Decisión nº 378-09 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 19 de Noviembre de 2009

Caracas, 19 de noviembre de 2009

199° y 150°

PONENTE: C.S.P.

Exp. No. 2350-09.-

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por las abogadas E.J.C.A. y M.T.P.A., Defensoras Trigésimo Novena (39°) y Quincuagésima (50°) Públicas Penales del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensoras de los ciudadanos Verdú Torrealba William, G.T.C. y Á.R.J.W., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 21 de octubre de 2009, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que acordó decretar la privación judicial preventiva de la libertad a los mencionados imputados, de conformidad a lo previsto en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 primer aparte y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor en grado de Frustración, Robo Genérico y Uso de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 5, 6, ordinal 5° y artículo 7, todos de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, artículo 455 del Código Penal vigente y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, respectivamente.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 12 de noviembre de 2009, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por las abogadas E.J.C.A. y M.T.P.A., Defensoras Trigésimo Novena (39°) y Quincuagésima (50°) Públicas Penales del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensoras de los ciudadanos Verdú Torrealba William, G.T.C. y Á.R.J.W., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

El 30 de octubre de 2009, fue convocada por el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Dra. B.E.R.Q., para suplir la ausencia temporal del Dr. C.S.P., quien admitió la presente causa.

El 12 de noviembre de 2009, Dr. C.S.P. se reincorpora a sus labores por lo que se aboca al conocimiento de la causa y quien suscribe como ponente la siguiente decisión.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 21 de octubre de 2009, el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el auto impugnado expresó:

“…ACTO SEGUIDO TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ TRIGÉSIMA OCTAVA DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Oída la solicitud del titular de la acción relativa a la aplicación del procedimiento ordinario, esta juzgadora considera pertinente seguir las reglas del Procedimiento Ordinario conforme a lo dispuesto en el Libro Segundo, Titulo I, Capitulo I del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que hacen falta practicar múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO. En cuanto a la medida Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el representante del Ministerio Público, estima esta juzgadora que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los numerales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del FUMUS B.I., así como las circunstancias subjetivas previstas en el numeral 3º de la norma in comento, en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, por cuanto resulta acreditado hasta el presente estado procesal la presunta comisión de los delitos de “ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN” previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación con el artículo 80 del Código Penal, “ROBO GENERICO” previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y “USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR”, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, de los cuales el primero acarrea una pena de NUEVE (09) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRESIDIO, el segundo acarrea una pena de SEIS (06) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN y el tercero acarrea una pena de UNO (01) A TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia estamos en presencia de varios hechos punibles que merecen pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo, se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos J.W.A.R., W.V.T. y C.A.G.T. son autores o participes de los delitos de “ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN”, “ROBO GENERICO” y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, en tal sentido es de considerar lo manifestado mediante el ACTA POLICIAL por los funcionarios Sargento Mayor PEÑA MIGUEL y Agente R.A., adscritos al Departamento de Procedimientos Penales, de la Sub Dirección General de la Policía Metropolitana, quienes dejaron constancia de que siendo aproximadamente las 3:50 de la tarde recibieron una llamada anónima mediante la cual les informaron que un ciudadano lo pasaron del asiento del chofer al asiento trasero, hecho este no común, motivo por el cual realizaron un dispositivo logrando avistar un vehículo con las características aportadas, es decir color blanco, marca Chevrolet, tipo Century, año 1996, placa DZ917T a la altura del Banco Fondo Común de San Martín, por ende procedieron a darle la voz de alto y en ese momento se bajó el ciudadano W.A.R. apuntando a la Comisión policial con un arma, en razón de ello le efectuaron un disparo para neutralizarlo ocasionándole una herida en la mano derecha, posteriormente le realizaron la respectiva inspección personal conforme a lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal lográndole incautar UN FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO DE COLOR NEGRO, así como la cantidad de TRESCIENTOS BOLIVARES FUERTES (300 Bsf), de inmediato descendieron del vehículo los ciudadanos W.V.T., C.A.G.T. y AREIA M.A.S. (de 17 años de edad, incautándole también a éste último un FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO) así como la víctima ciudadano G.F.C.A., motivo por el cual procedieron a imponerlos del precepto constitucional previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de sus derechos contenidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal para trasladarlos a la Comisaría F.d.M. donde recibió la información para la transcripción del acta policial el Agente P.F., mientras que los aprehendidos quedaron bajo la c.d.C.S.J.T. y las evidencias en la sección de evidencias por el Sargento Primero R.D., igualmente, es de observar lo manifestado por el ciudadano G.F.C.A., en su carácter de víctima mediante acta de entrevista realizada por los funcionarios aprehensores, quien entre otras cosas manifestó: “Yo iba por el Sambíl como a las 3:30 de la tarde y cuatro (4) muchachos me pidieron una carrera hasta la avenida San Martín, y cuando iba a la altura de la maternidad, en San Martín, uno de los muchachos me jaló para atrás y el que iba de copiloto manejó el carro y más delante de la maternidad llegaron unos policías y escuché un tiro, pararon el vehículo, detuvieron a los cuatro (4) muchachos y le encontraron TRESCIENTOS BOLIVARES que yo tenía, después los revisaron y les encontraron unas pistolas de juguete, después los funcionarios me dicen para llevar mí vehículo y también me dicen para formular la entrevista de lo que me ocurrió le dije que sí, es cuando nos trasladan para esta comisaría y me entrevistan y manifiesto lo sucedido.” Asimismo, es de considerar la constancia médica emitida por el DR. RIVAS R EDUARD M.S.D.S. No 65363 C.M. 5864, traumatólogo adscrito al Hospital Militar DR. C.A., mediante la cual hace constar de que el hoy imputado A.W. titular de la Cédula de Identidad V-19.028.502 ingresó a consecuencia de una HERIDA POR ARMA DE FUEGO en la mano derecha la cual no presentó lesión ósea alguna. Elemento este que ratifica lo manifestado por los funcionarios aprehensores, quienes manifestaron que le realizaron un disparo al hoy imputado cuando se bajo del vehículo y los apuntó con un arma a fin de neutralizarlo. Actuando los mismos en apego a las reglas de actuación policial previstas en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal que permite el uso de armas cuando haya resistencia que ponga en peligro la vida y la integridad física de personas, dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, es de observar que los elementos de convicción enunciados permiten a esta Juzgadora estimar que los imputados son autores o partícipes de los delitos de “ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN” y “ROBO GENERICO” y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR.. Denotando quien aquí decide que no solo existe la identificación de uno de los sujetos como adolescente sino que aunado a ello el mismo una vez aprehendido fue presentado ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Sección de Responsabilidad del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas existiendo (sic) y la victima confirmó que eran cuatro los sujetos activos, de hecho manifestó que todos fueron aprehendidos, entonces existen fundados elementos que hacen presumir que cometieron los delitos de “ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN” y “ROBO GENERICO” en concurrencia con un adolescente subsumiendo de esta forma su conducta en el delito de USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR. Asimismo se evidencia que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, por cuanto estamos en presencia de una concurrencia de delitos y en este caso se debe imponer la pena establecida para el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN con el aumento de las DOS TERCERAS PARTES del tiempo correspondiente a la pena del delito de ROBO GENERICO Y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, por lo que es muy probable que los imputados no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime si existe la posibilidad de atribuirle la comisión del delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, pues el legislador en el artículo 6 numeral 5 establece que en el caso de que exista un ataque a la libertad individual se estimará siempre la existencia de un concurso real de delitos. Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado, ya que no solo enmarcaron su conducta bajo un acto consumativo que recae sobre el objeto del delito, en este caso el vehículo que conducía la víctima, sino que realizan un acto ejecutivo que recae directamente sobre la victima cuando la amenaza utilizando un facsímil de arma de fuego y se resisten a la aprehensión provocando un enfrentamiento con el órgano de policía. Por otra parte es evidente el peligro de obstaculización por cuanto está identificada en actas la victima ciudadano G.F.C.A. así como el carro en el cual labora como taxista por ende pueden incidir en el mismo para que informe falsamente o se comporte de manera desleal poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En consecuencia atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable considera este Juzgador que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos VERDU TORREALBA W.A., G.T.C.A. y J.W.A.R., todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251, primera aparte y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se insta al Ministerio Público a los fines de que se practiquen las diligencias solicitadas por la defensa en la presente audiencia, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara terminada la audiencia, siendo las 06:30 horas de la tarde. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes, conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…”.

