.

    Igualmente, denuncia la violación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que, la comisión policial se introdujo en forma ilegal y arbitraria en la residencia de sus defendidos M.G.N. y A.E.O.C. sin presentar orden de allanamiento alguna emanada de algún juzgado de control, así como no se evidencia que le solicitara a su defendida M.G.N. que exhibiera objeto alguno sino por el contrario con un palo de escoba la golpearon se introdujeron en su dormitorio y se apropiaron de la cantidad de cuatro mil (4.000) bolívares fuertes y solo mencionaron el acta la cantidad de mil doscientos (1.220) bolívares fuertes, es decir, que no colocaron en dicha acta la cantidad exacta del dinero del que se apropiaron de forma indebida.

    En base a las consideraciones anteriores, quien recurre considera que, lo procedente en el caso de marras, es la aplicación de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

    PETITORIO: El accionante solicita que, se declare la Nulidad del Acto de Presentación de Imputados, de la Decisión recurrida y se le otorgue a sus defendidos, la libertad de inmediata.

  2. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION:

    Los Abogados E.B.Q.V. y E.J.A.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, dan contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de autos, de la siguiente manera:

    Respecto a la primera denuncia del escrito recursivo, la Representación Fiscal señala que, en el acto de presentación de los imputados del caso de marras, efectúo un pre-calificativo del tipo penal, realizándose en función del hecho consumado establecido por los funcionarios actuantes en las actas policiales levantadas, actas en las cuales se desprende la comisión de un hecho punible de acción pública, delito que no se encuentra prescrito de carácter pruriofensivo, donde les fue imputado la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, una vez efectuada la exposición por parte del Ministerio Público; precalificativo penal que nacen de la valoración y análisis exhaustivo que se realiza de las actas policiales consignadas, actas en cual quedó suficientemente demostrado la comisión de un delito grave, acta policial que fuere suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Destacamento de Seguridad Ciudadana, de fecha 30 de septiembre de 2009, y de la cual se desprende la plena convicción de la comisión de un hecho flagrante, que ameritó la correspondiente aprehensión en flagrancia por parte de los efectivos policiales, adecuándose a su vez esta conducta delictiva a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ajustándose la privación judicial preventiva de libertad, a lo contemplado en los artículos 250 y 251 del mismo Código Adjetivo Penal.

    Así mismo, consideran quienes contestan, que la decisión realizada por el juzgado de instancia, se fundamentó adecuadamente, ya que señaló en el análisis realizado de las actas consignadas las condiciones de tiempo modo y lugar donde se ejecuto la comisión de un hecho punible, no teniendo el Tribunal a quo, la obligación de motivar exhaustivamente su decisión, transcribiendo de manera íntegra las actuaciones consignadas, las cuales igualmente en el acto de imputación, fueron nuevamente escritas y señaladas por el Ministerio Público, donde analizadas de manera integral se observan en autos que está plenamente demostrado la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, condiciones éstas que fueron observadas, analizadas y valoradas, por el Juzgado de Control, el cual consideró que el procedimiento efectuado y la aprehensión en flagrancia, se efectúo respetando las garantías constitucionales prevista en los tratados internacionales de Protección a los Derechos Fundamentales y en nuestra carta magna. En tal sentido, citan un extracto del criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la decisión No 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002.

    En cuanto a la segunda denuncia interpuesta por la defensa, la Vindicta Pública esgrime que el procedimiento policial efectuado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Comando de Seguridad Urbana, al momento en que fue aprehendido el ciudadano NESLON A.M.Q., le fue impuesto el contenido del articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que mostrara lo que llevaba en su poder, en razón a su conducta omisiva le fue efectuado la correspondiente Inspección Corporal incautándole entre sus ropas, una bolsa de material sintético (plástico) transparente, contentiva en su interior de setenta y cinco (75) pitillos plásticos, los cuales contenían en su interior un polvo de color marrón y beige, de presunta droga de la denominada cocaína, lo que dio origen a que la comisión militar ubicara dos testigos hábiles para efectuar el allanamiento al inmueble donde se encontraba el mismo, siendo infructuosa su búsqueda ya que las personas residentes del sector, presentaban vínculos familiares con las personas que viven en el inmueble a inspeccionar, en consecuencia verificada la comisión de un delito flagrante se procedió a ingresar en el interior de la vivienda donde se encontraban los ciudadanos A.E.O.C. y M.G.N., en la cual fue localizado en unas de las habitaciones el resto de los elementos utilizados para la distribución de sustancias estupefacientes como varias cajas de pitillos vacíos y dinero en efectivo en diferentes denominaciones, observándose estos hechos que los funcionarios actuantes actuaron amparados en la excepción establecida en el articulo 210 del código adjetivo, específicamente en el numeral segundo, ya que se perseguía el imputado para su aprehensión, sin que sea necesaria para la realización de tal actuación la orden escrita del Juez. En el mismo orden de ideas, mencionan las jurisprudencias emanadas de la Sala Constitucional de nuestro M.T., en Sentencias Nº 268 de fecha 28 de febrero de 2008 y Nº 3421, de fecha 09 de noviembre de 2005.

