Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 18 de Septiembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXP. Nº 4.971

JURISDICCION: CIVIL.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DEMANDANTE: INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO PORTUGUESA (INVITRAP), representada por el Ingeniero M.A.G. en su carácter de presidente, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.170.515, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: Abg. M.I.A.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.660.304, inscrito en Inpreabogado bajo el Nº 93.482, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA SERVAL. C.A., inscrita ante el Registro Mercantil, Segundo de esta Circunscripción Judicial, bajo el Nº 51, Tomo 141-A, representada por su presidente ciudadano J.M.M.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.869.012.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abg. M.R.F., venezolano, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.016, de este domicilio.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

VISTOS: CON INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA.

En fecha 05-05-2006, se recibieron las presentes actuaciones con ocasión de la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia definitiva de fecha 17-04-2006, dictada por el Tribunal a quo, la cual declara: 1) Con lugar la pretensión de resolución de contrato incoada por el Instituto de Vialidad y Transporte del estado Portuguesa (INVITRAP), representada por su presidente M.A.G., contra la Sociedad Mercantil denominada Constructora Serval C.A., representada por su presidente J.M.M.F., en consecuencia queda resuelto el contrato Nº 10301-05-002-2004, de fecha 12-03-2004, referido a la construcción de Puente de Concreto armado, tipo cajón en c.c., en el Asentamiento Agrotécnico R.L., Municipio Guanarito del estado Portuguesa. 2) Con lugar la pretensión de multa por la no ejecución del contrato establecida en el artículo 18 de las condiciones generales de contratación para la ejecución de obras, en consecuencia, se le condena a pagar la cantidad de Quince Millones Cuatrocientos Dieciocho Mil Ochocientos Cincuenta Bolívares (Bs.15.418.850,oo). 3) Sin Lugar la pretensión de daños y perjuicios, por las razones señaladas en la parte motiva de la sentencia. No hubo condenatoria en costas.

El Tribunal estando en la oportunidad legal y llenos los extremos exigidos por el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dicta sentencia previa las siguientes consideraciones.

I

LA PRETENSION. SECUENCIA PROCEDIMENTAL.

Plantea el demandante, que en fecha 12-03-2004, el Instituto de Vialidad y Transporte del estado Portuguesa (INVITRAP), representada por su presidente M.A.G., suscribió un contrato para la ejecución de obra pública signada con el Nº 10301-05-002-2004 de fecha 12-03-2004, con la firma Mercantil Constructora Serval C.A., representada por su presidente J.M.M.F., dicho contrato es referente a la construcción de puente de concreto armado, tipo cajón en C.d.C. en Asentamiento Agrotécnicos R.L., Municipio Guanarito estado Portuguesa, por un monto de Ciento Diecinueve Millones Doscientos Treinta y Nueve Mil Ciento Ocho Bolívares con Setenta y Nueve Céntimos (Bs. 119.239.108,79), el cual esta imputado presupuestariamente en la forma siguiente: Año: 2004, partida 4.04, Sub-Partida: 02.01.00, Especifica: 05.04. Recursos, provenientes de la Ley de Asignaciones Económicas Especiales (L.A.E.E.), del cual anexa copia simple marcada “B” y “C”. Manifiesta, que se convino expresamente que la obra tendría un lapso de ejecución o terminación de Ciento Cincuenta Días (150), y un lapso de inicio de diez (10) días, contados a partir de la firma del contrato. Que la empresa Constructora Serval C.A., ha incumplido con lo pautado, como lo es la ejecución de la obra en los lapsos establecidos; el 21-03-2004 da inicio de obra, firmada únicamente por el ingeniero inspector, no así por su superior inmediato, lo que desvirtúa lo establecido dentro de la normativa interna del instituto el cual establece que: para que una carta de inicio tenga validez tienen que obligatoriamente estar firmada por el Ingeniero Gerente del Departamento de Ingeniería.

Que vista la necesidad que la empresa iniciara los trabajos de ejecución de obra se mantiene un estricto control o supervisión de los trabajos la empresa Constructora Serval C.A., debió comenzar a ejecutar como se evidencia de las comunicaciones emitidas por el ingeniero inspector J.B.J.R., en fechas 30-03, 01-04, 16-04, 30-04 y 15-8, ambas del año 2004, donde se notifica que la obra: Construcción del Puente de Concreto armado, tipo cajón en C.C. del Municipi0o Guanarito, presenta retrasos en el inicio de los trabajos asimismo indica que los materiales de construcción no se encuentran en el sitio; anexa copias, así como originales para su constatación y devolución marcados con las letras D, E, F, G. Que por otra parte, en fecha 08-05-2004 el Ingeniero J.M., Gerente de Ingeniería del INVITRAP dirige comunicación al presidente del Instituto, que se anexa marcada H, en la cual manifiesta que la empresa se ha negado a recibir los oficios emitidos por el Ingeniero Inspector de 0bra y asimismo explica las razones por la cual se debería ejecutar las demoliciones que ejecutaría la empresa.