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Las apelantes, abogadas E.J.C.A. y M.T.P.A., Defensoras Trigésimo Novena (39°) y Quincuagésima (50°) Públicas Penales del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensoras de los ciudadanos Verdú Torrealba William, G.T.C. y Á.R.J.W., expusieron en el escrito de apelación lo siguiente:

…Quienes suscriben, E.J.C.A. y M.T.P.A., Defensoras Públicas Penales TRIGÉSIMO NOVENO (39°) Y QUINCUAGESIMO TERCERO (53°), respectivamente, adscritas a la Unidad de la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en este acto en nuestros caracteres de Defensoras de los ciudadanos. VERDU TORREALBA WILLIAM, G.T.C. y A.R.J.W., titulares de las cédulas de identidad N° V-18.915.425; V-19.684.435 y V¬-19.028.502, encontrándonos dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formal RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hacemos, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° de la Ley Adjetiva Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado TRIGÉSIMO OCTAVO de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 21 de OCTUBRE de 2009, mediante la cual acordó decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1, 2 Y 3, 251 Y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los hechos punibles ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 de la ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación con el artículo 80 del Código Penal; ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en tal sentido pasamos a fundamentar la presente apelación, en los siguientes términos:

(… Omisiss…)

Como puede evidenciarse el juzgador consideró llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y estimo que con los elementos narrados existía suficiente elementos de convicción para considerar a nuestros defendidos participes o autores en los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 de la ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación con el artículo 80 del Código Penal; ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en los hechos en los cuales resultara supuestamente nuestros asistidos despojaron al ciudadano G.C., hecho este que había ocurrido el día 20 de octubre de 2009, aproximadamente a las 03:50 p.m. en la avenida San Martín a la altura de la Maternidad, lo cual establece que la detención es flagrante. Se desprende del acta de entrevista tomada por los funcionarios de la Policía Metropolitana así como el Acta Policial, lo cual a todas luces no configura los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 de la ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación con el artículo 80 del Código Penal; ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en este caso como se señalo en la audiencia por parte de la defensa, el delito que se desprendería en todo caso sería el de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO.

Ante estos hechos que constan en las actas procesales el juzgador se aparta en consecuencia de la necesidad de encontrar fundados indicios o elementos de convicción. Lo que evidencia que fue acordada sin mediar motivación suficiente puesto que no se encuentra derogada la disposición que establece que la aprehensión solo es posible cuando los elementos así lo determinen y que para ello deben existir fundados indicios que lleven a la aplicación de tal medida, en este caso la juzgadora no motivo dichos elementos por cuanto los mismos no existen, se limitó a establecer el dicho del Ministerio Público y de la víctima, quien expresamente sostuvo que aunque fue aprehendido en el lugar de los hechos esto no es obstáculo para presumirlos autores de delitos de tal gravedad, y que esto haya traído como consecuencia acreditar la aplicación de medida Privativa de Libertad, la investigación hasta la fecha no arroja claros elementos ni indicios que puedan determinar la privación de libertad de nuestros defendidos y se esta violando garantías constitucionales como lo son la presunción de inocencia y el estado del libertad premisas estas que fueron señaladas en la audiencia para oír al imputado por esta defensa y que se proponen para la solicitud de libertad sin restricciones del mismo y la cual fue negada por la a quo.

De lo anterior se desprende que la recurrida no emitió las razones de hecho por las cuales consideró que nuestros defendidos son participes o posibles autores del tipo penal calificado por la vindicta pública, es decir del delito de punible ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 de la ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación con el artículo 80 del Código Penal; ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pues no apreció en su conjunto las actas que conforman las actuaciones e investigación que cursa sino que solo se limitó a resumir y a acreditar lo planteado por la Vindicta Publica, por ello incurre en falta de motivación de la decisión.

(… Omisiss…)

Por lo anterior se confirma el criterio de la Defensa, que si se hubiera hecho un análisis de los elementos de convicción existentes en autos con el objeto de motivar su decisión y con ello cumplir lo ordenado en la norma señalada, el Tribunal habría llegado a la conclusión de la inexistencia en autos de elementos de convicción que acredite la presunta autoría de nuestros defendidos en los lícitos penales que le pretende atribuir.

