Sentencia nº 01725 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 18 de Diciembre de 2014

Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2014
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEmiro García Rosas

ACCIDENTAL

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2012-0416

Mediante oficio N° 2012-002034 de fecha 8 de marzo de 2012, recibido en esta Sala Político-Administrativa el 16 del mismo mes y año, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió el expediente relacionado con el recurso de nulidad interpuesto por los abogados J.G.B.R. y J.A.C.A. (Números 45.749 y 35.445 del INPREABOGADO), actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil VESTHER C.A. (inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de marzo de 1993, bajo el N° 44, Tomo 16-A), contra la Resolución Nº CNC-D-0011/10 de fecha 12 de enero de 2010, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, a través de la cual acordó sancionar a la empresa “por la cantidad equivalente en bolívares fuertes a Diez Mil Unidades Tributarias (10.000 UT), calculadas al valor vigente para el momento de la imposición de la multa…” (sic).

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte accionante el 26 de enero de 2012, contra la sentencia N° 2011-1611 dictada por la referida Corte en fecha 1 de noviembre de 2011, en la que declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto.

El 20 de marzo de 2012 se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, más ocho (8) días continuos en razón del término de la distancia.

En fecha 25 de abril de 2012 el abogado J.G.B.R., actuando con el carácter expresado, fundamentó el recurso de apelación.

El 16 de mayo de 2012, vencido el lapso para la contestación de la apelación, la causa entró en estado de sentencia.

Por acuerdo de fecha 15 de enero de 2013, debido a la incorporación del Magistrado Suplente E.R.G. el 14 del mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político-Administrativa y quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidente, Magistrado Emiro García Rosas; las Magistradas Trina Omaira Zurita y M.M.T. y el Magistrado E.R.G..

El 31 de enero de 2013 el Magistrado E.R.G. se inhibió para conocer la causa y el 16 de abril de 2013 se declaró procedente dicha inhibición, por lo que se convocó al respectivo Magistrado o Magistrada suplente.

En fecha 25 de abril de 2013 se agregó a los autos la comunicación de la Magistrada Suplente M.C.A.V., en la que aceptó la convocatoria para conformar la Sala Accidental.

En fecha 4 de junio de 2013 se constituyó la Sala Accidental, quedando integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; la Magistrada Trina Omaira Zurita, las Magistradas Suplentes M.M.T. y M.C.A.V.. Se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas.

El 22 de julio de 2013 se ordenó convocar a la respectiva Magistrada Suplente, visto que la Magistrada M.C.A.V. pasó a suplir la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita, y en virtud de la inhibición planteada por el Magistrado E.R.G..

En fecha 14 de agosto de 2014 se recibió la comunicación de la Magistrada Suplente Suying Olivares, en la que aceptó la convocatoria para conformar la Sala Accidental.

El 21 de octubre de 2014 se constituyó la Sala Accidental, quedando integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; las Magistradas Suplentes M.M.T., M.C.A.V. y Suying Olivares. Se ratificó la ponencia al Magistrado Emiro García Rosas.

I

SENTENCIA APELADA

Mediante decisión N° 2011-1611 de fecha 1 de noviembre de 2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto, con fundamento en los siguientes argumentos:

…Previo al examen de fondo (…) debe esta Corte (…) pronunciarse sobre el alegato (…) a través del cual exigieron que la P.A. CNC-PE-016/09 de fecha 30 de septiembre de 2009, debería ser asimilada al Acta de Reparo formulada por la Administración Tributaria.

…omissis…

(…) estima pertinente traer a colación el contenido de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, (…) artículo 1º, el cual establece lo siguiente:

…omissis…

Aunado a lo anterior (…) el artículo 7 de la Ley in commento, que dispone:

…omissis…

Dentro de este contexto (…) la Unidad de Prevención, Detección y Fiscalización contra la Legitimación de Capitales adscrita a la aludida Comisión es la competente para aplicar todas aquellas medidas preventivas de la legitimación de capitales (…).

Ahora bien, aprecia esta Corte que la Ley objeto de análisis no establece normativa alguna relacionada al procedimiento administrativo aplicable a los procesos de fiscalización y control que son practicados a los establecimientos que desarrollan este tipo de actividades.

No obstante, la Ley para el Control de los Casinos (…) contiene una remisión expresa a otros textos normativos a los fines de subsanar dicha problemática, así pues, el artículo 50 eiusdem dispone:

…omissis…

Ahora, es importante aclarar que el legislador estableció un claro paralelismo de normas entre el procedimiento administrativo genérico establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el previsto en el Código Orgánico Tributario, ambos aplicables subsidiariamente cuando la ley especial falle en abarcar las materias especificadas.

En ese sentido, acerca de las potestades de verificación y fiscalización de la Comisión Nacional de Casinos (…) los artículos 121 numeral 2 y 127 del Código Orgánico Tributario, que establecen lo siguiente:

…omissis…

De este modo, la Comisión Nacional de Casinos (…) está plenamente facultado a la revisión del cumplimiento de diversas obligaciones tributarias, potestad derivada de la remisión antes referida (…).

En virtud de lo anterior, resulta pertinente examinar el contenido de la P.A. N° CNC/IN/2009-041 de fecha 8 de junio de 2009, dictada por el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos (…), donde señaló lo siguiente:

…omissis…

De lo anterior se desprende, que el Presidente (E) de la Comisión Nacional de Casinos (…) dictó la P.A. citada ut supra, mediante la cual autorizó a determinados funcionarios de la Inspectoría Nacional de Casinos (…) a fiscalizar y determinar las contribuciones especiales contempladas en los artículos 9, 11, 12 y 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

…omissis…

Asimismo, (…) es el órgano que tiene la competencia de regular todas las actividades concernientes a la materia de bingos, igualmente, es el ente rector en vigilar y supervisar a través de la Inspectoría Nacional todo lo relacionado con el funcionamiento de casinos y salas de bingo.

De la misma manera, (…) es el Código Orgánico Tributario el cuerpo normativo que establece todas las potestades de verificación y de fiscalización atribuidas a los funcionarios inspectores de la Comisión Nacional de Casinos.

En tal sentido, se aprecia que en la controversia planteada los funcionarios de la Inspectoría Nacional de la Comisión no incurrieron en exceso de poder (…).

Dilucidado lo anterior, es menester para esta Corte (…) determinar cual es el procedimiento aplicable al caso de marras, por lo cual, se hace necesario reiterar que el artículo 50 de la Ley para el Control de los Casinos (…) remite a la aplicación del procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

…omissis…

En base a lo anterior, (…) resulta necesario para este Órgano Sentenciador traer a colación la P.A. CNC-PE-016/09 de fecha 30 de septiembre de 2009, mediante la cual se dio inicio al procedimiento administrativo (…) y cuyo contenido es el siguiente:

…omissis…

Por tanto, en virtud de los razonamientos que anteceden, esta Corte considera que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles dio aplicación al procedimiento que, por remisión de la ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se convierte en el procedimiento idóneo para tramitar asuntos vinculados a la fiscalización e inspección de ilícitos administrativos en los cuales pudieran los establecimientos que ejercen actividades reguladas por la referida ley; por lo cual, se desestima el planteamiento esgrimido por la parte actora. Así se decide (sic).

Hechas las consideraciones anteriores, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse sobre las denuncias realizadas en la presente causa (…).

Así pues, esta Corte pasa analizar cada uno de los alegatos esgrimidos por la actora, y para ello observa lo siguiente:

1. De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

La representación de la parte recurrente alegó ‘que la Providencia (…) [al] no contener ninguna mención de los tributos y períodos fiscales de conformidad con el artículo 183 del Código Orgánico Tributario [su] representada nunca pudo ejercer adecuadamente su defensa, al desconocer con precisión lo que se le imputaba […] [en consecuencia] las violaciones de su derecho a la defensa y al procedimiento legalmente establecido quedan […] evidenciadas cuando dicha Providencia le ordena la presentación de sus descargos dentro de los diez días hábiles más ocho días continuos contados a partir de su notificación (…).

