Sentencia nº 00930 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 29 de Julio de 2004

MAGISTRADO PONENTE: L.I.Z. EXP. Nº 2001-0822

Mediante escrito presentado el 30 de octubre de 2001, los abogados F.J.O.S. y E.J.S.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 6.960 y 4.580, actuando en representación del ciudadano J.M.D.V., titular de la cédula de identidad Nº 3.978.284, interpusieron por ante este Tribunal recurso contencioso administrativo de nulidad contra la resolución dictada por el Contralor General de la República, en fecha 12 de junio de 2001, notificada el 29 del mismo mes y año, mediante oficio Nº 08-01-736 de fecha 28 de junio de 2001, que confirmó la decisión dictada el 24 de octubre de 2000 por la Dirección de Averiguaciones Administrativas adscrita a la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, a través de la cual se declaró la responsabilidad administrativa de su representado.

En fecha 6 de noviembre de 2001, se dio cuenta en la Sala y se ordenó oficiar a la Contraloría General de la República solicitando la remisión del expediente administrativo correspondiente.

El 13 de noviembre de 2001, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Por auto del 6 de diciembre de 2001, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso interpuesto cuanto ha lugar en derecho y ordenó la notificación del Fiscal General de la República y de la Procuradora General de la República, así como oficiar a la Contraloría General de la República solicitándole la remisión del expediente administrativo.

En fecha 31 de enero de 2002, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó recibo de la notificación dirigida al Fiscal General de la República, firmada el 30 de ese mismo mes y año, y el 13 de febrero de 2002, consignó el recibo de la notificación remitida a la Procuradora General de la República, firmada el día 6 de ese mismo mes y año.

El 13 de marzo de 2002, el Juzgado de Sustanciación emitió el cartel de emplazamiento a los interesados previsto en el artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Mediante diligencia de fecha 14 de marzo de 2002, el abogado F.J.O.S., actuando con el carácter antes indicado, retiró el cartel de emplazamiento, y el 19 de marzo de 2002 consignó en autos la publicación del mismo.

Por escrito presentado el 16 de abril de 2002, la abogada M.G.M.T., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 47.196, actuando con el carácter de representante de la Contraloría General de la República, presentó escrito de oposición al recurso interpuesto.

En fecha 18 de abril de 2002, el abogado F.J.O.S., actuando en representación de la parte actora, rechazó el escrito de oposición antes indicado.

El 25 de abril de 2002, el abogado E.J.S.F., actuando con el carácter antes indicado, promovió el mérito favorable de los autos y la argumentación del escrito recursorio.

En fecha 9 de mayo de 2002, el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, las pruebas documentales indicadas en la diligencia de promoción de pruebas, y ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República.

Mediante diligencia presentada el 18 de junio de 2002, la abogada M.G.M.T., actuando con el carácter de representante de la Contraloría General de la República, según se evidencia de la Resolución Nº 01-00-015 del 3 de mayo de 2002, dictada por el Contralor General de la República y publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.437 del 7 del mismo mes y año, informó que los antecedentes administrativos correspondientes al expediente Nº 01-0822 fueron agregados al expediente Nº 01-0797.

El 19 de junio de 2002, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó recibo de la notificación dirigida a la Procuradora General de la República, firmada en fecha 14 de junio de 2002.

Por auto del 6 de agosto de 2002, el Juzgado de Sustanciación de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, dejó sin efecto el auto de pruebas dictado el 9 de mayo de 2002, así como también el oficio dirigido a la Procuradora General de la República y ordenó librarlos nuevamente esta vez de conformidad con el artículo 84 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En fecha 22 de octubre de 2002, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó recibo de la notificación dirigida a la Procuradora General de la República, firmada el 15 de octubre de ese mismo año.

El 30 de enero de 2003, se pasó el expediente a la Sala por encontrarse concluida la sustanciación de la causa.

En fecha 11 de febrero del mismo año, se dio cuenta en la Sala, se designó ponente al Magistrado L.I.Z. y se fijó el quinto día de despacho para el comienzo de la relación de la causa.

Por auto del 20 de febrero de 2003, la Sala dejó constancia del comienzo de la relación de la causa.

El 11 de marzo de 2003, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, comparecieron las partes y consignaron sus respectivos escritos de informes.

En fecha 6 de mayo de 2003, concluida la etapa de relación de la causa, la Sala dijo “Vistos”.

Por diligencias presentadas el 29 de octubre de 2003 y el 13 de mayo de 2004, la abogada M.G.M.T., actuando en representación de la Contraloría General de la República, solicitó a la Sala dictara sentencia en la presente causa.

I DEL ACTO RECURRIDO En el acto recurrido, el Contralor General de la República declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano J.M. deV., y en consecuencia: confirmó la decisión dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, el 24 de octubre de 2000, mediante la cual fue declarada la responsabilidad administrativa del recurrente en su carácter de Presidente de la Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), durante el lapso comprendido entre el 1º de abril de 1997 y el 31 de marzo de 1998; y reformó la sanción del multa impuesta al mencionado ciudadano, rebajándola de la cantidad de novecientos siete mil doscientos bolívares (Bs.907.200,00) hasta la cantidad de cuatrocientos cincuenta y tres mil seiscientos bolívares (Bs.453.600,00).

