Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 2 de Agosto de 2010

Fecha de Resolución 2 de Agosto de 2010
EmisorTribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario
PonenteJiam Salmen de Contreras
ProcedimientoNulidad De Documento

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.-

  1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

    PARTE ACTORA: ciudadano C.E.V.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.553.190, de este domicilio.

    APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados Z.G.A., J.E.S.M. y R.M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 21.374, 23.266 y 33.622, respectivamente.

    PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES FITNES, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 1 de septiembre de 2005, anotado bajo el Nro.49, Tomo 43-A.

    APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado L.A.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.17.695.

  2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

    Se inició el presente asunto por demanda de NULIDAD ABSOLUTA Y PARCIAL DEL CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRAVENTA, interpuesta por el ciudadano C.E.V.M. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES FITNES, C.A, arriba identificados.

    Recibida para su distribución en fecha 8.5.2009 (f.12) por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Estado Nueva Esparta, correspondiéndole conocer a este despacho.

    En fecha 14.5.2009 (f. vto. 12) se le asignó la numeración particular de este Tribunal, procediéndose con su admisión mediante auto de fecha 19.5.2009 (f.47 al 48) ordenándose la citación de la parte demandada para que diera contestación a la demanda incoada en su contra. Se dejó constancia de haberse aperturado cuaderno de medidas en esa misma fecha.

    En fecha 28.5.2009 (f.49) el abogado J.S. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó las copias respectivas a los fines de la elaboración de la compulsa de la empresa demandada.

    En fecha 4.6.2009 (f.50) se dejó constancia por secretaría de haberse librado compulsa con sus respectivas copias certificadas.

    En fecha 16.6.2009 (f.51 al 65) la ciudadana Alguacil de este Tribunal por diligencia consignó compulsa de citación de la empresa demandada en virtud que había sido atendida por un ciudadano de nombre E.R. quien manifestó ser encargado de la urbanización y que el ciudadano J.E.S. no tenía un horario fijo de llegada, e informó que se le había suministrado el vehículo para su traslado.

    En fecha 19.6.2009 (f.66) el abogado J.S.M. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se citara a la empresa demandada por medio de cartel.

    En fecha 25.6.2009 (f.67 al 77) el ciudadano R.G.E. en su carácter de presidente de empresa INVERSIONES FITNES, C.A, se dio por citado y consignó acta constitutiva de la referida empresa.

    Por auto de fecha 26.6.2009 (f.78) se negó la citación por carteles de la empresa demandada en virtud de que su presidente en fecha 25.6.09 se había dado expresamente por citado.

    En fecha 17.7.2009 (f.79 al 91) el abogado J.E.S.M. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de reforma de la demanda.

    Por auto de fecha 22.7.2009 (f.92) se admitió la reforma de la demanda y por cuanto la parte demanda se encuentra a derecho se le aclaró que a partir de ese día exclusive comenzaría a computarse el lapso para la contestación de la demanda.

    En fecha 29.9.2009 (f.93) el abogado L.A. por diligencia invocó el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil relacionado con la representación sin poder de la empresa INVERSIONES FITNES, C.A, y consignó escrito de contestación a la demanda incoada en nombre de su representada. (f.94 al 103).

    En fecha 15.9.2009 (f.104 al 106) el abogado R.G.E.S. en su condición de presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES FITNES, C.A, asistido de abogado por diligencia ratificó en nombre de su representada en todas y cada una de sus partes el escrito de contestación al fondo de la demanda presentado por el abogado L.A. y confirió poder apud acta al referido abogado.

    En fecha 21.10.2009 (f.107) el abogado J.S. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó escrito de promoción de pruebas para que fuera agregado a los autos en su debida oportunidad. Dejándose constancia por secretaria en esa misma fecha de haberse reservado y guardado el mismo para su oportunidad. (f.108).

    En fecha 22.10.2009 (f.109) se dejó constancia por secretaría de haberse reservado y guardado para ser agregado a los autos en su oportunidad las pruebas promovidas por el abogado L.A..

    En fecha 26.10.2009 (f.110 al 116) se agregó a los autos las pruebas promovidas en su oportunidad el abogado J.E.S.M. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora.

    En fecha 26.10.2009 (f.117 al 120) se agregó a los autos las pruebas promovidas por la parte demandada por medio de su apoderado judicial L.A..

    Por auto de fecha 30.10.2009 (f.121 al 124) se admitieron las pruebas promovidas por la parte actora, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Se ordenó solicitar información a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Maneiro de este Estado, se dejó constancia de haberse librado oficio en esa misma fecha.

    Por auto de fecha 30.10.2009 (f.125 al 129) se admitieron las pruebas promovidas por la parte demandada, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva, se fijó el tercer día de despacho siguiente a la citación de del ciudadano C.E.V.M. se haga a las 10:00am a fin de que absuelva las posiciones juradas y el día inmediato siguiente para que la parte contraria las absuelva recíprocamente a la misma hora. Se fijó el décimo día de despacho a las 3:00pm para practicar la inspección judicial solicitada y el quinto día de despacho a las 11:00am, para la designación de expertos. Se dejó constancia de haberse librado boleta de citación.

    En fecha 9.11.2009 (f.129) se levantó acta de nombramiento de expertos recayendo tal designación en los ciudadanos J.R.M., J.A.P. y L.B.B., acordándose notificar a los dos últimos de los nombrados en virtud de que el primero se encontraba presente. Se dejó constancia de haberse librado boletas en esa misma fecha. (f.130 al 133).

    En fecha 12.11.2009 (f.134) se levantó acta de juramentación del ciudadano J.J.R.M. quien manifestó su aceptación al cargo de experto y juró cumplir bien y fielmente con las obligaciones inherentes al mismo.

    En fecha 12.11.2009 (f.135) el ciudadano J.R.M. en su carácter acreditado en los autos por diligencia estimó sus honorarios en la cantidad de (Bs.2.500,00) con su intervención como experto.

    Por auto de fecha 16.11.2009 (f.136) se declaró desierto el traslado y constitución del Tribunal para evacuar la inspección judicial en virtud de no haber comparecido persona alguna.

    En fecha 18.11.2009 (f.139 al 141) la ciudadana Alguacil de este Tribunal por diligencia consignó la boleta de notificación del ciudadano J.A.P. en virtud de no haberlo podido localizar en la dirección suministrada.

    En fecha 2.12.2009 (f.142) se agregó a los autos las resultas de la prueba de informe requerida a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Maneiro de este Estado.

    En fecha 3.12.2009 (f.143) el abogado L.A. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se dejara sin efecto el nombramiento recaído en el ciudadano J.A.P. y se procediera con un nuevo nombramiento. Acordado por auto de fecha 14.12.2009 (f.144) recayendo tal designación en el ciudadano G.C., a quien se ordenó notificar. Se dejó constancia de haberse librado boleta en esa misma fecha. (f.145).

    En fecha 14.12.2009 (f.146) el abogado L.A. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se fijara nueva oportunidad para practicar la inspección.

    En fecha 16.12.2009 (f.147 al 148) la ciudadana alguacil de este tribunal por diligencia consignó la boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano G.C..

    En fecha 16.12.2009 (f.149 al 151) la ciudadana alguacil de este Tribunal por diligencia consignó la boleta de notificación del ciudadano L.B.B. en virtud de no haberlo podido localizar en la dirección suministrada.

    Por auto de fecha 17.12.2009 (f.152) se fijó el tercer día de despacho a las 3:00p.m para practicar la inspección judicial solicitada.

    En fecha 7.1.2010 (f.153) el abogado L.A. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se nombre un nuevo experto en vista de no haberse podido localizar al ciudadano L.B.B..

    Por auto de fecha 11.1.2010 (f.154) la Dra. N.G.L. en su condición de Jueza Temporal de este despacho se abocó al conocimiento de la presente causa.

    En fecha 11.1.2010 (f.155 al 156) tuvo lugar el acto de inspección judicial promovida por la parte demandada en la oportunidad respectiva.

    Por auto de fecha 12.1.2010 (f.157 al 158) se le concedió a los expertos un lapso de 20 días consecutivos a partir del momento en que conste en autos su aceptación y su correspondiente juramentación para evacuar la prueba ordenada.

    En fecha 14.1.2010 (f.159) el ciudadano J.A.S. en su condición de experto nombrado al momento de practicarse la inspección judicial y por diligencia consignó las fotografías tomadas en esa oportunidad. (f.160 al 173).

    En fecha 18.1.2010 (f.174) se levantó acto de nombramiento de experto y se designó como único experto al ciudadano J.V., a quien se acordó notificar. Se dejó constancia de haberse librado boleta en esa misma fecha. (f.175).

    En fecha 22.1.2010 (f.176) el abogado J.S. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó cómputo de los días que corresponden a la evacuación de las pruebas promovidas a partir del 30.10.09 fecha de admisión de las pruebas.

    En fecha 22.1.2010 (f.177 al 178) la ciudadana alguacil de este Tribunal por diligencia consignó boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano J.V..

    Por auto de fecha 27.1.2010 (f.179) se negó el cómputo solicitado por el abogado J.S.M..

    En fecha 27.1.2010 (f.180) se levantó acta de juramentación encontrándose presente el ciudadano J.V. manifestó su aceptación al cargo de experto y juró cumplir bien y fielmente con las obligaciones inherentes al mismo.

    En fecha 27.1.2010 (f.181) compareció el ciudadano J.V. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia fijó sus honorarios de experto por la suma de (Bs.2.000,00).

    Por auto de fecha 3.2.2010 (f.182) se acordó la fijación de los honorarios del experto J.V. y se le aclaró que los mismos serían cancelados en un 50% por cada una de las partes mediante cheque de gerencia por (Bs.2.000, 00) para ser depositada en una cuenta de ahorros en BANFOANDES.

    En fecha 17.2.2010 (f.183) el abogado J.S.M. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 30.10.2009 al 11.1.2010.

    En fecha 17.2.2010 (f.184) el abogado J.S.M. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se le concediera un lapso de cinco días hábiles para que su representado consignara el cheque de gerencia por cuanto no se encuentra en esta jurisdicción por disfrute de sus vacaciones laborales.

    Por auto de fecha 22.2.2010 (f.185) en mi condición de Jueza Titular me aboqué al conocimiento de la presente causa y se le exhortó al abogado J.S. para que indicara si las fechas indicadas del cómputo solicitado debían ser incluidas o no en dicho cómputo.

    Por auto de fecha 22.2.2010 (f.186) se le concedió un lapso de cinco días hábiles siguientes a ese día para que consigne el 50% del pago de honorarios profesionales por concepto de la labor que le fue encomendada al ciudadano J.V..

    En fecha 23.2.2010 (f.187) el ciudadano J.V. en su carácter acreditado en los autos por diligencia procedió a entregar el informe de experticia. (f.188 al 196).

    Por auto de fecha 25.2.2010 (f.197) se ordenó corregir el error en la foliatura a partir del folio 137 al 186, y testar la duplicidad detectas en la foliatura del expediente debiéndose dejar una nota secretarial para salvar las enmendaduras existentes. Cumpliéndose con dicha formalidad en esa misma fecha. (f.198).

    Por auto de fecha 25.2.2010 (f.199) se cerró la pieza por encontrarse en estado voluminoso y se dispuso la apertura de una nueva. Se dio cumplimiento en esa misma fecha.

    SEGUNDA PIEZA.-

    Por auto de fecha 25.2.2010 (f.1) se aperturó la segunda pieza por cuanto la anterior había cerrado en estado voluminoso.

    Por auto de fecha 22.3.2010 (f.2) se fijó el décimo quinto día de despacho siguiente a ese día para presentar informes una vez conste en autos la última notificación de las partes. Se dejó constancia de haberse librado boletas. (f.3 al 4).

    En fecha 26.3.2010 (f.5 al 6) la ciudadana alguacil de este Tribunal por diligencia consignó la boleta de notificación debidamente firmada por el abogado J.E.S.M..