Al no motivar la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se lesiona el derecho del imputado de conocer las razones de hecho y de derecho que lo originaron, violando la garantía procesal de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así lo establece la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y Penal dictada en fecha 23 de mayo de 2003 que expresa: "…La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan de las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49 de la Constitución). Reiterado en sentencia N° 046 del 11 de febrero de 2003

(negrilla de la Defensa)…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Las Defensoras Publicas Penales Trigésima Novena (39°) y Quincuagésima Tercera (53°) adscritas a la Unidad de la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en su carácter de defensoras de los ciudadanos W.V.T., C.G.T. y J.W.A.R., interpusieron el presente recurso de apelación, según lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 de la Ley Adjetiva Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 21 de octubre de 2009, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad a los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber incurrido en la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con el artículo 80 del Código Penal; Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y Uso de Adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Significan las apelantes que la recurrida se apartó de la necesidad de encontrar fundados elementos o indicios de convicción, de donde surge que fue dictada sin mediar motivación suficiente, añadiendo que no se encuentra derogada la disposición que establece que la aprehensión solo es posible cuando los elementos así lo determinen, para lo cual han de existir fundados indicios que lleven a la aplicación de tal medida, agregando que la juzgadora no motivó dichos elementos por cuanto los mismos no existen, concretándose a lo expuesto por el Ministerio Público y la víctima.

De igual manera, significaron que la investigación, hasta la fecha, no arroja claros elementos ni indicios que puedan determinar la aplicación de la medida de privación judicial de la libertad, por lo que se han quebrantado garantías constitucionales, como la presunción de inocencia y el estado de libertad, premisas señaladas en la audiencia para oír al imputado por la defensa, y que se proponen para la solicitud de libertad sin restricciones.

Y finalmente, precisan las apelantes que en la recurrida no se emitieron razones de hecho para considerar que sus defendidos son los participes o posibles autores en los delitos que les fueron imputados.

Con respecto a lo planteado en este recurso, ha de precisarse que la recurrida es una decisión interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se decidió afectar de manera temporal la libertad personal de los imputados de autos, en aras de asegurar los f.d.p. penal iniciado.

La validez formal de la medida de coerción personal impugnada, fundamentalmente, depende de la acreditación de las exigencias dispuestas taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; disposición normativa que en su numeral 1, requiere de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; y en el numeral 2, de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible, exigencias que conforman el denominado “fumus bonis iuris” por la doctrina.

En el mismo sentido, el artículo 250 del instrumento adjetivo penal, en su numeral 3, prevé como otro presupuesto de la medida de privación de la libertad, el denominado doctrinariamente “periculum in mora”, correspondiente a “una presunción razonable, por las apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”, según lo dispuesto en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente supuesto, la Sala considera acertada la decisión dictada por el Tribunal a quo, quien consideró acreditadas las aludidas circunstancias a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, con base a los elementos de convicción siguientes:

Acta Policial, suscrita por los funcionarios Sargento Mayor (PM) 5905 Peña Miguel y el Agente (PM) 7196 R.A., adscritos a la Policía Metropolitana, en donde dejaron constancia de lo siguiente:

…Siendo aproximadamente la 03:50 horas de la tarde del día de hoy cuando recibí una llamada anónima por parte de una persona perteneciente a la Junta comunal de Artigas me indicaron que un ciudadano lo pasaron del asiento del chofer al asiento trasero, lo que nos pareció algo no común, procediendo a realizar un dispositivo logrando avistar un vehículo con las características aportadas de color blanco, marca Century, a la altura del BANCO FONDO COMUN DE SAN MARTIN, procediendo a darle voz de alto fue en ese momento uno de los ciudadanos descendió del vehículo de tez blanco portaba una presunta arma de fuego apuntando a la comisión por lo que me vi en la imperiosa necesidad de resguardar la integridad física de los transeúntes propinándole un disparo para neutralizar al ciudadano, fue en ese momento cuando nos apersonamos al vehículo, donde descendieron tres sujetos mas, y un ciudadano que se encontraba en la parte trasera del vehículo, el ciudadano agraviado quedo identificado como: G.F.C.A., (…) vista esta situación se procedió a trasladar al ciudadano herido hasta el hospital MILITAR DOCTOR C.A. DONDE FUE ATENDIDO POR EL DOCTOR RIVAS EDWARD QUIEN LE DIAGNOSTICÓ HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN LA MANO DERECHA QUE NO PRESENTO LESION ALGUNA, luego se les indicó a los ciudadanos que presumía que portaban algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto se le iba a realizar una inspección corporal superficial, acto seguido y amparados en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal se le realiza dicha inspección a los tres sujetos, incautándole al primer ciudadano UN FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO DE COLOR NEGRO Y DE CACHA COLOR MARRON DETERIORADO, el ciudadano quedo identificado como: (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA) de 17 años de edad (…) El segundo ciudadano quedó identificado como VERDU TORREALBA W.A., DE 22 AÑOS DE EDAD (…) el tercer ciudadano no se le incautó material de interés criminalístico el ciudadano quedó identificado como G.T.C.A.D. 19 edad (…) el ciudadano herido se le incautó UN FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO DE COLOR NEGRO Y CACHA DE COLOR NEGRO DETERIORADO ATADO CON CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO Y LA CANTIDAD DE: (311) TRESCIENTOS BOLIVARES FUERTES (sic) EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL (…) el ciudadano quien quedó identificado como: A.R.J.W.D. 22 AÑOS DE EDAD (sic) (…) vista la situación se procedió a practicar la aprehensión definitiva de los ciudadanos y se le impuso sobre sus Derechos Constitucionales los cuales están previstos en el artículo 49° Ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

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Acta de Entrevista, practicada ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Subdirección General de la Policía Metropolitana al ciudadano C.A.G.F., taxista, víctima en la presente causa, quien expuso:

…Yo iba por el sambil como a las 03:30 de la tarde y cuatro muchachos me pidieron una carrera hasta la avenida san Martín, y cuando iba a la altura de la maternidad en san martín uno de los muchachos me jaló para atrás y el que iba de copiloto manejó el carro y mas delante de la maternidad llegaron unos policías y escuché un tiro, pararon el vehículo y detuvieron a los cuatro muchachos, y les encontraron trescientos bolívares que yo tenía, y les encontraron unas pistolas de juguete, después los funcionarios me dicen para llevar mi vehículo y también me dicen para formular la entrevista de lo que me ocurrió les dije que sí, es cuando nos trasladan para esta comisaría y me entrevistan y manifiesto lo sucedido…

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Del contenido del acta policial antes transcrita, deriva que el día 20 de octubre de 2009, el funcionario Sargento Mayor M.P., en servicio y recorrido de supervisión en la avenida San Martín de esta ciudad a pocos metros de la Maternidad C.P., recibió llamada telefónica de un miembro de la Junta Comunal de la Parroquia Artigas, quien le refirió que un individuo en un carro Century fue desplazado del asiento del conductor al asiento de pasajeros trasero, llamando la atención el hecho por lo poco común, por lo que los funcionarios se trasladaron en la avenida San Martín a la altura de la Maternidad C.P., donde avistaron un vehículo marca Century al cual se acercaron, descendiendo del mismo un sujeto que apuntó a los funcionarios con una presunta arma, por lo que fue repelido con un disparo, resultando herido en la mano, descendiendo del vehículo tres sujetos más y un ciudadano, quien resultó ser la víctima, habiéndosele incautado a los ciudadanos aprehendidos dos (2) facsímiles de arma de fuego, y trescientos (300.00) bolívares, de los cuales había sido despojado el taxista.

Se dejó asentado en la referida acta que luego de la revisión corporal prevista en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano que resultó identificado como G.T.C.N., le fue incautado el dinero robado a la víctima y un facsímil de arma de fuego.

En el acta de entrevista practicada a la víctima, se dejó constancia que la misma expuso que se encontraba trabajando como taxista a la altura del Centro Comercial Sambil, cuando fue abordado por cuatro (4) ciudadanos, quienes le pidieron un servicio en su auto de alquiler hasta la Avenida San Martín, siendo que ya en las cercanías de la Maternidad C.P. los jóvenes lo asaltaron y lo cambiaron del asiento del conductor al del pasajero trasero, asumiendo uno de ellos la conducción de su vehículo, siendo que a la altura de la mencionada Maternidad, escuchó disparos y se produjo la captura por los funcionarios policiales de los “muchachos”, quienes tenían en su poder la cantidad de trescientos bolívares que él poseía, y al revisarlos les hallaron unas pistolas de juguete.