En virtud de la denuncia planteada, esta Corte (…) pasa a referirse en primer término a lo establecido en el artículo 49 de nuestra Constitución, que dispone:

…omissis…

Ahora bien, (…) esta Corte estima necesario referirse al contenido de las actas del expediente administrativo, del cual se desprende que:

- En fecha 17 de enero de 2009, la Comisión Nacional de Casinos levantó Acta de Fiscalización Nro. CNC/IN/AFL/2009/001 (…). Igualmente, se anexó el inventario de máquinas traganíqueles y mesas de juegos (…).

- En fecha 8 de junio de 2009, el Presidente Encargado de la Comisión (…) dictó Providencia (…) mediante la cual autorizó a determinados funcionarios de la Inspectoría Nacional a determinar las obligaciones tributarias correspondientes al período comprendido entre el mes de mayo del año 2005 al mes de mayo de 2009 (…).

- En fecha 15 de junio de 2009, se realizó una visita al establecimiento ‘Casino del Lago’ (…).

- En esa misma fecha, se levantó el Acta de Inspección Nro. CNC/IN//AIL/2009/0021 (…).

…omissis…

Ahora, aplicando los criterios esbozados al presente caso, este Órgano Jurisdiccional no aprecia que exista ningún tipo de violación al debido proceso, pues la parte actora siempre fue notificada de las actuaciones efectuadas en el procedimiento incoado en su contra, a su vez que logró hacer uso de mecanismos procesales en pro de su defensa, pudiendo así esgrimir alegatos tanto de hecho como de derecho, promover pruebas y finalmente, ejercer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

Aunado a ello, y visto que la recurrente pudo ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso tanto en sede administrativa, como ante esta Instancia, esta Corte concluye que no existió violación al debido proceso. Así se decide.

2. De la incompetencia alegada.

Advierte esta Corte que la representación judicial de la parte recurrente, denunció que las sanciones que le fueron impuestas a su representada se ‘refieren [todas] a deberes formales […] [y que] la comisión actuante ni estaba facultada para llevar a cabo una verificación de deberes formales por la Providencia que autorizaba su actuación; ni tampoco dicha actuación se llevó a cabo confome al procedimiento establecido en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario, lo que vicia de nulidad absoluta [dicha] Resolución (…).

…omissis…

Visto lo anterior, considera esta Corte pertinente efectuar las siguientes consideraciones en relación con el vicio de incompetencia en los actos administrativos:

Establece el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, es necesario para esta Corte reiterar lo manifestado en los párrafos ut supra, pues tal como se señaló en el punto previo, la Comisión (…) es sin duda alguna el órgano que (…) tiene la potestad de verificar y fiscalizar todas las obligaciones fiscales de los casinos y bingos de nuestro país, en consecuencia, (…) imponer todas aquellas sanciones jurídicas que deriven del incumplimiento de dichas obligaciones.

Dado lo anterior, y visto que el presente procedimiento fue iniciado por el Presidente de la Comisión (…) para realizar la debida verificación y fiscalización de la recurrente (…), razón por la cual se debe desechar la presente denuncia. Así se decide.

3. Del vicio de falso supuesto alegado.

Asimismo, (…) los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Vesther C.A., (…) consideraron que la verificación de los ilícitos administrativos imputados por la Comisión (…) se fundamentaron en concepciones erradas sobre los hechos.

En razón de lo anterior, se aprecia que dicha denuncia se asimila al vicio de falso supuesto (…).

…omissis…

De conformidad con lo anterior, aprecia esta Corte (…) que en la P.A. objeto del presente recurso, el Presidente de la Comisión (...) sancionó a la sociedad recurrente por el incumplimiento de las obligaciones fiscales establecidas en la Ley para el Control de los Casinos (…) fundamentándose en las inspecciones ut supra citadas (…), a cuyo efecto observa:

a. Sobre la acreditación del pago de regalías entre mayo del 2005 a mayo del 2009.

Observa esta Corte, que la parte recurrente señaló que ‘[…] los documentos que probasen el pago de dichas regalías sería un deber formal, […] lo cual no podía verificar la Comisión […] [sin embargo, argumentan que lo que si podía hacer] era determinar con precisión las regalías que habían sido canceladas […]’ (…).

…omissis…

Al respecto, es pertinente citar lo que señaló la P.A. N° CNC-D-0011/10 relacionado con el pago de las regalías:

…omissis…

Visto lo expuesto, aprecia esta Corte (…) que la Comisión (…) al fiscalizar el establecimiento propiedad de la parte recurrente, solicitó los documentos que acreditan el pago de las regalías del período comprendido entre el mes de mayo 2005 hasta mayo del año 2009, debido a que es el órgano competente para recaudar los ingresos provenientes de las regalías, en consecuencia, al no entregarle la parte actora los documentos exigidos por la Administración Pública, ésta procedió a sancionar a la recurrente con una multa de cuatro mil (4000 U.T.) unidades tributarias.

En virtud de lo anterior, resulta pertinente para esta Instancia Sentenciadora señalar que las regalías son una clase de impuestos que debe pagar el operador –en el caso de marras la sociedad mercantil Vesther C,A.- por la licencia otorgada por la Administración Pública para la explotación de la actividad correspondiente, es decir, por llevar a cabo la actividad en materia de casinos.

En este mismo orden de ideas, es importante destacar que de conformidad con el artículo 9 de la P.N.. 2 de la Comisión (…), establece que todas aquellas empresas que el órgano administrativo competente les haya otorgado una licencia para el ejercicio de una actividad deben cumplir con todos los deberes formales establecidos en las leyes y reglamentos a los fines de lograr una pronta y oportuna recaudación y control de las regalías correspondientes al período a fiscalizar.

Ahora bien, luego de un análisis exhaustivo de las piezas administrativas que conforman el presente expediente, esta Corte observa que la recurrente sólo demostró la existencia de un convenimiento de obligaciones tributarias y quince planillas de pagos correspondientes, mas no el pago mensual de las regalías del período comprendido entre el mes de mayo del año 2005 al mes de mayo del 2009, asimismo, sólo se evidencia el pago de las obligaciones tributarias con base en sesenta (60) máquinas traganíqueles y veintiocho (28) mesas de juego, lo cual resulta contradictorio ya que tal como consta en el folio 58 del expediente judicial, la recurrente consignó como prueba el Acta de Inspección CNC/IN/AIL/2009/0021 de fecha 15 de junio de 2009, según la cual se aprecia que dentro del establecimiento comercial se observaron ‘ciento ocho (108) máquinas traganíqueles, de las cuales una (01) es una máquina multipuesto, para un total de ciento quince (115) puestos de juego, además existen veinticuatro (24) mesas de juego, […] [y] treinta y tres (33) máquinas […] traganíqueles de un puesto y una (01) máquina multipuesto de ocho (8) puestos de juego se encuentran no operativas’, por lo tanto, se aprecia que la parte recurrida no presentó elementos que probasen de manera efectiva que pagó todo el monto concerniente a las regalías, en consecuencia, se observa una conducta de desacato y desobediencia a una orden administrativa de cumplimiento obligatorio.

A criterio de quien decide, la sociedad mercantil recurrente en su condición de sujeto pasivo de la obligación tributaria debió colaborar con la Administración Pública y de inmediato entregarle todos los documentos exigidos por la Comisión Nacional de Casinos, pero en virtud del desacato señalado supra la licenciataria incurrió en el supuesto de hecho previsto en el numeral 15 del artículo 44 de la Ley para el Control de los Casinos (…), el cual establece como infracción el incumplimiento de las obligaciones que imponga la citada ley los reglamentos en materia de casinos, en consecuencia, en vista de la conducta de desobediencia de la recurrente, esta Corte desecha la denuncia de la parte recurrente. Así se decide.

b. Sobre la incorporación de máquinas traganíqueles.