Que es el caso, que habiendo cumplido con todos los procesos administrativos para la contratación de la obra, la empresa demandada, ha incumplido con lo contractualmente establecido desde el día 22-03-2004, momento en el cual y según lo establecido como plazo entra en mora, violando lo estipulado en las condiciones particulares del contrato así como las condiciones generales de contratación para la ejecución de obras, contenidas en el Decreto 1417 del fecha 31-07-1996 y publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinaria del 16-09-1996, amen de los lapsos vencidos en cuanto al momento establecido para la entrega de la obra, que hasta la fecha ha sido imposible que la empresa cumpla con su prestación de servicios encomendados, lo que demuestra una conducta remisa por su parte sin importarle los daños y perjuicios que ocasiona al patrimonio público del estado, ya que el contrato suscrito tiene carácter eminentemente público por cuanto se encuentra en juego el interés colectivo, pues su objetivo es la prestación de un servicio público de vialidad . Que la empresa se encuentra en mora desde el día 22-03-2004, fecha en que debió dar inicio a la ejecución de la obra, cercenando el derecho al libre tránsito de la comunidad en la zona afectada. Por estas razones, demanda a la empresa Constructora Serval C.A., a fin que convenga o en su defecto a ello sea condenada a los siguientes conceptos: 1) En la resolución del contrato de obra; 2) Que como consecuencia de dicha resolución, sea condenada a pagarle las siguientes cantidades: a) Treinta y Siete Millones Cinco Mil Doscientos Treinta y Ocho Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 37.005.238,80) por concepto de multa como lo estipula el artículo 18 del Decreto que establece las condiciones Generales de contratación para la ejecución de obras. b) Los daños y perjuicios que su conducta le ocasionó, lo cual deberá establecerse con expertos, quienes deben determinar el valor para el momento de la definitiva cancelación de los daños el valor actual de la obra contratada, a ese valor, deberán calcular las cantidades de bolívares la resulta de esa operación aritmética, será la cantidad que debe ser pagada a la actora por concepto de daños y perjuicios, por ser la cantidad en que se ha visto disminuido o empobrecido su patrimonio, y c) el pago de las costas y costos del juicio, así como le sea aplicada la corrección monetaria a las cantidades en que sea condenada a pagar, de acuerdo a los índices de precios al consumidor. Anexa el respectivo contrato para la ejecución de obra pública de fecha 12-03-2004.

Fundamenta la acción en los artículos 1159, 1167, 1263, 1273 y 1167 del Código Civil; y solicita se decrete la medida cautelar de prohibición de enajenar y vender sobre los bienes propiedad de la demandada de acuerdo al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 11-05-2005 se admitió la demanda y citada la parte demandada, en su oportunidad, compareció su apoderado judicial, Abogado M.R.F., y consigna escrito de contestación a la demanda, en la cual, la rechaza y contradice la demanda en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho por ser infundada y temeraria por las siguientes razones: Primero: Reconoce como cierto que en fecha 12-03-2004, suscribió contrato para la Ejecución de Obra Pública con la parte actora, pero niega, rechaza y contradice lo alegado por la actora cuando afirma que ha incumplido con lo pautado, como es la ejecución de la obra en los lapsos establecidos y reconoce como cierto que efectivamente firmó el acta de inicio de la obra correspondiente en fecha 21-03-2004. Que no es cierto que al estar firmado únicamente por el Ingeniero Inspector desvirtúa lo establecido en la normativa interna del Instituto, ya que los contratos para la ejecución de obras pública se ejecutan “solamente” bajo las condiciones generales de contratación de obras establecidas en el decreto Nº 1.417 y no por las normas internas de los diferentes Institutos, Alcaldías, Gobernaciones, Ministerios, Etc. Segundo: Que la parte actora se contradice cuando afirma que su representada debió comenzar a ejecutar la obra para la cual se suscribió, ahora bien, si aparentemente la constructora no comenzó los trabajos de ejecución, como ellos mencionan ¿A que obra le mantenían un estricto control y supervisión? de allí lo contradictorio y falsedad de la afirmación. Aduce que jamás le fueron entregados los supuestos oficios emitidos por el Ingeniero Inspector de obra, ni tuvo conocimiento de ellos, sino después de la solicitud del expediente a la Abogada I.G.. Tercero: Niega, rechaza y contradice lo afirmado por la actora cuando afirma haber cumplido todos los procesos administrativos, solicitando un anticipo del 30% del monto total del contrato, habiendo cumplido con todos los requisitos exigidos, no se justificaba el retardo de este pago, ya que precisamente, como estipula la Ley, era para la compra de los materiales a utilizar en la obra. Que no incumplió con el contrato, siguió todas y cada uno de los requisitos exigidos en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. Cuarto: Niega, rechaza y contradice, los alegatos de la `parte actora cuando señala que la Constructora Serval C.A., cumpla con la prestación de los servicios encomendados, que de las innumerables continuas comunicaciones que nunca recibió, mal podría su representada tener una conducta remisa, sin importarle los daños y perjuicios que se pudieran ocasionar al Patrimonio Público, estando en presencia de una negligencia manifestada por parte de la parte actora y ausencia de culpa de la Constructora Serval C.A., como lo demuestran claramente los documentos anexos como oficios, acuse de recibos, acta de inicio, solicitud de paralización de obra, etc. Por último alega, que existió una conducta ilegal, bien se por irresponsabilidad u omisión o desconocimiento manifiesto, por parte de los funcionarios del Instituto, los cuales le causaron daños económicos, materiales y morales, debido que otras cosas, hubo doble contratación y la obra objeto del contrato se le dio a otro contratista, mal puede la parte actora pedir la resolución del contrato con fundamento en los artículos 1159, 1167, 1.263, 1.273 y 1.277, por cuanto no están los extremos que establecen las citadas normas legales. Solicita que la presenta demanda sea declarada sin lugar.