    En fecha 22.4.2010 (f.7 al 8) la ciudadana alguacil de este Tribunal por diligencia consignó la boleta de notificación debidamente firmada por el abogado L.A..

    En fecha 18.5.2010 (f.9 al 22) el abogado J.S.M. en su carácter acreditado en los autos presentó escrito de informes.

    En fecha 31.5.2010 (f.23 al27) el abogado L.A. en su carácter acreditado en los autos presentó escrito de informes.

    Por auto de fecha 1.6.2010 (f.28) se les aclaró a las partes que a partir del 31.5.2010 exclusive se iniciaba la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa.

    CUADERNO DE MEDIDAS.-

    Por auto de fecha 19.5.2009 (f.1 al 2) se aperturó cuaderno de medidas a los fines de proveer sobre la medida solicitada y en ese sentido se ordenó ampliar la prueba con miras a acreditad la condición relativa al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

    En fecha 3.7.2009 (f.3 al 79) el abogado J.S.M. en su carácter acreditado en los autos presentó escrito con sus anexos a los fines de que se decretara la medida de prohibición de enajenar y gravar.

    Por auto de fecha 14.7.2009 (f.80 al 81) se ratificó el contenido del auto emitido en fecha 19.5.2009 que ordenó ampliar la prueba para el decreto de la medida solicitada.

    Siendo la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, se hace bajo las siguientes consideraciones:

  3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

    APORTACIONES PROBATORIAS.-

    Parte Actora.-

    De las pruebas aportadas con el escrito de demanda.

    1).- Original (f.16 al 20) de documento autenticado por ante la Notaria Pública de Pampatar en fecha 15.11.2007, anotado bajo el Nro. 42, Tomo 127, de donde se infiere que la sociedad mercantil INVERSIONES FITNES, C.A, actuando representada por su vicepresidente J.A.E.S., celebró contrato de promesa bilateral de compra venta con el ciudadano C.E.V.M., sobre un inmueble a construirse, constituido por: a) un módulo tipo Town House, a construirse, el cual tendría una superficie de CIENTO QUINCE METROS CUADRADOS (115 mts2) aproximadamente, constaría de una planta baja ½ baño, sala comedor, cocina y en planta alta: 1 habitación principal con baño, habitaciones y un baño, techo machihembrado y tejas criollas, ventanas exteriores de aluminio y vidrio, puerta de entrada principal, con fachada terminada conforme al diseño o modelo arquitectónico debidamente aprobado por el desarrollo habitacional, se entregaría en obra limpia, con cerámica en el piso y los baños así como piezas sanitarias; y b) la parcela de terreno sobre la que sería construida constaría una superficie de CIENTO CUARENTA Y SEIS METROS CUADRADOS (146 mst2) aproximadamente, distinguida con el N°, 2-02, ubicada en la manzana N°. 01, del proyecto del plano general de la Urbanización MANANTIAL DE LOS ROBLES, cuyos linderos particulares serías: NORTE: en una línea recta de Diecisiete metros (17mts) con terrenos que son o fueron de Urbosa, Construcciones y Promociones, S.A., actualmente con Urbanización O.L.R.; SUR: en una línea recta de Diecisiete metros (17mts) con la parcela N°. 2-04; ESTE: en una línea recta de Ocho metros con Cincuenta y Seis centímetros (8,56mts) con la parcela N°. 1-01 y OESTE: en línea recta de Ocho metros con Cincuenta y Seis centímetros (8,56mts) su frente con la calle N°. 02, encontrándose la misma en un terreno de mayor extensión de Diecisiete Mil Sesenta y Siete metros cuadrados con Ochenta y Un Decímetros cuadrados (17.067,81mts2) aproximadamente; que el precio fijado es por la suma de TRESCIENTOS TRECE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.313.900.000,00), el cual debía ser cancelado de la siguiente forma: en calidad de reserva la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,00) que el optante entregó en fecha 28.8.2007, el saldo deudor de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES NOVECINTOS MIL BOLÍVARES (Bs.293.900.000,00) que debía entregar el optante de la siguiente manera: a) la cantidad de OCHENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs.85.170.000,00) a la fecha de autenticación de este documento fijado para el 11 de octubre del 2007; c) (sic) la cantidad de OCHENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SETENTA MIL BOLIVARES (Bs.85.170.000,00) en fecha 11 de marzo de 2008; d) la cantidad de CIENTO VEINTITRÉS MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs.123.560.000,00) a la fecha del otorgamiento del documento definitivo de venta por ante la Oficina de Registro. El anterior documento suscrito por ambos sujetos procesales se extrae de las actas que no fue objeto de desconocimiento, tacha o de algún medio de impugnación previsto en la ley y por tal motivo se le asignó valor de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar la existencia de la referida relación contractual en los términos antes delimitados. Y así se decide.

    2).- Original (f. 21 al 23) de comunicación emitida el día 9.4.2008 (en su parte final se observan dos firmas ilegibles) y dirigida a los Sres. INVERSIONES FITNES, en atención del Sr. J.E., de donde se infiere que hace referencia a una reunión sostenida el día 3 de ese mismo mes y año con el referido ciudadano relacionada con los contratos que celebraron, el primero de “Reserva Inmobiliaria” de fecha 28 de agosto de 2007 y el segundo “Promesa Bilateral de Compra Venta”, autenticado en fecha 15.11.2007 ante la Notaría Pública de Pampatar sobre el inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el número 2-02 y un módulo tipo town house perteneciente al proyecto en construcción que llevará el nombre de “Urbanización Manantial Los Robles”, con el fin de hacerle algunas modificaciones vinculadas con lo siguiente: a) que quien recibe todo o parte del precio en dinero sea el propietario del terreno y destine los fondos a financiar la construcción; b) Que se haya otorgado el documento de condominio y los permisos correspondientes; c) Que el propietario del inmueble constituya garantía fiduciaria para responder de la devolución de las cantidades recibidas; que en la cláusulas segunda y tercera del contrato que establece el precio de venta en la cantidad de (Bs.313.900,00) se fije oportunidad para la celebración de una reunión en donde se pueda conversar acerca de la corrección de las cláusulas segunda y tercera del contrato, correspondientes al precio y su forma de pago, y la adaptación de las mismas a la figura de las arras en garantía por las cantidades entregadas hasta el momento, así como sobre el traslado del pago de las cuotas establecidas en contravención a la ley, para el momento de la firma del documento definitivo de compra venta, se disponga la constitución de una garantía de fiel cumplimiento de su obligación de culminar la ejecución de la obra y se estipule finalmente, la entrega del inmueble objeto de la promesa bilateral de compra venta o en su defecto la devolución de las cantidades entregadas, a la cual se le niega valor probatorio por cuanto no existe forma firma que permita determinar que lo suscribió, ni mucho menos si la misma fue recibida, aceptada o tratada por su destinatario, la parte accionada en la persona de algunos de sus representantes. Y así se decide.

    1. - Copia fotostática (f.24 al 43) de documento protocolizado por ante la Origina de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado en fecha 26.6.2007, anotado bajo el Nro.19, folios 90 al 109, Protocolo Primero, Tomo 14, Segundo Trimestre de ese año de donde se infiere que el ciudadano R.G.E.S. en su carácter de presidente de la empresa mercantil INVERSIONES FITNES, C.A, otorgó documento de Urbanismo o Parcelamiento en una extensión de terreno ubicado en la jurisdicción del Municipio Foráneo Aguirre del Municipio Autónomo Maneiro de este Estado sobre el cual se ha destinado a dividirlo en cinco (5) manzanas, numeradas así; 01, 02, 03, 04 y 05, entre las calles verdes de uso común, área de vialidad, un área comercial con su área de estacionamiento anexo, que corresponderá al DESARROLLO INMOBILIARIO EL MANANTIAL DE LOS ROBLES, sobre la cual se ha decidido destinar las parcelas de terrenos a la venta de terceros conjuntamente con la respectiva vivienda sobre cada parcela a edificar, quedando establecido el parcelamiento por la descripción, tradición legal del terreno y denominación con la respectiva descripción individual de las parcelas de terreno, terraza, áreas de oficina, comercial y estacionamiento susceptibles de enajenación, nomenclatura, superficie, linderos y porcentajes, descripción general del conjunto de viviendas, de las servidumbres, servicios de la urbanización, condiciones generales del desarrollo inmobiliario El Manantial de Los Robles, limitaciones a la propiedad individual, condiciones de venta, tiempo de ejecución de las obras, régimen de administración, reglamentación de la comunidad y disposiciones transitorias. El anterior documento al no haber sido impugnado conforme lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le asigna valor probatorio de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

    2. - Original (f.45) de comunicación suscrita el día 30 de septiembre de 2008 por el abogado L.A.A. en su condición de representante de la empresa accionada dirigida al señor C.E.V.M. en atención a la comunicación fechada 2.9.2008 relacionada con el Contrato de Opción de Compara Venta sobre el Town House N°.2-02, ubicado en la manzana Nro.01, integrante del DESARROLLO INMOBILIARIO EL MANANTIAL DE LOS ROBLES, parcela N°.2-02 con una superficie aproximada de CIENTO CUARENTA Y SEIS METROS CUADRADOS (146mts2), - que no es la misma que fue analizada en el punto segundo de este fallo- donde advierte que con respecto a los diferimientos de pago de las cuotas establecidas en dicho contrato era solamente una proposición hecha por su representante Dr. J.S. que fue condicionada a la resolución que en ese sentido emita consideración la Junta Directiva de la empresa INVERSIONES FITNES, C.A, igualmente se estableció en la misiva que el mediante decisión tomara en reunión del día 26.9.2008 la rechazó la empresa en cumplimiento de sus obligaciones, ya que el proyecto se estaba ejecutando según los contratos con sus clientes y que con respecto al permiso de habitabilidad la empresa se remite a lo establecido en la cláusula quinta del contrato. Se encuentra firmado ilegible por la persona que la suscribe. La anterior prueba documental si bien emana de una persona que no es parte en el juicio, por cuanto el referido ciudadano conforme emana del documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar en fecha 17.10.2008, cursante al folio 14 al 15 de la primera pieza es el apoderado judicial de la empresa mercantil INVERSIONES FITNES, C.A, se le asigna valor probatorio para demostrar la circunstancia antes delatada, concretamente que la empresa rechazó la propuesta efectuada por la parte actora de modificar la condición de pago del proceso que prevista en el contrato vinculado con el diferimiento de los pagos establecidos en el mismo. Y así se decide.

    3. - Original (f.46) de comunicación suscrita el día 2.9.2008 por los ciudadanos C.V. y C.M., dirigida a los Sres. INVERSIONES FITNES, C.A y/o Dr. L.A., a fin de solicitar se sirviera ratificarles por esa vía el diferimiento del pago de las cuotas establecidas en el contrato para el momento de la firma del documento definitivo de compra venta, y asimismo para informarles que para efectuar el trámite crediticio del saldo por pagar en el momento de la firma del documento definitivo de compra venta, se les ha requerido la presentación del permiso de habitabilidad, razón por la cual solicitaban de sus buenos oficios en el sentido de que se les indicara si el mismo ya fue expedido o por el contrario para que fecha se tenían prevista su tramitación. Se observa firmadas ilegibles y manuscrito que se lee: “Recibido por (firma ilegible) 4049364. IPSA: 17695. Hora: 5:45PM. Día: 23-09-08”. A la anterior comunicación se le asigna valor probatorio para demostrar que fue recibida; que en la misma se ratificó la petición vinculada con el diferimiento de pago de las cuotas establecidas en el contrato todas, para el momento de la firma del documento definitivo de compra venta y que asimismo, para la tramitación de un crédito por el saldo a pagar al momento de celebrarse el documento definitivo se requería presentar el correspondiente permiso de habitabilidad. Y así se decide.

    Durante la etapa probatoria, promovió:

    1).- El mérito favorable de los autos. Sobre este punto en particular es conteste la doctrina, pacífica y reiterada la jurisprudencia en establecer que el mérito favorable que arrojan las actas procesales no constituye un medio de prueba en sí, sino el resultado del análisis que hace el juzgador de los elementos de autos y de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, las cuales una vez que sus resultas consten en autos pasan a formar parte del expediente y su resultado beneficia o no según el mismo a todos los intervinientes en el proceso. Y así se decide.