La parte recurrente indicó que en su establecimiento se encontraban treinta y cuatro (34) máquinas traganíqueles que no se encontraban operativas ya que estaban esperando la autorización expresa de la Comisión (…) para así incorporarlas a la sala de juegos, igualmente, alegó que el término ‘incorporación’ se determina cuando ‘el hecho imponible nace de la explotación de dichas máquinas’.

Asimismo, manifestó que ‘[si] esas máquinas se encontraban apagadas, mal podría considerarse que las mismas se encontraban incorporadas a la actividad económica del Casino del Lago, y menos aún pretender imponer una sanción por el solo hecho de hallarse allí […] lo que conforme al artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos produce su nulidad absoluta, en lo que respecta a la indeterminación de cuáles son las 34 máquinas incorporadas, y su anulabilidad conforme al artículo 20 ejusdem, ya que existe una contradicción insalvable en la propia resolución’ (…).

Por su parte, la parte recurrida expresó que con ‘[…] encontrarse las máquinas traganíqueles incorporadas en la sala, sin previa autorización de la Comisión Nacional de Casinos […] implica el incumplimiento por parte de la recurrente del marco normativo […]’ (…).

Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que tal como consta en el Acta de Inspección N° CNC/IN/AIL/2009/0021 de fecha 15 de junio de 2009 que riela en los folios 58, 59 y 60 del expediente judicial, los inspectores nacionales dejaron constancia de la existencia de treinta y cuatro (34) máquinas traganíqueles dentro del establecimiento comercial las cuales no se encontraban operativas ya que se encontraban en la espera de la autorización de la Comisión (…) para ser incorporadas al área de juegos del salón de bingo, ya que de conformidad con la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y con el Reglamento de la citada ley, la Comisión es el órgano competente para otorgar las licencias a través de la cual se autoriza la instalación, apertura o funcionamientos de una Sala de Casinos.

Ahora bien, resulta importante para esta Corte traer a colación la definición de ‘Máquinas Traganíqueles’ prevista en el artículo 1° del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos (…) que dispone lo siguiente:

…omissis…

Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe necesariamente hacer referencia a la presunta normativa incumplida por la parte recurrente, específicamente en lo que respecta a la incorporación de máquinas traganíqueles sin previa autorización de la Comisión Nacional de Casinos, a cuyo efecto, se cita a continuación lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 7 de la Ley para el Control de los Casinos (…), cuyo texto reza:

…omissis…

Dentro de este orden de ideas, es igualmente necesario referirse a lo previsto en la P.A. Nº 6 dictada por la Comisión Nacional de Casino (…) pues en la misma se encuentra regulado el funcionamiento, la permisología, desincorporación y comiso de la dichas máquinas, así pues, el artículo 2 de la providencia en comento prevé:

…omissis…

La normativa citada permite observar el fuerte grado de regulación al que se encuentran sometidas las actividades vinculadas a los juegos de envite y azar, como lo son aquellas desarrolladas en establecimientos de esta índole, es decir, casinos y salas de bingo. También deja plasmada, como conditio sine qua non, la autorización por parte de la Comisión Nacional de Casinos para la explotación de máquinas traganíqueles, licencia la cual, sólo podrá otorgarse una vez se verifique el cumplimiento de los requisitos señalados; sin embargo, la parte recurrente no alegó haber cumplido con dicha permisología, por el contrario, confesó encontrarse en mora respecto al acatamiento de dichas disposiciones.

Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que se localizó la cantidad de treinta cuatro (34) máquinas traganíqueles no operativas en el establecimiento comercial sin previa autorización de la Administración Pública, en consecuencia, para este Órgano Sentenciador el simple hecho de que se hayan encontrado ahí sin el debido permiso de la Comisión Nacional de Casinos es motivo suficiente para que se evidencie que la recurrente incorporó esas máquinas de manera ilegal ya que no presentó elementos que probasen que tienen los permisos correspondientes del órgano administrativo para incorporar las máquinas al lugar, además, independientemente de que el equipo esté o no operando debe la empresa propietaria pagar la cantidad de diez (10) unidades tributarias por cada aparato, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles porque son actividades que representan un privilegio o prerrogativa del Fisco Nacional, por el otorgamiento del permiso para la concesión y el uso de cada mesa de juego así como de las máquinas traganíqueles como es el caso que nos ocupa.

En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desestima el alegato formulado (…). Así se decide.

c. Del desacato a la orden de retirar las mesas de juego en la Sala VIP.

La parte recurrente argumentó que la orden dada por la Comisión (…) de retirar de la Sala VIP de su establecimiento la cantidad de siete (7) máquinas de juego les fue de imposible cumplimiento ya que dicha Sala fue clausurada a través del Acta de Fiscalización N° CNC/IN/AFL/2009/001 de fecha 17 de enero de 2009, en consecuencia, alega que al estar clausurada la Sala no podía retirar esas mesas.

Por su parte, la representación judicial de la Comisión (…) manifestó que la recurrente tenía la obligación de retirar de manera inmediata las máquinas que se encontraban al momento de la clausura de la Sala VIP.

Visto lo anterior, aprecia esta Corte que en fecha 15 de junio de 2009 los funcionarios inspectores al levantar el Acta de Inspección N° CNC/IN/AIL/2009/0021 dejaron constancia de que los precintos colocados por la Comisión Nacional de Casinos a siete (7) mesas de juego ubicadas en el salón VIP del establecimiento fueron violentados, evidenciándose el desacato de la parte recurrente de la orden de retiro inmediato de los aparatos dada por la Administración Pública el día 17 de enero de 2009 (…), ya que en esa fecha la Comisión Nacional de Casinos comprobó que en el local donde opera el ‘Casino del Lago’ se había instalado sin previa autorización una Sala VIP, cuyo tamaño oscila en doscientos metros cuadrados aproximadamente, igualmente se constató, que los precintos fueron violentados los precintos cuando el día 18 de enero de 2009 se realizó por parte del personal que labora en la empresa Vesther C.A. un inventario de todos aquellos bienes que se encontraban en el área VIP (…).

Ahora bien, en opinión de esta Corte aprecia que una vez emanada la orden administrativa de retiro de las mesas que se localizaban en el salón VIP del establecimiento, la parte recurrente debió de manera inmediata retirar dichas mesas del lugar independientemente de que se encuentre clausurado el Salón ya que existe una P.A. que le ordenó realizar dicha actuación la cual omitió, razón por la cual se desecha la presente denuncia. Así se decide.

d. De la distribución gratuita del Reglamento Interno de Juegos.

Advierte esta Corte, que la parte recurrente manifestó que no existe ningún tipo de constancia de que la Comisión Nacional de Casinos probase que el reglamento interno de los juegos que se realizan en el Casino del Lago no se exhiba ni se entregué de forma gratuita a su clientela.

…omissis…

Visto lo anterior, considera esta Corte pertinente efectuar las siguientes consideraciones en relación la distribución del reglamento interno de juegos:

Establece el artículo 34 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles lo siguiente:

…omissis…

En virtud de lo señalado en la norma supra citada, entiende esta Corte que el Casino del Lago tiene la obligación de colocar en un lugar claramente manifiesto el Reglamento Interno de Juegos en tres idiomas, igualmente, tiene el deber de distribuirle dicha normativa de forma gratuita a todos sus visitantes, es por ello, que tal como se desprende del folio 58 del presente expediente judicial los funcionarios (…) dejaron constancia de que el Reglamento Interno de los Juegos si bien se exhibe al público en los tres idiomas (inglés, alemán y español) no se distribuye de manera gratuita a las personas que lo solicitan.

