Decisión nº IG012012000790 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 8 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón

Coro, 8 de Noviembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-000429

ASUNTO : IP01-R-2012-000181

JUEZA PONENTE: MORELA G.F.B.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones decidir el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas E.S.M., S.J.O.L. y M.R.E., en su carácter de Representantes de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del Estado Falcón, en el asunto penal signado con el número IP01-P-2012-000181, seguido en contra de los ciudadanos G.J.V., titular de la cédula de identidad N° V-23.678.457, de 21 años de edad, soltero, albañil, con residencia en la calle La Paz, al final del barrio 28 de julio frente al IMAU, Coro Estado Falcón, y YOELVIS G.R.V.,-- titular de la cédula de identidad N° V-22.600.575, de 18 años de edad, soltero, estudiante, con residencia en el Barrio la Florida, calle Monagas entre libertad y monzón, Coro Estado Falcón, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADA, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, recurso este incoado en contra de la decisión dictada en fecha 08 de Mayo 2012 y publicada in extenso en fecha 07 de Agosto 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia con funciones de Control de este Circuito Judicial penal del estado Falcón, con sede en S.A.d.C., presidido por la Abg. O.B., mediante el cual dicho Juzgado acordó la práctica o realización de una prueba anticipada en la fase intermedia del proceso, conforme a la norma prevista en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la práctica de una inspección en el inmueble allanado.

En fecha en fecha 11 de septiembre de 2012, se le dio entrada en esta alzada al presente recurso de apelación y le fue designada como Ponente la Jueza MORELA G.F.B..

En fecha 10 de octubre de 2012, se declaró Admisible el Recurso bajo análisis.

Ahora bien, estando en la oportunidad este Tribunal Colegiado de pronunciarse sobre el fondo del Asunto, procede a dar respuesta en los términos que siguen:

I:

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Riela inserto del folio 23 al 27 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer la Dispositiva del fallo:

…Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA; PRIMERO: Procedente en derecho la solicitud de PRUEBA ANTICIPADA y por ende Con Lugar la pretensión de la defensa privada, conforme a lo pautado en el artículo 307 de la N.A.P. SEGUNDO: Se ordena notificar a todas las partes involucradas de la presente decisión….

II:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señala la Representante de La Vindicta Pública, que el auto recurrido adolece de graves vicios, que dieron lugar a la interposición del presente recurso, por cuanto el mismo genera un grave retraso en la aplicación de la justicia, supone la vulneración al derechos de los imputados de ser juzgados en un lapso razonable, comportando así un gravamen irreparable a esa representación fiscal, ya que la misma resulta impertinente e inútil en esta fase del proceso, además de desvirtuar la naturaleza de la prueba anticipada.

Fundamenta su denuncia, conforme al artículo 447, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, las que causen un gravamen irreparable, salvo las que sean declaradas in impugnables por este código, denuncia vicios de in motivación de la decisión recurrida, por haberse violado la norma contenida en el encabezamiento del artículo 173 ejusdem, por cuanto el Juzgador no expuso las razones fundadas de su pronunciamiento.

Narra que en fecha 16 de febrero de 2012, los ciudadanos J.J. VERGARA Y YOELVIS G.R.V., fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Coro estado Falcón, siendo los mismos puestos a la orden del Ministerio Público, llevándose a cabo en fecha 17 de febrero del 2012, Audiencia oral de Presentación, en la que esa representación del Ministerio Público procedió a imputar la presunta comisión de los, delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADA, OCULTACIÓN DE ARMA DE FUEGO APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO DE HURTO.

Alega que durante toda la fase de investigación la defensa privada no solicitó ninguna diligencia de investigación que pudiera impulsar de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; procediendo en fecha 15 de marzo de 2012, a presentar el respectivo acto conclusivo por los delitos imputados en la Audiencia de Presentación.

Incida que en fecha 30 de abril de 2012, la Defensa Privada presentó formal escrito de descargo en la que entre otras cosas solicitó:

…mis defendidos fueron detenidos en un inmueble distinto al señalado tanto en la orden de allanamiento como en el escrito acusatorio, por lo tanto se hace necesario de conformidad con lo establecido en el artículo 307 en concordancia con el 198 y 282 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de determinar la ubicación cierta del ‘inmueble allanado, ya que no corresponde con lo indicado en las actas procesales, así tenemos que el acta de inspección técnica 00282, de fecha 16 de febrero indica que “La misma se configura como una vivienda, presentado su fachada principal orientada en sentido Sur. Esto no es cierto, ya que la vivienda donde se realizó el irrito procedimiento no está adyacente a la quebrada de Chávez en el sentido estricto, la misma se encuentra distante y tampoco está al fondo del Preescolar, la realidad es que la vivienda está orientada hacia el Norte, ubicada a más de 100 metros de la referida quebrada y no está ubicada al lado de una casa de color azul, en tal sentido, ciudadano Juez, a fin de demostrar los hechos aquí alegados solicito muy respetuosamente ordene una inspección, técnica de lugar con otro órgano de investigación a fin de determinar las características, ubicación y linderos de la residencia donde fueron ilegítimamente detenidos mis patrocinados…”

Hace referencia el Ministerio Público que fecha 08 de mayo de 2012, fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, la Defensa Privada como punto previo solicitó pronunciamiento por parte del Tribunal en relación a la prueba anticipada interpuesta en el escrito d descargo, a lo que la representación del Ministerio Público se opuso, no sólo porque no había duda del inmueble que fue allanado, sino porque el petitorio de la Defensa no cumplía con los extremos del artículo 307 de la n.a.p. para ser declarado con lugar, sin embargo, el Tribunal estimó procedente la declaratoria con lugar la solicitud efectuada por la Defensa Privada en el escrito de descargo.