    2) La confesión hecha por la parte o por su apoderado equivale a prueba plena, cuando señala en su escrito de contestación lo siguiente: “…Es cierto que igualmente se estableció en la cláusula Tercera del contrato de Opción de Compra Venta, que sobre los montos de los saldos deudores se le aplicaría porcentualmente el Índice de inflación estimada por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta para el cláusula la fecha de reserva del descrito Town House, hasta la fecha de protocolización del documento definitivo de venta por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro respectiva…:” y cuando expresa: “…Con este argumento realmente lo que se pretende es confundir, y ello, por lo siguiente: Observe el Tribunal que para la fecha del otorgamiento del Documento de Opción de Compra Venta, esto es 15 de noviembre de 2007, no se encontraba aún vigente el decreto citado, lo que equivale a decir, que para el momento de haberse suscrito el contrato de Opción era perfectamente valida la disposición convenida, además de ello cabe señalar, siendo esto un hecho sobrevenido y no previsto, no obstante ello, el citado Decreto, señala la Prohibición de realizar los cobros según el IPC, después del vencimiento de la fecha establecida en el contrato para la culminación de la obra y protocolización del documento de venta…”. Estudiados dichos alegatos se estima que ciertamente la parte accionada admitió que en el contrato se estipuló la aplicación porcentual de incrementos en el pago del saldo deudor del precio, basado en el índice de inflación que para el día 15.11.2007 aún no se encuentra vigente la Resolución emitida el 10.11.2008 por el Ministerio de la Vivienda y Hábitat publicada en Gaceta Nro.38.055, y que por consiguiente la cláusula Tercera del Contrato objeto de este juicio es valida. Y así se decide.

    3).- Prueba de informes (f.142) requerida a la Alcaldía del Municipio Maneiro, Dirección de Ingeniería Municipal de donde se infiere que en fecha 30.11.2009 dicho ente informó que para la fecha la sociedad mercantil INVERSIONES FITNES, C.A, no había solicitado ante esa dirección de ingeniería municipal el correspondiente permiso de habitabilidad para el DESARROLLO INMOBILIARIO EL MANANTIAL DE LOS ROBLES; que la sociedad mercantil INVERSIONES FITNES, C.A, solicitó ante esa dirección municipal la aprobación de un permiso de modificaciones clase “B” para el DESARROLLO INMOBILIARIO EL MANANTIAL DE LOS ROBLES en fecha 18.9.2008, las modificaciones contempladas en el mismo consistieron en aumentar en cinco (5) la cantidad de unidades de vivienda a construir y reubicación por encima de la cota 55 de terreno, las áreas sociales piscinas para adultos y niños, caney y parque infantil) Dicha solicitud fue aprobada el 14 de noviembre de 2008, según permiso N°. B-762. La anterior prueba de informe se le asigna valor probatorio de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para determinar tales hechos. Y así se decide.

    Parte Demandada.-

    En la etapa probatoria, promovió:

    1).- El mérito favorable de los autos. Sobre este punto en particular es conteste la doctrina, pacífica y reiterada la jurisprudencia en establecer que el mérito favorable que arrojan las actas procesales no constituye un medio de prueba en sí, sino el resultado del análisis que hace el juzgador de los elementos de autos y de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, las cuales una vez que sus resultas consten en autos pasan a formar parte del expediente y su resultado beneficia o no según el mismo a todos los intervinientes en el proceso. Y así se decide.

    2).- Posiciones juradas, la cual si bien fue admitida no fue evacuada. Y así se decide.

    3).- Inspección Judicial (f.155 al 156) evacuada en fecha 11.1.2010 en la sede de la Urbanización El Manantial de Los Robles, ubicada en el Municipio Maneiro de este Estado, específicamente en el Town House identificado con el Nro.2-02, de la segunda calle de la referida Urbanización, se designó como practico fotógrafo al ciudadano J.A.S.S., se notificó de la misión al ciudadano R.G.E.S. en su carácter de presidente de la empresa INVERSIONES FITNES, C.A; se dejó constancia de la extensión de un town house tipo vivienda totalmente construido identificado con el N°. 2-02 en la Urbanización El Manantial de Los Robles; que el Town house donde se encuentra constituido el Tribunal consta de las siguientes características y dependencias: planta baja: medio baño, sala-comedor-cocina, en la planta alta: una habitación y un baño con sus instalaciones en el área común de las habitaciones con paredes recubiertas de cerámicas, también se observó el techo de machihembrado, tejas, ventanas instaladas de aluminio y vidrio, piso de cerámica, tanto en la planta baja como en la alta; que estaban instaladas todas las puertas del inmueble, tanto en la entrada principal, salida al patio, como de los cuartos y baños respectivos, el piso tanto de la planta baja como de la alta esta totalmente recubierto de cerámica, tal como consta de las fotografías tomadas en la oportunidad de practicarse la inspección (f. 160 al 173). La anterior prueba de inspección se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1428 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

    4).- Experticia (188 al 196) efectuada por el experto designado Arq. J.M. VIVAS sobre los siguientes puntos:

    a).- Determinar el porcentaje construido del inmueble constituido por una parcela de terreno, distinguido con el N°. 2-02, ubicado en la Manzana N°. 01 del Proyecto del Plano General de la Urbanización Manantial de Los Robles, y el Town House tipo vivienda familiar, así como sus dependencias, cuyo terreno o parcela de terreno consta de una superficie aproximada de 146M2, alinderada particularmente así: NORTE: en una línea de 17mts con terrenos que son o fueron de Urbosa Construcciones y Promociones, S.A., actualmente Urbanización O.L.R.; SUR: en una línea recta de 17mts con la parcela N°.2-04, ESTE: en una línea recta de 8Mts con 56 centímetros con la parcela N°.1-01 y Oeste: en una línea recta de 9Mts con 56 centímetros, su frente con la calle N°. 02.

    Una vez realizada la misma consta que los expertos arribaron a la siguiente conclusión:

    …Una vez analizado el presente contenido y según lo planteado por ante este Tribunal, el experto considera que el inmueble se encuentra concluido en un 100% bajo las siguientes observaciones:

    .- El área de cocina y lavandero dispone de los puntos de instalaciones necesarios para al construcción de su respectivo mobiliario.

    .- Carece de closets en habitaciones y mobiliario en cocina y baños.

    .- Contiene las tuberías y cableados o puntos para la instalaciones de equipos para aire acondicionado, agua caliente, gas, teléfono, otros.

    .- No se posee rejas en ventanas y puertas exteriores.

    .- Se disponen áreas para jardines exteriores sin su respectiva vegetación…

    Para la valoración de la prueba de experticia ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N°. 561 emitida el día 7 de agosto del 2008, en el expediente AA20-C-2008-00091, lo siguiente:

    …En tal sentido, cabe resaltar, que la mencionada prueba se realiza esencialmente por encargo judicial, y en cuya realización cobra vital importancia los deberes del juez como director del proceso, inclusive, hasta la conclusión de la misma, por ser precisamente este medio el que proporcionara argumentos o razones técnicas al órgano judicial en la formación de criterio sobre el asunto sometido a su consideración.

    Al respecto, ha sido un criterio establecido por esta Sala, que los expertos son principalmente auxiliares de justicia, y su actuación complementa la del juez, pero en ningún caso pueden éstos sustituirlo ni mucho menos reemplazarlo, pues la dirección y control del juicio son competencias indelegables de éste último. Sobre el particular, esta Sala en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2007, caso: Gelsomino S.C. contra A.F.F. y A.H.T.d.F., dejo sentado expresamente lo siguiente:

    "…la > … sin duda alguna la misma representa una actividad procesal desarrollada por encargo judicial, que permite suministrar al juez argumentos o razones 'suficientes' para la formación de criterio respecto de hechos que interesan a la litis, y que el juez está impedido realizar por tratarse de hechos para cuya percepción se requiere de conocimientos técnicos especializados, por lo cual necesita la intervención de personas distintas a las partes, que se encuentren especialmente calificadas por sus conocimiento técnicos, científicos o artísticos, etc. El encargo realizado a estas personas consiste en principio, en verificar hechos, determinar sus características y modalidades, sus cualidades, sus relaciones con otros hechos, las causas que los produjeron y sus efectos, entre otros.

    En efecto, hay situaciones tan complejas o hechos técnicamente relevantes que requieren para su verificación y certeza de un examen especializado, por ello, el juez recurre al auxilio de expertos, para proceder a tal verificación y determinar sus condiciones especiales. De allí, que en determinados casos, dicha prueba sea imprescindible por su utilidad, pertinencia y conducencia a los efectos del proceso.

    Por consiguiente, la > puede ser ordenada aún de oficio por el juez y no sólo a petición de parte, según los previsto en el artículo 451 de nuestro Código de Procedimiento Civil.

    En este sentido, cabe precisar, que los expertos o peritos actúan en el proceso como auxiliares de justicia, por tanto no puede el juez abandonar en sus manos la dirección y control de la instrucción, ni mucho menos perjudicar a la partes por una deficiente actuación atribuible a los mismos. De ahí que, una vez que dichos peritos entran al proceso, se convierten en coadyuvantes del mismo, debiendo por consiguiente circunscribir sus actuaciones al hallazgo de la verdad en el juicio y no a requerimiento de una cualquiera de las partes. En estos casos el juez como director del proceso debe vigilar que las actuaciones de estos auxiliares de justicia se realicen de conformidad con las normas previstas para la correcta y ordenada tramitación de la > .

    Efectivamente, en esta oportunidad cobra vital importancia, el principio de la dirección del juez en la producción de la prueba, cuya inobservancia altera indudablemente la validez del proceso, específicamente, de la forma establecida en la Ley para la evacuación de la prueba de > . Por lo tanto, para lograr el resultado deseado, se debe partir del cumplimiento de las formalidades exigidas, la lealtad e igualdad en el debate y principalmente debe garantizarse la contradicción efectiva, por ello es indispensable que el juez sea quien de manera inmediata la dirija, resolviendo primero sobre su admisibilidad e interviniendo luego sobre los actos destinados a la práctica de la misma.

    Por otra parte, cabe agregar, que la dirección del juez en el proceso contribuye a darle a la prueba autenticidad, seriedad, oportunidad, pertinencia y validez. De lo contrario el debate probatorio quedaría en manos distintas a quien legítimamente corresponde, es decir al Estado a través de los órganos jurisdiccionales, desnaturalizándose por consiguiente el acto y suprimiéndole sus razones de interés público. (Cursivas del texto y negrillas de la Sala).

    Del criterio jurisprudencial antes transcrito, se desprende la relevancia que tiene la prueba de > promovida oportunamente en determinados juicios donde se requieren de especiales conocimientos técnicos, suministrados por los expertos o auxiliares de justicia, siempre que tales argumentaciones técnicas sean aportadas cumpliendo con las formas legales establecidas y bajo la ineludible dirección y control por parte del juez.

    Así, pues, la eficacia de la prueba viene dada por: i) el cumplimiento de las formalidades de los actos procesales, el respeto ii) al principio de lealtad e igualdad en el debate, iii) su contradicción efectiva y, iv) la intervención directa del juez, pues es éste a quien de manera inmediata le corresponde dirigirla, resolviendo primero sobre su admisibilidad y luego sobre su práctica.

    En tal sentido, esta Sala considera indispensable distinguir a propósito de la tramitación de la prueba de > , los actos procesales que corresponden realizar a las partes conforme a lo dispuesto en la ley, de los actos propios del tribunal que deben estar dirigidos a obtener el resultado mediante la consignación del informe respectivo, que permita realizar la justicia en el caso concreto.