Tal decisión fue sustentada por el Contralor General de la República en los razonamientos que seguidamente se exponen:

En cuanto a la denuncia de la existencia de vicios en el procedimiento derivados de la práctica de actividades de sustanciación, antes de dictarse el auto de apertura, así como una supuesta alteración del orden cronológico de las actuaciones, en el acto impugnado se expresa lo siguiente:

Al respecto, es necesario precisar que el presente procedimiento de averiguación administrativa se inició formalmente mediante auto de fecha 14 de julio de 1999, dictado como resultado de una labor de investigación previa llevada a cabo por este Organismo Contralor, a los fines de verificar que se cumplían los supuestos para la procedencia de la averiguación administrativa, a saber, la existencia de un ilícito administrativo de los identificados como tales en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el carácter público de los fondos o bienes respecto de los cuales operó el hecho y la participación en él de funcionarios públicos que tenían a su cargo la administración, manejo o custodia de los referidos fondos.

Precisamente con ese propósito se ordenó la práctica de una serie de actuaciones relacionadas con la adquisición de bienes y contratación de obras y servicios durante el ejercicio presupuestario 1997, cuyos resultados arrojaron la existencia de suficientes indicios de irregularidades administrativas, así como de sus autores. Por ese motivo el funcionario titular de la potestad para incoar el procedimiento, luego del estudio y de la valoración ponderada que hizo de los hechos presuntamente irregulares, así como de los referidos indicios de responsabilidad que de ellos surgían, resolvió dar inicio al procedimiento y acordó abrir la correspondiente averiguación administrativa, siendo a partir de ese momento (14 de julio de 1999), cuando para todos los efectos legales, se inicia el procedimiento de averiguación administrativas; de allí entonces que resulta infundada la afirmación del apoderado del recurrente, pues la fase de sustanciación comenzó precisamente después de la apertura de la averiguación administrativa

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Por otra parte, también carece de fundamento el alegato referido a la alteración del orden cronológico de las actuaciones, pues, por el contrario, el examen de las actas demuestra que en la formación del expediente se siguió una secuencia lógica y razonada a los fines de que cada acto y trámite correspondiera, o mejor dicho, se subsumiera en la respectiva fase procesal, contemplada en la ley. Efectivamente, basta constatar que la averiguación comenzó con el auto de fecha 14 de julio de 1999 que ordenó la apertura de la averiguación y la formación del expediente respectivo, y que posteriormente se agregó el memorándum Nº 05-00-01-4104 de fecha 11 de agosto de 1990, donde se le asignó el número que lo identifica (02-01-99-009), siguiéndose luego los restantes actos de sustanciación (declaración, formulación de cargos, fase de descargos). Al término de esta fase , dentro del lapso legal, fue dictada la decisión impugnada. De modo, pues, que de las actas del expediente se desprende, contrario a lo sostenido por el apoderado del recurrente, que en la constitución de la referida decisión se dio estricto cumplimiento al orden procesal delineado en la Ley”.

En otro orden de ideas, se señala en el acto impugnado que las irregularidades detectadas por el órgano contralor, se vinculan con la aprobación de la solicitud de autorización y la celebración de contratos por parte del recurrente, en su carácter de miembro de la Junta Directiva y Presidente de HIDROCAPITAL, respectivamente, con prescindencia de los procedimientos licitatorios aplicables en atención al monto de los contratos.

Así, se especifica en el acto impugnado, que el recurrente como miembro de la Junta Directiva aprobó las solicitudes de autorización para contratar, efectuadas por él mismo, en su carácter de Presidente de la compañía, referentes a las siguientes contrataciones:

Contrato	Objeto	Monto en Bs.
Industrias Valtec, C.A., hc-p-ompc-97-0001 (30-06-97)	Operación y mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos electrodomésticos (folios 72 al 78 del expediente administrativo)	407.564.563,20
Operación y Mantenimiento 2.507 C.A.	Operación y mantenimiento electromecánico de las estaciones de bombeo (folios 144 al 149)	252.580.732,44
Grupo Profesional 8086 C.A., hc-p-omtr-97-0001 (30-06-97)	Operación y mantenimiento electromecánico de las estaciones de bombeo (folios 202 al 207)	288.669.560,40
Inversiones Oper-Man, C.A., hc-p-pmtr-97-0001 (26-06-97)	Operación y mantenimiento del taller de reparaciones electromecánicas del sistema Tuy (folios 249 al 254)	185.684.224,92
Mantenimiento y Reparación Opeman 2050, C.A., hc-p-ompt-97-0002 (27-06-97)	Operación y mantenimiento de la planta de tratamiento (folios 310 al 317)	157.718.362,92
Provia Montajes Industriales, C.A., hc-p-omma-97-0002 (28-09-97)	Operación y mantenimiento del acueducto del litoral central este (folios 375 al 381)	177.853.619,28
Constructora CR-23, C.A. hc-p-oma-97-0001 (18-07-97)	Operación y mantenimiento acueducto del litoral sector este Municipio Vargas (folios 410 al 416)	108.087.835,20
Electromecánica Emesa, C.A., hc-p-oma-97-0001 (12-06-97)	Operación y mantenimiento hidroelectromecánico de las estaciones de bombeo (folios 497 al 503)	120.786.900,36
J.M. y Servicios, S.R.L. hc-p-omc-97-0001 (26-06-97)	Operación, mantenimiento y custodia del sistema agua fría (folios 533 al 539)	102.631.264,68
Disopec, C.A. hc-p-ord-97-003	Operación de la red de distribución de agua potable	132.581.337,12
Constructora Harbell, hc-p-ord-97-0003	Operación de la red de distribución y aducciones de aguas blancas y estaciones de bombeo (folios 605 al 608)	140.671.328,28
Electrificaciones Coccia, C.A. hc-p-meo-97-0001	Mantenimiento eléctrico y operación de las estaciones de bombeo (folios 629 al 633)	157.811.460,60