Manifiesta que en fecha 25 de julio de 2012, luego de varios diferimientos, el Tribunal se constituyó en la vivienda donde ser practicaría “la prueba anticipada”, constatando el Representante Fiscal que hasta la fecha el Tribunal no había publicado el auto motivado que servía como fundamento a la decisión tomada en sala mediante la cual se acordó la prueba anticipada, por lo que solicitó la publicación del referido auto, a los fines de ejercer el medio recursivo respectivo, requiriendo igualmente la suspensión de la audiencia hasta tanto la Corte de Apelaciones emitiera pronunciamiento en relación a la procedencia o no de la referida prueba anticipada.

Con base a lo dictaminado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencias número 118, de fecha 21 de abril de 2004, y 571 de fecha 18 de diciembre del 2006, concadenado con el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la motivación, señalo que cualquier auto que se dicte dentro de un p.p., salvo los de mero trámite, debe poseer o contener una motivación suficiente para que no quede dudas de las circunstancias que generaron en el juzgador la convicción para arribar a determinada decisión. En este sentido, no se exige una motivación extensa, sino precisa, clara y suficiente para conocer esa convicción que llevó al sentenciador a tomar su decisión.

Denuncia la apelante una falta de motivación por parte del A quo, lo que necesariamente, tal como se indicó debieron ser consecuencia de una expresión de convicciones y que en este caso el Tribunal no efectuó, toda vez que el Tribunal únicamente se limité a sindicar que la solicitud cumplía con los extremos de ley, sin embargo, el Tribunal no indicó el porqué consideró que cumplía con los extremos de ley, es decir, no se desprende de la decisión que el Tribunal haya expresado que lo llevó a considerar la existencia de la urgencia o necesidad de la inspección solicitada como prueba anticipada, así como tampoco indicó el porqué estimé que la misma poseía carácter de irreproducible, o porqué consideró que dicha inspección no podría efectuarse en la fase de Juicio Oral y Público.

Citando lo establecido en el artículo 307 de la ley adjetiva penal, se desprende con claridad que de forma excepcional dentro del p.p.v. se permite la realización o práctica de pruebas anticipadas, las cuales por su naturaleza y formalidad al haber sido controladas por un órgano jurisdiccional pueden ser incorporadas en la fase del juicio oral para su apreciación, entendiéndose que la misma debe cumplir dos extremos; el primero de ellos, que la prueba que se solicite posea carácter de definitiva e irreproducible; y el segundo de ello, cuando se presuma que determinada declaración que debería recibirse en la fase de juicio no podrá ser recibida en dicha fase por obstáculos difíciles de superar.

Destaca la Representación del Ministerio Público, que se puede evidenciar de una simple revisión de la solicitud de “Prueba anticipada” efectuada por Defensa Privada, que de la misma no surge ningún tiro de indicación que hiciera presumir al Tribunal A quo la existencia de la urgencia o necesidad de la inspección solicitada como prueba anticipada, así como tan poco el carácter de irreproducible de la misma o el porque el Tribunal de Instancia o la Defensa consideraban que dicha prueba no podría efectuarse en la fase de Juicio Oral y Público.

Insiste la apelante, que la Defensa Privada ha pretendido con la solicitud de prueba anticipada, contrarrestar la inactividad que mantuvo durante la fase preparatoria o de investigación, toda vez que es un hecho cierto que no solicitó la realización de ningún tipo de diligencia, como por ejemplo, la realización de una nueva inspección al sitio.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, la representación fiscal, solicita que el presente Recurso se declare con lugar y se revoque la decisión apelada, declarándose la improcedencia de a realización de la prueba anticipada solicitada por la defensa.

III:

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto de este motivo del recurso el Defensor Privado Abg. F.H.V., dio contestación al recurso conforme al Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual esgrimió lo siguiente:

Que del recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal se desprende que aduce que de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal un gravamen irreparable, y el mismo consiste en la vulneración al derecho de los imputados de ser Juzgaos en un lapso razonable, comportando así un gravamen irreparable a las Fiscales solicitantes.

Que tal afirmación del Ministerio Público es excluyente, ilógica e inmotivada, siendo a criterio de ese defensor lo contrario ya que la decisión del Tribunal al admitir la prueba anticipada garantiza a los sindicados sus derechos Constitucionales que en nada lesiona a las ciudadanas Fiscales como lo indican en su escrito.

Que señalan las apelantes que la decisión incurre en el vicio de in motivación trayendo criterio de la Sala Penal del M.T., siendo que el criterio indicado se refiere a las sentencias definitivas y no a los autos dictados por los Tribunales de instancia, pero si el Ministerio denuncia la in motivación, su solicitud adolece del vicio de in motivación ya que solo se limita a señalar que el auto dictado por el Tribunal le causa un gravamen irreparable a la Fiscalia sin indicar cuál o cuáles son.

Señala que sus defendidos fueron aprendidos por una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Coro estado Falcón delegación de Coro, la cual se llevo a cabo fue en un procedimiento de allanamiento de un inmueble ubicado en el sector 28 de Julio de esta ciudad, dicho allanamiento fue ordenado por el Tribunal Quinto en Función de Control de este Circuito Penal bajo la orden N° 41 de fecha 15 de febrero en la cual se indica “Al ciudadano propietario, poseedor, inquilino u ocupante de un inmueble ubicado en barrio 28 de julio, detrás del preescolar A.B., al lado de una casa azul, adyacente a la quebrada de Chávez, del Municipio Miranda del estado Falcón.