Abierta la causa a prueba, la parte demandada promueve las siguientes: Capitulo Primero: Documentales. Acta de inicio de fecha 12-03-2004, signada con la letra “A”. Solicitud de pago emitida por el Instituto de Vialidad y Transporte del estado Portuguesa, de fecha 12-03-2004, signada con la letra “B”; Comunicación dirigida a la Doctora I.G., secretaria general de INVITRAP de fecha 10-12-2004; signada con la letra “C”; Principio de la Comunidad de la Prueba, a las cuales se adhiere a las presentadas por la parte actora en su escrito de demanda, se refiere a documentales referidas en las siguientes fechas 30-03-2004, 01-04-2004 y 30-04-2004; Original de solicitud de paralización de obra de fecha 06-04-2004, signada con la letra “E” dirigida al Ing. Inspector J.J.. Solicitud de paralización de obra, de acuerdo al artículo 35 de la Ley de Contratación de Obra Publica informe de fecha 06-05-2004; Original del diagrama de inversión, recibido, sellado y firmado por la parte actora con la letra “G”; Se adhiere a la documental anexada y presentada por la parte actora en su escrito de demanda signada con la letra “H”, donde se demuestra que para la fecha en el cual se solicitó la paralización de obra el Ing. J.M.M.; oficio al ciudadano Ing. M.G.P. de INVITRAP en fecha 22-06-2004 con la letra “H”; oficio del 27-08-2004, entregado y recibido en la secretaría General de INVITRAP Abogada I.G., con la letra “I”; Oficio del 06-09-2004, dirigido a la secretaria general de INVITRAP donde expone sus motivos y comentarios a los argumentos de la gerencia de Ingeniería, signado con la letra “J”; Oficio a la Contraloría General del estado Portuguesa, de fecha 28-09-2004, dirigido al Econ. L.O.R., signado con la letra “K”; Acuso de Recibo del Contralor General del Estado de fecha 11-10-2004,con la letra “L”; Pagina del Diario Ultima Hora del 24-11-2004 signado con la letra “N”; Constancia firmada por la Gerente de Secretaria General Abogada I.G., signada con la letra “O”; oficio del 25-11-2004 donde se reunió con la Abogada N.N.D.d.C.J. de la Gobernación del estado Portuguesa, signada con la letra “P”; oficio enviado el 29-11-2004, a la Contraloría General del Estado, signado con la letra “Q”; oficio del 06-01-2005 enviado a la Consultoría Jurídica de la Gobernación del estado Portuguesa, signado con la letra “S”; Original del Acta de Resolución de Contrato que le fue entregado por la parte actora para su firma, signada con la letra “T”.

Pide oficiar al Ministerio del Ambiente, Dirección de Hidrología de la División de Hidrometereología del Municipio Guanarito la evaluación Pluviográfica del mes de abril del año 2004, a la Contraloría del Estado Portuguesa a los fines de que informe al tribunal si en el C.d.C., Asentamiento de Agrotécnicos R.L.M.G. del estado Portuguesa y se concluyó o se ejecutó la Construcción de un puente en el mencionado Caño. Contratado por el Instituto de Vialidad y Transporte del estado Portuguesa INVITRAP.

El día 13-02-2006, oportunidad para presentar informes, las partes no concurrieron, y se dijo “Vistos”.

En fecha 17-04-2006 el a quo, profiere sentencia definitiva, la cual declara con lugar la pretensión de resolución de contrato; con lugar la multa reclamada por la suma de Quince Millones Cuatrocientos Dieciocho Mil Ochocientos Cincuenta Bolívares (Bs. 15.418.850,oo); y sin lugar el cobro de daños y perjuicios.

De dicho fallo, apela la parte demandada, y oído el recurso en ambos efectos el día 26-04-2006 se remiten las actuaciones a esta alzada y se recibe el 05-05-2006.

En fecha 08-05-2006 se le da entrada a la Causa bajo el N° 4.971 de conformidad con los artículos 517 y 118 del Código de Procedimiento Civil.

El 06-06-2006, la parte demandada presenta dos escritos de informes y promueve en copia simple la comunicación de fecha 06-04-2004 dirigida por la Abogada I.J.G.G., Gerente de Secretaria General de INVITRAP al Ing. J.M.M., Gerente de Ingeniería del mismo instituto y el contrato de fianza anticipo celebrado otorgado por la empresa Seguros Los Andes, otorgado en fecha 29-03-2004 ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, estado Táchira.

Por auto de esa misma fecha, se declara la inadmisión de dichas pruebas por no ser instrumentos públicos y se fija un lapso de ocho (8) días de despacho para observaciones, contados a partir del día hábil siguiente a dicho autos.

El 16-06-2006 se declara vencido el lapso para presentar observaciones y se fija un lapso de sesenta días continuos para sentenciar.

II

INSTRUCCIÓN DE LA CAUSA.

Hecha la anterior narrativa el Tribunal pasa al estudio del material probatorio.

PRUEBAS DE LA ACTORA.

1. Documental.

   1) Contrato para la Ejecución de Obra Pública Nº 10301-05-002-2004, celebrado entre las partes el 12-03-2004, conforme a las condiciones generales de contratación para la ejecución de obras, contenidas en el Decreto Nº 1.417 de fecha para la obra Construcción de puente de concreto armado, tipo cajón en C.d.C., en Asentamiento Agrotécnicos R.L., Municipio Guanarito, estado Portuguesa, por el precio de Ciento Dos Millones Setecientos Novena y Dos Mil Trescientos Treinta y Cinco Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs. 102.792.335,16).

   Se aprecia en dicho contrato, que el contratista se compromete a dar inicio a la obra en un lapso de diez (10) días; el lapso para la terminación de la obra es de ciento cincuenta (150) días, debiendo constituir el contratista un garantía de fiel cumplimiento del diez por ciento (10 %) sobre el precio del contrato y pudiendo el Instituto dar un anticipo del orden del treinta por ciento (30 %) o sean Bs. 35.771.732, y en estos término se valora el referido instrumento de conformidad con el artículo 1364 del Código Civil.

