Decisión nº No.181-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 4 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 4 de Junio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-004109

ASUNTO : VP02-R-2009-000392

DECISIÓN No.181-09.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: M.F.U..

Se recibieron en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones las presentes actuaciones procesales, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.V.P., R.P.T. y E.C.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.390, 56.915 y 12.150, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil DISTRE C.A., en contra de la Decisión No. 039-09, dictada en fecha 20 de abril de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Inadmisible la acusación privada ejercida en contra de la ciudadana A.N.G.G., por la comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, de conformidad con el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, en fecha 30 de Abril de 2009, se dio cuenta en la misma; designándose como Ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, una vez realizados los trámites procesales correspondientes, se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 8 de Mayo de 2009, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Llegada la oportunidad de resolver, este Tribunal Colegiado lo hace, con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

   Los Abogados J.V.P., R.P.T. y E.C.D., fundamentan el recurso de apelación en los siguientes términos:

   Consideran los recurrentes que la recurrida parte del falso supuesto, pues por una parte considera que se trata de un delito de acción privada, pero a su vez que no ha mediado la denuncia de la parte interesada, desconociendo que con el advenimiento del Código Orgánico Procesal Penal, el procedimiento para el enjuiciamiento de los delitos de instancia de parte, donde se exigía la denuncia de la parte interesada según el Código de Enjuiciamiento Criminal, la misma se sustituye precisamente por la querella acusatoria, de acuerdo al procedimiento especial de delitos de instancia de parte.

   En consecuencia, mencionan los impugnantes que yerra la recurrida al considerar

   que el procedimiento para el enjuiciamiento del delito imputado, es de naturaleza de acción privada, aduciendo que para su enjuiciamiento es necesaria la denuncia de la parte interesada. Dicho modo de proceder contenido en el Código de Comercio, se refería al procedimiento de inicio por requerimiento, que se encontraba plasmado en el artículo 102 del Código de Enjuiciamiento Criminal, que determina: " sin embargo en los delitos de acción privada...para la formación de la causa, bastará la denuncia o información dada a cualquier funcionario de instrucción por la persona ofendida o por sus representantes legales o guardadores, si aquella fuere menor, entredicha o inhabilitada, sin perjuicio de lo que dispongas las leyes especiales".

   Con referencia a lo anterior, los profesionales del derecho mencionan que dicho procedimiento esta pautado debido a la contemporaneidad de ambos cuerpos normativos, es decir, del Código de Enjuiciamiento Criminal bajo el sistema inquisitivo y del Código de Comercio, no siendo el caso actual en el que nos encontramos con la vigencia de un nuevo sistema acusatorio contenido en el Código Orgánico Procesal Penal y la extendida vigencia del Código de Comercio, observándose que este último al no haber sido reformado todavía se refiere al procedimiento por requerimiento, el cual con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, queda subjúdice al no existir el anacrónico procedimiento de requerimiento, razón por la cual al encontrarse en presencia de un tipo delictual que ataca directamente intereses particulares en los cuales el estado no participa mediante el impulso de su ius puniendis, y los mismos deben asimilarse al procedimiento dependiente de parte interesada, contenido en los artículos 400 y siguientes del Código orgánico Procesal Penal.

   En ese sentido, señalan al doctrinario patrio H.G.A., que indica en su obra "Manual de Derecho Penal Parte Especial", décima tercera edición, al afirmar lo siguiente:

   "Naturaleza de la acción penal. Los delitos tipificados en el encabezamiento del Artículo 494 del Código de Comercio, son sin vuelta de hoja de acción privada, perseguibles solo por denuncia de parte interesada. Parte interesada no es únicamente la persona a favor de la cual se ha emitido el cheque, sino además cualquier otro individuo que tenga interés en que la orden sea cumplida sin demora... Un delito de acción privada cuando la parte interesada, agraviada u ofendida tiene, de manera exclusiva y excluyente, la titularidad y la disponibilidad del ejercicio de la acción penal. Los delitos que estudiamos son enjuiciables por denuncia (modo de proceder que se emplea regularmente en los delitos de acción pública; pero solamente por denuncia de parte interesada. Lo que importa para afirmar categóricamente, que los delitos previstos en el encabezamiento del Artículo 494 del Código Comercio son de acción privada....”.

   Igualmente, indican que la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27 de junio de 2007, en la causa signada con el No. 2Aa-3651- 07, en ponencia de la Magistrada IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO, acogió que no era necesaria la denuncia cuando la querella podía considerarse una denuncia, ya que funge una función similar.

   A tal respecto, señalan que al no existir un procedimiento o modo de inicio del proceso como el requerimiento, anteriormente contenido en el Código de Enjuiciamiento Criminal, la acusación Privada suple la forma de inicio de "denuncia de parte interesada", por lo que queda evidenciado que al acercarse más al procedimiento de instancia de parte interesada que al procedimiento ordinario, se hace inexorable la afirmación de que es el procedimiento de parte interesada contenido en el artículo 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, el que debe aplicarse en el enjuiciamiento del tipo de Emisión de Cheques sin Provisión de Fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio.