Dichas propuestas, según se indica en el proveimiento recurrido, fueron aprobadas por unanimidad por el Directorio de HIDROCAPITAL, en sesiones de fechas 4 y 11 de junio de 1997 y 17 de septiembre de 1997.

También, se refiere que en ejercicio de las funciones propias de Presidente de la Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital, J.M. deV. contrató directamente, sin autorización de la Junta Directiva de dicha compañía, por no exceder las contrataciones de Bs.40.000.000,00, los servicios de las empresas que se especifican en el cuadro siguiente:

Contrato	Objeto	Monto
Plomeros Expertos Caracas, C.A., hc-smcmtiii-97-0008	Cuadrilla de plomería para reparación y destape de colectores (folio 663 del expediente administrativo)	19.405.585,77
Plomeros Expertos Caracas, C.A., hc-smcmtiii-97-00010	Cuadrilla de plomería para reparación y destape de colectores (folio 683)	19.405.585,77
Plomeros Expertos Caracas, C.A., hc-smcmtiii-97-00014	Cuadrilla de plomería para reparación y destape de colectores (folio 730)	19.405.585,77
Plomeros Expertos Caracas, C.A., hc-smcmtiii-97-00011	Cuadrilla de plomería para reparación y destape de colectores (folio 710)	19.405.585,77
Constructora Veragómez, hc-sm-cmtiv-97-0004	Cuadrilla de albañilería para reparaciones menores (folio 846)	17.142.003,17
Constructora Veragómez, hc-sm-cmtiv-97-0005	Cuadrilla de albañilería para reparaciones menores (folio 871)	17.142.003,17
Constructora Veragómez, hc-sm-cmtiv-97-0001	Cuadrilla de albañilería para reparaciones menores (folio 756)	17.142.003,17
Constructora Veragómez, hc-sm-cmtiv-97-0003	Cuadrilla de albañilería para reparaciones menores (folio 819)	17.142.003,17
Corporación Guaraira Repano, C.A., hc-sm-cmtiv-97-002	Cuadrilla de albañilería para reparaciones menores (folio 819)	17.142.003,17

Continúa indicándose, que en atención al monto de cada una de las contrataciones referidas en los cuadros anteriores, a los fines de seleccionar la empresa contratista, debió realizarse el procedimiento de licitación general o selectiva, según el caso; observándose además, en dicho proveimiento, que de conformidad con el artículo 34 de la Ley de Licitaciones, los supuestos de procedencia de la adjudicación directa son los siguientes:

1) Que el acto administrativo que la acuerde haga expresa y directa alusión a la información que arroje el registro nacional de contratistas, 2) Que se deje expresa constancia, según la información arrojada por el registro aludido que se trata de un único proveedor, suministrador, fabricante o prestador del bien o servicio a contratar o, 3) Que por las especiales características y condiciones técnicas, del bien o servicio, resulte excluida competencia alguna, es decir, no exista en el mercado otro potencial oferente del bien o servicio requerido para la consecución del objetivo público

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Con base en lo anterior, en el acto impugnado se indicó, que las notas de cuenta a las que alude el impugnante no emanan de quien debe adoptar y motivar la decisión de realizar la contratación por la vía de la adjudicación directa, y que en el presente caso se trataba de la Junta Directiva de HIDROCAPITAL, por ser ésta la máxima autoridad administrativa del ente contratante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos décimo séptimo y décimo octavo del documento constitutivo de HIDROCAPITAL, lo que en criterio del ente contralor “hace in límine nugatoria toda posibilidad jurídica de postular válidamente la utilización del procedimiento excepcional de la adjudicación directa sobre la base de las referidas notas de cuenta”.

Además, se expresa en el acto impugnado que:

...carecen de toda significación jurídica, en el presente caso, las ‘notas de cuenta’ a que alude el impugnante, en primer lugar, porque no sustituyen, ni en ningún caso podían llegar a sustituir, a la voluntad de la máxima autoridad administrativa del ente contratante expresada en un acto motivado que justificara la procedencia de la adjudicación directa sobre la base de lo previsto en el artículo 34 ordinal 3º de la Ley de Licitaciones; en segundo lugar, porque esas notas de cuenta son un mecanismo instrumental para la ejecución de decisiones adoptadas por los órganos administrativos, pero lógicamente debe existir la decisión previa adoptada válidamente por el órgano competente, que fue, precisamente, lo que no ocurrió en este caso (inexistencia del acto motivado emanado de la Junta Directiva justificando la procedencia de la adjudicación directa), y en tercer lugar, en el supuesto negado de que quienes firmaron las notas de cuenta hubiesen tenido facultades para decidir acerca de la justificación de la prescindencia de los procedimientos licitatorios, basta leer esas “notas de cuenta”, para percatarse de la inexistencia en ellos de cualquier referencia a la exclusividad técnica del servicio”, que el apoderado del recurrente atribuye a las empresas, antes identificadas, y que, en su opinión, justificaría los términos en que se hicieron las contrataciones que se cuestionan.