   2) Registro mercantil de la demandada, el cual no aporta elemento probatorio útil a la controversia y en consecuencia, se desecha.

   3) Cuatro (4) comunicaciones de las siguientes fechas:30-03-2004; 01-04-16-04- y 30-04-2004, dirigidas por el ciudadano J.J. R, Ingeniero Inspector de la obra contratada adscrito a INVITRAP, dirigidas al Ing. J.M.M., representante de la empresa Constructora Serval C.A., reclamándole, el inicio de la obra contratada por la llegada inminente de las lluvias.

   Estas comunicaciones, fueron impugnadas por la parte demandada por no haberlas recibido, aún cuando la actora aduce, que la accionada, se negó recibirlas, pero como no consta que dichas comunicaciones hayan sido recepcionadas por la destinataria, por consiguiente, el Tribunal no les confiere mérito probatorio. Así se decide.

   En cuanto a las comunicaciones de fecha 06-05-2004, del mismo texto, dirigidas por el Ingeniero J.M.M. P, Gerente de Ingeniería de INVITRAP al Ingeniero M.G., Presidente de dicho Instituto en la cual le informa acerca de la Construcción del Puente de concreto armado, tipo Cajón en el C.C. en Asentamiento Agrotécnicos R.L.d.M.G., estado Portuguesa, relativo al contrato Nº 10301-05-0021-2004 del 12-03-2004 suscrito entre la demandada y el referido Instituto INVITRAP, en el sentido de que “esta empresa se ha negado a recibir una serie de comunicaciones emitidas por el Ingeniero Inspector, donde se indica el hecho de iniciar los trabajos aprovechando los días de verano, dado y que la obra no comenzó por cuanto la contratada no tiene equipos propios para las demoliciones requeridas y que lo único que se pudo demoler fueron las defensa y aletas del cajón, sin haber llevado el acero y los materiales de construcción, por lo que las comunidades afectadas han mostrado quejas porque comenzaron a caer los primeros chubascos en la zona, aumentando la capacidad o llenados de los caños de la misma...”

   El tribunal no le confiere mérito probatorio por ser una comunicación interna del Instituto INVITRAP, y que no puede oponérsele a la demandada, de conformidad con el artículo 1368 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   PRUEBAS DE LA DEMANDADA.

1. Documental.

   1) Acta que da inicio el día 21-03-2004, de la obra contratada por las partes según contrato Nº 10301-05-002-2004 de fecha 12-03-2004.

   La parte actora, impugna este instrumento por no estar suscrito por el Gerente de Ingeniería del Instituto INVITRAP, sino de los siguientes ciudadanos: Ing. J.B.J., Ingeniero Inspector de INVITRAP; Arq. A.A.M., Ingeniero Residente por la Empresa Constructora Serval C.A., y J.M.M., representante de dicha empresa.

   El Tribunal, desecha la impugnación formulada por la actora por cuanto, la referida acta de inicio de la obra, cumple los requisitos exigidos por el artículo 17 del Decreto de Contratación y Ejecución de Obras Públicas de fecha 16-09-1996, que señala de que “se dejará constancia de la fecha en que se inicien efectivamente los trabajos mediante acta de inicio que firmarán el Ingeniero Residente, el Contratista y el Ingeniero Inspector”, tal y como consta de la misma, en consecuencia, el Tribunal valora la referida acta de inicio de la obra contratada, con mérito probatorio. Así se decide.

   2) Comunicación del 08-10-2003 dirigida por la empresa Constructora Serval C.A., al Ingeniero E.P., Presidente de INVITRAP, solicitándole sea considerada la posibilidad de conceder un anticipo contractual de 30 % del monto del Contrato para ser respaldado por Fianza emitida por una Compañía de Seguros o entidad autorizada, para la ejecución de la obra contratada y a cuya comunicación le anexa “solicitud de Pago de Cuenta, suscrita por dicha Empresa.

   Estos documentos no se aprecian por cuanto no consta que fueron recibidos por el Instituto INVITRAP y porque estaban sujetos a su consideración. Así se decide.

   3) Comunicación de fecha 10-12-2004 dirigida por la accionada a la Dra. I.G., Secretaria General de INVITRAP, que fuera recibida el 13-12-2004, mediante la cual, le solicita, los oficios o memorandos que se encuentran en el expediente de la obra: Construcción de Puente de concreto armado en Asentamiento “R.L.” Guanarito, Municipio Guanarito, Portuguesa, motivado a que para el día 26-11-2004 había un supuesto cierre administrativo convocado por aviso periodístico.

   Consta en autos que dicho Instituto en carta del 13-12-2004, le remite a la demandada el expediente solicitado. Por otra parte se observa que conforme la referida convocatoria hecha por INVITRAP EN EL PERIÓDICO “Ultima Hora” de fecha 24-11-2004 y la constancia emitida por INVITRAP, de que el viernes 26-11-2004, hizo acto de presencia el representante leal de la empresa Serval C.A, a fin de comparecer para un reunió pautada para efectuar el cierre administrativo de la obra, pero la reunión no se concretó por a.d.I.. Inspector de INVITRATP.

   Estas documentales, no las aprecia el Tribunal, por no aportar mérito probatorio a la presente controversia. Así se dispone.