   PETITORIO: Solicitan se sirva anular la decisión recurrida, dictada en fecha en fecha 20 de abril de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Inadmisible la acusación privada ejercida en contra de la ciudadana A.N.G.G., por la comisión del delito de EMISION DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, de conformidad con el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. DECISIÓN RECURRIDA

   Corresponde a la Decisión No. 039-09, dictada en fecha 20 de abril de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Inadmisible la acusación privada ejercida en contra de la ciudadana A.N.G.G., por la comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, de conformidad con el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Los accionantes versan su única denuncia sobre el particular que la recurrida parte de un falso supuesto, al considerar que es necesario que la parte interponga denuncia ante el Ministerio Público del hecho punible sobre el cual es víctima, de conformidad con el artículo 494 del Código de Comercio, alegando que dicho requisito era necesario solamente cuando se encontraba en vigencia el Código de Enjuiciamiento Criminal, ya que al entrar en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso pertinente para ese tipo de delito es el de instancia de parte agraviada.

   En consecuencia, señalan los accionantes que la recurrida yerra, pues al no existir un procedimiento o modo de inicio del proceso como el requerimiento, anteriormente contenido en el Código de Enjuiciamiento Criminal, la acusación Privada suple la forma de inicio de "denuncia de parte interesada", por lo que queda evidenciado que al acercarse más al procedimiento de instancia de parte interesada que al procedimiento ordinario, se hace inexorable la afirmación de que es el procedimiento de parte interesada contenido en el artículo 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal,

   A tal especto, esta Sala para decidir hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

   El cheque es un instrumento cambiario que sirve como medio de pago de carácter inmediato (provisión de fondos). Afirma J.R. en compilación las XI jornadas DR J.M.D.E., sobre EL CHEQUE DESPROVISTO EN EL CODIGO DE COMERCIO, p. 69., lo siguiente:

   La acción contemplada en el artículo 494 del Código de Comercio en contra de quien emita cheques sin provisión de fondos, es una acción de naturaleza privada, ya que sin la denuncia correspondiente que la puede hacer únicamente el interesado, no podrá proceder al enjuiciamiento, o sea, que aún cuando esta acción no goza de las características de aquellas que se incoan mediante acusación, de todas maneras sigue siendo de naturaleza privada, pues queda al completo arbitrio del interesado o agraviado de enjuiciar o no al sujeto activo del delito y es esto y no el procedimiento que se utilice para el enjuiciamiento (denuncia o acusación), lo que sustancialmente diferencia a las acciones privadas de las públicas

   Al respecto el artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   Delitos enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. Los delitos que sólo pueden ser enjuiciadas previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. La parte podrá desistir de la acción propuesta en cualquier estado del proceso, y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal.

   En ese sentido, es pertinente traer a colación lo expuesto por el autor C.M.B., en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, págs 525-529, quien con respecto al procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, dejó sentado que:

   …son delitos de acción dependiente de instancia de parte, también llamados de acción privada, aquellos que la propia ley penal expresamente señala como enjuiciables sólo por acusación de la parte agraviada o de quien represente sus derechos, lo cual tiene carácter excepcional, pues, como regla general los delitos son de acción pública, vale decir, perseguibles de oficio, esto es, por iniciativa propia del órgano competente al tener noticia del delito, de cualquier modo, conforme lo establece con relación a la acción penal, el artículo 24 del COPP…

   …La acusación privada constituye el modo de proceder en los delitos de instancia privada o, en otras palabras, el modo como la víctima puede ejercer las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, cuyo enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial establecido en el Código (Art. 25); acusación privada que deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio, a tenor de lo establecido en el encabezamiento del art. 401 ejusdem...

   En relación a lo supra expuesto, este Tribunal Colegiado estima pertinente señalar que el delito de Emisión de Cheque sin Provisión de Fondo, tiene una especial naturaleza jurídica, por cuanto se encuentra dentro del ámbito privado del interés particular del sujeto agraviado patrimonialmente, y en cuanto a que éste conserva la facultad de desistir de la acción.