Acentúa que al momento de practicarse el allanamiento mediante la inspección técnica número 00282 de fecha 16 de febrero de 2012 quedó identificado el inmueble en los siguientes términos “La misma se configura como una vivienda, presentando su facha hacia el SUR, adyacente a la Quebrada de Chávez, al lado de una casa de color azul, detrás del Pre-Escolar”., alegando esa defensa que de una visita efectuada al lugar se percato que el inmueble allanado no se encuentra ubicado en el lugar que se indica en la orden de allanamiento y no es cierto que esté adyacente a la Quebrada de Coro, que no es cierto que esté detrás del Preescolar A.B., que no es cierto que esté al lado de una casa de color azul, por lo tanto con estos argumentos solicitamos la práctica de una nueva inspección como prueba anticipada para dejar plasmada la ubicación y demás rasgos del inmueble para una mejor defensa.

Hace referencia a que el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de realizar una prueba anticipada, esto por alguna de la razones que allí mismo se plantean, así en el presente caso se ha dicho que el inmueble está al lado de una casa de color azul, esta circunstancia no es cierta pero puede ser modificada y convenirse en cierta, es decir los propietarios del inmueble vecino pueden en cualquier momento pintar el mismo de color azul, adecuando en parte la orden de allanamiento, hecho que evidentemente perjudicaría a sus defendidos en el debate oral, constituyéndose como un acto que no puede ser reparado.

Aduce que las ciudadanas Fiscales del Ministerio Público afirman que la admisión de la prueba genera un retardo injustificable del proceso que vulnera el principio de inmediación. Esta afirmación es temeraria e ilógica toda vez que el hecho de practicarse una nueva inspección en el inmueble se constituye como una documental que será incorporada al debate así como la testimonial de los funcionarios actuantes que serán escuchados por el Juez o Jueza de Juicio garantizando el principio de inmediación.

Como petitorio solicita que el recurso presentado por el Ministerio Público sea declarado Sin Lugar, se confirme la decisión del Tribunal y se practique la inspección en aras del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

IV:

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Establecidos tanto los fundamentos del recurso de apelación y del escrito de Contestación de la defensa, esta Corte de Apelaciones procede a realizar las siguientes consideraciones:

Se aprecia que como punto único alegado por la parte accionante como hecho lesivo es el hecho de que la Juez Segunda de Control de este Circuito Judicial penal del estado Falcón, con sede en S.A.d.C., acordó mediante auto publicado en fecha 08 de Mayo 2012, la práctica de una prueba anticipada en la fase intermedia del proceso, conforme a la norma prevista en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la práctica de una inspección en el inmueble allanado.

Desde esta perspectiva, es necesario hacer referencia a lo que se ha establecido jurisprudencial y doctrinariamente la legislación Venezolana, con respecto a la figura de la Prueba Anticipada, debiendo acotar:

El Código Orgánico Procesal Penal ha establecido en su artículo 307 lo siguiente:

…Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

El Juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código…

En este mismo sentido se hace necesario traer la opinión de conocidos doctrinarios patrios y extranjeros, para el análisis y resolución del asunto puesto a su conocimiento, y en este sentido destaca lo expresado por Delgado Salazar (2004), en su obra “Las Pruebas en el P.P. Venezolano”, quien al definir las pruebas anticipadas señala:

“…Es aquella que en el p.p.v. se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el Juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene.

Constituye uno de los casos de excepción que se aparta de los principios de inmediación y de oralidad en el p.p. acusatorio… (Pág. 59).

Por su parte, M.E. (1997) en su obra “La Mínima Actividad Probatoria en el P.P.”, señala que su fundamento radica:

…precisamente, en la necesidad de evitar que se pierdan definitivamente aquellos datos probatorios relevantes para la formación de la convicción judicial por el hecho de no poderse practicar la prueba durante las sesiones de la vista oral. Obedece en realidad, a una necesidad práctica de facilitación de la realización de la prueba …Pág. 324.

Así mismo, nuestro Código Orgánico Procesal Penal regula lo referente al control judicial, el cual se despliega durante la fase preparatoria del procedimiento ordinario rectorado por los Jueces de Control, dicha regulación se encuentra establecida en el artículo 282, el cual contempla:

Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones

.

Además de las garantías por las que debe velar, corresponde a al Juez de Control practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

Dentro de las pruebas anticipadas, reguladas por el artículo 307 del mismo Código, encontramos la inspección judicial. Respecto al tema, dentro del derecho comparado Cafferata Nores (Buenos Aires 1998), en su obra “La Prueba en el P.P.”, señala:

La inspección judicial (también llamada “observación judicial inmediata”) es el medio probatorio por el cual el juez percibe directamente con sus sentidos –es decir, sin intermediarios- materialidades que puedan ser útiles, por sí mismas, para la reconstrucción conceptual del hecho que se investiga, dejando constancia objetiva de sus percepciones”.

Por su parte, J.E.V.R. (Argentita), en su obra “Derecho Procesal Penal”, aporta:

Se trata de aprehensiones de datos relativos al hecho investigado efectuadas en forma directa por el juez o el fiscal a cargo de la investigación, mediante su percepción personal. Pueden referir a personas, lugares, objetos y demás rastros o huellas que el suceso pudiese dejar.