En efecto, sólo en las notas de cuenta para la Junta Directiva números 0094, 0078, 0077, 0095, 0054, cursantes a los folios 65 al 70, 135 al 140, 195 al 200, 243 al 247 y 491 al 495 del expediente se alude a que, con la finalidad de mantener el mejoramiento progresivo de los sistemas debe considerarse que ‘el servicio de agua no es susceptible de ser suspendido y que en el mercado existe una ausencia casi total de empresas dedicadas a la prestación de los servicios requeridos. Actualmente, la mayoría de las empresas existentes prestan sus servicios a HIDROCAPITAL’. Asimismo, en todas se expresan razones de antigüedad (los años durante los cuales las empresas en cuestión, han prestado el servicio al entonces INOS y ahora a HIDROCAPITAL así como la efectividad y satisfactoriedad en el servicio) como justificación para contratar con las empresas allí indicadas

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Más adelante se acota en el acto recurrido, lo siguiente

Importa destacar el hecho de que en todas las notas de cuenta se expresa que ‘Hidrocapital, está preparando las condiciones generales que regirán el proceso de licitación’. De allí que, no puede sostenerse, como pretende el impugnante, que dichos instrumentos son suficientes para justificar la adjudicación directa, cuando de su propio texto emerge sin ningún género de dudas lo contrario, es decir, que se estaban preparando las condiciones generales que ‘regirían’ el proceso licitatorio

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(...)

A mayor abundamiento, este órgano de revisión advierte que el hecho cierto de que HIDROCAPITAL haya contratado, como en efecto lo hizo, durante el año 1997, con doce empresas de operación y mantenimiento distintas demuestra, contrario a lo sostenido por el apoderado del recurrente, que sí existían en el mercado suficientes empresas especializadas en el área que en el supuesto de que se hubiese abierto un procedimiento licitatorio habría permitido su postulación como empresas oferentes y una sana competencia a los fines de seleccionar aquella que ofreciera mejores condiciones para la hidrológica. Máxime, cuando de la información suministrada por la OCEI en el año 1996 (folios 1.660 a 1.670) consta que en el Sistema Nacional de Registros de Contratistas, aparecían inscritas varias empresas en los rubros operación y mantenimiento de redes de acueductos y cloacas, operación y mantenimiento de estaciones de bombeo y operación y mantenimiento de plantas de tratamiento de agua potable, actividades que son el objeto de los contratos que ocupan nuestro estudio

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Con fundamento en lo anterior, el ente contralor concluye lo siguiente:

Así las cosas es diáfano entender que, contrario a lo que expresa el apoderado del recurrente, en las contrataciones directas con las prenombradas empresas no existió la alegada situación fáctica de excepción prevista en el artículo 34, ordinal 3º de la Ley de Licitaciones, lo que pone de manifiesto que en el presente caso hubo, sin lugar a dudas, prescindencia del procedimiento de licitación general o selectiva, que según el caso correspondía realizar. De allí que resulte forzoso concluir que carece de asidero el señalamiento del apoderado del recurrente según el cual el acto impugnado habría desviado el sentido y alcance del cargo formulado al atribuirle responsabilidad por la ‘prescindencia absoluta de los procedimientos licitatorios’; pues no existe lugar a dudas de que al contratar por adjudicación directa contratos cuyos montos no estaban comprendidos dentro de los límites para proceder por esta vía, ni en el régimen de excepción previsto en el artículo 34 de la Ley de Licitaciones, prescindió del procedimiento legalmente aplicable que como quedó demostrado era el de licitación general y licitación selectiva según el caso. Así se declara.

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II FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

En el recurso interpuesto, los apoderados judiciales del ciudadano J.M. deV. solicitaron la nulidad de la resolución dictada por el Contralor General de la República, en fecha 12 de junio de 2001, notificada el 29 del mismo mes y año, mediante oficio Nº 08-01-736 de fecha 28 de junio de 2001, con base en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se exponen resumidamente:

1.- En primer lugar, señalan que la sustanciación del expediente efectuada por la Dirección de Control del Sector Infraestructura y Servicios es absolutamente írrita, por cuanto se realizaron actuaciones antes de la apertura formal de la averiguación administrativa, lo cual, exponen, vulnera el principio de unidad del expediente, el principio de legalidad y viola el derecho a la defensa y al debido procedimiento de su representado.

Fundamentan lo anterior, alegando que de conformidad con el artículo 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, toda averiguación administrativa se inicia con el auto de apertura debidamente motivado y que tanto en la resolución recurrida, como en la decisión de primer grado, los argumentos utilizados por el organismo contralor para rechazar este alegato fueron artificiosos.