   En este mismo orden y dirección, se observa que el Código de Comercio en su artículo 494, establece que el delito de Emisión de Cheques Sin Provisión de Fondo, requiere para su enjuiciamiento la denuncia de la parte interesada, lo cual ha sido objeto de discusión doctrinaria acerca de si tal requisito previo, lo transforma o no en un delito de acción privada. En efecto, ha sido discutido por la doctrina la naturaleza jurídica de este tipo penal en cuestión, esto es, si tal conducta constituye un delito de acción pública o de acción privada o, si por el contrario, establece la normativa penal un poco de las dos procedimientos, convirtiéndose en una tercera vía, es decir un delito sólo enjuiciable previo requerimiento de la parte ofendida como requisito de procedibilidad pero sin que ello genere un cambio en su naturaleza jurídica; para ello se debe partir de la regla general e inicial que en principio todos los delitos deberían ser de acción pública, esto es, debería interesar al Estado su enjuiciamiento como única fórmula de mantener la paz social, no obstante es conocido que por propia disposición del legislador penal existen delitos que al atentar contra la esfera íntima del administrado, queda a su albedrío o disposición intentar o no la acción penal y que para tener la certeza de su naturaleza el legislador lo dejó así establecido en cada una de de los capítulos donde los trató, tal seria el caso de la apropiación indebida simple, la difamación y de la injuria, etc., donde encontramos que en cada uno de sus respectivos capítulos el legislador se pronuncia expresamente estableciendo que en lo que respecta a los mismos su enjuiciamiento no procederá sino por acusación de la parte agraviada.

   En efecto, es cierto que las posiciones del denunciante y acusador difieren entre sí en el proceso penal, así como en la práctica producto de las consideraciones doctrinarias que se realicen en uno y otro caso, por una parte tenemos que el denunciante no tiene ninguna responsabilidad ni civil ni penal respecto de los hechos que denuncia, mientras que el acusador pudiere responder eventualmente de las afirmaciones que se hagan en el escrito de acusación, si ella resultare criminosa; pero lo que si es claro, y aplicable en el presente caso, es que independientemente de ello existe la voluntad indiscutible del acusador de llevar al ámbito de lo penal el planteamiento de un conflicto donde es presuntamente víctima para su resolución, por ello considera este Tribunal de Alzada que si bien no podemos equiparar la acusación, con la denuncia o con la querella, éstas son formas de iniciar el proceso penal, y que si bien la norma contentiva del tipo penal de Emisión de Cheques sin Provisión de Fondo exige como requisito previo y como mínima exigencia “la denuncia de parte interesada”, siendo que en el presente asunto corre inserta una acusación particular propia que individualiza a quien responde por el contenido de los hechos, lo cual en todo caso son garantías para quien resulte imputado.

   Sobre la base de las consideraciones anteriores, la acusación, la querella y la denuncia, son alternativas para dar inicio al proceso aunque con diferencias exactas y características entre sí, en cuanto a los requisitos necesarios para su interposición y en respecto a las responsabilidades que su ejercicio origine, aunado a que el efecto procesal que persiguen, es impulsar la fase preparatoria del proceso.

   A manera de resumen final, se observa claramente que la norma contentiva del tipo penal tiene como exigencia para el inicio del proceso la denuncia, pero no cualquier denuncia, en este caso el artículo 494 del Código de Comercio, exige “la denuncia de la parte interesada”, por lo que resulta claro para esta Sala, que tal exigencia incide directamente en la naturaleza jurídica que el legislador quiso darle a dicha conducta, sin embargo, al fundarse la acusación particular propia en un modo de actuar e impulsar el proceso por parte del interesado, ya que responde a la voluntad de éste el que se enjuicie al presunto responsable del hecho por el cual se acusa; aunada a la dependencia de la acción que se concentra en su voluntad, ya que a falta de ésta, la actividad judicial debe cesar, en consecuencia resulta infalible para los miembros de esta Sala concluir que la razón asiste a los apelantes, en cuanto a que no debe inadmitirse la acusación privada por el delito de Emisión de Cheque sin Provisión de Fondos, por falta de denuncia, pues en este caso, se tiene planteada una acusación privada que funge una función equivalente a la denuncia, debiéndose en consecuencia declarar CON LUGAR el recurso interpuesto, y en consecuencia se debe REVOCAR la decisión recurrida, ORDENÁNDOSE a otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, que proceda a pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la acusación privada propuesta por el ciudadano N.L.E., con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil DISTRE, C.A, asistido por los profesionales del Derecho J.V.P. y E.C.D., prescindiendo de la causal de inadmisibilidad aquí señalada. ASÍ SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, ésta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.V.P., R.P.T. y E.C.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.390, 56.915 y 12.150, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil DISTRE C.A; SEGUNDO: REVOCA la Decisión No. 039-09, dictada en fecha 20 de abril de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Inadmisible la acusación privada ejercida en contra de la ciudadana A.N.G.G., por la comisión del delito de EMISION DE CHEQUE SIN PROVISION DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, de conformidad con el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, y TERCERO: ORDENA a otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, que proceda a pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la acusación privada propuesta por el ciudadano N.L.E., con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil DISTRE, C.A, asistido por los profesionales del Derecho J.V.P. y E.C.D., prescindiendo de la causal de inadmisibilidad aquí señalada.

   QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Y SE REVOCA LA DECISIÓN APELADA.

   Publíquese, Regístrese.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   D.A.P.

   LAS JUECES PROFESIONALES,

   M.F.U.A.A.D.V.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMÁN NAVA

   En la misma fecha se registró la anterior bajo el Nº 181-09.-

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMÁN NAVA