Este medio de prueba aparece como una derivación lógica y natural del papel preponderante que adquiere el órgano jurisdiccional como director de la investigación instructoria o el fiscal como director de la investigación de la investigación preliminar, como derivación de los principio de oficialidad. De ahí que las facultades al respecto sen amplias, pudiendo también recurrirse al concurso de peritos y auxiliares. De todo lo comprobado mediante este medio, se dejarán constancias a través de actas en las que figurarán los detalles pertinentes, agregándose en los casos en que fuere o conveniente, fotografías, dibujos, croquis, o planos

.

El mismo autor, respecto a lo que puede comprender la inspección, indica entre otras cosas el lugar, así:

1. Lugar

Refiere, principalmente, a un conocimiento del sitio donde se produjo el hecho; para ello el encargado de la investigación se constituirá en el sitio donde aconteció el suceso delictivo, ordenando el levantamiento de planos, croquis y cualquier otro elemento que pueda servir a la investigación y verificando, en su caso, la existencia de huellas o rastros.

En las constancias que se labren se deberá describir todo lo relativo a lo inspeccionado, características, particularidades, estado de las cosas y ubicación de las mismas”.

En doctrina patria, C.E.M.B. (2004), en su publicación denominada “El P.P. Venezolano”, define a la inspección judicial como:

…”el acto procesal mediante el cual se deje constancia a través de la percepción sensorial, de las circunstancias o el estado de lugares, cosas, personas, huellas, rastros y otros efectos materiales que sean de utilidad para la investigación del hecho o la individualización de los partícipes en el mismo…

…De la misma manera podrá ser practicada como prueba anticipada cuando su naturaleza y características debe ser considerada como acto definitivo e irreproducible, a cuyos efectos el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de control que lo realice (Art. 307), en cuyo caso será incorporada el juicio por su lectura (Art. 339, ord. 2)”.

Con base en estas opiniones deduce esta Corte de Apelaciones que la posibilidad de practicar pruebas anticipadas, antes de la realización del juicio, es una valiosa oportunidad que tienen las partes para efectuar actos de pruebas que, por mandato del artículo 339 del texto adjetivo penal, pueden ser incorporados por su lectura al juicio oral y público, debiendo ser apreciados por el Juez de Juicio, siempre y cuando se de cumplimiento a la norma legal prevista en el artículo 307 eiusdem, esto es, cuando se trate de los actos en ella previstos, tales como: practicar un reconocimiento, inspección o experticia que por su naturaleza y características, deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando se trate de declaraciones que por obstáculos difíciles de superar, se presuma que no podrán hacerse durante el juicio.

Por tal motivo, siendo que el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal confiere a este Tribunal Colegiado el conocimiento del proceso exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, se procederá a emitir el presente pronunciamiento previo análisis de las actas procesales contenidas en el asunto principal y que demuestran lo ocurrido en el asunto desde la fase inicial del proceso y así se observa:

Debe señalar primeramente esta Corte, que de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 64 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal, al juez de la fase intermedia le está atribuida la competencia para hacer respetar las garantías procesales y para realizar el control formal y material del acto conclusivo de acusación que le sea puesto en conocimiento por la Vindicta Pública.

Es así, que el Juez de Control se constituye en la base que sostiene la balanza en cuyo extremo se encuentra la pretensión del Ministerio Público de llevar a juicio al imputado, por una parte y, en el otro extremo ponderar la procedencia o no de los alegatos y excepciones opuestas por la defensa, función que debe cumplir de manera imparcial, en tanto y en cuanto las pretensiones del Ministerio Público se sintetizan en lo que se ha denominado la tesis y la antitesis, representada por las pretensiones de la Fiscalía del Ministerio Público y las posturas de la defensa, respectivamente; dentro del marco de ambos extremos se desarrolla el p.p..

Ahora bien, conforme a lo establecido en el Artículo 280 del texto penal adjetivo, la fase preparatoria tiene por objeto la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado, disponiendo el Artículo 282 que a los jueces de esa fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, derechos y garantías que debe hacer respetar en condiciones de igualdad a todas las partes intervinientes en el proceso.

Por otra parte, resulta de trascendental importancia establecer que el Ministerio Público, una vez concluida la investigación, debe verificar si la misma le proporcionó fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, o en otras palabras, para llevar al imputado a la pena del banquillo, caso en el cual debe presentar ante el Juez de Control la acusación penal, pero ese acto conclusivo debe ser el resultado de una investigación que se haya llevado a su fin con el apego irrestricto al cumplimiento de la Constitución y las leyes en su condición de parte de buena fe, de allí que el mismo legislador le haya establecido en el artículo 281 que en dicha fase investigativa hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también para hacer constar todos aquellos que sirvan para exculparle.

Para esa determinación, dispuso el legislador la posibilidad de que el imputado solicite al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que le son formuladas por la fiscalía, tal como lo dispone el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al consagrarlo como un derecho del imputado que desarrolla en el artículo 305 eiusdem, cuando establece que el imputado, entre otras personas que intervienen en el p.p., podrá solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, siendo incisivo el legislador cuando le permite a la Vindicta Pública asumir dos posturas respecto de estos pedimentos, concretamente, de llevarlas a cabo si las considera pertinentes y útiles y, en caso contrario, vale decir, de considerarlas impertinentes e inútiles, debe dejar constancia de manera motivada, culminando el legislador disponiendo: “a los efectos que ulteriormente correspondan.”; sobre lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrinas jurisprudenciales que han ilustrado al respecto y así han establecido que el imputado no tiene derecho a proponer esas diligencias ante el Ministerio Público, sino que ello, es una facultad que le atribuye la ley y que en caso de ser admitidas por el Ministerio Público, a partir de ese momento tiene derecho a que se les practiquen y en caso de que se nieguen, tiene derecho a recibir una respuesta fundada del por qué de tal negativa, porque de no ser así, tal negativa se convertiría en un acto arbitrario, vulnerador del derecho de defensa y del mandato legal que le impone el hacer constar no solo lo que incrimina, sino también lo que inculpa.