Asimismo, exponen, que prueba de lo anterior se encuentra en el expediente Nº 02-01-99-009 de la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales, en cuyo folio 4 corre inserto el memorándum Nº 05-00-02-3668 de fecha 14 de julio de 1999, emanado de la Dirección de Control del Sector Infraestructura y Servicios, cuyo destinatario fue la Directora de Averiguaciones Administrativas y en el que se indica que “La presente remisión se efectúa a los fines de su aprobación y asignación del respectivo número de expediente”.

Prosiguen refiriendo, que es desconcertante que el auto de apertura de la averiguación administrativa, tenga la misma fecha que el memorándum antes mencionado, a saber, 14 de julio de 1999, cuando fue el 11 de agosto de ese mismo año, es decir, 29 días después, cuando la Dirección de Averiguaciones Administrativas mediante memorándum Nº 05-00-01-4104, dio respuesta al fechado 14 de julio de 1999, antes aludido, aprobando y asignando el número solicitado en dicho memorándum, con indicación de haberse asignado al abogado J.J.C.F., para que efectuara las diligencias que allí se le encomiendan.

Aducen, que de lo antes expuesto se evidencia que se realizaron actuaciones antes de que la Dirección de Averiguaciones Administrativas autorizara la apertura de la averiguación, infringiéndose con ello el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que consagra el principio de unidad del expediente y cuya observancia se traduce en la protección de los derechos e intereses de los administrados en un procedimiento de tal índole.

Complementan lo anterior, alegando que no pueden existir actuaciones dentro de una averiguación administrativa si no están precedidas del correspondiente auto de apertura de la averiguación; y que no puede alegarse que se trata de simples formalidades, por cuanto si ello fuere así, no hubiese necesidad de “designar un abogado para que efectuara la realización de las actuaciones que se le encomendaron con el ya citado memorándum Nº 05-00-01-41204 del 11 de agosto de 1999. Dicha designación tiene por finalidad, que un profesional del derecho esté atento al desarrollo de un procedimiento en su fase inicial, y evite, con sus oportunos consejos y opiniones, cualquier exceso o desviación en el que pudiera incurrir la autoridad sustanciadora”.

2.- En segundo lugar, alegan que el acto impugnado es nulo por confirmar una imputación que es improcedente por ilegal al encontrarse afectada del vicio de falso supuesto.

En este sentido, exponen que conforme a la doctrina y a la jurisprudencia un “acto administrativo incurre en falso supuesto cuando el decisor establece de manera falsa o inexacta un hecho concreto en su pronunciamiento, bien por error de apreciación de los elementos considerados, o porque la prueba en que se sustenta su afirmación es inexistente”.

Aducen, que en el presente caso, la pretendida exigencia de responsabilidad a (su) mandante partió de la errónea creencia de que las contrataciones descritas en el acta de cargos se llevaron a cabo omitiendo la Ley de Licitaciones, aplicable ratione temporis, en sus artículos 29 y 30, ordinales 1º de ambas normas, cuando es lo cierto que de las propias actas del expediente, surge de manera clara que tales contrataciones se realizaron sin omitir la precitada Ley, sino de conformidad con el procedimiento de la adjudicación directa, que es una de las formas procedimentales consagradas en el artículo 34, ordinal 3º eiusdem.

A su vez, indican que de los actos impugnados, respecto al primer cargo, se argumentó que las aludidas contrataciones habían sido realizadas con prescindencia del procedimiento de licitación general; y posteriormente, en virtud de los alegatos por ellos esgrimidos, referidos a que el procedimiento que se había aplicado era el de la adjudicación directa, adujeron que el hecho imputado era la celebración de las señaladas contrataciones “con prescindencia absoluta de los procedimientos previstos en la Ley de Licitaciones”.

Respecto al segundo cargo, alegan que “la imputación original señaló que nuestro representado ‘omitió el procedimiento de licitación selectiva...’ pero ante los alegatos que esgrimimos para rechazar la susodicha formulación de cargos en el sentido de que en autos constaba, de manera amplia, la argumentación suficientemente motivada con base en la cual él decidió que las contrataciones a que dicho cargo se refiere se hiciera (sic) por la vía de la adjudicación directa, la prenombrada Dirección de Averiguaciones Administrativas para declarar su responsabilidad a ultranza, llega hasta afirmar que la motivación deducida para la realización de las mencionadas contrataciones no era ‘una motivación suficiente...’”.

Además, aducen que toda la averiguación que culminó con la declaratoria de responsabilidad y su confirmatoria, está fundamentada en unos hechos que no se corresponden con la verdad y que durante la etapa de sustanciación de la mencionada averiguación administrativa, se le proporcionó al órgano sustanciador, la información demostrativa de que el requisito de la motivación que exige la ley, constaba en forma amplia y detallada en todos y cada uno de los expedientes de las contrataciones indicadas en el acta de cargos.

En concatenación con lo anterior, argumentan, que la Ley de Licitaciones aplicable rationae temporis, al permitir la posibilidad de adjudicación directa independientemente del monto de la contratación, sólo señala que se podrá proceder por la citada vía, cuando la máxima autoridad del órgano contratante mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia, refiriéndose la ley a “acto motivado” y no a “acto suficientemente motivado”.