En consecuencia, dado que no se evidencia (…) que la parte actora haya presentado pruebas o alegatos que desvirtúen lo establecido por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, esta Instancia Jurisdiccional desecha la presente denuncia. Así se decide.

Hechas las consideraciones anteriores, es que resulta forzoso para esta Corte (…), declarar sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (…). Así se decide.

II

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 25 de abril de 2012 el abogado J.G.B.R., actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil VESTHER C.A., consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación y formuló sus alegatos en el orden que a continuación se expone:

1) En el primer capítulo de dicho escrito el apoderado judicial de la parte apelante resumió lo que para él constituyen los antecedentes del caso, indicando lo siguiente:

Que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles autorizó a unos funcionarios para fiscalizar el “CASINO EL LAGO”, operado por su representada “a fin de que determinaran las obligaciones tributarias de la misma en el lapso comprendido entre mayo del año dos mil cinco (2005) al año dos mil nueve (2009), haciendo expresa referencia a la aplicación del Código Orgánico Tributario”.

Que el 15 de junio del 2009 fue levantada el acta de fiscalización y luego se decidió abrir un procedimiento administrativo “en virtud de las presuntas infracciones en las que incurrió VESTHER C.A.”, en el que su representada consignó escrito de descargos.

Que “estando dentro de un procedimiento de naturaleza tributaria, donde el propio ente fiscalizador hizo referencia a la aplicación del Código Orgánico Tributario, no cabe duda que el mismo debió llevarse a cabo (…) con todas y cada una de las garantías consagradas en el referido Código”.

Que la P.A. CNC-D-0016/09 del 30 de septiembre del 2009, que dio origen a la resolución impugnada, “debió ser asimilada al Acta de Reparo formulada por la Administración Tributaria” y, en consecuencia, “la Comisión (…) debió haber aplicado lo dispuesto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario”.

Que la aplicabilidad de dicho Código al caso resulta por remisión directa del artículo 50 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y del “Artículo 1 de las Providencias Nos. 2 y 3 de la Comisión Nacional de Casinos…”.

Que “al no seguir el procedimiento legalmente previsto en el Código Orgánico Tributario para practicar las actuaciones recurridas, se violó no solo debido proceso y derecho a la defensa, sino el principio de legalidad tributaria que es de rango Constitucional”.

Que a su representada se le acortó el lapso legal para hacer su derecho a la defensa, ya que “se le concedió un lapso de 10 días hábiles más 8 continuos para formular sus descargos, pero (…) debió disponer de 15 días hábiles para allanarse y presentar la declaración omitida o rectificar la presentada de ser el caso, y posteriormente a ello 25 días para formular sus descargos…”.

Que la “P.A. CNC/IN/2009-041, contiene al principio una referencia a los Artículos 9, 11, 12 y 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; y casi al final, la orden para que procedan a fiscalizar al establecimiento…”.

Que “la actuación de los funcionarios fiscalizadores estaba limitada a la determinación de dos de los tributos contenidos en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y nada más: la contribución especial y la regalía, y no (…) para extender su actuación al cumplimiento de los deberes formales de la licenciataria, lo que debió haber sido objeto de un pronunciamiento de verificación, con arreglo a lo dispuesto por los Artículos 172 y 173 del Código Orgánico Tributario, todo lo cual ocasionó una clara violación de la Constitución y las leyes”.

Que “las actuaciones que llevaron al establecimiento de los puntos 2, 3, 4 y 5 de la P.A. CNC-PE-016/09 del 30 de septiembre de 2009, son absolutamente nulas y, en consecuencia, inexistentes”.

Que la referida P.A. “no contiene mención alguna de los tributos supuestamente debidos por VESTHER C.A., ni sus períodos fiscales, y menos aun sus montos, lo cual constituye una clara violación del Código Orgánico Tributario y vició de nulidad el referido acto administrativo y con ello el resto del procedimiento”.

Que la Comisión “ni estaba facultada para llevar a cabo una verificación de deberes formales (…); ni tampoco dicha actuación se llevó a cabo conforme al procedimiento establecido en los Artículo 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario”.

Que “en cuanto al supuesto desacato de no acreditar de forma suficiente el pago de las regalías (…) la presentación de los documentos que probasen el pago (…) sería un deber formal, lo cual no podía verificar la Comisión; lo que si podía hacerse era determinar con precisión las regalías que habían sido canceladas y las que no, a través de sus propios registros y la inspección in situ de las circunstancias que podrían haber dado lugar al hecho imponible, sin embargo esa precisión (…) se decidió obviarla, limitándose la resolución recurrida a sancionar un presunto desacato”.

Que “los convenios de pago se encuentran regulados en los artículos 45, 46 y 47 del Código Orgánico Tributario: bastaba entonces que la comisión se dirigiera a sus propios archivos, y verificara el cumplimiento de ese acuerdo, tal y como lo reconoce expresamente la decisión recurrida” (sic).

Que para el supuesto en que su representada “no hubiese dado cumplimiento a lo establecido en el convenio de pago sobre regalías (…) mal puede la Comisión (…) sancionar (…) sin antes haber llevado a cabo un procedimiento exhaustivo de verificación de todos los elementos que rodean el hecho imponible (…) con las garantías previstas en el Código Orgánico Tributario (…) Además, no pudo ser sancionada la contribuyente por no exhibir unos documentos que reposan en los propios archivos de la ‘CNC’”.

Que se pretendió dejar constancia de la supuesta incorporación ilegal de 34 máquinas traganíqueles en el “Acta de Inspección N° CNC/IN/AIL/2009/0021 del 15 de julio del 2009 (…), [pero] no se probó esa errada afirmación…”.

Que debió analizarse “cuáles eran las máquinas que supuestamente habían sido ‘incorporadas’ al inventario del Casino el Lago, comparando la marca, modelo y número de serial que tendrían que constar en el expediente administrativo….”, además de que la Administración “reconoce que no se encuentran operativas”.

Que la Administración no elaboró un inventario preciso y ante esa situación “jamás podrá ejercer una debida defensa [su] representada (…) lo que conforme al artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo produce su nulidad absoluta…”.

Que resulta “igualmente de imposible ejecución la orden dada por la Comisión (…) de retirar de la Sala VIP del Casino del Lago la cantidad de siete (7) máquinas de juego que allí se encuentran, toda vez que la misma fue clausurada en v.d.A.d.F. N° CNC/INAFL/2009/001 del 17 de enero de 2009”, actuación administrativa que además “no forma parte del presente procedimiento, sino de otro que pretende ahora englobarse bajo la misma decisión administrativa…”.

Que “el acta de Inspección N° CNC/IN/AIL/2009/0021 del 15 de junio del 2009 reconoce que ‘el reglamento Interno se exhibe en un área donde el público en general tiene acceso…’ para después decir que ‘…no se distribuye gratuitamente a las personas que lo solicitan…’”.

Que “el Reglamento interno se exhibe, y un ejemplar del mismo fue consignado en el transcurso del procedimiento. No hay constancia de que la comisión actuante se dirigiera al lugar en el cual el Reglamento Interno se encontraba exhibido, y tomara alguno, o que algún testigo hiciera lo propio (…). Es simplemente una mera afirmación sin fundamentos ni elementos probatorios que lo respalden”.

Que se violó el principio de confianza legítima “ya que habiendo firmado un convenio de pago de conformidad con el Código Orgánico Tributario, se alegó el incumplimiento del pago de las regalías sin prueba alguna…”.

Que “habiendo cancelado correctamente [su] representada las cuotas previstas en el referido convenio de pago (...) las consideraciones sobre la legalidad o modificación de las circunstancias relativas a dicho convenio no podían ser modificadas…”.