En efecto, como se dijo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció:

…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de este fallo)….”

De los párrafos de esta decisión emanada del M.T. de la República y de las normas legales antes invocadas (artículos 125.5 y 305), se concluye que, si bien es cierto la práctica de diligencias de investigación que el imputado o su Defensa Técnica propongan a los fines de desvirtuar las imputaciones Fiscales, se deben plantear en su debida oportunidad (fase preparatoria) ante el Representante Fiscal para que éste, en acatamiento del articulo 305 de la Ley Adjetiva Penal, las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa, al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión; no es menos cierto que de ser estas declaradas oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre éste la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la acción penal, sin perjuicio de que la contraparte pueda oponer la solicitud de nulidad por vulneración del debido proceso, cuando tales diligencias se les niegan sin la debida fundamentación, cuando se las niegue por falta de indicación de la necesidad y pertinencia de las mismas, siendo que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; porque no se admita sin indicar el motivo o porque una vez admitida, no se practique tal diligencia.

Establecido lo anterior y ante el supuesto de la consignación del Ministerio Público ante el Juez de Control del escrito de acusación fiscal en contra del imputado, por lo cual se entra a la fase intermedia del proceso, el mismo debe cumplir con unos requisitos que la doctrina ha denominado como “formales”, los cuales están establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

ART. 326. —Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación debe contener:

1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.

Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.

Estos son los requisitos que debe cumplir el escrito de acusación fiscal. Por otra parte, el cumplimiento de los requisitos materiales o de fondo están circunscritos a verificar si esos elementos de prueba que son obtenidos durante la fase de investigación, lo fueron previo cumplimiento de las normativas legales que atañen a la licitud de la prueba y al respeto de las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, en tanto y en cuanto el titular de la acción penal debe llevar a cabo todas las diligencias que tiendan a demostrar la comisión del hecho punible y a determinar que el imputado es su autor o participe, debiendo tener en consideración que ese sujeto procesal también cuenta con la posibilidad de proponer diligencias que tiendan a desvirtuar la imputación fiscal, de allí lo loable cuando el fiscal las practica y del deber de fundamentar la negativa de su práctica.

Pues bien, valga advertir que para el examen de la petición fiscal de elevar a juicio a un imputado, el Código Orgánico Procesal Penal prevé un filtro sobre la acusación a través de la celebración de la audiencia preliminar donde el Juez ejerce un control que comporta un doble juzgamiento: formal y material o sustancial, conforme lo ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer:

… Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. (Sent. 20/06/2005; Caso: Andrés Dielingen Lozada)

En razón de ello, el juzgador de la fase intermedia del proceso no simplemente examina la pretensión fiscal sino que, dentro de los límites de su oficio y competencia funcional, realiza un “juicio” al material fáctico que le es aportado por el Ministerio Público, como fundamento de su pretensión de elevar a juicio la causa cuya investigación dio por concluida. En dicha labor, el juzgador, entre otros aspectos a considerar, deberá examinar si la acusación bajo examen contiene la promesa de probar en juicio el hecho que será su objeto. De este modo, si la acusación no contiene tal promesa indefectiblemente deviene en infundada y comporta un vicio de carácter sustancial que la hace inadmisible, por aquello que, si la prueba es el nervio del proceso puesto que con su producción se persigue la reconstrucción de los acontecimientos del pasado y la demostración de la pretensión contenida en la acción y la excepción, la misma además de pertinente y útil ha de ser notoriamente suficiente.

Así ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 09/04/2008, Nº 558:

… Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional…

Debe señalar también esta sala, que ese control formal y material que el Juez de Control realiza a la acusación, lo hace sobre la base de los alegatos, o excepciones, nulidades u oposiciones que realice el imputado a través de su defensa, en ejercicio de las facultades y cargas que le concede el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales destacan, precisamente las excepciones previstas en el artículo 28 del texto penal adjetivo y que, siguiendo doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales, siendo por ello que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina como un obstáculo para el ejercicio de la acción penal.

Ahora bien, una vez analizado los criterios anteriormente esbozados, y la pretensión de la parte apelante, la cual no es mas que su disconformidad con el fallo emitido por el Juzgado de A Quo, por cuanto acordó mediante auto publicado en fecha 07 de agosto del 2012,la práctica o realización de una prueba anticipada consistente en la práctica de una inspección en el inmueble allanado, alegando las Representantes Fiscales que dicho pronunciamiento vulnera el debido proceso, por cuanto la misma debió proponerse en la etapa investigativa y no en la intermedia.

Con base en todo lo anteriormente plasmado, procederá esta Corte de Apelaciones a revisar el auto recurrido contenido en el presente asunto, a fin de indagar sobre los fundamentos plasmados por la referida Jueza en su decisión, teniéndose que:

…En fecha 08/05/2012, se encontraba fijada para su celebración la Audiencia Preliminar en el presente asunto, donde verificada la presencia de todas las partes, se juramentan los Abogados F.H. y Eludys Alayón, donde una vez juramentado el Abogado F.H., pide la palabra y expone como punto previo: “que solicitan una prueba anticipada, para determinar efectivamente cual es el inmueble que fue allanado, ratificando lo peticionado en el escrito de Descargo consignado en su oportunidad legal. Seguidamente la fiscal Abg. M.R., interviene a los fines de manifestar que se opone ya que efectivamente se evidencia que no hay dudas del inmueble allanado, ya que fue allí donde se encontró la droga, así mismo solicita copia de la presente acta. Acto seguido este Tribunal declara con lugar la solicitud de la defensa conforme el artículo 307 de la N.A.P. y se acuerda realizar la prueba anticipada, para el día 18/05/2012, en la siguiente dirección: Barrio 28 de julio, detrás del preescolar A.B., a lado de una casa de color azul, adyacente a la quebrada de Chávez, Coro, Estado Falcón, y se acuerdan la Copia del acta peticionada por la Fiscal.