    Al respecto, dispone el Código de Procedimiento Civil en relación con la tramitación de la prueba de experticia, que una vez acordada ésta, se procederá a la designación de los expertos (artículos 454, 456 y 457 ibidem); al tercer día siguiente a aquel en el cual se haya hecho el nombramiento de los mismos por las partes, a la hora que fije el juez, los nombrados deberán concurrir a prestar juramento de desempeñar fielmente el cargo. En todo caso, si el experto nombrado no compareciere oportunamente el juez procederá a nombrar otros en su lugar (artículo 458 eiusdem);

    Consecutivamente, una vez nombrados los expertos, tiene lugar el acto de aceptación y juramentación de los mismos a los tres días siguientes a su notificación (artículo 459 eiusdem); así, en este último acto, el juez deberá consultar a cada uno de ellos sobre el tiempo que necesiten para desempeñar el cargo y luego lo fijará sin exceder de treinta días más el término de distancia de requerirse (> del mencionado Código).

    De la secuencia de los actos procesales descritos, en los artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se observa que una vez promovida la prueba por la parte y propuesto el experto a los fines de su práctica, los actos subsecuentes corresponden expresamente a los auxiliares de justicia y al juez; y, estos específicamente son los siguientes: i) la aceptación de los expertos, ii) su juramentación y iii) la fijación de fecha para evacuar la experticia respectiva -ésta última actuación queda en cabeza del juez.

    De lo anterior, esta Sala evidencia, por un lado, que las partes cumplieron con todas sus obligaciones durante la tramitación de la prueba de experticia en la incidencia propuesta de tacha, y por el otro, se constató que el juez de la causa proveyó deficientemente conforme a la prueba de experticia solicitada, por cuanto, una vez que se ordenó reponer la causa -mediante auto de fecha 19 de marzo de 2007- a los efectos de subsanar las irregularidades detectadas en el nombramiento de la experta sustituta, correspondía renovar y celebrar los actos de nombramiento efectivo del perito, aceptación y juramentación de éste, fijación del lugar fecha y hora de inicio de la prueba hasta obtener el informe conclusivo de la prueba. No obstante, tales actos no se verificaron para normalizar el proceso, quedando la suerte de la evacuación de la prueba de experticia solicitada y de gran relevancia a los efectos de la litis en manos de los expertos.

    En efecto, la narración de los eventos procesales ocurridos en la incidencia ponen de manifiesto que hubo ausencia de dirección y control en la evacuación de la prueba de experticia grafoquímica, no sólo por el juez a quo, sino por el juez superior, que al advertir la no presentación del informe de la prueba de experticia requerida a los peritos designados, por actos que no eran imputables a las partes, en lugar de considerar que, por no haber impugnado la parte la decisión producida durante la incidencia de tacha la misma había quedado firme, -cualidad esta imposible de adquirir al verificarse el quebrantamiento de una formalidad procesal sustancial como es la presentación del informe de experticia respectivo-, el juez ha debido reponer la causa a los efectos de que se efectuara la evacuación de la mencionada prueba, y darle a la parte la posibilidad de demostrar su afirmación según la cual "…la letra de cambio, que se acompañó al libelo de la demanda, fue firmada en blanco por B.C.C. y posteriormente extendida maliciosamente sin su conocimiento.

    Por tanto, resulta evidente que la omisión del juez causó indefensión a las partes, sin que ello fuere subsanado a lo largo del proceso resultando quebrantadas garantías y principios considerados de orden público…..

    Del extracto antes transcrito, se desprende que la eficacia de la prueba de experticia que es una prueba mediante la cual se le suministra al Juez argumentos o razones suficientes para la formación del criterio respecto de hechos que interesan a la litis y que el Juez está impedido realizar por tratarse de hechos para cuya percepción se requiere de conocimientos técnicos especializados, por lo que se necesita la intervención de personas distintas a las partes, que se encuentre especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos, viene dada por el cabal cumplimiento de la tramitación de esta prueba, quien si bien no señaló el día ni la hora en que iniciaría su actuación y por lo tanto llevaría a cabo las actividades de la experticia luego de su aceptación, no existen reclamos, ni señalamientos en torno a dicha omisión efectuados por ninguno de los sujetos procesales, por lo tanto se tiene como valida dicha prueba para demostrar que el día 22.2.2010 el town house pactado a edificcar se encontraba construido en un 100%. Y así se decide.

    ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

    Parte Actora.-

    Como fundamento de la presente acción alegó el abogado J.E.S.M. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.E.V.M., en su escrito de libelar de la demanda y su reforma, lo siguiente:

    - que mediante contrato debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar en el día 15 de noviembre de 2007, anotado bajo el Nro.42, Tomo 127, su representado quien a los efectos del contrato se denominó “EL OPTANTE”, celebró un contrato de Promesa Bilateral de Compra-Venta con la sociedad mercantil INVERSIONES FITNES, C.A, quien se denominó en el contrato “LA PROPIETARIA”.

    - que en la cláusula primera del contrato se estableció que el optante se obligaba a comprar a la propietaria y esta se obligaba a vender, un inmueble constituido por: a) un módulo tipo Town House, a construirse, el cual tendría una superficie de CIENTO QUINCE METROS CUADRADOS (115 mts2) aproximadamente, constaría de una planta baja ½ baño, sala comedor, cocina y en planta alta: 1 habitación principal con baño, habitaciones y un baño, techo machambrado y tejas criollas, ventanas exteriores de aluminio y vidrio, puerta de entrada principal, con fachada terminada conforme al diseño o modelo arquitectónico debidamente aprobado por el desarrollo habitacional, se entregaría en obra limpia, con cerámica en el piso y los baños así como piezas sanitarias; b) la parcela de terreno sobre la que sería construida constaría una superficie de CIENTO CUARENTA Y SEIS METROS CUADRADOS (146 mst2) aproximadamente, distinguida con el N°, 2-02, ubicada en la manzana N°. 01, del proyecto del plano general de la Urbanización MANANTIAL DE LOS ROBLES, cuyos linderos particulares serías: NORTE: en una línea recta de Diecisiete metros (17mts) con terrenos que son o fueron de Urbosa, Construcciones y Promociones, S.A., actualmente con Urbanización O.L.R.; SUR: en una línea recta de Diecisiete metros (17mts) con la parcela N°. 2-04; ESTE: en una línea recta de Ocho metros con Cincuenta y Seis centímetros (8,56mts) con la parcela N°. 1-01 y OESTE: en línea recta de Ocho metros con Cincuenta y Seis centímetros (8,56mts) su frente con la calle N°. 02, encontrándose la misma en un terreno de mayor extensión de Diecisiete Mil Sesenta y Siete metros cuadrados con Ochenta y Un Decímetros cuadrados (17.067,81mts2) aproximadamente.

    - que según la cláusula segunda el precio fue fijado en al suma de TRESCIENTOS TRECE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.313.900.000,00) y en la cláusula tercera se estableció la forma de pago así: en calidad de reserva la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,00) que el optante entregó en fecha 28.8.2007, imputable al precio del inmueble, el saldo deudor de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES NOVECINTOS MIL BOLÍVARES (Bs.293.900.000,00) que debía entregar el optante de la siguiente manera: a) la cantidad de OCHENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs.85.170.000,00) a la fecha de autenticación de este documento fijado para el 11 de octubre del 2007; c) (sic) la cantidad de OCHENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SETENTA MIL BOLIVARES (Bs.85.170.000,00) en fecha 11 de marzo de 2008; d) la cantidad de CIENTO VEINTITRÉS MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs.123.560.000,00) a la fecha del otorgamiento del documento definitivo de venta por ante la Oficina de Registro.

    - que en caso de incumplimiento del contrato en una cualquiera de cualquiera de sus partes se estableció en la cláusula cuarta las sanciones penales pertinentes, que en caso de que la propietaria no otorgara el documento definitivo de venta por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público respectiva pro causas imputables a ella con excepción de caso fortuito, fuerza mayor o el hecho del príncipe debía devolver la cantidad de dinero recibida más un equivalente del 45% de la misma por concepto de indemnización y si en caso contrario el otorgamiento no se efectuara por causas imputables a el optante estos perderían el 45% de la cantidad entregada por concepto de indemnización.

    - que se había establecido en la cláusula quinta del contrato el lapso de duración del presente contrato es de un (1) año y seis meses, contados a partir de la fecha de autenticación de la opción de compra venta, término en el cual debía la propietaria contar con la permisología, el respectivo documento de parcelamiento y/o condominio, debidamente inscrito por ante la Oficina Inmobiliaria respectivas, así como del permiso de la habitabilidad u oficio de terminación de la obra del conjunto Residencial en forma parcial o total de la edificación del cual forma parte el Town House objeto del contrato, no pudiere ser otorgado en el plazo previsto la propietaria gozaría de un plazo de prórroga de seis meses más.

    - que en principio su representado estaba en la disposición de cumplir sus obligaciones contractuales en los términos en que habían sido establecidas pero luego de varias visitas a la obra observó un atraso significativo en el avance de ejecución de la misma, razón por la cual sostuvo varias conversaciones telefónicas con el vicepresidente de la propietaria, la sociedad mercantil INVERSIONES FITNES, C.A, ciudadano J.E., quien corroboró las apreciaciones de su representado cuando manifestó que el atraso de la obra se debía a la falta de materiales en el mercado, como consecuencia de tal aseveración hicieron una análisis a los términos en que se había celebrado la contratación, observándose que se habían establecido dos estipulaciones contractuales, específicamente en los literales a) y c) de la cláusula tercera y en la cláusula quinta del contrato, que atentan contra las normas de orden público establecidas en la Ley de Venta de Parcelas, en la cual en su artículo 9° se prohíbe el establecimiento de obligaciones a pagar todo o parte del precio de venta del inmueble antes de otorgarse el documento definitivo de venta registrado, y en la resolución emitida el 10.11.2008 por el Ministerio de la Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial N°. 38.055 que regula el ajuste e incrementos de precios de los inmuebles en construcción mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor en la cual se prohíbe el cobro del Índice Nacional de Precios al Consumidor u otros ajuste por inflación después de la fecha de originalmente pactada para la culminación de la obra en construcción así como para la protocolización del documento de venta.

    - que en fecha 9 de abril de 2008 su representado envió una comunicación a la sociedad mercantil denominada INVERSIONES FITNES, C.A, en la cual expresó sus impresiones en relación a las estipulaciones contenidas en el contrato de marras, e invitó a su vicepresidente a reunirse para considerar y discutir sobre las mismas y reformular los términos de la contratación.

    - que en el mes de junio de 2008 lograron reunirse con el representante legal de la sociedad mercantil denominada INVERSIONES FITNES, C.A, abogado L.A. en la cual esa representación propuso sobre la base de los argumentos esgrimidos en la comunicación, diferir el pago de las cuotas establecidas en el citado contrato para el momento de la firma del documento definitivo de compra venta, y para ese momento se enteraron que mediante documento protocolizado por ante el Registro Mercantil Público del Municipio Maneiro de este Estado el 26.6.2007, anotado bajo el Nro.19, folios 90 al 109, protocolo primero, Tomo 14, segundo trimestre de ese año, se había otorgado el documento de urbanismo o parcelamiento de conformidad con la Ley de Venta de Parcelas que correspondería al DESARROLLO INMOBILIARIO EL MANANTIAL DE LOS ROBLES.

    - que de acuerdo al contenido de ese documento la citada empresa decidió destinar las parcelas de terrenos a la venta a terceros, conjuntamente con la respectiva vivienda sobre cada parcela a edificar.

    - que en vista de que el representante legal de INVERSIONES FITNES, C.A no dio respuesta oportuna a lo propuesto en la reunión celebrada, se vieron en la necesidad de enviar el día 2.9.2008 una segunda comunicación en donde se le solicitó ratificar por la misma vía el diferimiento del pago de las cuotas establecidas en el citado contrato, para el momento de la firma del documento definitivo de compra venta, igualmente se le informó que para efectuar el trámite crediticio del saldo por pagar en el momento de la firma del documento definitivo de compra venta la entidad bancaria requería la presentación del permiso de habitabilidad, razón por la cual le solicitaba se le informara si el mismo había sido expedido o por el contrario para que fecha se tenía prevista su tramitación.