Que “con la aplicación de esos nuevos criterios de manera retroactiva, se viola el derecho constitucional de no discriminación, pero además el de seguridad jurídica, certeza tributaria, confianza legítima e irretroactividad de la ley”.

2) En el segundo capítulo alegó que al no aplicarse el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, a su representada se le violó “el debido proceso, el principio de legalidad y certeza tributaria, seguridad jurídica” (Negrilla de la Sala).

Que se debió aplicar “el procedimiento previsto en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario y con ello [se habría] evitado la flagrante violación al debido proceso, pues efectivamente el contribuyente no pudo allanarse, ni disponer íntegramente del lapso completo para presentar sus defensas” (sic).

Que “esa aplicación de un procedimiento diferente y unos lapsos distintos y más cortos de los previstos por el Legislador Orgánico, generaron y generan una absoluta incertidumbre sobre la manera como aprecia o pareciera apreciar la Administración, el hecho imponible y todos los elementos que lo rodean, entre ellos los procedimientos para su verificación…”.

Que “el mismo criterio aplicado para considerar unas máquinas incorporadas y que en realidad como el mismo ente expone estaban apagadas, supone ya por sí un cambio de criterio en la manera cómo la administración venía evaluando a [su] representada…”.

Que “se incurrió en un error al aplicarle a [su] representada un cambio de criterio del ente fiscalizador, pues ya [su] representada había sido objeto inclusive de convenios para el pago de regalías y en esta nueva intervención no se le dio valor alguno a ese precedente y por el contrario, se le sancionó por un presunto desacató, cuando ha podido proceder a determinar con exactitud los montos supuestamente adeudados…”.

Que “si ya existía un criterio por el cual se firmó ese convenio, ¿por qué no se valoró el mismo y por qué no hizo uso la Administración de los elementos que en sus expedientes, en vez de sancionar a la empresa por desacato? Esos cambios originan para los contribuyentes inseguridad jurídica, debido a que se pretenden aplicar en forma retroactiva los cambios de criterio…” (sic).

Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante criterios vinculantes, anuló sentencias de la Sala Político Administrativa, “expresando que los nuevos criterios e interpretaciones no pueden tener carácter retroactivo”.

3) En el tercer capítulo la parte apelante denunció la “Improcedencia de la Aplicación Retroactiva de los Nuevos Criterios de la Administración”, así:

Que a su representada “se le pretende aplicar el cambio de criterio contenido en los actos notificados, según los cuales la cuantía de las regalías habría sido sin razón aparente alguna, experimentando un importante incremento, basado aparentemente en un nuevo criterio, y no en el criterio que pacífica y reiteradamente había sido sostenido por la Administración Tributaria”.

Que “el cambio de criterio bajo el cual se practicaron las determinaciones tributarias, obligatoriamente, debe regir a partir del primer día del ejercicio fiscal siguiente a su emisión”, afirmación que “no es más que una manifestación de la garantía de prohibición de la aplicación retroactiva de las normas en materia tributaria”, que se encuentra en el artículo 8 del Código Orgánico Tributario.

4) Por último, en el cuarto capítulo, el apelante denunció la “Violación a la Confianza Legítima de [su] representada”, aduciendo:

Que “el cambio de criterio antes analizado violó la buena fe y confianza legítima de [su] representada, ya que ha quedado fuera de toda dilución que de conformidad con las opiniones sostenidas regularmente por la Administración (sic). Este generó la confianza fundada en [su] representada de que los pagos de regalías se venían realizando de conformidad con los criterios que le habían sido impuestos y los cuales aceptó y se obligó a pagar de acuerdo al referido convenio de pago de obligaciones tributarias”.

Que su representada “actuó de forma diligente y de buena fe, lo cual se ve representado en la firma de esa obligación que aceptó, partiendo de la interpretación reiterada del SENIAT de una disposición legal, que le otorgaba determinado tratamiento a esas regalías”.

Que “debido a la violación de la confianza legítima depositada por [su] representada en el criterio reiterado de la Administración, debe declararse improcedente el reparo formulado”.

Por esas razones pidió a la Sala que sea “declarada CON LUGAR la presente fundamentación de la apelación” (sic).

III

PUNTO PREVIO

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido por la sociedad mercantil VESTHER C.A. el 26 de enero de 2012, contra la sentencia N° 2011-1611 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 1 de noviembre de 2011, en la que se declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto. Sin embargo, previo a dicho pronunciamiento se observa que en el “escrito de fundamentación” de la apelación el apoderado judicial de la empresa recurrente, a pesar de su extensa argumentación, no denunció vicio alguno en contra del fallo apelado ni las razones de su discrepancia con el mismo; es decir no precisó los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación y solo reprodujo los alegatos dirigidos a tratar de desvirtuar la legalidad de la actuación administrativa que inicialmente formuló en su escrito recursivo, los cuales ya fueron revisados y juzgados en primera instancia por el tribunal competente.

Preocupa y llama la atención a esta Sala la frecuencia con la que se ha llevado a cabo esta práctica por parte de algunos abogados que representan a los apelantes, lo que induciría a pensar que existe un manejo inadecuado de la técnica jurídica. No obstante, partiendo del principio de buena fe debe este Alto Tribunal presumir que no se trata de una conducta imperita del postulante, sino de una estratagema que procura obligar al juez de segunda instancia a que realice nuevamente una revisión de todos los alegatos propuestos en el libelo para denunciar la actuación administrativa, sin que previamente se haya cuestionado la actividad del juez de primera instancia. Pero de aceptarse este criterio se estaría desnaturalizando el recurso de apelación que, conforme la doctrina calificada, comporta un medio técnico de impugnación y subsanación de los errores que eventualmente pueda adolecer una resolución judicial. Además cesaría el objeto de la fundamentación de la apelación prevista en el régimen adjetivo contencioso administrativo.

Lo anterior no significa que el Juez de alzada se encuentre impedido de hacer una nueva revisión de la compleja actuación administrativa cuestionada o de la controversia planteada de acuerdo con los fundamentos de la demanda, ya que puede hacerlo. No obstante, para que ello suceda tendría el Juzgador, previamente a la resolución del fondo del litigio, que declarar nula la sentencia definitiva dictada por el tribunal de la instancia inferior por los defectos que indica el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el artículo 209 eiusdem, normas aplicables supletoriamente por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Esto sugiere que, al menos en materia contencioso-administrativa, el apelante debe poner al Juez en conocimiento de los vicios que, a su juicio, adolece el fallo y no solo reproducir el contenido del libelo en el escrito con el que pretende fundamentar la apelación.

Y es fundamentalmente por esta razón que, a criterio de esta Sala, la ley que regula la jurisdicción administrativa establece -a diferencia de la ordinaria- un supuesto de procedencia para que prospere el referido recurso, o una carga procesal para la parte apelante, como lo es la indicación de los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, presupuesto procesal establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:

Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación.

.

La norma anteriormente transcrita establece dos requisitos o cargas procesales para el apelante: 1) presentar el escrito de fundamentación de la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente por el tribunal de alzada, y 2) el deber de precisar en dicho escrito de fundamentación las razones de hecho y de derecho que sustentan su desacuerdo con el fallo recurrido. En consecuencia, de no cumplir concurrentemente la parte apelante con la carga procesal impuesta por dicha norma adjetiva, la apelación se considerará desistida por falta de fundamentación.