En fecha 18/05/2012, la referida prueba, no se realizó, en virtud de que este Tribunal no dio Despacho, por cuanto se encontraba realizando sólo funciones administrativas, y se fija nuevamente su realización para el día 30/05/2012, notificándose a todas las partes.

En fecha 30/05/2012, se difiere nuevamente dicha prueba, por cuanto no compareció la Fiscal del Ministerio Público, aún cuando la misma había sido notificada en fecha 28/05/2012, según consta en la boleta de notificación librada a la misma, al igual que no se realizó el traslado de los imputados desde la Comunidad Penitenciaria hasta la dirección indicada así como tampoco se contó con la presencia de los funcionarios de DESUR, quedando diferida la misma para el día 08/06/2012.

En fecha 08/06/2012, la Defensa Privada, Abg. F.H., consigna escrito mediante el cual solicita celeridad procesal, motivado a los diversos diferimientos que se han suscitado en el presente asunto para la realización de dicha prueba, en el mismo, entre otras, que la representación Fiscal en ninguna de las oportunidades fijadas, ha estado presente en el tribunal ni en el lugar de los hechos, denotando por interés en resolver la situación planteada para una para una mayor búsqueda de la verdad.

Ulteriormente, se fija nuevamente la realización de dicha prueba para el día: 02/07/2012, no realizándose la misma, por cuanto no realizaron el traslado de los imputados, no compareció la representación fiscal así como tampoco los funcionarios de DESUR, quedando fijada su realización para el día: 25/0772012.

En fecha 25/07/2012, se constituye éste Tribunal en la siguiente dirección: Barrio 28 de julio, detrás del preescolar A.B., a lado de una casa de color azul, adyacente a la quebrada de Chávez, Coro, Estado Falcón, a los fines de la realización de la ya tan señalada prueba, estando presentes, esta juzgado, la secretaria Cecilia perozo, el alguacil A.A., los defensores privado Abogados F.H., S.A. y Eludis Alayón. No compareciendo los imputados, quienes no fueron trasladados ni los funcionarios de DESUR. Verificada la presencia de las partes, toma la palabra la Representación Fiscal, quien como punto previo expone: “Se evidencia de la revisión del presente asunto, que hasta la presente fecha no se ha publicado el auto motivado que sirve como fundamento a la decisión dictada por el tribunal en fecha 08/05/2012, donde declara con lugar la solicitud de Prueba anticipada solicitada por la defensa privada, por lo que ésta representación Fiscal se ha visto impedida de ejercer el mecanismo recurso respectivo en contra de la decisión tomada, razón por la cual solicita se suspenda el presente acto hasta tanto se publique la decisión y se ejerza el mecanismo recurso y se obtenga y se obtenga el respectivo resultado emanado de la Corte de Apelaciones. En caso de no considerar procedente el tribunal la solicitud efectuada se solicita se deje expresa constancia de la oposición por parte de éste Representación fiscal de realizar el presente acto, toda vez que el mismo no cumple con los extremos de necesidad y urgencia de carácter definitivo, irreproducible que amerite la práctica de la Prueba anticipada, toda vez, que al no existir esos extremos se vulnera el principio de inmediación que rige el p.p. y que hace necesaria la practica de misma en esta etapa. Es todo.

Una vez que la Fiscal culminó su intervención, seguidamente interviene la defensa privada Abg. F.H., a los fines de manifestar “Como consta al folio 113 de la causa, el acta levantada con ocasión de la audiencia preliminar que éste Tribunal Segundo de Control, acordó la solicitud hecha por la defensa en el escrito de descargo fiscal, a fin de que se llevara a cabo la practica como prueba anticipada de una inspección en éste inmueble y siendo que la representación fiscal confunde el auto motivado ya que es como es el derecho, al no celebrase la audiencia preliminar, no puede existir auto motivado de la misma, y en consecuencia, lo decidido por el Tribunal el día 08/’5/2012, era recurrible por el Ministerio Público, por lo que la oposición hecha por el Ministerio Público es extemporánea; así pues, siendo que el p.p. tiene como finalidad, llegar a la verdad de los hechos y de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con el artículo 285 de la Constitución, el Ministerio Público, está en la obligación, en la investigación de buscar los elementos que incriminen o inculpen a los investigados pero también aquellos que lo exculpen, acordada como ha sido esta prueba de conformidad con lo establecido en el artículo en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, y como lo señaló el Ministerio Público, los requisitos para que se celebre la prueba anticipada están en esa norma y en el presente caso, es posible que en el tiempo varíen las circunstancias del inmueble objeto de la prueba acordada; la defensa insiste en la extemporaneidad de la solicitud fiscal, toda vez que siendo que el acta que corre al folio 113 y 114 tiene en si una decisión del tribunal, dando lectura al contenido de la misma en la parte dispositiva del acta. Finalmente, solicita en aras del derecho a la defensa se fije nueva oportunidad para la celebración de dicha prueba. Es todo”

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado Segundo Primera Instancia en funciones de Control, una vez analizada la solicitud interpuesta por la Fiscalía 21° del Ministerio Público, Abg. M.R., formula las siguientes consideraciones:

De conformidad con lo previsto en el artículo 6° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Art. 6.- Obligación de decidir. Los jueces y juezas no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren incurrirán en denegación de justicia.