    - que en respuesta a esa comunicación en fecha 30.9.2008 el representante de la empresa INVERSIONES FITNES, C.A, le manifestó que los diferimientos de pagos de las cuotas establecidas en el contrato era solamente una proposición hecho por el Dr. J.S. representante de la empresa quedando condicionada a ser sometida a la Junta Directiva de la empresa, lo cual nunca fue convenido, esa consideración en reunión 26.9.08 no fue aceptada, que la empresa en cumplimiento de sus obligaciones estaba ejecutando el proyecto, según los contratos con sus clientes y para la fecha pactada en los mismos y que la solicitud de permiso de habitabilidad la empresa se remitió a lo establecido en la cláusula quinta del contrato.

    - que la actitud renuente de la empresa INVERSIONES FITNES, C.A, quedaba evidenciada en esa comunicación de revisar las estipulaciones contractuales que atentan contra las normas de orden público establecidas en la Ley de Venta de Parcelas, lo cual aunado al atraso significativo en el avance de la ejecución de la obra que se traduce en riesgo en la inversión de dinero que su representado ha hecho sobre el desarrollo.

    - que la convención establecida en la cláusula tercera del contrato en contravención al contenido de la Resolución emitida por el Ministerio de la Vivienda y Hábitat en la cual se prohíbe el cobro del Índice Nacional de Precios al Consumidor u otro ajuste por inflación después de la fecha originalmente pactada para la culminación de la obra en construcción así como para la protocolización del documento de venta, la cual fue pactada la cláusula quinta del contrato de promesa bilateral de compra venta, en un lapso de un año y seis meses contados a partir de la firma del contrato, es decir del 15.11.2007, y posteriormente el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Viviendas emitió la Resolución Nro.110, publicada en la Gaceta Oficial Nro.39.197 de fecha 10 de junio de 2009, que prohíbe el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y o sumas adicionales de dinero, basados en la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) que constituye uno de los puntos controvertidos.

    - que la propietaria evita afrontar la realidad inminente de la situación planteada, esgrimiendo argumentos fútiles e incongruentes a conveniencia en relación a la cláusula quinta del contrato, la cual se ha establecido en contravención a normas de orden público, además de establecer una serie de prórrogas injustificadas y arbitrarias para la entrega del inmueble objeto del contrato en detrimento a su representado.

    - que habían sido hasta la fecha infructuosos los esfuerzos para lograr reunirse con los representantes de la citada empresa, surge para su representado el derecho de ejercer por vía principal la acción de nulidad absoluta y parcial de los literales a) y c) de la cláusula tercera del contrato de promesa bilateral de compra venta y por vía subsidiaria la acción de cumplimiento de contrato de promesa bilateral de compra venta.

    Por su parte, el abogado L.A. en su carácter de apoderado judicial de la empresa INVERSIONES FITNES, C.A, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, expresó lo siguiente:

    - que era cierto que el 15.11.2007 su representada conjuntamente con el ciudadano C.E.V.M. suscribieron por ante la Notaría Pública de Pampatar contrato de opción de compra venta anotado bajo el Nro.42, Tomo 127, sobre un inmueble constituido por un módulo tipo town house, con una superficie de CIENTO QUINCE METROS CUADRADOS (115mts2) aproximadamente y la parcela de terreno sobre lo que sería construida el mismo, constaría de una superficie de CIENTO CUARENTA Y SEIS METROS CUADRADOS (146mts2),distinguida con el Nro.2-02, ubicada en la Manzana N°. 01 del plano general de la Urbanización Manantial de Los Robles, encontrándose dicha parcela en un terreno de mayor extensión de DIECISIETE MIL SESENTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y UN DECÍMETROS CUADRADOS (17.067,81mts2) aproximadamente.

    - que era cierto que el precio de venta del inmueble antes mencionado lo constituyó para el momento de la firma, la cantidad de TRESCIENTOS TRECE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.313.900.000,00) lo que actualmente representa la cantidad de TRESCIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs.313.900,00).

    - que era cierto que el ciudadano C.E.V.M. entregó en calidad de reserva la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,00), actualmente VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs.20.000,00) en fecha 28 de agosto de 2007, la cual fue imputable al precio de la venta.

    - que era cierto que el saldo deudor de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES NOVENCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.293.900.000,00) actualmente representa la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs.293.900,00), la parte actora asumió la obligación contractual de cancelar según la cláusula tercera el precitado contrato de la siguiente manera: a) La cantidad de Ochenta y Cinco Mil Ciento Setenta Mil bolívares fuertes (Bs. F.85.170,00) a la fecha de autenticación del documento de opción de compra venta, hecho ocurrido el día 15.11.2007 por ante la Notaría de Pampatar; c) la cantidad de Ochenta y Cinco mil Ciento Setenta mil bolívares fuertes (Bs.87.170,00) en fecha 11 de marzo del 2008 y d) la cantidad de Ciento Veintitrés Mil Quinientos Sesenta mil bolívares fuertes (Bs. F. 123.560,00) cantidad última esta que debía ser cancelada al momento del otorgamiento del documento definitivo de venta por ante la Oficina de Registro respectiva.

    - que era cierto que la cláusula tercera del contrato estableció que los montos de los saldos deudores se le aplicaría porcentualmente el índice de inflación estimada por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta para el cálculo la fecha de reserva del descrito Town House hasta la fecha de protocolización del documento definitivo de venta por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro respectiva.

    - que era cierto que se establecieron en el contrato sanciones penales para el caso de incumplimiento de una cualquiera de las partes, que la duración del contrato se pactó en un año y seis meses a partir de la autenticación del contrato de opción de compra, asimismo si para el caso de que no se pudiera entregar para la fecha prevista la propietaria gozaría de un plazo de prórroga de seis meses más.

    - que no era cierto que el ciudadano C.E.V.M. como lo narra el libelo de demanda su abogado J.E.S.M. haya tenido ni ha tenido nunca la disposición de cumplir con las obligaciones contractuales en los términos establecidos, no era cierto de que éste haya realizado visitas a la obra y observado un atraso significativo en el avance de ejecución de las mismas.

    - que no era cierto que el mencionado ciudadano haya sostenido varias conversaciones telefónicas con el vicepresidente de la empresa propietaria INVERSIONES FITNES, C.A, ciudadano J.E. y no J.E. como se confunde en el libelo, menos aún era cierto que éste le haya corroborado las apreciaciones del hoy demandante sobre el atraso de la obra.

    - que el demandante en esta nugatoria acción lo que busca es burlar los pagos a los cuales se encuentra obligado contractualmente, en el libelo los hechos narrados pretende invocar una supuesta comunicación fechada 9 de abril de 2008, la cual desconocía, impugnaba y rechazaba a todo evento.

    - que en la sedicente demanda la parte actora pretende indicar que las estipulaciones establecidas en los literales a) y c) de la cláusula tercera y en la cláusula quinta del contrato de opción de compra venta se atenta contra las normas de orden público establecidas en la Ley de Parcelas, siendo este argumento sin asidero alguno, ya que las estipulaciones establecidas en la cláusula tercera, literales a) y c) son completamente validas, ellos en base a lo siguiente: en la fecha para la cual las partes suscribieron el contrato de opción se encontraba ya registrado el respectivo documento de parcelamiento por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro de este Estado en fecha 26.6.2007, bajo el N°. 19, folios 90 al 109, Protocolo Primero, Tomo 14, segundo trimestre de ese año, requisito necesario para pode proceder a la venta de parcelas, ya que los artículos 2 y 5, establecen que toda enajenación por parcelas y por oferta pública sería nula si no se hubiere protocolizado previamente el correspondiente documento de urbanización o parcelamiento.

    - que a la luz de las citadas disposiciones si se dio cumplimiento antes de proceder al otorgamiento de opción de compra venta con el ciudadano C.E.V.M. con los requisitos de ley, al estar encuadrada dentro de los presupuestos legales de las referidas normas, al referirse la parte actora, que el artículo 9 de la Ley de Venta de Parcelas, prohíbe el establecimiento de obligaciones a pagar todo o parte del precio de venta del inmueble antes de otorgarse el documento definitivo registrado.

    - que la causa alegada de igual forma por la parte actora al invocar la resolución emitida en fecha 10 de noviembre de 2008 por el Ministerio de la Vivienda y Hábitat publicada en Gaceta Oficial Nro. 38.055 regula el ajuste de incremento de los precios de los inmuebles en construcción mediante la aplicación de índices de precios al consumidor, que según el alegato esgrimido prohíbe dicho cobro u otro por ajuste por inflación, después de la fecha originalmente pactada para la culminación de la obra en construcción, así como para la protocolización del documento definitivo de venta.

    - que con ese argumento lo que realmente se pretende es confundir, y por ello, se le observa al tribunal que para la fecha del otorgamiento del documento de opción de compra venta esto es, 15.11.2007 no se encontraba aún vigente el decreto citado, lo que equivale a decir, que para el momento de haberse suscrito el contrato de opción era perfectamente válida la disposición convenida, además de ello cabía señalar, siendo esto un hecho sobrevenido y no previsto no obstante, el citado decreto señala la prohibición de realizar los cobros según el IPC después del vencimiento de la fecha establecida en el contrato para la culminación de la obra y protocolización del documento de venta.

    - que conforme a lo convenido por las partes contractualmente por interpretación de la Resolución citada, si es aplicable el cobro del IPC por cuanto el término para la culminación de la obra y la fecha para la protocolización del documento definitivo de venta esta perfectamente establecido, aún más el término fijado no ha vencido ni ha llegado a su fecha, siendo esto que el mismo venció en fecha 10 de noviembre de 2009, por lo cual si le era aplicable el cobro del IPC siendo que mal puede el ciudadano C.V. evadir sus obligaciones de cancelar.

    - que lo realmente cierto era que el ciudadano C.V. no cumplió con las obligaciones establecidas en el contrato de opción de compra venta la no cancelar la cuota señalada en la cláusula segunda del precitado contrato en el término fijado, es decir en fecha 11 de marzo de 2008 por la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA BOLÍVARES (Bs.85.170,00) estando en mora desde esa fecha, a pesar de las gestiones de cobro realizadas y a los fines de tratar de eludir el pago intenta esta acción.

    - que el objeto del contrato se encuentra constituido por dos elementos, uno la vivienda tipo town house y dos la parcela de terreno sobre el cual se encuentra edificado, la opción de compra venta establece que el precio fijo para ambos es de TRESCIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs.313.900,00) y que los abonos parciales entregados son imputados al precio general, no discrimina el contrato el precio de la parcela por una parte y el precio del town house por la otra, por lo que el precio es único e indivisible, por lo que mal podría señalarse que los abonos efectuados son por la venta de la parcela, para tratar de encuadrar la acción dentro de los supuestos de la norma contenida en la Ley de Parcela.

    - que se demanda por vía subsidiaria el cumplimiento del contrato de opción de compra venta tomando para ello de manera ilegal y sin fundamento que las cantidades entregadas con ocasión al otorgamiento del precitado contrato, es decir la suma de Ciento Cinco Mil Setenta bolívares (Bs.105.900,00) le sea aplicado el IPC y luego de ello imputado al precio general establecido de Trescientos Trece Mil Novecientos bolívares (Bs.313.900,00) solicitando inclusive que dicho resultado en la forma señalada sea deducida del precio real, así como cancelarla al momento de la protocolización del documento de venta.

    - que ese pedimento es absurdo no es procedente por la razón antes aludida ya que se quiere evadir el pago o los pagos asumidos por el comprador contractualmente, motivos por el cual rechazaba y contradecía en todas sus partes la acción subsidiaria de cumplimiento de contrato, en los términos expresados en el libelo de la demanda, ya que el comprador se encontraba obligado a cancelar en fecha 11 de marzo de 2008 la cantidad de Ochenta y Cinco Mil Ciento Setenta bolívares (Bs.85.170,00) y no la ha cancelado encontrándose en estado de atraso desde esa fecha, incumpliendo así el contrato, por lo que dicha cantidad al ser líquida y exigible ha generado intereses de mora, y a la misma debe aplicársele la respectiva indexación.