La última de las cargas procesales mencionadas tiene como fin poner en conocimiento al juez revisor de los vicios que se le atribuyen al fallo de primera instancia, así como los motivos de hecho y de derecho en que sustentan dichos alegatos, so pena de incurrir el apelante en una incorrecta fundamentación, tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, incluso antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en las decisiones números 647, 01914, 02595, 05148 y 00426, de fechas 16 de mayo y 4 de diciembre de 2003, 5 de mayo y 21 de julio de 2005 y 19 de mayo de 2010, respectivamente, entre otras, en las que se ha establecido que:

…existe una fundamentación defectuosa o incorrecta cuando el escrito carece de substancia, es decir, cuando no se indican los vicios de orden fáctico o jurídico en que pudo incurrir la sentencia contra la cual se recurre; o bien, cuando el recurrente se limita a transcribir las argumentaciones que ha expuesto en la instancia

. El requisito de la fundamentación de la apelación, tiene como fin poner en conocimiento al juez revisor de los vicios que se le atribuyen al fallo de primera instancia, así como los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan dichos vicios, pues ello será lo que permita definir los perfiles de la pretensión impugnatoria de quien solicita el análisis o la revisión de la sentencia que, en su criterio, ha causado un gravamen a los intereses controvertidos en juicio”.

En este mismo sentido, se ha sostenido que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, a juicio de quien recurre, por el fallo cuestionado, tal y como lo dejó sentado esta Sala en sentencia N° 00080 del 27 de enero de 2010 (caso: Supermetanol, C.A.); interpretación igualmente aplicable al vigente artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así, es conteste la jurisprudencia de esta Sala en considerar defectuosa o incorrecta la fundamentación de la apelación, en aquellos casos en que la parte recurrente se limita a transcribir las argumentaciones que ha expuesto en la instancia, sin aportar su apreciación sobre los posibles vicios que inciden sobre el fallo impugnado (ver sentencia N° 00029 del 13 de enero de 2011).

A pesar de lo anterior esta Sala también ha dejado claro que las exigencias relativas a la fundamentación del recurso de apelación no pueden, en modo alguno, compararse con los formalismos y técnicas que exige el recurso extraordinario de casación, por las notables diferencias existentes entre ambas instituciones, sino que basta con que el apelante manifieste las razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios de los cuales -a su decir- ésta adolece. Esto ha llevado a la Sala a considerar en casos muy particulares, y en el marco de una interpretación garantista de la tutela judicial efectiva, que aun cuando en el escrito de fundamentación de la apelación no se denuncie, de forma específica, la existencia de vicios que afecten la validez del fallo recurrido, es posible “colegirse la discrepancia o disconformidad con el examen efectuado por el a quo para arribar al dispositivo de la sentencia impugnada y su pretensión de que sea revisada la procedencia del recurso de nulidad” (ver sentencia 00080 del 27 de enero de 2010 (caso: sociedad mercantil Supermetanol, C.A.).

Del mismo modo, es preciso destacar que la Sala Constitucional de este M.T., mediante sentencia N° 1350 de fecha 5 de agosto de 2011, consideró admisible que la fundamentación se realice en el mismo acto de la apelación, y que, en estos casos, la aplicación de la consecuencia jurídica contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye una manifestación exacerbada de formalismo que en el contexto del artículo 26 constitucional se califica como no esencial y poco razonable.

Sobre la base de estos criterios, en pro de garantizar la tutela judicial efectiva y a fin de procurar que los justiciables no sufran la fatal consecuencia que la ley impone ante su incumplimiento, en algunos casos por la impericia de quienes judicialmente los representan, la Sala ha sido inquisitiva para determinar las razones de inconformidad con el fallo apelado.

Sin embargo, necesario es aclarar que el esfuerzo realizado por el juez de alzada en materia contencioso-administrativa, de inquirir las razones de discrepancia que se deduzcan del escrito de fundamentación o de la diligencia motivada en la que se apela, como lo estableciera la Sala Constitucional, será siempre y cuando el argumento vaya dirigido en contra de la sentencia apelada y no directamente sobre el resultado de la actuación administrativa, que en este asunto se manifestó en el acto administrativo impugnado. Del mismo modo, en ningún caso dicha actividad de tutela del juzgador supone una autorización para que el apelante prescinda del deber de presentar una correcta fundamentación, ni puede transformarse en una obligación del tribunal de subrogarse la carga procesal del apelante ante su incumplimiento, a riesgo de incurrir en imparcialidad al tratar de deducir o suponer posibles vicios del fallo que no han sido alegados, en beneficio de una de las partes y en perjuicio de la otra.

Por esta razón, debe precisarse que en el proceso contencioso administrativo la institución de la apelación no se agota con la sola presentación de la diligencia en que se anuncia o con la reproducción que se haga del libelo en el escrito que debería servir para fundamentar la apelación, pues de ser así no tendría sentido la carga que la ley le impone al apelante. Se insiste en que la fundamentación resulta imprescindible para que el juzgador decida conforme a las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados, convirtiéndose este principio en una limitante para el juez de alzada, quien debe atenderse a las normas de derecho.

Esa limitante está prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual los jueces garantizarán el derecho a la defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades, manteniéndolos en las mismas condiciones en el juicio, sin permitir ni permitirse extralimitaciones. De manera que mal podría pretenderse que el juez contencioso administrativo pueda sustituir al apelante y subsanar la defectuosa o incorrecta fundamentación de la apelación, la cual resulta además indispensable para que la contraparte conozca los motivos que la provocaron y, consecuentemente, ejerza su derecho a la defensa en la oportunidad de contestarla.

Establecido lo anterior, reitera la Sala que en el caso de autos el apoderado judicial de la parte apelante no denunció en su escrito vicios específicos contra el fallo recurrido, tampoco formuló siquiera alegatos genéricos dirigidos a la impugnación del fallo, a objeto de que el juzgador pueda al menos deducir que se trata de algún vicio que afecte su validez o de su disconformidad con algún punto específico de la decisión recurrida; es decir, no estableció en su escrito presentado ante esta Alzada las razones de hecho y de derecho en que basa su recurso, como lo dispone la ley; por el contrario reprodujo los argumentos de su libelo, contentivos de los vicios de nulidad denunciados contra el acto administrativo impugnado que -como ya se indicó- fueron revisados y resueltos por el a quo en primera instancia.

Todo lo anterior conduciría a esta Sala, en principio, a aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Sin embargo, se observa que en el escrito presentado para “fundamentar la apelación”, la parte apelante insiste reiteradamente en que el procedimiento administrativo aplicable al caso debió ser el contenido en el Código Orgánico Tributario vigente y no el previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual trajo consigo las supuestas violaciones constitucionales indicadas en los capítulos “II, III y IV” de su “escrito de fundamentación”.

En tal virtud, la Sala infiere que en este caso en particular el apelante, aunque no lo dice expresamente, muestra disconformidad con lo dispuesto en el punto previo del fallo apelado, en el que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinó que “el procedimiento administrativo ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es el aplicable al presente caso”, por lo que esta segunda instancia decide resolver el recurso de apelación propuesto circunscribiéndose solo a este aspecto en concreto, sin que con ello se pretenda suplir la carga procesal de la parte apelante o la labor argumentativa de su apoderado judicial de fundamentar la apelación. Así se establece.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la apelación ejercida por la sociedad mercantil VESTHER C.A., el 26 de enero de 2012, contra la sentencia N° 2011-1611 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 1 de noviembre de 2011, en la que se declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto; pronunciamiento que versará, tal como se indicó antes, solo respecto de lo decidido en el punto previo del fallo apelado, en el cual la referida Corte concluyó que “el procedimiento administrativo ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es el aplicable al presente caso”, en los siguientes términos:

Dilucidado lo anterior, es menester para esta Corte (…) cual es el procedimiento aplicable al caso de marras, por lo cual, se hace necesario reiterar que el artículo 50 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles remite a la aplicación del procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por ello, en acatamiento de lo previsto en la referida norma, es importante traer a colación el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).