Por otra parte el Art. 26 de Nuestra carta magna, consagra: “toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismo y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…”

Ahora bien de la interpretación gramatical de las disposiciones que anteceden la Dra. M.V.G., en su libro De nuevo sobre los Principios, expone: El nuevo p.p. que coloca al juez como un tercero imparcial que debe resolver el conflicto planteado entre acusador y acusado, debe garantizar a esas partes que sus respectivas pretensiones obtendrán respuesta…

Por otra parte, señala la escritora; que “La sala constitucional del tribunal Supremo de Justicia ha entendido el derecho al recurso como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 26 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela. Así en sentencia N° 2299 de fecha 21/08/2003, bajo el título “Obiter Dictum”, estableció que: En tal sentido, quiere la Sala exhortar a los jueces de la jurisdicción penal a que, con fundamento en la Constitución en la Jurisprudencia vinculante dictada por ésta Sala, según la materia ventilada y en argumentos razonables, examinen la procedencia de la apelación en aquellos casos donde expresamente el texto adjetivo penal haya establecido su no impugnación por ésta vía recursiva, ello con la finalidad de garantizar los derechos de acceso a la justicia y a contar con un proceso debido, que integran el derecho a la tutela judicial enunciada en el artículo 26 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

En base a lo anteriormente explanado y con fundamento a lo establecido en los artículos 173 y 177 de la n.a.p., así como el artículo 49.1 constitucional, referido al debido proceso y el derecho de la defensa; los cuales establecen:

Art. 173: Clasificación: “Las decisiones del tribunal, serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

Art. 177: Plazo para decidir. El juez o jueza dictará las decisiones de mero trámite en el acto. Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral, serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. ….”

Art. 49.1. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…”

Ahora bien, analizadas como fueron detenidamente las actuaciones que conforman el referido escrito de solicitud de PRACTICA DE LA PRUEBA ANTICIPADA en el presente asunto penal, a tenor de lo pautado en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo verificado como ha sido que la misma cumple con los requisitos exigidos, en dicha disposición, considera esta Juzgadora ajustado a derecho lo peticionado por la Defensa en su oportunidad legal, fijando fecha para su celebración y librando todas las notificaciones pertinentes tal y como se evidencia de las actas que conforman el expediente, como garante del cumplimiento de todos y cada uno de los derechos y garantías constitucionales. Por lo que declara procedente en derecho a la realización de dicha prueba y por ende debe Decretarse Con Lugar.- Y ASI SE DECIDE.

Vistos los argumentos esgrimidos por la Juzgadora, estiman quienes las que aquí deciden que evidentemente existe una flagrante violación al debido proceso y la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto resulta necesario señalar que ante la solicitud de una diligencia de esta naturaleza, está obligado el juez, por imperio de la ley a determinar en primer lugar si se cumplen los requisitos exigidos en la ley, esto es las condiciones establecidas en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual se requiere que el acto a realizar bajo esta modalidad, sea, por su naturaleza, irreproducible, o que tratándose de una declaración, exista algún obstáculo difícil de superar, que haga presumir que no podrá hacerse durante el juicio.

Por otra parte es de hacer notar, que si bien es cierto alega la defensa en su escrito de solicitud de prueba anticipada, que la orden de allanamiento ordenada, se llevo a cabo en un lugar o sitio distinto (inmueble), al ordenado por el tribunal, no es menos cierto que se evidencia de las actas que de dicho allanamiento efectuado se logro con la aprehensión de los ciudadanos hoy imputados además de la evidencia o sustancia colectadas durante el mismo; encontrándonos entonces en presencia o existencia de una FLAGRANCIA, tal como se prevé en el articulo 248 de la Ley Adjetiva penal.

En consonancia con esto como ya se dijo anteriormente, el imputado o su defensa tiene la facultad de proponer el Ministerio Público la practica de diligencias de investigación que crean necesarias a los fines de desvirtuar las imputaciones que pesen es su contra, se deben plantear en su debida oportunidad (fase preparatoria) ante el Representante Fiscal para que éste, en acatamiento del articulo 305 de la Ley Adjetiva Penal, las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria ya que la inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa, al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión; y de ser estas declaradas oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre este la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la Acción Penal, sin perjuicio de que la contraparte pueda ofrecer en sus descargos las diligencias que le fueron negadas por el representante de la Vindicta Publica,

Siendo así las cosas es importante traer a colación el contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

(Negrillas y subrayado de esta Alzada).

En total comprensión con la norma ut supra transcrita, es oportuno traer a colación la Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., criterio éste ratificado en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, de la misma Sala y ponente, la cual es del siguiente tenor:

…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de este fallo)….”