   4) Comunicación enviada por la accionada el Ingeniero M.G., Presidente de INVITRAP el 06-05-2004, en la cual le participa que inicio las obras preparativas para la ejecución de la obra de acuerdo al Diagrama de Inversión presentada (que anexa), y que por causa de las incesantes y continuos lluvias extemporáneas, que se han precipitado inesperadamente, desde mediados del mes de abril, le ha imposibilitado la continuación de la obra, y por ello solicita la paralización de la misma hasta tanto las condiciones climáticas, viales y de ejecución así lo permitan.

   Con relación a esta comunicación y su anexo, se trata de una propuesta de la accionada ante el ente contratante, sobre la posibilidad que esta acepte paralizar la obra contratada, pero tal pedimento, no aparece aprobado en autos por INVITRAP.

   Se observa que esta prueba, constituye una confesión de la demandada, en el sentido de que para esa fecha no ha podido continuar la obra, lo que indica que la misma se encontraba paralizada, al punto que la empresa demandada, solicita a INVITRAP, que acuerde su paralización; y en estos términos se valora esta instrumental.

   A esta documental, se adminicula las siguientes comunicaciones, dirigidas por la empresa demandada al mencionado Presidente de INVITRAP: la primera del 21-06-2004, ratificándole la necesidad de paralización de la obra y en el sentido de que se preserven los recursos aprobados por el Ministerio de Interior y Justicia por la suma de Bs. 119.239.111.10, para ser incorporados al presupuesto del año 2003 y por el cual se decretó un crédito adicional.

   La segunda comunicación de fecha 27-08-2004, dirigida por la accionada a la Secretaría General de INVITRAP, donde le remite los soportes (copias) de los informes, solicitudes, actas, evaluaciones pluviográficas, etc., enviada con relación al referido contrato de ejecución de obras públicas.

   Y, la tercera comunicación de fecha 06-08-2004, dirigida por el Econ. J.M.M.F., al Presidente de INVITRAP, Ing. M.G., donde nuevamente le solicita se acuerde una paralización de la obra contratada y le anexa copias de la evaluación Pluviográfica, Dirección de Hidrología de la División de Hidrometeorología del Ministerio de Ambiente y de los Recursos Naturales, que indica que hubo precipitación de agua continuamente (englobe) a partir del 18-04- y durante el mes de mayo.

   Todas, demostrativas de la admisión por la demandada de que, para el mes de mayo de 1984, no había continuado con los trabajos encomendados y la obra se encontraba paralizada

   Así se establece.

   5) Comunicación dirigida en fecha 06-09-2004 por la empresa demandada al Secretario General del Instituto INVITRAP, dando algunas respuestas y comentarios sobre el Informe del Ingeniero Inspector que indican retraso de la empresa por desconocimiento de la ejecución de la obra.

   Esta comunicación, contiene apreciaciones subjetivas de la accionada, sobre la problemática planteada por la inejecución de la obra, por tanto, se desestima, por no aportar mérito probatorio al fondo de la controversia. Así se establece.

   Por las mismas razones no se le confiere valor probatorio a las siguientes comunicaciones: a) La dirigida por la empresa demandada al Contralor General del estado Portuguesa Eco. L.O.R. en fecha 28-09-2004, referida a la solicitud de paralización de la obra; b) La dirigida por el mencionado Contralor del estado Portuguesa al Econ. J.M.M., representante de Constructora Serval C.A., dándole respuesta a la anterior comunicación del 28-09-2004; y la de fecha 17-11-2004, en la cual el referido Contralor le informe a dicha empresa de que las solicitudes de paralización de la obra, deben ser tramitadas ante el Ingeniero Inspector, como representante de INVITRAP en la obra, el cual elaborará firmará el acta de paralización conjuntamente con el Ingeniero Residente y el Contratista y la tramitará su aprobación para su aprobación ante el Presidente del Instituto. Así se acuerda.

   Igualmente, considera el Tribunal que carecen de relevancia probatoria con relación al fondo de esta controversia las siguientes comunicaciones dirigidas por la empresa: c) A la Dra. S.N., Directora Consultora Jurídica de INVITRAP, donde le remite copias de todos los oficios enviados a dicho Instituto, así como los enviados a la Contraloría General del estado con relación al caso del contrato de ejecución de obras contratado; d) Al Econ. L.O.R.C. del estado Portuguesa el 29-11-2004, donde reconoce que el Contralor ha exhortado al presidente de IVITRAP para que le diera una respuesta a sus solicitudes, las cuales fueron prácticamente ignoradas; igualmente, le solicita una investigación e inspección conjunta, porque tiene información que la obra está siendo ejecutada o sea que podrán existir dos contratos para la misma obra. d) A la Abogada N.N.B., Directora de Consultoría Jurídica de fechas fecha 22-12-2004 y 06-01-2005, en la primera, hace comentarios de la forma como no se le ha dicho la verdad y no esta de acuerdo con lo expresado por INVITRAP con relación a su comportamiento en la ejecución de la obra contratada y reitera su disposición al diálogo; y en la segunda correspondencia de fecha 25-11-2004, le remite Acta de Resolución Bilateral del Contrato celebrado con INVITAP, el cual no está suscrito.

   Así se dispone.

2. Prueba de informe solicitada a la Dirección de Hidrología de la División de Hidrometereología del Municipio Guanarito, Ministerio del Ambiente, para que remitan copia certificada de la evaluación Pluviográfica del mes de abril del año 2004.