    Por último, alegan los Fiscales del Ministerio Público que, en el presente caso el peligro de fuga, está latente, ya que al realizar el computo al delito imputado, superan los diez años de prisión en su límite máximo, por lo que la cuantía y la gravedad de los delitos imputados al momento de la presentación, dieron lugar a que se decretara la Medida Judicial Preventiva de Libertad.

    PETITORIO: La representación de la Vindicta Pública solicita que, se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Defensa de los imputados M.G.N., A.E.O.C. Y N.A.M.Q., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, e igualmente solicitan que se mantenga la medida dictada en contra de los mismos, en virtud que los supuestos que dieron origen a que se dictara tal providencia no han cambiado durante esta fase de investigación.

  3. DE LA DECISION RECURRIDA:

    La Decisión recurrida corresponde a la distinguida con el Nº 1301-09, de fecha 02-10-09, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos M.G.N., A.E.O.C. y N.A.M.Q., de conformidad con el contenido de los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el agravante establecido en el artículo 46 ordinal 5º ejusdem.

  4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

    Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

PRIMERO

En cuanto al primer motivo de apelación, el cual consiste en la denuncia interpuesta por la defensa al señalar la violación del artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto sus defendidos no fueron detenidos de forma in fraganti, por ninguna autoridad policial en la comisión de algún hecho punible, esgrimiendo que, cuando se produce la detención arbitraria del ciudadano N.A.M.Q. es llevado al sector denominado Alto del M.N.B.E.D.C. 48 Parroquia Coquivacoa Municipio Maracaibo.

Al respecto, es criterio reiterado para esta Sala considerar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera tenemos que el referido artículo 44 de la nuestra Carta Magna establece que: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

"

  1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

    La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

    La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

    la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

  2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

    Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

    En este orden de ideas, el delito flagrante es definido por la Dra. B.R.M.d.L. como "…la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. B.R.M.d.L., en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra I.S.V.), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos, a saber:

    "1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

    1. - Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

    2. - La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (…omissis…).

    La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:

    La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro.

    (Idem).

    Siguiendo los lineamientos establecidos por la doctrina, en relación a lo antes expuesto este Tribunal Colegiado considera pertinente examinar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar el procedimiento a seguir en la presente causa, por lo que se examina tanto el acta policial en la cual consta la detención del imputado de actas, así como el acta de presentación del mismo ante el Juez de Control observándose que las mismas establecen lo siguiente:

    …se observa que existe concurrencia de los requisitos requeridos por la norma procesal en el presente caso, al encontrarse acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo son los delitos de DISTRIBUCION ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción penal no está evidentemente prescrita. Asimismo, se evidencia fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido por el representante del Ministerio Público; así mismo surgen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputados han sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le imputa el Ministerio Público, todo lo cual se puede verificar en las actas que el Ministerio Público presenta ante este Juzgado de Control, tales como se desprende en los folios (03 y su vuelto y 4) ACTA POLICIAL, de fecha 30 de noviembre del 2.009, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 3 Destacamento de Seguridad Ciudadana, Comando N° 3, los cuales entre otras cosas exponen que el día 30 de septiembre del 2009, a la una de la tarde, cuando se encontraban de servicio en el barrio el descanso calle 48 donde observaron un ciudadano de contextura delgada el cual se observa en el frente de una vivienda conversando con una ciudadana en el en el área de la cerca de color rojo, quienes al notar la presencia de la comisión actuante se introdujeron en el interior de la misma, logrando practicarle la detención del ciudadano al momento al que intentaban cerrar el portón de la vivienda quedando identificado como N.A.M.M., a quien se le efectuó una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, lográndosele encontrar una bolsa de material sintético transparente contentivo en su interior de 75 pitillos contentivo en polvo de color marrón de presunta droga, tratando de ubicar los funcionarios actuantes a dos personas que le sirvieran como testigo para ingresar al inmueble no localizando ninguna persona cercana del lugar por tales motivos y razón a que se encontraban en presencia de la comisión de un delito fragante ingresaron al inmueble a los fines de efectuar una revisión localizando en su interior a dos ciudadanos que quedaron identificado como: A.E.C. Y M.G.N. de nacionalidad colombiana procediendo a efectuar la revisión a la vivienda localizando en un cuarto que se encuentra en la entrada principal a mano derecha específicamente dentro de un gabetero (sic) la cantidad de 05 cartuchos calibre 3.80 MM sin percutir, 14 cartuchos 9 Milímetro sin percutir y 06 cartuchos calibres 12 milímetros sin percutir, así como un bolso de color morado en el cual se le consiguió dentro del cuarto se localiza la cantidad de 1220 bolívares fuertes en billetes y monedad de diferentes denominaciones, de igual forma se encontró una bolsa de material plástico de color marrón contentivo en su interior de 6 paquetes d pitillos de la marca PLASTICO SINGAPUR y un teléfono, celular MARCA HUAHEY, por tales motivos se les practico la detención a los ciudadano (sic) que quedaron identificados como M.G.N., A.O.C. Y N.M. (sic) QUINTANILLA; dejando constancia de las

    circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo actuado…

    .

    De lo transcrito ut supra se determina que en el caso sub examine, se trata de una detención legítima, de los imputados M.G.N., A.E.O.C. y N.A.M.Q. y la Jueza recurrida describe en su decisión lo que según el criterio de este Tribunal Colegiado, constituye la flagrancia real, por cuanto analizó el acta policial en la cual consta la forma de aprehensión de los imputados de actas y determinó la existencia de una vinculación entre los sujetos activos y los delitos imputados; para lo cual no es necesario hacer un análisis profundo del caso, pues surge claramente del contenido de las actas que la indicada aprehensión se produjo, presuntamente, cuando los imputados de autos se encontraban en posesión de las sustancias ilícitas, las cuales fueron incautadas en el mismo momento, situación esta que aparece enmarcada en la definición de flagrancia que nuestro legislador ofrece en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa:

    ...se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

    En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana...

    .

    En razón a lo ut supra, no hay violación alguna al derecho a la libertad, ya que es evidente que la detención de los imputados de actas, se produjo bajo las circunstancias que definen la flagrancia. Asimismo la Jueza a quo, decretó el procedimiento a proseguir en la tramitación de la presente causa, siendo éste el Procedimiento Ordinario, el cual fue solicitado por el representante del Ministerio Público, por la facultad expresa que le confiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que quienes aquí deciden consideran que no existe violación a la garantía de la libertad personal, prevista en el artículo 44 de la Constitución Nacional. Por lo tanto, no le asiste la razón al recurrente en esta denuncia. Y así se decide.

SEGUNDO

El apelante esgrime que, hubo violación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que, la comisión policial se introdujo en forma ilegal y arbitraria en la residencia de sus defendidos M.G.N. y A.E.O.C. sin presentar orden de allanamiento alguna emanada de algún juzgado de control, así como no se evidencia que le solicitara a su defendida M.G.N. que exhibiera objeto alguno sino por el contrario con un palo de escoba la golpearon se introdujeron en su dormitorio y se apropiaron de la cantidad de cuatro mil (4.000) bolívares fuertes y solo mencionaron el acta la cantidad de mil doscientos (1.220) bolívares fuertes, es decir, que no colocaron en dicha acta la cantidad exacta del dinero de el cual se apropiaron de forma indebida.