De la inteligencia de la decisión emanada del m.Ó.R.d.J. y de la normativa legal que rige nuestro Sistema Penal venezolano se vislumbra claramente que, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; porque no se admita sin indicar el motivo o porque una vez admitida, no se practique tal diligencia, diligencias estas que no fueron propuestas por el imputado o su defensa técnica en su debida oportunidad, en el presente asunto por el contrario fueron solicitadas tal cual se evidencia del auto recurrido en fecha 08/05/2012, en la audiencia preliminar en la fase intermedia del proceso al transcribir:“…En fecha 08/05/2012, se encontraba fijada para su celebración la Audiencia Preliminar en el presente asunto, donde verificada la presencia de todas las partes, se juramentan los Abogados F.H. y Eludys Alayón, donde una vez juramentado el Abogado F.H., pide la palabra y expone como punto previo: “que solicitan una prueba anticipada, para determinar efectivamente cual es el inmueble que fue allanado, ratificando lo peticionado en el escrito de Descargo consignado en su oportunidad legal….” Es decir fuera de la oportunidad legal a la que hace referencia el artículo 305 eiusdem, mal pudiendo la Jueza accionada, haber declarado con lugar la solicitud de prueba anticipada por cuanto estaría incorporando ilícitamente una prueba al proceso que se le sigue a los hoy imputados, al respecto el Código Orgánico Procesal Penal establece en su articulo 197:

Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

En cuanto a la licitud de la prueba, el autor E.P.S., en su obra titulada “La prueba en el P.P. Acusatorio”, segunda edición, editores vadell hermanos, expone:

…El principio de la licitud de la prueba es un requisito intrínseco de la actividad probatoria y consiste en que sólo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas de la legislación procesal y de los convenios internacionales en materia de derechos humanos.

…El principio de licitud de la prueba es una barrera que erigen las sociedades democráticas contra aquellas desviaciones del poder punitivo del Estado, pues dicho principio es una exigencia básicamente para los funcionarios públicos encargados de la persecución penal.

La licitud de la prueba abarca dos aspectos fundamentales como son, en primer término, el aspecto formal o directo, que consiste en el cumplimiento de las formalidades especificas establecidas por la ley procesal o por leyes especiales para la obtención de la evidencia o fuente de prueba. Estos requerimientos están referidos a la necesidad de orden judicial para realizar registros, allanamientos, interceptación de correspondencia, comunicaciones telefónicas, o grabaciones directas de personas, o a la presencia de testigos instrumentales imparciales o del imputado y su defensor, allí donde sea posible. En este caso se dice que estamos ante el llamado aspecto formal o directo del principio de licitud de la prueba, ya que salvo el principio de proporcionalidad, la sola falta o el quebrantamiento de la formalidad exigida debe producir la declaración de ilegalidad de la prueba así obtenida y de consecuente nulidad de los actos a que haya servido de base.

En segundo termino, tenemos el aspecto indirecto o material del principio de licitud de la prueba, que exige que la prueba no haya sido obtenida mediante engaño, coacción, tortura física o psicológica, ni por medios hipnóticos o sugestopédicos, ni tampoco por efectos de fármacos, estupefacientes o brebajes enervantes de la voluntada de las personas. En este caso hablemos de sentido indirecto del principio de legalidad de la prueba, ya que quien alegue que la prueba de la parte contraria está viciada por estas prácticas, vendrá obligado a probar sus asertos, a menos que la infracción resultare notoria o pueda ser apreciada por máximas de experiencia.

Así las cosas, encontramos que la razón asiste al recurrente, cuando afirma que el hecho de que el allanamiento se halla efectuado en un lugar distinto al cual se describía en la orden del Tribunal, no es argumento suficiente para que se acuerde la práctica de una diligencia, que constituye una derogatoria del momento legalmente establecido para la práctica de los distintos medios de prueba, y que la inexistencia de motivación del auto que acordó la práctica de la prueba anticipada, en contravención con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, sin determinar el juez que estaban acreditadas las condiciones establecidas en el artículo 307 ejusdem, para la realización de la prueba anticipada, lo procedente es de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar la nulidad absoluta del auto dictado en fecha 08 de mayo del 2012 y publicado in extenso en fecha 07 de Agosto del mismo año.

De modo que al anularse, el auto que acordó la práctica de la prueba anticipada, se anula también el acto en el que se realizo la inspección técnica al inmueble, como prueba anticipada, por haberse vulnerado la garantía de tutela judicial efectiva y el debido proceso, al no haber fundamentado el juez de la causa, las razones para acordar tal diligencia, así como también se menoscabó el derecho al debido proceso, reponiéndose la causa al estado de que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto del que efectuó el acto y fallo anulado. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos antes, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley resuelve: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas E.S.M., S.J.O.L. y M.R.E., en su carácter de Representantes de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del Estado Falcón, en el asunto penal signado con el número IP01-P-2012-000429, seguido en contra de los ciudadanos G.J.V. y YOELVIS G.R.V., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADA, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, recurso este incoado en contra de la decisión dictada 08 de Mayo 2012 y publicada in extenso en fecha 07 de Agosto 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia con funciones de Control de este Circuito Judicial penal del estado Falcón, con sede en S.A.d.C., mediante el cual dicho Juzgado acordó la práctica o realización de una prueba anticipada en la fase intermedia del proceso, conforme a la norma prevista en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la práctica de una inspección en el inmueble allanado. SEGUNDO: Se declara la nulidad absoluta del auto de realización de prueba anticipada dictado por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C., en fecha 07 de agosto de 2012, así como todos los actos procesales que le sucedieron y que están relacionados con el mismo, en virtud que se menoscabo el derecho al debido proceso, razón por la cual se repone la causa al estado de que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto del que efectuó el acto y fallo anulado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Estado Falcón. Regístrese, Publíquese y Remítase.

G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

C.N.Z.

JUEZA PROVISORIA

MORELA F.B.

JUEZA PROVISORIA Y PONENTE

SECRETARIA

ABOG. JENNY OVIOL RIVERO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.-

LA SECRETARIA

Resolución Nº IG012012000790