Prosiguen exponiendo, que los documentos intitulados “nota de cuenta para la Junta Directiva de Hidrocapital”, los cuales formaban parte integrante de las respectivas actas de Junta Directiva en las que se aprobaron las contrataciones en cuestión, contenían suficientes razones por las cuales la decisión correspondiente debía ser la adjudicación directa de esos contratos, pero que sin embargo, la Contraloría desestimó esas razones esgrimiendo argumentos exageradamente formales tales como que en ellos no se cita la disposición que contiene el supuesto de excepción; o que ellos no emanan de la Junta Directiva sino del Presidente de la Junta, desconociendo con esta última afirmación el hecho de que las propias actas de Junta Directiva señalan que tales notas de cuenta debían considerarse parte integrante de dichas actas.

Con base en lo anterior, reiteran que “las ‘notas de cuenta’, presentadas a la consideración de la mencionada Junta en forma individual, para cada caso en particular, según las diferentes ocasiones en que así se requiriera por el Presidente de dicha empresa, así como también en el caso de los contratos identificados en el ‘segundo cargo’, eran justificadoras de la proposición de proceder por la vía de la adjudicación directa, expresándose claramente en todos y cada uno de esos casos, los motivos por los cuales así se procedía”.

También, manifiestan su sorpresa por el hecho que a la Contraloría le hayan resultado insuficientes, las respuestas dadas por varias de las personas cuyas declaraciones constan en el expediente administrativo y las cuales fueron contestes en expresar su conocimiento respecto de las razones por las cuales se procedía a la adjudicación directa de los contratos otorgados a las empresas anteriormente mencionadas, entre las que, señalan, destaca el hecho de que el número de empresas registradas en la OCEI, que cumplieran las condiciones técnicas requeridas por HIDROCAPITAL para acometer las obras a que se contraen los contratos precedentemente identificados, era muy reducido, y esta circunstancia imposibilitaba la existencia de verdaderas condiciones de competencia entre ellas, por lo que no se justificaba la realización del correspondiente proceso licitatorio.

A su vez, alegan que el recurrente en su condición de integrante de la Junta Directiva de HIDROCAPITAL y también en su carácter de Presidente de la misma, al pronunciarse favorablemente por la adjudicación directa de los contratos indicados en el Acta de Formulación de Cargos, actuó con fundamento en el régimen establecido en el artículo 34, ordinal 3º de la Ley de Licitaciones.

Por último, indican que el elemento motivación está desprovisto de la sacramentalidad y formalismo que se le ha pretendido atribuir para poder responsabilizar a su representado injustamente de unas irregularidades que nunca existieron y que si bien, la motivación “lo que supone es la exigencia formal de que se expresen las razones que sirven de fundamento a una decisión, Sin embargo, la rigurosidad en la forma y contenido de su manifestación acepta diversos grados dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate. Es obvio, que la motivación de un acto será diferente cuando se trate de limitaciones a los derechos subjetivos o intereses legítimos de un administrado, de la que deberán contener los actos cuyos efectos se agoten en la esfera interna de la propia Administración, como ocurrió en el presente asunto”.

III ALEGATOS DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

En fecha 16 de abril de 2002, la abogada M.G.M.T., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 47.196, actuando con el carácter de representante de la Contraloría General de la República, presentó escrito mediante el cual se opuso al recurso de nulidad interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

1. En primer lugar, indica, en cuanto al supuesto vicio de procedimiento en la averiguación administrativa que haría írrita la sustanciación del expediente del caso, que el procedimiento de averiguación administrativa, se inició formalmente mediante auto de fecha 14 de julio de 1999, luego de una labor de investigación previa llevada a cabo por el Organismo Contralor, a los fines de verificar que se cumplían los supuestos para la procedencia de la averiguación, a saber: a) la existencia de un ilícito administrativo de los identificados como tales en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995 aplicable ratione temporis, y en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público; 2) el carácter público de los fondos o bienes respecto de los cuales operó el hecho; y 3) la participación de funcionarios públicos que tenían a su cargo la administración, manejo o custodia de los referidos fondos.

Continúa exponiendo, que con base en los indicios arrojados por las actuaciones previas al inicio del procedimiento, el funcionario competente resolvió dar inicio a la correspondiente averiguación administrativa, siendo a partir de ese momento, 14 de julio de 1999, cuando comenzó la fase de sustanciación del procedimiento, por lo que alega que la denuncia realizada por los representantes del recurrente es infundada.

Por otra parte, aduce que también carece de fundamento el alegato de los apoderados del impugnante referido a la alteración del orden cronológico de las actuaciones del procedimiento de averiguación administrativa, pues por el contrario, el examen de las actas demuestra que en la formación del expediente se siguió una secuencia lógica y razonada a los fines de que cada acto y trámite se subsumiera en la respectiva fase procesal contemplada en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, aplicable ratione temporis.

Argumenta que lo anterior se constata, en el hecho de que la averiguación comenzó con el auto de fecha 14 de julio de 1999, que ordenó su apertura, así como la formación del expediente administrativo respectivo, y que, posteriormente, se agregó el memorándum Nº 05-00-01-4104 de fecha 11 de agosto de 1999, donde se le asignó al expediente el Nº 02-01-99-009, continuándose con los restantes actos de sustanciación (entiéndase: declaración sin juramento del ciudadano J.M. deV., formulación de cargos en su contra y fase de descargos), y que al término de esa etapa, dentro del lapso legal, fue dictada la decisión que declaró la responsabilidad administrativa del prenombrado ciudadano.