Lo asentado en el acta policial quedó corroborado por lo sustentado por el ciudadano C.A.G.F. en el acta de entrevista que le fuera practicada, coincidiendo ambas actuaciones en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que los ciudadanos subjudice fueron aprehendidos.

En la motivación de la decisión recurrida fueron transcritos y analizados los anteriores elementos de convicción, y además fue tomada en consideración la constancia médica emitida por el Dr. Rivas R. Eduard, (M.S.D.S N° 65363 C.M. 5864), traumatólogo adscrito al Hospital Militar, Dr. C.A., en donde se dejo constancia que el hoy imputado Á.W., titular de la Cédula de Identidad N° V. 19.028.502, ingresó a consecuencia de una herida por arma de fuego en la mano derecha, la cual no presentó lesión ósea alguna.

Los elementos de convicción antes indicados fueron debidamente analizados por la a quo con base a lo siguiente:

“… Y sobre el particular es de considerar lo dicho por los funcionarios Sargento Mayor Peña Miguel y Agente R.A., adscritos al departamento de Procedimientos Penales, de la Sub Dirección General de la Policía Metropolitana, mediante el acta policial en donde deja constancia de la aprehensión de los hoy acusados en el momento que tripulaban el vehículo objeto del robo, aunado a ello logran incautar los facsímiles de armas de fuego, así como los TRESCIENTOS BOLIVARES FUERTES que le despojaron a la victima mediante violencia o amenaza de graves daños inminentes contra su persona utilizando a objeto de constreñirlo dos facsímiles de arma de fuego para el momento en que se ejecutaban el robo agravado del vehículo marca Chevrolet, tipo Century, año 1996, placas DZ917T, utilizado por el ciudadano G.F.C.A.d. 59 años de edad para trabajar como taxista. Por otra parte es importante considerar lo manifestado por la victima mediante acta de entrevista, ya que señaló que en efecto luego de montar a los imputados para prestarle sus servicios como taxista hasta la avenida San Martín, se apoderó del vehículo automotor que conducía el ciudadano que iba como copiloto, mientras que a él lo metieron en la parte de atrás del vehículo, logrando los funcionarios detener a los hoy imputados a quienes les incautaron el dinero que tenía y los facsímiles. Por último es de considerar la constancia médica emitida por el DR. RIVAS R. EDUARD M.S.D.S. N° 65363 C.M. 5864, traumatólogo adscrito al Hospital Militar Dr. C.A., por cuanto deja constancia que el hoy imputado A.W. titular de la Cédula de Identidad V-19-028.502 ingresó a consecuencia de una HERIDA POR ARMA DE FUEGO en la mano derecha elemento este que ratifica lo manifestado por los funcionarios aprehensores, quienes manifestaron que le realizaron un disparo al hoy imputado cuando se bajó del vehículo y los apuntó con un arma a fin de neutralizarlo. Actuando los mismos en apego a las reglas de la actuación policial previstas en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal que permite el uso de armas cuando haya resistencia que ponga en peligro la vida y la integridad física de personas, pues no solamente debían resguardar su integridad física sino también de la victima ciudadano GONZALES F.C.A. a quien lo habían privado de su libertad individual. Denotando quien aquí decide que no solo existe la identificación de uno de los sujetos como adolescente sino que aunado a ello el mismo una vez aprehendido fue presentado ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal sección de Responsabilidad del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas existiendo y la victima confirmó que eran cuatro los sujetos activos, de hecho manifestó que todos fueron aprehendidos, entonces existen fundados elementos que hacen presumir que cometieron los delitos de “ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN” y “ROBO GENERICO” en concurrencia con un adolescente subsumiendo de esta forma su conducta en el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR…”.

Se desprende de la anterior transcripción de la recurrida, que sí se hizo el análisis correspondiente de los medios de convicción cursantes en actas, con base a los cuales quedaron acreditados los presupuestos que la Ley Adjetiva impone para afectar provisionalmente la libertad de los ciudadanos aprehendidos, de donde surge como absolutamente infundado el alegato de inmotivación de la recurrida invocado en el recurso.