En tal sentido, estima esta Sala, que del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación de los imputados de autos en el mencionado tipo de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el agravante establecido en el artículo 46 ordinal 5º ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, tal como se declaró en la resolución del primer punto del escrito recursivo, la aprehensión de los mismos dentro del primer supuesto de flagrancia previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el allanamiento hecho en el inmueble donde se encontraba la sustancia ilícita incautada, estaba exento de la orden de allanamiento por tratarse de una situación de hecho contemplada en la primera excepción que señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

…Omissis…

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

  1. Para impedir la perpetración de un delito.

Omissis

(Negritas de la Sala)

Ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental, que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid Sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, estudiados anteriormente; supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas, a partir de la detención, ante el juez competente.

Por otra parte, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legitima, precisamente en la acción de impedir la distribución y consumo de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas presentes en el sitio.

De tal manera, que tratándose de un hecho punible en situación flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala el recurrente para proceder a la detención de los imputados y a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

.

Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…”.

Por ello, a criterio de esta Sala, el ingreso a la vivienda, descrito en el acta policial donde consta la aprehensión efectuada no evidencia a priori la violación de ningún derecho constitucional del imputado, ya que, del análisis de la definición contenida en el tantas veces nombrado artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En el mismo orden de ideas, lo alegado por el recurrente, respecto al violatorio proceder de la comisión policial que aprehendió a sus defendidos, en contravención a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra, establece:

Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar a una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y el objeto buscado, pidiéndole su exhibición

.

Por lo anterior expuesto, considera esta Sala que el funcionario de la Guardia Nacional actuante en el procedimiento de aprehensión, no realiza el mismo en contravención de la norma citada ut supra, ya que del acta policial se desprende que dichos funcionarios actuaron en virtud de la sospecha que deviene de encontrarse los ciudadanos con sustancias ilícitas, los cuales debían advertir a los mismos, no obstante, de ser cierto lo aludido por el recurrente, el no advertirle al momento de efectuarse el procedimiento por los funcionarios policiales, no es consecuencia de la nulidad de dicho procedimiento, ya que de existir irregularidades cometidas en el mismo, esta situación debe ser esclarecida con los resultados que arrojen las investigaciones correspondientes iniciadas por el Ministerio Público. Y así se declara.

En razón a ello, los funcionarios actuantes, hasta prueba en contrario, lo hicieron en apego a dichas normas, en el sentido de que ante la actitud percibida en un ciudadano que cause sospecha de su autoria en la presunta comisión de un hecho punible, los lleve a ejecutar procedimientos que como en el caso de marras, arrojaron como resultado la evidencia de elementos de convicción que conllevaron al Ministerio Público a presentar a los ciudadanos imputados ante el Tribunal de Control, elementos éstos considerados con lugar por la Jueza de la Instancia, siendo que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente; por lo que tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, y su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Por otra parte, en lo que respecta a las presuntas irregularidades y abusos cometidos por los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes en el procedimiento, que se indican como lesivas de los derechos de los representados por el recurrente, así como la entrada de los testigos, posterior a la de los funcionarios; estima esta Sala que tal denuncia versa sobre actuaciones policiales en un proceso que a penas transita por un estado inicial de su fase de investigación y como se dijo anteriormente, es el Fiscal del Ministerio Público el órgano competente para ello, y quien de considerar pertinente, establecer las responsabilidades penales a que hubiere lugar, e igualmente, revisar y proponer los medios probatorios que sirvan para comprobar la autoría o no de los imputados de autos, en la comisión de los hechos punibles, objetos del presente proceso penal. Y así se resuelve.

En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado N.M.S., actuando con el carácter de Defensor de los imputados M.G.N., A.E.O.C. y N.A.M.Q., en contra de la Decisión Nº 1301-09, de fecha 02-10-09, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos, de conformidad con el contenido de los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el agravante establecido en el artículo 46 ordinal 5º ejusdem. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado N.M.S., actuando con el carácter de Defensor de los imputados M.G.N., A.E.O.C. y N.A.M.Q.. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 1301-09, de fecha 02-10-09, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

QUEDA ASÍ DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.

Publíquese y Regístrese.

EL JUEZ PRESIDENTE,

D.A.P.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

A.A.D.V.M.F.U.

Ponente

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 405-09

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

AAV/ern.

ASUNTO Nº VP02-R-2009-975

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