Con base en lo anterior concluye, que de las propias actas que conforman el expediente se desprende, contrario a lo sostenido por los apoderados del recurrente, que en el iter procedimental que dio origen a la decisión inicialmente recurrida se dio estricto cumplimiento al orden procesal delineado en la Ley.

2.- En cuanto a la denuncia de falso supuesto la representación del ente contralor contradice la misma, argumentando lo que seguidamente se expone:

En primer lugar, aduce que la participación del recurrente en los hechos irregulares cuestionados, se verificó en su doble condición de Presidente de Hidrocapital y miembro de la Junta Directiva de dicha compañía, así en su función de presidente, le correspondía según los estatutos de la hidrológica, ejercer la representación legal de la empresa, y suscribir y autorizar con su sola firma los contratos cuyo monto no excediera de Bs.40.000.000,00, mientras que como miembro de la Junta Directiva, le correspondía autorizar junto a los demás integrantes de ésta, al Presidente de la compañía para que procediera a la celebración de los contratos que excedieran el monto antes señalado.

Continúa refiriendo, que el recurrente aprobó como miembro de la Junta Directiva, las solicitudes para proceder a la celebración de los contratos números: hc-p-ompc-97-0001; hc-p-omeeb-97-0002; hc-p-omtr-97-0001; hc-p-omtr-97-0001; hc-p-ompt-97-0002; hc-p-oma-97-0002; hc-p-oma-97-0001; hc-p-omh-97-0001; hc-p-omc-97-0001; hc-p-ord-97-0003; hc-p-meo-97-0001.

Además, indica que en ejercicio de las funciones propias de Presidente de la Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), el recurrente contrató directamente por no exceder de Bs.40.000.000,00, los servicios de las empresas que se indican a continuación: Plomeros Expertos Caracas, C.A. (contratos números hc-sm-cmtiii-97-0008, hc-sm-cmtiii-97-0010, hc-sm-cmtiii-97-0014 y hc-sm-cmtiii-97-0011); Constructora Veragómez (Contratos números hc-sm-cmtiv-97-0004, hc-sm-cmtiv-97-0005, hc-sm-cmtiv-97-0001 y hc-sm-cmtiv-97-0003) y Corporación Guaraira Repano, C.A. (contrato Nº hc-sm-cmtiv-97-0002).

Así, alega que pese a que los montos de las contrataciones arriba referidas hacían necesaria la realización del procedimiento de licitación general o selectiva, según el caso, no se verificaron tales procedimientos.

Prosigue señalando, que su representada infirió del artículo 34 de la Ley de Licitaciones, que cuando en el caso concreto medie alguna de las circunstancias taxativamente previstas en dicha norma, la voluntad de la Administración podrá materializarse válidamente mediante la adjudicación directa, independientemente del monto del contrato, siempre y cuando, la máxima autoridad administrativa del ente contratante lo justifique mediante acto motivado.

A su vez, refiere que su representada coligió también de la norma en referencia, que los supuestos de procedencia de la adjudicación directa eran: 1) Que el acto administrativo que la acuerde haga expresa y directa alusión a la información que arroje el registro nacional de contratistas, 2) Que se deje expresa constancia, según la información arrojada por el Registro de Contratistas, que se trate de un único proveedor, suministrador, fabricante o prestador del bien o servicio a contratar o, 3) Que por las especiales características y condiciones técnicas, del bien o servicio, resulte excluida competencia alguna, es decir, no exista en el mercado otro potencial oferente del bien o servicio requerido para la consecución del objetivo público.

En armonía con lo anterior, alega que aplicando lo antes expuesto al caso bajo examen, se observa en primer lugar que las Notas de Cuenta aludidas por los representantes del recurrente, contienen la motivación de las adjudicaciones directas realizadas, no emanan de la máxima autoridad del ente contratante, como lo exige la norma, es decir, de la Junta Directiva, a tenor de lo dispuesto en los artículos décimo séptimo y décimo octavo del documento constitutivo de HIDROCAPITAL, lo cual aduce, anula la posibilidad de sustentar la validez de las referidas adjudicaciones sobre la base de las referidas notas de cuenta.

Así, concluye que las mencionadas “Notas de Cuenta” no sustituyen la voluntad de la máxima autoridad administrativa del ente contratante, expresada en un acto motivado que justificara la procedencia de la adjudicación directa sobre la base de lo previsto en el artículo 34 ordinal 3º de la Ley de Licitaciones.

En segundo lugar, también aduce con relación a las indicadas “Notas de Cuenta”, que las mismas son un mecanismo instrumental para la ejecución de decisiones adoptadas por los órganos administrativos, pero que lógicamente, debe existir la decisión previa adoptada válidamente por el órgano competente, que fue lo que, a su decir, no ocurrió en el presente caso, verificándose la inexistencia del acto motivado emanado de la Junta Directiva que justificara la procedencia de la adjudicación directa.