De lo anterior se deduce, que los procedimientos establecidos en las leyes especiales son de aplicación preferente a las regulaciones generales de la ley, sin embargo, a falta de procedimiento previsto en la norma especial –tal como ocurre en el caso de marras- se aplica el dispuesto por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que por mandato legislativo esta es la que establece los diversos procedimientos que se adoptan en aquellos casos donde la legislación especial no establezca el procedimiento aplicable.

En base a lo anterior, añadido a la remisión expresa contenida la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, resulta obvio que el procedimiento administrativo ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es el aplicable al presente caso (…).

De lo anterior se colige, que la Comisión Nacional de Casinos (…), mediante P.A. dictada por el Presidente de la citada Comisión inició de oficio el procedimiento administrativo en contra de la recurrente basándose en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ello así, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el procedimiento legalmente establecido para casos como el de autos es el contenido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que si bien las disposiciones normativas previstas en el Código Orgánico Tributario también aplican de manera supletoria, estas últimas llenan lagunas legales de naturaleza distinta, referentes primordialmente a las amplías potestades de fiscalización que posee la recurrida.

Por tanto, en virtud de los razonamientos que anteceden, esta Corte considera que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles dio aplicación al procedimiento que, por remisión de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se convierte en el procedimiento idóneo para tramitar asuntos vinculados a la fiscalización e inspección de ilícitos administrativos en los cuales pudieran los establecimientos que ejercen actividades reguladas por la referida ley; por lo cual, se desestima el planteamiento esgrimido por la parte actora. Así se decide

(sic).

Ahora bien, como se estimó en el punto previo, la inconformidad con el fallo apelado que comporta el punto objeto de revisión en esta segunda instancia se deduce de las denuncias formuladas en los capítulos “II, III y IV” del escrito presentado por el apoderado judicial de la apelante el 25 de abril de 2012, las cuales tienen como argumento en común el que la sentencia antes transcrita desestimó el alegato según el cual la Administración le violó a la recurrente sus derechos “al no seguir el procedimiento legalmente previsto en el Código Orgánico Tributario para practicar las actuaciones recurridas”, en vez del establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, error que a su vez constituyó un cambio de criterio al realizar la fiscalización.

Con base a dicha falta de aplicación procedimental, el apoderado judicial de la apelante consideró que se le había violado a su representada los derechos siguientes:

  1. “El debido proceso, el principio de legalidad y certeza tributaria, seguridad jurídica”, pues a su entender el contribuyente no pudo allanarse, ni disponer íntegramente del lapso completo para presentar sus defensas. Además, consideró que el haberse aplicado el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos constituyó un error porque su representada había sido objeto de una fiscalización de orden tributario, “inclusive de convenios para el pago de regalías y en esta nueva intervención no se le dio valor alguno a ese precedente y por el contrario, se le sancionó por un presunto desacato…”, y que esos cambios “…originan para los contribuyentes inseguridad jurídica, debido a que se pretenden aplicar en forma retroactiva los cambios de criterio…”.

  2. “Improcedencia de la Aplicación Retroactiva de los Nuevos Criterios de la Administración”. En este punto el apoderado judicial de la parte apelante adujo que a su representada “se le pretende aplicar el cambio de criterio contenido en los actos notificados, según los cuales la cuantía de las regalías habría sido sin razón aparente alguna, experimentando un importante incremento” y que “el cambio de criterio bajo el cual se practicaron las determinaciones tributarias, obligatoriamente, debe regir a partir del primer día del ejercicio fiscal siguiente a su emisión”, afirmación que “no es más que una manifestación de la garantía de prohibición de la aplicación retroactiva de las normas en materia tributaria”, que se encuentra en el artículo 8 del Código Orgánico Tributario.

  3. Por último, la “Violación a la Confianza Legítima de [su] representada”, aduciendo que “el cambio de criterio antes analizado violó la buena fe y confianza legítima de [su] representada, ya que ha quedado fuera de toda dilución que de conformidad con las opiniones sostenidas regularmente por la Administración” (sic), que generaron “la confianza fundada en [su] representada de que los pagos de regalías se venían realizando de conformidad con los criterios que le habían sido impuestos y los cuales aceptó y se obligó a pagar de acuerdo al referido convenio de pago de obligaciones tributarias”.

Visto lo anterior, entiende la Sala que el apelante determina como una violación del debido proceso, entre otros, y un cambio de criterio administrativo el hecho de que en su caso la sanción impuesta se tramitó conforme la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando debió ser conforme lo previsto en el Código Orgánico Tributario, como en otras oportunidades lo hiciera la Administración en los procesos de fiscalización.

Dicho esto, se observa del acto administrativo impugnado que el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a través de la Providencia N° CNC-PE-016/09 del 30 de septiembre de 2009, ordenó iniciar un procedimiento sancionatorio “de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en contra de la sociedad mercantil Vesther, C. A.”, la cual es la propietaria del establecimiento denominado Casino del Lago, por haber incurrido presuntamente en supuestos de infracción contenidos en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles “y demás normativas que regulan la actividad”, los cuales fueron constatados en la inspección practicada el 15 de junio de 2009, en la sede del mencionado casino por funcionarios adscritos a dicho organismo.

Los incumplimientos detectados a la empresa fueron los siguientes:

1.La Licenciataria no consignó la documentación exigida por la Comisión (…) referida al pago de las regalías de ley.

…omissis…

2. La Licenciataria realizó incorporaciones de máquinas traganíqueles sin la autorización de la Comisión (…).

…omissis…

3. La Licenciataria realizó traslados o movilizaciones de máquinas traganíqueles sin la autorización previa de la Comisión (…).

…omissis…

4. Se constató la violación de precintos colocados por la Comisión (…) a equipos localizados en fecha 17 de enero de 2009 en una Sala VIP situada en área aparte del establecimiento Casino del Lago.

…omissis…

5. No se distribuye gratuitamente a quien pudiera solicitarlo el reglamento Interno de Juegos del establecimiento Casino del Lago

.

Finalizado el procedimiento administrativo y constatados los hechos imputados, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles dictó la Resolución Nº CNC-D-0011/10 de fecha 12 de enero de 2010, en la que acordó sancionar a la empresa recurrente al pago de una multa equivalente a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.), por cada infracción cometida, para un total de “la cantidad equivalente en bolívares fuertes a Diez Mil Unidades Tributarias (10.000 UT), calculadas al valor vigente para el momento de la imposición de la multa…” (sic).

Precisado lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse respecto a la denuncia formulada por la parte apelante y que fuera desestimada por el a quo en el fallo apelado, la cual se circunscribe a cuestionar el trámite administrativo correspondiente para determinar los supuestos objetos de sanciones y en particular el descrito en el numeral “1” del acto administrativo impugnado; es decir, aquél empleado por la Administración para llegar a la conclusión de que “La Licenciataria no consignó la documentación exigida por la Comisión (…) referida al pago de las regalías de ley”. En este sentido la parte apelante consideró como un error el hecho de que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles haya aplicado la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en lugar del Código Orgánico Tributario, pues -en su decir- ya existía un precedente en el que “su representada había sido objeto de una fiscalización de orden tributario, inclusive de convenios para el pago de regalías”.

Delimitada la controversia, se observa del acto administrativo impugnado (folio 22) que la Administración realizó una inspección en la sede de la empresa recurrente y dejó constancia de que “al requerírsele la acreditación del pago de Regalías correspondientes al período comprendido entre mayo de 2005 y mayo de 2009 (…), la licenciataria solo demostró la existencia de un convenimiento de pago de obligaciones tributarias anteriores (u otorgamiento por parte del órgano rector de un fraccionamiento de pago de obligaciones tributarias), y consignó las correspondientes quince (15) planillas de pago por dicho concepto. Adicionalmente (…) la licenciataria declaró y pagó obligaciones tributarias con base en sesenta (60) máquinas traganíqueles y veintiocho (28) mesas de juego, siendo que para la fecha de la inspección (…) poseía un parque de ciento ocho (108) máquinas para un total de ciento quince (115) puestos de juegos y veinticuatro (24) mesas de juego…”.