   Esta prueba, no fue evacuada por falta de impulso procesal del promovente.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   La controversia queda resumida en la pretensión del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Portuguesa (INVITRAP), de que se resuelva el contrato celebrado con la empresa Constructora Serval C.A., celebrado el día 12-03-2004 para la construcción de un Puente de concreto armado tipo cajón en el c.d.C. en Asentamiento Agrotécnicos R.L., Municipio Guanarito, estado Portuguesa en razón de que desde el día 22-03-2004, fecha en que debió dar inicio la ejecución de la obra, y habiendo cumplido la actora con todos los procesos administrativos, dicha empresa no ha entregado la obra debidamente concluida; y como consecuencia de dicho incumplimiento, sea condenada a cancelar la cantidad de Treinta y Siete Millones Cinco Mil Doscientos Treinta y Ocho Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 37.005.238,80) por concepto de multa de acuerdo al referido Decreto que establece las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras; la cancelación de daños y perjuicios a juicio de expertos en forma indexada para compensar los efectos de la inflación y devaluación de la moneda de conformidad con el índice de precios al consumidos elaborado por el Banco Central de Venezuela.

   La parte demandada, rechazó la demanda en la forma expuesta, aduciendo en primer término, que la actora conocía del hecho de la entrada de las lluvias para el mes de abril de 2004 pero se negó a firmar el acta de paralización de la obra; en segundo término, que es falso de que la actora cumplió con los procesos administrativos ya que para el día 12-03-2004, solicitó el pago de Bs. 35.154.978,62 correspondiente al anticipo del 30 %, de acuerdo a lo establecido en los artículos 53, 54 y 55 de las Condiciones Generales de Contratación, y habiendo cumplido con las fianzas de anticipo y fiel cumplimiento, firmadas por el Ing. Inspector J.B.J., nos e justifica el retardo en este pago que era para la compra de los materiales a utilizar en la obra como son la totalidad de las cabillas, como indica su solicitud del 08-10-2003, incluido el presupuesto original; que nunca tuvo respuestas de la demandante sobre la paralización de las obras que era necesaria aún cuando la sustentó con copias de la evaluación Pluviográfica del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, que indicaba precipitaciones de agua continuamente a partir del 18 de abril y durante todo el mes de mayo, siendo imposible la continuación de la obra; que fue contratada otra empresa para la construcción de la misma obra pero con el nombre de Construcción de Puente Metálico Hincado que por ello mal puede la actora pedir la resolución del contrato con fundamento en los artículos 1159, 1167, 1263, 1273 y 1277 del Código Civil.

   Ahora bien, cabe señalar, que el contrato de obra celebrado entre las partes, tiene su regulación general en el artículo 1637 del Código Civil y en el cual se convino en que quien debe ejecutar la obra debe no solamente, poner su trabajo o industria, sino también proveer el material.

   En razón de tratarse la obra contratada de beneficio público, se está en presencia de un contrato administrativo, el cual para su formación tiene un procedimiento especial y en cuanto a sus efectos, además de las disposiciones aplicables en materia civil, está regulado por las Normas de Contratación y Ejecución de Obras Públicas, contenidas en el Decreto Presidencial Nº 1.417 de fecha 16-09-1996.

   En este sentido, la Administración está facultada para tomar aquellas decisiones unilaterales en materia contractual y que se refiere a la dirección interpretación, incumplimiento, sanción y extinción de la relación contractual, no obstante, como lo señala E. G.d.E. en su obra la Figura del Contrato Administrativo, ‘estas cláusulas son en realidad extracontractuales y provienen de los poderes propios de la acción unilateral de la Administración como gestora del interés público’.

   Razón por la cual, las sanciones que legalmente establece la administración sobre las situaciones que originan el incumplimiento del contrato, no necesitan estar previstas en el texto contractual, ya que en todo caso, la Administración unilateralmente, puede decidir sobre la dirección en la ejecución del contrato, sobre la interpretación de sus cláusulas, sobre las situaciones que originan incumplimiento del contrato, sobre la aplicación de las sanciones legalmente previstas y sobre las situaciones que permiten decidir la rescisión unilateral, actos estos que como tales, son de carácter administrativo, que desde luego, rebasan en parte, el principio de la ejecución de la buena fe en el contrato a que se refiere el artículo 1160 del Código Civil, todo ello derivado de la posición de subordinación en que se encuentra el co-contratante de la Administración frente a ésta.

   Hechas la anterior acotación, el Tribunal pasa a resolver el fondo de la controversia en los términos siguientes:

   Conforme a las pruebas analizadas y apreciadas por el Tribunal, queda evidenciado el Contrato para la Ejecución de Obra Pública Nº 10301-05-002-2004, celebrado entre las partes el 12-03-2004, relativo a la construcción de puente de concreto armado, tipo cajón en C.d.C., en Asentamiento Agrotécnicos R.L., Municipio Guanarito, estado Portuguesa, por el precio de Ciento Dos Millones Setecientos Novena y Dos Mil Trescientos Treinta y Cinco Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs. 102.792.335,16), regulado según las Condiciones generales de contratación para la ejecución de obras, contenidas en el Decreto Nº 1.417 de fecha 16-09-1996.

   Según los términos de dicho contrato, se convino en que el contratista se compromete a dar inicio a la obra en un lapso de diez (10) días; el lapso para la terminación de la obra es de ciento cincuenta (150) días, debiendo constituir el contratista una garantía de fiel cumplimiento del diez por ciento (10 %) sobre el precio del contrato y pudiendo el Instituto dar un anticipo del orden del treinta por ciento (30 %) o sean Bs. 35.771.732.

   Igualmente, queda demostrado, mediante la respectiva Acta de inicio de la obra contratada, que el día 21-03-2004, se dio comienzo a los trabajos, los cuales debieron culminar, a los ciento cincuenta (150) días, contados desde el 22-03-2004, exclusive, o sea el 19-08-2004, que resulta la fecha final de entrega de la obra contratada.