    - que al estar incurso el demandante en falta de pago y no cumplir con su obligación, mal puede este pretender que la empresa INVERSIONES FITNES, C.A cumpla con la suya, siendo esta causal una excepción al cumplimiento, tal como lo establece el artículo 1168 del Código Civil vigente, ello es conocida excepción de contrato no cumplido o también “non adimpletis contractus”, la cual oponía a la pretendida acción subsidiaria de cumplimiento de contrato de promesa bilateral de compra venta hasta tanto sea conminado el comprador hoy demandante a cumplir con la suya.

    PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.-

    La nulidad de los contratos constituye una sanción genérica que se les impone a aquellas convenciones que carecen de eficacia o valor legal, cuando los actos jurídicos sean celebrados con violación o defecto de las formas y solemnidades establecidas por la ley, o con la finalidad reprobada, o con causa ilícita. Si bien nuestro Ordenamiento Jurídico ha contemplado la facultad que para que las personas sean naturales o jurídicas se relacionen contractualmente con otras personas, no es menos cierto que dicha capacidad negocial se encuentra ceñida a una serie de limitaciones de orden legal, las cuales permiten que el contrato cumpla con las formalidades necesarias para adquirir existencia y validez.

    La teoría de las nulidades es quizás uno de los puntos más controvertidos dentro del campo jurídico, dado los cambios que la doctrina contemporánea ha ido incluyendo, predicando una gran flexibilidad en el interior de las categorías de “nulidad absoluta” y “nulidad relativa”, refiriéndola a la índole del interés protegido por la específica regla legal violada.

    De acuerdo a la doctrina la nulidad del contrato “es una sanción legal que priva de sus efectos normales a un acto jurídico, en virtud de una causa originaria, es decir, existente en el momento de su celebración” y se consuma cuando un contrato no puede producir los efectos atribuidos por las partes y reconocidos por la Ley, bien porque carezca de alguno de los elementos esenciales a su existencia (consentimiento, objeto o causa) o porque lesione el orden público o las buenas costumbres” (cfr. MADURO LUYANDO, Eloy obra: Curso de Obligaciones, página 594).

    Dentro de las características más resaltantes de la nulidad se enuncia que la misma se cataloga como un vicio. Se caracteriza por ser un vicio originario y su fuente es legal; que puede ser expresa cuando una norma prescribe la sanción de nulidad para el caso de inobservancia; y virtual, cuando sin estar prevista la sanción, ella resulta de la interpretación sistemática de las normas que rigen las obligaciones contractuales. Además de esta distinción de nulidad expresa y nulidad virtual, la doctrina ha distinguido las nulidades en nulidad absoluta y nulidad relativa, que producen en el contrato, como lo dice el profesor D.B. (cfr. Sistema de Derecho Privado, Tomo IV, 632) “un estado originario de muerte”, en el caso de la “nulidad absoluta”; o “un estado de enfermedad” que puede conducir a la muerte, en el caso de la nulidad relativa. Además de esa distinción que se le hace a la nulidad, se encuentra otra que guarda estrecha vinculación con los efectos que la misma genera, como lo es la nulidad absoluta que surge como una figura que procura proteger no solo el interés de los sujetos involucrados en la relación contractual, sino el interés público y tiene como notas especificas: a) que es imprescriptible, porque los vicios que afectan al contrato no desaparecen en el tiempo, b) que es insubsanable por confirmación, tal como lo preceptúa el artículo 1352 del Código Civil. Dentro de esta clase de nulidades se pueden citar aquellas que se relacionan con las nulidades por el objeto ilícito (art. 1141.2 Cciv), causa ilícita (art. 1141.3 Cciv), por ausencia de consentimiento (art. 1141 Cciv) y por norma imperativa o prohibitiva de la ley (art. 898, 1144, 1436, 1481, 1573, 1650 Cciv).

    Dentro de este mismo orden, se puede citar además, aquellos contratos que se verifican con el solo propósito de defraudar la ley, de irrespetar normas de obligatorio cumplimiento con el objetivo de generarle daños a otros.

    Volviendo a la distinción que existe entre actos infectados de nulidad absoluta y relativa, es oportuno resaltar que en el primer caso, surge ante la ausencia de uno de los elementos esenciales para la validez de los contratos esto es, el consentimiento el objeto y la capacidad de los contratantes. Dentro de los vicios del consentimiento encontramos lo siguiente:

    -El error que es un vicio de la voluntad que surge del propio declarante y consiste en “el resultado de la falta de coincidencia entre la representación mental que se ha hecho el agente de un hecho, persona o cosa, o de la ley y la realidad o también por desconocimiento total de esa realidad (ignorancia)”.

    -El dolo definido por la doctrina como “la intención de una parte para inducir a la otra a celebrar un acto jurídico” puede provenir además de un extraño o un tercero que esté en complicidad con la parte que se beneficie del acto jurídico.

    -La Violencia es la que afecta de manera directa la libertad de decisión de una persona y consiste en la fuerza física y moral empleada para constreñir a realizar un acto jurídico.

    -La simulación que guarda relación con aquellos actos en los que se evidencie disconformidad entre la declaración formulada y la realidad con el fin de engañar o perjudicar a un tercero. En este caso la diferencia entre la intención de las partes y la declaración no surge del error, ni del engaño de una de las partes a la otra (dolo) sino de la intención deliberada de las partes contratantes para perjudicar a un tercero.

    Dentro de esta categoría tenemos la simulación absoluta que se configura cuando detrás del acto aparente no existe ningún acto real; La relativa, cuando detrás del acto simulado existe uno real; lícita cuando se realiza el acto simulado con el ánimo de perjudicar a un tercero que se encuentra ausente; y la ilícita cuando el acto realizado es contrario a la Ley, y existe intención dolosa para perjudicar a terceros (art. 1281 del código Civil).

    La nulidad relativa es la que surge ante la ausencia de elementos accidentales del acto jurídico que se concede a favor de determinadas personas y se diferencia de la absoluta por sus causas y efectos, ya que en este caso el acto conserva su validez hasta que el Juez declare su anulación, y solo de allí en adelante dejará de producir sus efectos. Además, sí la parte debidamente autorizada por la Ley no pide su nulidad dentro del lapso preestablecido, el acto mantendrá su vigencia y efectos.

    En este mismo orden de ideas, cabe destacar que el artículo 1.142 del Código Civil, establece como causas que generan la nulidad de los contratos, la incapacidad legal de las partes para celebrarlo, así como también la concurrencia de uno de los vicios del consentimiento.

    Determinado lo anterior, y analizadas como han sido las pruebas que fueron promovidas en este proceso, se desprende que el documento fundamental de la presente demanda lo es, el que riela a los folios 16 al 20 mediante el cual, la sociedad mercantil INVERSIONES FITNES, C.A, le dio en opción de compra al ciudadano C.E.V.M. un inmueble a construir tipo Town House con un área de CIENTO QUINCE METROS CUADRADOS (115mts2) aproximadamente y la parcela de terreno sobre la cual sería construido con una superficie de CIENTO CAURENTA Y SEIS METROS CUADRADOS (146Mts2) aproximadamente, distinguida con el N°.2-02, ubicada en la manzana N°.01, del Proyecto del plano general de la Urbanización Manantial de los Robles, la controversia que se resuelve tiene como objeto discernir sobre la legalidad, vigencia o validez de los literales a) y c) de la cláusula tercera del contrato de promesa bilateral de compra venta, lo cual ineludiblemente genera que sea menester efectuar consideraciones en torno a la normativa que rige a los contratos. En tal sentido, establece el artículo 1.133 del Código Civil que el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.

    A su vez los artículos 1.141 y 1.142 del Código Civil, enuncian las condiciones de existencia de los contratos: consentimiento, el objeto y la causa; así como los requisitos de validez: capacidad de las partes y la ausencia de vicios en el consentimiento.

    Con relación a los elementos esenciales del contrato, el precitado artículo 1.141 dispone:

    ...Artículo 1.141.- Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son:

    1º.- Consentimiento de las partes; 2º.- Objeto que pueda ser materia de contrato; y

    3º.- Causa lícita.

    Por su parte, los artículos 1.146, 1.155, 1.157 y 1.158 eiusdem, establecen los requisitos de dichos elementos esenciales, en los términos siguientes:

    Artículo 1146: Aquel cuyo consentimiento haya sido dado a consecuencia de un error excusable, o arrancado por violencia o sorprendido por dolo, puede pedir la nulidad del contrato.

    Artículo 1.155: El objeto del contrato debe ser posible, lícito, determinado o determinable.

    Artículo 1.157: La obligación sin causa, o fundada en una causa falsa o ilícita, no tiene ningún efecto.

    La causa es ilícita cuando es contraria a la Ley, a las buenas costumbres o al orden público.

    Quien haya pagado una obligación contraria a las buenas costumbres, no puede ejercer la acción en repetición sino cuando de su parte no haya habido violación de aquéllas.

    Artículo 1.158: El contrato es válido aunque la causa no se exprese.

    La causa se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario.

    (Destacados de la Sala).

    Pues bien, el objeto de los contratos ha sido definido por la doctrina como las diversas prestaciones o actividades que tiene que realizar cada una de las partes que los celebran; el consentimiento como la manifestación de voluntad de cada parte interviniente de querer vincularse a través del convenio; y la causa se ha entendido tradicionalmente como la función económico-social que cumple, en su concepción objetiva, o la finalidad que las partes persiguen al obligarse, en su concepción subjetiva. (Destacado de la Sala).

    El artículo 1.142 eiusdem, por otro lado, establece los elementos de validez de dichos contratos, en los siguientes términos:

    Artículo 1.142.- El contrato puede ser anulado:

    1º.-Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas; y 2º.-Por vicios del consentimiento

    .

    La capacidad para celebrar los contratos (capacidad negocial) está regulada en los artículos 1.143, 1.144 y 1.145 del Código Civil y la ausencia de vicios del consentimiento (error, dolo y violencia) en el artículo 1146 eiusdem.

    En este mismo orden de ideas, cabe destacar que el artículo 1.142 del Código Civil, establece como causas que generan la nulidad de los contratos, la incapacidad legal de las partes para celebrarlo, así como también la concurrencia de uno de los vicios del consentimiento. Sin embargo en este asunto no se alega causales de nulidad de los contratos como por ejemplo aquellas que se relacionan con las nulidades por el objeto ilícito (art. 1141.2 Cciv), causa ilícita (art. 1141.3 Cciv), por ausencia de consentimiento (art. 1141 Cciv) y por norma imperativa o prohibitiva de la ley (art. 898, 1144, 1436, 1481, 1573, 1650 Cciv); ni tampoco que el contrato cuya nulidad se procura efectuó con el solo propósito de defraudar la ley, irrespetar normas de obligatorio cumplimiento con el objetivo de generarle daños a otros, o que en fin, el mismo adolece de uno de los elementos esenciales del contrato, esto es, de consentimiento, objeto y la capacidad de los contratan, en procura de que sea declarada su nulidad absoluta, ni tampoco se hizo referencia al incumplimiento de requisitos que lo hacen anulables, sino que por el contrario, los motivos en que se sustenta la parte actora para exigir su nulidad absoluta se circunscribe al supuesto incumplimiento de los extremos contemplados en el artículo 9 de la Ley de Venta de Parcelas, el cual dispone que “El contrato por el cual el propietario o los copropietarios enajenaran una parcela a título onerosos, es anulable no obstante pacto en contrario, a solicitud del adquiriente cuando éste se obligue a pagar todo o parte del precio antes de otorgarse el respectivo documento registrado. Esta sanción procederá igualmente cuando el comprador se haya obligado con anterioridad a aquel otorgamiento por letras de cambio u otros documentos negociables…”