Culminado el procedimiento con el análisis de los descargos de la empresa fiscalizada y verificado el hallazgo descrito en el acta de inspección, la autoridad administrativa concluyó lo siguiente:

En tal sentido, se observa que el órgano fiscalizador de esta Autoridad Administrativa ordenó a la licenciataria acreditar el pago de las Regalías de Ley mediante el Documento Requerido N° 10 contenido en el Acta de requerimiento CNC/IN/2009-041-01, siendo que la licenciataria solo demostró la existencia de un convenimiento de pago de obligaciones tributarias y quince (15) planillas de pagos correspondientes, no así el pago mensual de la totalidad de las Regalías de Ley durante el período comprendido entre mayo de 2005 y mayo de 2009, por lo cual la Inspectoría Nacional señaló en la referida C.d.V. N° CNC/IN/2009-041-02 que la licenciataria no había presentado planillas de pago de Regalías e incluyó la correspondiente observación relacionada con el Documento Requerido N° 10:

…omissis…

En sus descargos, la representación de la licenciataria hizo referencia a la existencia del mismo convenio de pago, así como las planillas (…), las cuales sin embargo no presentó (…).

Sin embargo, a criterio de quien decide, la anterior situación de hecho, en los términos como quedó establecida o imputada en el presente procedimiento de carácter administrativo, no se encuentra íntimamente vinculada con la tramitación del procedimiento tributario de Fiscalización y Determinación de obligaciones tributaria de Vesther, C. A., previsto en el Código Orgánico Tributario, sino que se refiere a la conducta de desacato a una orden de requerimiento administrativo de documentación (…) que hiciera el órgano administrativo-fiscalizador en ejercicio de la facultad de control de la actividad (…).

…omissis…

Y en virtud del desacato señalado, la licenciataria incurrió en la infracción prevista en el numeral 15 del citado artículo 44 ejusdem, por lo cual en el presente caso resulta también aplicable el contenido del artículo 45 ejusdem, que confiere a la Autoridad Administrativa potestad para imponer sanciones de índole administrativa, sin perjuicio de aquellas previstas en el Código Orgánico Tributario que podrá imponer igualmente (…).

…omissis…

En virtud de lo antes expuesto, y por cuanto el presente señalamiento o imputación no constituye el mismo motivo para el procedimiento tributario de Fiscalización y determinación existente, esta Autoridad Administrativa, actuando en este caso concreto dentro de las esfera de sus competencias en materia y sede administrativa, desecha los argumentos de defensa formulados por la licenciataria en el numeral 1 de la presente P.A. N° CNC-PE-016/09 que inició las presentes actuaciones, sin menoscabo de que los mismos sean ventilados y valorados dentro del procedimiento correspondiente de conformidad con la norma tributaria trascrita…

(sic).

De lo anterior observa la Sala que el hecho imputado en el numeral 1 del acto administrativo es el único cuyo contenido pareciera ser de naturaleza tributaria, pues a través de este la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles sancionó a la sociedad mercantil VESTHER C.A. por no haber acreditado en el momento de la inspección “el pago mensual de la totalidad de las Regalías de Ley durante el período comprendido entre mayo de 2005 y mayo de 2009”. Esto sugeriría, en principio, que la actividad de la Administración se encontraba tendiente a la fiscalización de las obligaciones tributarias de la empresa, caso en el cual el trámite debió sujetarse a las previsiones contenidas en el Código Orgánico Tributario; siempre y cuando se compruebe que en realidad fuese eminentemente de esa índole.

Y es por esa razón que la parte apelante insiste en denunciar que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles aplicó por error la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en lugar del Código Orgánico Tributario vigente, pero sin controvertir o desconocer el hecho de que ese órgano tiene atribuciones tanto para vigilar, supervisar y controlar las actividades relacionadas con el funcionamiento de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, como para fiscalizar y recaudar los tributos que correspondan por su explotación.

Sin embargo, para la Sala la competencia en materia tributaria que tiene atribuida la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles no es condición suficiente para establecer de forma definitiva que el procedimiento administrativo en cuestión debió llevarse a cabo conforme a la normativa contenida en el Código Orgánico Tributario, pues antes es necesario precisar los términos en que quedó establecida la relación jurídica entre la Administración y la empresa fiscalizada; es decir, si esta encuadra dentro del campo administrativo en general o de una relación de naturaleza tributaria, producto del incumplimiento de obligaciones en materia fiscal.

Al respecto, constata la Sala que si bien la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles tramitó la fiscalización de la empresa recurrente con fundamento en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en la que exigió, entre otras cosas, la constancia del “pago mensual de la totalidad de las Regalías de Ley durante el período comprendido entre mayo de 2005 y mayo de 2009”, debe advertirse también que el hecho imputado que generó la sanción impuesta a la empresa recurrente, descrito en el numeral 1 del acto impugnado, tiene como fundamento o motivo el no haber acreditado tales documentos, requeridos en la oportunidad de la inspección realizada.

Eso significa que la sanción impuesta deriva del incumplimiento del deber o formalidad de presentar la documentación solicitada por el órgano regulador, actuando en función administrativa de control y no como resultado de la relación jurídico-tributaria. Es decir, que en este caso la Administración no realizó estrictamente una actividad fiscal con el objeto de determinar la obligación tributaria, concretar la causación de intereses moratorios y exigir su cumplimiento, o bien para aplicar una sanción que en el supuesto de tener carácter tributario sería independiente y excluyente de la que resulte del procedimiento administrativo general, como sucedió en este caso.

En tal virtud, juzga la Sala que en el asunto bajo análisis la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles actuó en funciones administrativas, de manera que el trámite de fiscalización realizado conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos estuvo ajustado a derecho, por lo que mal podría estimarse que dicho trámite pudo constituir un error procedimental, un cambio de criterio administrativo para realizar ese tipo de actuación, una violación de los principios de confianza legítima, irretroactividad de la ley y la no discriminación, como lo denunció la representación judicial de la parte apelante; o cualquier tipo de vulneración del derecho al debido proceso y a la defensa pues, como lo reconoce en su escrito de “fundamentación de la apelación”, su representada tuvo conocimiento del procedimiento abierto en su contra, en el que pudo consignar su escrito de descargos o defensa, además de las pruebas que a bien consideró presentar.

En consecuencia comparte lo dicho por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al afirmar que “el procedimiento administrativo ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es el aplicable al presente caso”, motivo por el cual se declara sin lugar la apelación y firme la sentencia apelada. Así se declara.

V

DECISIÓN

Con base en los razonamientos antes expresados, esta Sala Político-Administrativa (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la sociedad mercantil VESTHER C.A., el 26 de enero de 2012, contra la sentencia N° 2011-1611 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 1 de noviembre de 2011, en la que se declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto contra la Resolución Nº CNC-D-0011/10 de fecha 12 de enero de 2010, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, a través de la cual acordó sancionar a la empresa “por la cantidad equivalente en bolívares fuertes a Diez Mil Unidades Tributarias (10.000 UT), calculadas al valor vigente para el momento de la imposición de la multa…”. En consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado. Así de declara.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente - Ponente E.G.R.
La Vicepresidenta E.M.O.
La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
La Magistrada M.C.A.V.
La Magistrada SUYING O.G.
La Secretaria, S.Y.G.
En dieciocho (18) de diciembre del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01725, la cual no está firmada por la Magistrada Suplente Suying O.G., por motivos justificados.
La Secretaria, S.Y.G.

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