   Ahora bien de las pruebas producidas por la parte demandada, a saber:

   1) La Comunicación enviada por la accionada el Ingeniero M.G., Presidente de INVITRAP el 06-05-2004, en la cual le participa que inicio las obras preparativas para la ejecución de la obra de acuerdo al Diagrama de Inversión presentada (que anexa), y que por causa de las incesantes y continuos lluvias extemporáneas, que se han precipitado inesperadamente, desde mediados del mes de abril, le ha imposibilitado la continuación de la obra, y por ello solicita la paralización de la misma hasta tanto las condiciones climáticas, viales y de ejecución así lo permitan.

   2) Las comunicaciones dirigidas por la empresa demandada al mencionado Presidente de INVITRAP, la primera del 21-06-2004, ratificándole la necesidad de paralización de la obra y en el sentido de que se preserven los recursos aprobados por el Ministerio de Interior y Justicia por la suma de Bs. 119.239.111.10, para ser incorporados al presupuesto del año 2003 y por el cual se decretó un crédito adicional. La segunda comunicación de fecha 27-08-2004, dirigida por la accionada a la Secretaría General de INVITRAP, donde le remite los soportes (copias) de los informes, solicitudes, actas, evaluaciones pluviográficas, etc., enviada con relación al referido contrato de ejecución de obras públicas. Y, la tercera comunicación de fecha 06-08-2004, dirigida por el Econ. J.M.M.F., al Presidente de INVITRAP, Ing. M.G., donde nuevamente le solicita se acuerde una paralización de la obra contratada y le anexa copias de la evaluación Pluviográfica, Dirección de Hidrología de la División de Hidrometeorología del Ministerio de Ambiente y de los Recursos Naturales, que indica que hubo precipitación de agua continuamente (englobe) a partir del 18-04- y durante el mes de mayo.

   Considera el Tribunal, que con tales instrumentos, queda patentizada la confesión por parte de la demandada conforme al artículo 1401 del Código Civil, del hecho de que, para el mes de mayo de 2004, la empresa accionada, no había continuado con los trabajos de ejecución de la obra encomendada, al punto que, mediante dichas comunicaciones, solicita a la actora que convengan en una paralización de la obra, hasta tanto las condiciones climáticas, viales y de ejecución lo permitan, hechos y circunstancias estos, que no fueron demostrados en el debate probatorio, ya que, la prueba pertinente, relativa al Informe de evaluación Pluviográfica del mes de abril de 2004, solicitado a la Dirección de Hidrología de la División de Hidrometereología del Municipio Manarito del Ministerio del Ambiente, no se refleja en los autos. Así se decide.

   Aduce la parte demandada, que la actora no cumplió con los procesos administrativos relativos a la contratación de la obra, ya que le fue solicitado un anticipo del treinta por ciento (30 %) y habiendo cumplido con los requisitos exigidos no se justificaba el retardo en ese pago ya que el mismo era para la compra de materiales a utilizar en la obra.

   Sobre el particular, se aprecia del texto del documento principal para la ejecución de obra pública, que se convino un anticipo a favor de la contratista del orden del treinta por ciento (30 %) del precio de la obra, equivalente a la cantidad de Treinta y Cinco Millones Setecientos Setenta y Un Mil Setecientos Treinta y Dos Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 35.771.732,63).

   Ahora bien, este anticipo, cual se refiere el artículo 53 del Decreto Nº 1.417 sobre normas generales de contratación para la ejecución de obra públicas, estaba condicionado a que previamente “el contratante hubiere presentado una fianza de anticipo por el monto establecido en el documento principal, emitido a satisfacción del Ente Contratante y según texto elaborado por este, dentro del lapso de inicio de la obra y una vez presentada la fianza de anticipo y aceptada ésa por el Ente Contratante, se entregará al Contratista el monto del anticipo correspondiente, en un plazo no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de la presentación de la valuación de anticipo, la cual debe ser entregada después del acta de inicio….”

   El Tribunal, de una revisión de las actas procesales, observa que la parte demandada no demostró en el probatorio de la primera instancia, haber constituido la fianza exigida, dentro del lapso de inicio de la obra, comprendido del 13 al 22-03-2004, sino posteriormente, el día 29-03-2004, cuando es otorgado por la empresa Seguros Los Andes, bajo el Nº 39, Tomo 41 del Libro de Autenticaciones, cuyo instrumento fue promovido en esta instancia, siendo negada su admisión en fecha 06-06-2006, por no ser uno de carácter público a que se refiere el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.

   En tales razones, y siendo que el Instituto INVITRAP, no estaba obligado a conceder el referido anticipo a la demandada, a ella correspondía, adquirir con su propios medios económicos, los respectivos materiales y elementos, necesarios para la ejecución de la obra pública contratada y sin que pueda alegar su propia torpeza en el cumplimiento de sus principales obligaciones contractuales. Así se dispone.

   Arguye la demandada, que existió claramente una conducta ilegal por parte de los funcionarios del Instituto demandante, bien por irresponsabilidad u omisión o desconocimiento manifiesto, los cuales le causaron daños económicos, materiales y morales, debido que entre otras cosas, hubo doble contratación y la obra objeto del contrato se le dio a otro contratista bajo otro nombre en el mismo sitio, mal puede la parte actora pedir la resolución del contrato con fundamento en los artículos 1159, 1167, 1263, 1273 y 1377 del Código Civil por cuanto no están llenos los extremos que establecen las citadas normas legales; no hay mala fe por su parte ni le es imputable el incumplimiento.