    Establecido lo anterior, se desprende de los autos concretamente del escrito de reforma de la demanda que la parte accionante exigió por vía principal que se declare la nulidad del contrato de Promesa Bilateral de Compra Venta autenticado ante la Notaría Pública de Pampatar en fecha 15 de noviembre de 2007, anotado bajo el Nro.42, Tomo 127, basándose en el hecho de que en principio estaba en la disposición de cumplir con sus obligaciones contractuales en los términos en que habían sido establecidas pero luego de varias visitas a la obra observó un atraso significativo en el avance de ejecución de las misma y por esa razón sostuvo varias conversaciones telefónicas con el vicepresidente de la propietaria, INVERSIONES FITNES, C.A, ciudadano Y.E. quien en su decir le había corroborado sus apreciaciones cuando le manifestó que el atraso de la obra se debía la falta de materiales en el mercado y que como consecuencia de esa aseveración hicieron análisis a los términos en que se había celebrado la contratación, observando que se habían establecido dos estipulaciones, específicamente en los laterales a) y c) de la cláusula tercera del contrato, que atentan contra las normas de orden público establecidas en la ley de Venta de Parcelas el contrato, la cual en su numeral 9° se prohíbe el establecimiento de obligaciones a pagar todo o parte del precio de venta del inmueble antes de otorgarse el documento definitivo registrado y que en la Resolución emitida en fecha 10 de noviembre de 2008 por el Ministerio de la Vivienda y Hábitat publicada en la Gaceta Oficial Nro.38.055 que regula el ajuste e incrementos de precios de los inmuebles en construcción mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor que prohíbe el cobro del Índice Nacional de Precios al Consumidor u otro ajuste por inflación después de la fecha originalmente pactada para la culminación de la obre en construcción así como para la protocolización del documento de venta, sin embargo la invocada disposición legal contemplada en la Ley de de Venta de Parcelas, no es aplicable al caso bajo examen en vista de que el contrato que une a los sujetos procesales versó o tiene como objeto la opción de compra de un bien inmueble que no consiste exclusivamente en una parcela de terreno, sino en una vivienda tipo Town House ofrecido en venta por la parte accionada por el precio de TRESCIENTOS TRECE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.313.900.000,00) o su equivalente hoy día de TRESCIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 313.900,00) cuya cancelación se pactó en forma fraccionada, ya que se dijo sobre ese particular que el precio lo fue por Trescientos Trece Mil Novecientos bolívares fuertes (Bs. F.313.900,00) de los cuales el optante había entregado en calidad de reserva en la actualidad según la Ley de Reconversión Monetaria la cantidad de Veinte Millones de bolívares fuertes (Bs. F.20.000,00) en fecha 28.8.2007, el saldo deudor de Doscientos Noventa y Tres Mil Novecientos bolívares fuertes (Bs. F.293.900,00) que el optante cancelaría de la siguiente manera: a) la cantidad de Ochenta y Cinco Mil Ciento Setenta bolívares fuertes (Bs. F.85.170,00) a la autenticación del documento fijado para el 11.10.2007; b) la cantidad de Ochenta y Cinco Mil Ciento Setenta bolívares fuertes (Bs. F.85.170,00) en fecha 11 de marzo de 2008; c) la cantidad de Ciento Veintitrés Mil Quinientos Sesenta bolívares fuertes (Bs. F. 123.560,00) a la fecha de protocolización del documento definitivo de venta ante la Oficina de Registro respectiva. Estas situaciones resaltadas configuran una clara muestra de que lo afirmado por la parte actora para pedir la nulidad del contrato por infracción del artículo 9 de la Ley de Venta de Parcelas no tiene sustento legal, dado que -se insiste-, en este caso se negoció la venta de un Town House y la parcela sobre la cual se construiría el mismo, tal y como se desprende de la cláusula Primera del contrato, y el precio no se pactó cancelar antes de entregado el inmueble como lo dice el artículo 9 de la precitada ley, sino que más bien se impuso en el precio se pagaría en diferentes entregas y que el saldo restante que se estableció en la cantidad de CIENTO VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERES (Bs. F.123.560,00) sería entregado en la oportunidad de otorgar el documento definitivo de venta.

    Es por lo expuesto, en virtud de que la realidad que refleja esta causa es diferente a la contemplada en el supuesto de hecho de la norma que prevé la posibilidad de anular aquellos contratos o estipulaciones contractuales que colinda con parámetros del artículo 9 de la Ley de Venta de Parcelas, se rechaza tal planteamiento. Y así se decide.

    RECLAMACIÓN SUBSIDIARIA RELACIONADA CON EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.-

    Sobre la reclamación subsidiaria relacionada con el cumplimiento del contrato, de las documentales aportadas específicamente del contrato bilateral de compra venta que corre inserto a los folios 16 al 20 debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar en fecha 15.11.2007, anotado bajo el Nro.42, Tomo 127, se extrae lo siguiente: - que el ciudadano C.E.V.M. se comprometió a comprar y la empresa INVERSIONES FITNES, C.A (hoy demandada) a vender un inmueble consistente en un módulo tipo Town House, que tendría una superficie de CIENTO QUINCE METROS CUADRADOS (115 mts2) aproximadamente; - que constaría de una planta baja ½ baño, sala comedor, cocina y en planta alta: 1 habitación principal con baño, habitaciones y un baño, techo machihembrado y tejas criollas, ventanas exteriores de aluminio y vidrio, puerta de entrada principal, con fachada terminada conforme al diseño o modelo arquitectónico debidamente aprobado por el desarrollo habitacional; - que se entregaría en obra limpia, con cerámica en el piso y los baños así como piezas sanitarias; - que conjuntamente al Town House fue vendida la parcela de terreno sobre la cual se construiría; - que constaría de una superficie de CIENTO CUARENTA Y SEIS METROS CUADRADOS (146 mst2) aproximadamente, distinguida con el N°, 2-02, ubicada en la manzana N°. 01 del proyecto del plano general de la Urbanización MANANTIAL DE LOS ROBLES, cuyos linderos particulares serías: NORTE: en una línea recta de Diecisiete metros (17mts) con terrenos que son o fueron de Urbosa, Construcciones y Promociones, S.A., actualmente con Urbanización O.L.R.; SUR: en una línea recta de Diecisiete metros (17mts) con la parcela N°. 2-04; ESTE: en una línea recta de Ocho metros con Cincuenta y Seis centímetros (8,56mts) con la parcela N°. 1-01 y OESTE: en línea recta de Ocho metros con Cincuenta y Seis centímetros (8,56mts) su frente con la calle N°. 02, encontrándose la misma en un terreno de mayor extensión de Diecisiete Mil Sesenta y Siete metros cuadrados con Ochenta y Un Decímetros cuadrados (17.067,81mts2) aproximadamente; - que el precio de venta fue pactado en la suma TRESCIENTOS TRECE MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.313.900.000,00), el cual debía ser cancelado de la siguiente forma: en calidad de reserva la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,00) que el optante entregó en fecha 28.8.2007, el saldo deudor de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES NOVECINTOS MIL BOLÍVARES (Bs.293.900.000,00) que debía entregar el optante de la siguiente manera: a) la cantidad de OCHENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs.85.170.000,00) a la fecha de autenticación de este documento fijado para el 11 de octubre del 2007; b) la cantidad de OCHENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SETENTA MIL BOLIVARES (Bs.85.170.000,00) en fecha 11 de marzo de 2008; c) la cantidad de CIENTO VEINTITRÉS MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs.123.560.000,00) a la fecha del otorgamiento del documento definitivo de venta por ante la Oficina de Registro; - que el lapso de duración del contrato lo fue por un año y seis meses a partir de la fecha de autenticación del contrato de opción de compra venta, y terminado este la propietaria debía contar con toda la permisología, el respectivo documento de parcelamiento y/o condominio debidamente inscrito en el Registro Inmobiliario respectivo, el permiso de habitabilidad y oficio de terminación de la obra del Conjunto Residencial en forma total o parcial de la edificación del cual forma parte el Town house objeto del contrato y para el caso de que no se pudiera entregar para la fecha prevista la propietaria tendría un plazo de prórroga de seis (6) meses más no siendo imputable a la misma que por causa de hecho fortuito, de fuerza mayo o por un hecho del príncipe, no llegasen o no se consiguieran material de construcción en la I.d.M.; - que para el caso de que la propietaria no otorgare el documento definitivo de venta por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público respectiva, por causas imputables a ella con excepción de caso fortuito, fuerza mayor o el hecho del príncipe, deberá devolver la cantidad de dinero recibida más un equivalente del Cuarenta y Cinco por ciento (45%) de la misma por concepto de indemnización y si por el contrario, fuere por causas imputables al optante a excepción de causas fortuitas, fuerza mayor o el hecho del príncipe, éste perdería el cuarenta y cinco por ciento (45%) de la cantidad entregada por concepto de indemnización en cuyo caso el remanente sería entregado al optante en un plazo no mayor de sesenta (60) días a partir de la fecha de la posible protocolización.

    Establecido lo anterior resulta necesario resaltar los hechos que las partes admiten y que por lo tanto no serán objeto de actuación probatoria y las que rechazan o contradicen, con miras a dar cumplimiento al artículo 397 del Código de Procedimiento Civil que establece lo siguiente:

    ...Dentro de los tres días siguientes al término de la promoción, cada parte deberá expresar si conviene en alguno o algunos de los hechos que trata de probar la contraparte, determinándolos con claridad, a fin de que el Juez pueda fijar con precisión los hechos en que estén de acuerdo, los cuales no serán objeto de prueba. Si alguna de las partes no llenare dicha formalidad en el término fijado, se considerarán contradichos los hechos...

    En tal sentido se advierte que las partes admitieron la existencia de la relación contractual contenida en el documento autenticado ante la Notaría Pública de Pampatar, jurisdicción del Estado Nueva Esparta, en fecha 15.11.2007, anotado bajo el Nro.42, Tomo 127, los pagos que se dicen haber efectuado a favor de la demandada y la discusión que se concentró en lo referente a la solicitud de diferimiento de los pagos predeterminados en el contrato, concretamente de las cuotas 2° y 3°, todo lo cual conlleva a que la actividad probatoria deberá recaer principalmente sobre lo siguiente:

    - Si la parte actora cumplió con el pago de la segunda cuota en forma tempestiva, conforme a las pautas prevista en el contrato;

    - Si las tres comunicaciones que se anexan marcadas con las letras “C”, “E” y “F” fueron recibidas por la parte accionada;

    - Si las partes contratantes resolvieron de mutuo acuerdo – atendiendo a la solicitud de la demandante- modificar las condiciones de pago previstos en el contrato, con relación a la cuota Nro. 2 y la Nro 3 que se debió verificar en la oportunidad en que se llevara a cabo la protocolización del documento definitivo de venta;

    - Si la obra en fecha 11.3.2008 estaba en estado de atraso como se establece el actor en su libelo;

    - Si se vulneró el artículo 9 de la Ley de Ventas de Parcela y la Resolución Nro.110, emitida por el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Viviendas, publicada en la Gaceta Nro.39.197 en fecha 10.6.2009, que prohíbe la aplicación de el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y sumas adicionales de dinero basados en la aplicación del Índice de Precios al Consumidor o de cualquier otro mecanismo de ajuste por inflación o corrección monetaria.

    Así pues, se advierte que determinada la controversia suscitada en este proceso y una vez estudiado el material probatorio consta que la parte actora cumplió parcialmente con la carga procesal que le correspondió toda vez que a través de la prueba documentales aportadas cursantes a los folios 16 al 20 probó que pagó la cantidad de Veinte Millones de Bolívares (Bs.20.000.000,00) en fecha 28.8.2007 por concepto de reserva y que posteriormente al momento de firmar el documento objeto de esta demanda canceló la suma de Ochenta y Cinco Millones Ciento Setenta Mil Bolívares (Bs.85.170.000,00) que fue la primera cuota prefijada en dicha convención. También se extrae de 2 de las 3 misivas que consignó identificada con letras “C”, “E” y “F”, que pasados (6) meses del vencimiento del lapso convenido para pagar la segunda cuota dirigió comunicación a la empresa demandada y que dicha propuesta según se infiere del documento privado cursante al folio 46, no fue aceptado y que por lo tanto, no puede hablarse en este caso del artículo 1153 del Código Civil que establece la posibilidad de que el contrato que se suscribió sea posteriormente modificado por los contratantes.