De igual manera, observa esta Sala que con relación al peligro de fuga, la Juez a quo hizo el análisis fundado con base a lo siguiente:

…Asimismo se evidencia que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, por cuanto estamos en presencia de una concurrencia de delitos y en este caso se debe imponer la pena establecida para el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN con el aumento de las DOS TERCERAS PARTES del tiempo correspondiente a la pena del delito de ROBO GENERICO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, por lo que es muy probable que los imputados no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime si existe la posibilidad de atribuirle la comisión del delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, pues el legislador en el artículo 6 numeral 5 establece que en el caso que exista un ataque a la libertad individual se estimará siempre la existencia de un concurso real de delitos. Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado, ya que no solo enmarcaron su conducta bajo un acto consumativo que recae directamente sobre la victima cuando la amenaza utilizando un facsímil de arma de fuego y se resiste a la aprehensión provocando un enfrentamiento con el órgano de policía. Por otra parte es evidente el peligro de obstaculización por cuanto está identificada en actas la víctima ciudadano G.F.C.A. así como el carro en el cual labora como taxista por ende pueden incidir en el mismo para que informe falsamente o se comporte de manera desleal poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En consecuencia atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable considera este Juzgador que lo procedente y ajustado a derecho es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso- YA SI SE DECLARA…

Esta Sala considera acertadas las anteriores consideraciones, hechas por la Juez de la recurrida, quien consideró acreditado el peligro de fuga, habida cuenta que se está en presencia de un concurso de hechos ilícitos complejos, como lo son los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor en Grado de Frustración y Robo Genérico, los cuales acarrean penas considerables y generan un daño social relevante, debiéndose destacar que, además, les fue atribuido a los ciudadanos subjudice, el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual conforma un injusto que genera gran daño en personas que aun no han alcanzado su estado de madurez adulta.

De igual manera, es pertinente acotar a las recurrentes que en esta fase del proceso, las calificaciones jurídicas atribuidas a los hechos perpetrados son provisionales, tal y como fue destacado en la sentencia N° 52 del 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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Asimismo, en lo atinente al argumento de las recurrentes, según el cual esbozan que con la medida de coerción personal impuesta se ha violado la libertad la presunción de inocencia de sus patrocinados, es pertinente acotar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 27 de de noviembre de 2001, expuso lo siguiente:

…Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

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De conformidad con las precedentes razones, habiendo constatado esta Sala que la decisión recurrida cumplió con todos los extremos de Ley a los fines de afectar provisionalmente la libertad de los ciudadanos subjudice, lo pertinente y ajustado a Derecho en el presente caso, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas E.J.C.A. y M.T.P.A., Defensoras Trigésimo Novena (39°) y Quincuagésima (50°) Públicas Penales del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensoras de los ciudadanos Verdú Torrealba William, G.T.C. y Á.R.J.W., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 21 de octubre de 2009, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se acordó decretar la privación judicial preventiva de la libertad a los mencionados imputados, de conformidad a lo previsto en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 primer aparte y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor en grado de Frustración, Robo Genérico y Uso de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 5, 6, ordinal 5° y artículo 7, todos de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, artículo 455 del Código Penal vigente y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, respectivamente. En consecuencia se confirma la decisión recurrida. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas E.J.C.A. y M.T.P.A., Defensoras Trigésimo Novena (39°) y Quincuagésima (50°) Públicas Penales del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensoras de los ciudadanos Verdú Torrealba William, G.T.C. y Á.R.J.W., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 21 de octubre de 2009, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde se acordó decretar la privación judicial preventiva de la libertad a los mencionados imputados, de conformidad a lo previsto en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 primer aparte y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor en grado de Frustración, Robo Generico y Uso de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 5, 6, ordinal 5° y artículo 7, todos de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, artículo 455 del Código Penal vigente y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, respectivamente.

SEGUNDO

Se confirma la decisión impugnada.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de esta Sala Cuatro de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de 2009, 199° años de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Y.Y.C.M.

EL JUEZ, LA JUEZ,

C.S.P.. M.A. CROCE R.

(PONENTE)

EL SECRETARIO,

C.D.J.H.I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

C.D.J.H.I.

Exp: Nº 2350-09

YC/MAC/CSP/CH/jcfm.-.