   El Tribunal para decidir observa:

   Conforme a las pruebas analizadas y valoradas, queda fehacientemente demostrado que la parte demandada, no construyó ni entregó la obra contratada en el lapso previsto y sin que para ello, mediara culpa, siquiera leve del Instituto INREVI, el cual, actuó de buena fe, cuando procede a firmar la respectiva acta del inicio de la obra el día 21-03-2004, sin que, la parte demandada hubiere dado la respectiva garantía de fiel cumplimiento del diez (10 %) por ciento, establecida en dicho contrato y a la cual se refiere el artículo 10 del Decreto Nº 1.417 de fecha 16-09-1996, al disponer: “ Para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones que asume según el contrato, el Contratista deberá constituir, antes de la suscripción del contrato, una fianza de fiel cumplimiento otorgada por un instituto bancario o una empresa de seguros a satisfacción del Ente Contratante….”

   Plantea la demandada, que se le causaron daños y perjuicios, debido que entre otras cosas, hubo doble contratación y la obra objeto del contrato se le dio a otro contratista bajo otro nombre en el mismo sitio, y por ello, mal puede la parte actora pedir la resolución del contrato.

   Al respecto, con relación a los daños y perjuicios que delata la demandada haber sufrido, los mismos, no fueron especificados en que consisten, además que no consta su probación en autos.

   En cuanto al alegato de existencia de una doble contratación de la misma obra por el Instituto INVITRAP con otro contratista, no se señala el nombre del supuesto contratista ni la fecha del negocio, pero si ello sucedió en la realidad, tal conducta no es reprochable a INVITRAP, ya que según la doctrina sobre la materia, en caso de no ejecución de la obligación de hacer por parte del co-contratante, como ocurrió en el presente caso, y ante la presencia de un contrato de obra pública, la Administración puede ejecutarla ella misma o hacerla ejecutar a costa del co-contratante o, a través de cualquier otro contratista por disponerlo así el artículo 1266 del Código Civil y porque la está facultada por la ley, para dirigir, controlar, inspeccionando y fiscalizando la marcha de la ejecución de las prestaciones objeto del contrato.

   Por los motivos expuestos, y estando plenamente demostrado el incumplimiento por la demandada de su obligación primordial de ejecutar la obra y entregarla en el lapso convenido, como fue expuesto, ello da derecho a la parte demandante, a exigir la resolución del contrato y los daños y perjuicios respectivos de conformidad con el artículo 1167 del Código Civil, así como también la aplicación de una multa según el contrato y conforme al artículo 90 del referido Decreto Nº 1.417 del 16-09-1996 que establece: “Si el contratista no terminare los trabajos en el plazo estipulado o en el de la prórroga o prórrogas si la hubiere, pagará al Ente Contratante, sin necesidad de requerimiento alguno, como cláusula penal, una cantidad cuyo monto será fijado en el documento principal por cada día de retraso en la terminación de la obra. En todo caso, las multas por atraso en el tiempo de ejecución de la obra no podrán ser mayores del quince por ciento (15 %) del monto total del contrato…”

   Consecuencia de lo expuesto, ha lugar al reclamo por parte de la actora de la suma de Treinta y Siete Millones Cinco Mil Doscientos Treinta y Ocho Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 37.005.238,80) por concepto de multa. Así se declara.

   Respecto al reclamo de daños y perjuicios por la actora, previa determinación de expertos, generados por la conducta de la demandada, el Tribunal observa:

   Los daños y perjuicios, en todo caso, no deben extenderse sino a los que son consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de las obligaciones, y en este sentido, la empresa demandada, en este caso, no puede quedar obligada sino por los daños y perjuicios que hayan podido preverse al tiempo de la celebración del contrato.

   Ahora bien, como quiera que la parte demandante no determinó con precisión la naturaleza de los daños que reclama, y por cuanto en el referido contrato se está en presencia de obligaciones con cláusula penal al disponer: “El contratista pagará multas de acuerdo a lo establecido en los Artículos 18 y 19 según Decreto Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”, con tal disposición sancionatoria, quedan compensados los daños y perjuicios causados, por lo que en consecuencia, no ha lugar al reclamo de daños y perjuicios, previa determinación de expertos. Así se resuelve.

   En cuanto a los planteamientos hechos por la parte demandada en su escrito de informe, por cuanto están comprendidos y analizados en la parte motiva del fallo, el Tribunal considera innecesario su estudio. Así se dispone.

   Por las razones expuestas la presente demanda debe ser declarada parcialmente con lugar; y sin lugar, la apelación estudiada formulada por la parte demandada. Así se establece.

   D E C I S I O N

   En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con lugar la pretensión de resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios, incoada por el INSTITUTO DE VIALIAD y TRANSPORTE DEL ESTADO PORTUGUESA (INVITRAP) contra la Empresa CONSTRUCTORA SERVAL C.A., ambos identificados.

   En consecuencia, queda resuelto el referido contrato de ejecución de obra pública Nº 10301-05-002-2004 celebrado entre las partes el día 12-03-2004; se declara sin lugar la reclamación de daños y perjuicios, y se condena a la empresa demandada a cancelar al demandante la cantidad de Treinta y Siete Millones Cinco Mil Doscientos Treinta y Ocho Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 37.005.238,80) por concepto de multa. Así se declara.

   Se declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y queda confirmada la sentencia definitiva de fecha 17-04-2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Primer Circuito Judicial.

   No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

   Publíquese, regístrese y déjese copia.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los dieciocho de septiembre dos mil seis. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   El Juez Superior Civil Temporal,

   Abg. R.D.C..

   La Secretaria,

   Abg. S.F..

   Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 10:00 a.m. Conste.

   Stria.