    A lo anterior se le adiciona que la parte actora a pesar de su carga probatoria tampoco comprobó los hechos que esbozó en el libelo para justificar el impago de la segunda cuota del contrato, que se refiere al presunto atraso en la construcción de la obra, puesto que no promovió pruebas tendentes a esclarecer ese hecho, vale decir que de acuerdo a los términos en que fue redactado el contrato dicho argumento no es creíble, dado que si bien en la cláusula Tercera no se hizo referencia a la fecha en que se perfeccionaría la venta, se cancelaría el saldo del precio, se protocolizaría el documento definitivo de venta y se efectuaría la tradición del bien, en la cláusula Quinta se estableció que el lapso de duración del contrato lo sería por un año y seis meses a partir de la autenticación del documento objeto de esa demanda -15.11.2007- y que la propietaria gozaría de un plazo de seis meses adicionales de prorroga si no pudiera entregar el inmueble para la fecha prevista, lo que quiere decir que el mes de noviembre del año siguiente sería la fecha tope para que se verificaran tales actos. Vale destacar que la fecha señalada por el demandante como aquella en la que pudo constatar el presunto atraso de la construcción de la obra, el día 9.4.2008 demuestra que de nuevo actuó de espaldas al acuerdo contractual celebrado, puesto que la supuesta visita que realizó a la parcela identificada con el Nro. 02-2 donde sería construido el Town House del Conjunto Residencial El Manantial de los Robles se realizó antes de que finalizara la vigencia del contrato, por lo cual tal aseveración que incluso no fue comprobada durante el recurrir del juicio, lejos de comprobar el incumplimiento que denuncia el demandante en el libelo contribuye a demostrar que éste infringió el contrato de marras y que por lo tanto no puede pretender que se cumpla con que el saldo deudor del precio de venta del inmueble sea pagado en el momento de la protocolización del documento definitivo de compra venta.

    En resumen de todo lo expresado se debe entonces destacar que es evidente que la parte actora incumplió con sus compromisos asumidos en su condición de comprador que como se sabe, tal y como lo estipula el artículo 1.527 del Código Civil es la de pagar el precio, dado que -se insiste- solo existe constancia en autos, especialmente en el cuerpo y contenido del documento de promesa bilateral de compra-venta suscrito por las partes, que canceló la suma de CIENTO CINCO MIL CIENTO OCHENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs.105.180,00) y que por ende, dejó de pagar el saldo pendiente; y que adicional, no comprobó que para la fecha del vencimiento de la segunda cuota la demandada hubiera incurrido en el incumplimiento expresado, para así justificar que el impago de la misma se produjo a causas justificada, ni tampoco que la solicitud de reformular el pago del precio que según lo manifestado por el demandante en el libelo que se había cambiado el cronograma de pago para el momento de la firma del documento definitivo de compra venta, sino que por el contrario consta de los autos que emerge que durante la secuela probatoria se limitó a traer a los autos tres comunicaciones fechadas la primera 9.4.2008, la segunda 30.9.2008, y la tercera 2.9.2008, a las cuales solo se le asignó valor probatorio a las dos últimas, en razón de que a la misma a pesar de que consisten en un documento privado contiene en uno de sus extremos una firma ilegible que permite presumir que fueron recibidas por el vendedor en fecha 23.9.2008 (folio 46), cuando ya habían transcurrido más Seis (6) meses después del vencimiento de la segunda cuota de pago imputable al precio pactado en el contrato.

    Todo lo expresado demuestra que la parte accionante incumplió con su carga probatoria, en virtud de que no logró probar durante el desarrollo del juicio, que su contraparte incumplió con el contrato, concretamente con la ejecución de las obras en los términos se dispuso en el contrato, ni tampoco justificar de alguna manera las causas, los motivos que lo llevaron a dejar de cancelar la segunda cuota imputable al precio pautada para el día 11.3.2008 según la cláusula Tercera, por lo cual resulta forzoso establecer que ante las dudas y ante la ausencia de pruebas que permitan afianzar los alegatos del actor contemplados en el libelo de la demanda y en su reforma, en donde – como se dijo –, señaló que las estipulaciones contenidas en los literales a) y c) de la cláusula tercera del contrato de promesa bilateral de compraventa en su decir atentaban contra las normas de orden público establecidas en la Ley de Venta de Parcelas aunado al atraso significativo en el avance de ejecución de la obra que se traduce en riesgo en la inversión de dinero que ha hecho sobre el desarrollo y en contravención al contenido de la Resolución emitida por el Ministerio de la Vivienda y Hábitat que prohíbe el cobro del Índice Nacional de Precios al Consumidor y otro ajuste por inflación después de la fecha originalmente pactada para la culminación de la obra en construcción; que cumplió con su carga contractual y que a diferencia de ello, la vendedora –hoy demandada dejó de cumplir con el otorgamiento de documento definitivo de venta, en aplicación del principio in dubio pro reo consagrado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil el cual le prohíbe a los jueces declarar con lugar la demanda cuando a su juicio no exista plena prueba de los hechos alegados en ella, así como también sentenciar por intuición o sobre la base de conjeturas o suposiciones, debido a que dada la trascendencia de la función jurisdiccional se le exige que actúen con extrema prudencia, ponderación, transparencia, seriedad y eficacia, para lo cual se requiere que en todo momento se atengan a lo alegado y comprobado en autos, resulta inexorable concluir que ante la existencia de serias dudas sobre lo concerniente a los argumentos efectuados en la demanda y en vista de que no se generaron pruebas conducentes que permitieran determinar la concurrencia de todos y cada unos de los hechos señalados en el libelo de demanda como fundamentos de la misma, resulta forzoso para este Tribunal denegar la acción propuesta. Y así se decide.

    EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.-

    Con relación a la excepción de contrato no cumplido contemplada en el artículo 1168 del Código Civil, a los efectos de verificar su procedencia conviene traer a colación un extracto del fallo emitido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC-00116 de fecha 12.04.2005 en el cual se estableció:

    …La norma legal transcrita prevé la excepción ‘non adimpleti contractus’, la cual determina que celebrado un contrato bilateral, una de las partes puede negarse a cumplir con el compromiso asumido, en el supuesto en que el otro contratante no ejecute el suyo.

    De la lectura de la recurrida se evidencia que la obligación derivada del contrato consistió en que los compradores actores cancelaban una parte del precio y la tradición quedaba diferida hasta el momento de obtenerse el crédito para el pago del saldo del importe convenido y la vendedora demandada se obligaba a otorgar el documento definitivo de propiedad sobre el inmueble objeto de la convención por ante la oficina de registro correspondiente, no quedando las partes desvinculadas jurídicamente por la expiración del plazo inicial, no siendo viable que la vendedora revocara en forma unilateral la convención celebrada…

    La EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS, está preceptuada en el artículo 1168 del Código Civil, que textualmente dice: ‘En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones’. Como se observa ésta constituye, como lo señala Mazeaud, un procedimiento indirecto de cumplimiento. Señala el mismo autor, que la resolución judicial y la teoría del riesgo conducen a una extinción retroactiva de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmático y que si bien la Excepción Non Adimpleti Contractus, aunque se refiera al cumplimiento del contrato y no a su extinción, prepara con frecuencia esa extinción (Derecho Civil parte II, página 379). Si la Excepción Non Adimpleti Contractus, es un medio de suspender el efecto del contrato, cuyo cumplimiento se pide, pareciera ilógico hacer uso de ella cuando el referido contrato se ha puesto ya en ejecución, precisamente por la rescisión del contrato principal –contrato de obra– cuya inejecución y de incumplimiento motiva el ejercicio de la acción.

    En otras palabras, la excepción del contrato no cumplido, configura un procedimiento indirecto de cumplimiento y no un medio de extinción del contrato.

    Doctrinalmente se considera que los requisitos para que prospere la excepción aludida, se circunscriben a que las obligaciones que nazcan del contrato bilateral sean de ejecución o cumplimiento simultáneo, que el orden para que se proceda al cumplimiento de ambas obligaciones sea el ordinario, o sea uno seguido del otro. En cuanto a los efectos de la referida excepción una vez declarada procedente es que la misma no genera la extinción del contrato sino más bien la suspensión de sus efectos hasta que la parte que ha motivado su oposición cumpla su obligación, para que así se le vuelva a reimprimir vida al contrato.

    Precisado lo anterior, se desprende que la parte accionada alegó en torno a este punto en particular, en la oportunidad de dar contestación a la demanda que al estar incurso el demandante en falta de pago y no cumplir con su obligación mal podía pedir que la empresa INVERSIONES FITNES, C.A cumpliera con la suya, siendo esta causal una excepción al cumplimiento, la cual oponía a la pretendida acción subsidiaria de cumplimiento de contrato de promesa bilateral de compra venta hasta tanto sea conminado el comprador hoy demandante a cumplir con la suya. Es decir, es evidente que la parte accionada le asignó el incumplimiento del contrato a la parte accionante al expresar que dejó de pagar la segunda cuota pautada en el contrato; que se encontraba obligado a cancelar el 11.3.2008 la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. f.85.170,00) por lo que se estima que ante las claras evidencias que comprueban que la parte accionante dejó de cumplir con su obligación de pagar la segunda cuota prefijada en el contrato como parte integrante del precio, en fecha anterior al momento pautado para que culminara la vigencia del contrato, que conforme a la cláusula Quinta se pactó por el lapso de un año y seis meses, prorrogable por seis meses más siempre que no pudiere entregarse para la fecha prevista no siendo imputable a la misma por causa de hecho fortuito, de fuerza mayor o por un hecho del príncipe, no llegasen o no se consiguieran materiales de construcción en la I.d.M., se estima que la defensa opuesta por la parte accionada es procedente y que por ende, la parte accionada no está obligada a cumplir con el contrato, ni tampoco a resarcir a la demandante con los daños y perjuicios exigidos en el escrito libelar. En todo caso, debió solicitar el demandante en vista de que la no protocolización del documento definitivo de compraventa se debió por lo menos en su caso, a causas que el son directamente imputables, dado que dejó de cumplir con el cronograma de pagos establecidos en la ya aludida cláusula tercera para satisfacer el precio del bien, que conforme a la cláusula cuarta del contrato perdería el 45 % de la cantidad entregada, de Ciento Cinco Mil Doscientos Bolívares Fuertes (Bs. F.105.170,00) que fue la suma entregada por la parte demandante al inicio del contrato para sufragar la reserva pactada en la cláusula tercera en la cantidad de Veinte Mil Bolívares Fuertes (Bs.20.000,00) bolívares más la primera cuota prefijada en la misma cláusula que asciende a la cantidad de Ochenta y Cinco Mil Ciento Setenta Bolívares Fuertes (Bs. F.85.170,00) cancelada según lo reza la referida convención en fecha 15.11.2007 en la misma oportunidad en que se verificó su autenticación.

    De ahí que resulta inexorable concluir que la presente acción subsidiaria de cumplimiento de Promesa Bilateral de Compra Venta, es improcedente. Y así se decide.

  4. DISPOSITIVA.-

    En fuerza de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la demanda por vía principal de NULIDAD ABSOLUTA Y PARCIAL de las estipulaciones contenidas en los literales a) y c) de la cláusula tercera del CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRA VENTA, incoada por el ciudadano C.E.V.M. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES FITNES, C.A por vía principal.

SEGUNDO

SIN LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRAVENTA incoada C.E.V.M. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES FITNES, C.A en forma subsidiaria.

TERCERO

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida en la presente causa.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.

Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en La Asunción, a los Dos (2) día del mes de agosto del año dos mil diez (2010). AÑOS 200° y 151º.

LA JUEZA,

Dra. JIAM S.D.C..

LA SECRETARIA,

Abg. C.F.

Exp. Nº.10.831/09.

JSDC/CF/Cg.-

Sentencia definitiva.-

En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de ley. Conste,

LA SECRETARIA,

Abg. C.F..

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