En tercer lugar, alega que aún cuando pudiera considerarse que quienes firmaron las notas de cuenta tenían facultades para decidir acerca de la justificación de la prescindencia de los procedimientos licitatorios, basta leer las mismas, para percatarse de la ausencia en ellas de cualquier referencia a la exclusividad técnica del servicio, que los apoderados del recurrente atribuyen a las empresas contratistas, y que, en su opinión, justificó los términos en que se hicieron las contrataciones que se cuestionan.

En este sentido, apunta que sólo en las notas de cuenta para la Junta Directiva números 0094, 0078, 0077, 0095, 0054, que cursan en los folios 200, 243 al 247 y 491 al 495 del expediente administrativo, se alude a que con la finalidad de mantener el mejoramiento progresivo de los sistemas debe considerarse que el servicio de agua no es susceptible de ser suspendido, y que en el mercado existe una ausencia casi total de empresas dedicadas a la prestación de los servicios requeridos.

A su vez, destaca la representación del ente contralor, que en todas las notas de cuenta se expresa que HIDROCAPITAL estaba preparando las condiciones generales que regirían el proceso de licitación, de allí que no pueda sostenerse que dichos instrumentos sean suficientes para justificar las adjudicaciones directas, cuando de su propio texto emerge lo contrario, es decir, que se estaban preparando las condiciones generales que regirían el proceso licitatorio respectivo.

También señala, que en la oportunidad que la Junta Directiva aprobó las solicitudes de autorización para contratar, sólo dejó constancia en las actas respectivas de que, sometidos a su consideración los puntos en los cuales se solicitaba autorización para contratar, los mismos fueron aprobados por unanimidad, sin que se hiciera mención alguna a las causas y circunstancias que motivaron las contrataciones, por lo que no se pueden considerar tales aprobaciones como el acto motivado al que alude el artículo 34 de la Ley de Licitaciones, aplicable ratione temporis.

En otro orden de ideas, alega que de las actas que conforman el expediente administrativo, no se desprende que previo a la contratación de las empresas antes mencionadas, HIDROCAPITAL hubiera solicitado al Registro Nacional de Contratistas información sobre las posibles operadoras de sistemas hidráulicos y afines, lo cual había sido resaltado por la Contraloría General de la República en el acto decisorio de fecha 24 de octubre de 2000.

Además, sostiene que el hecho de que HIDROCAPITAL haya contratado durante el año 1997 con 12 empresas de operación y mantenimiento distintas, demuestra contrariamente a lo sostenido por los abogados del recurrente, que sí existían en el mercado suficientes empresas especializadas en el área, las cuales hubieran podido participar en sana competencia en caso de haberse realizado el correspondiente procedimiento licitatorio. “Máxime, cuando de la información suministrada por la OCEI en el año 1996 (folios 1660 al 1670 del expediente administrativo) consta que en el Sistema Nacional de Registros de Contratistas, aparecían inscritas varias empresas en los rubros: operación y mantenimiento de estaciones de bombeo y operación y mantenimiento de plantas de tratamiento de agua potable; actividades que eran, precisamente, el objeto de los contratos cuestionados”.

Con base en todo lo anterior, concluye que no existió la alegada situación fáctica de excepción prevista en el artículo 34, ordinal 3º, de la Ley de Licitaciones, lo que pone de manifiesto que, en el presente caso, se prescindió del procedimiento de licitación general o selectiva que, según el caso, correspondía realizar, por lo que, acota, carece de asidero el señalamiento de los apoderados del recurrente según el cual el acto impugnado habría desviado el sentido y alcance del cargo formulado al atribuirle responsabilidad por la prescindencia de los procedimientos licitatorios, pues no hay lugar a dudas de que al adjudicar directamente contratos cuyos montos no estaban comprendidos dentro de los límites para proceder por esta vía, ni el régimen de excepción previsto en el artículo 34 de la Ley de Licitaciones, se omitió el procedimiento legalmente aplicable de licitación general y selectiva, según el caso.

IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano J.M. deV., contra la resolución dictada por el Contralor General de la República, en fecha 12 de junio de 2001, que confirmó la decisión dictada el 24 de octubre de 2000 por la Dirección de Averiguaciones Administrativas adscrita a la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, a través de la cual se declaró su responsabilidad administrativa, para lo cual observa lo siguiente:

1. Los apoderados judiciales del recurrente denuncian la violación del principio de unidad del expediente administrativo, del principio de legalidad y del derecho a la defensa y al debido procedimiento de su representado, debido a la supuesta coincidencia de las fechas del memorándum dirigido a la Directora de Averiguaciones Administrativas, remitiendo el proyecto de auto de apertura de la averiguación administrativa que culminó con la sanción de su representado, y del auto de apertura de dicha averiguación.

Así, alegan que ambos documentos fueron emitidos el 14 de julio de 1999, siendo el 11 de agosto de ese mismo año, es decir, 29 días después, cuando se produjo la respuesta del referido memorándum, contentiva de la asignación de número para la averiguación proyectada y de la designación del abogado J.J.C.F., para proseguir la sustanciación de la averiguación administrativa, en virtud de lo cual, sostienen que se realizaron actuaciones antes que la Dirección de Averiguaciones Administrativas autorizara la apertura de la averiguación, y que no se trata de simples formalidades, por cuanto no habría la necesidad de designar un abogado para el desarrollo del procedimiento desde su fase inicial.

Respecto a esta denuncia, observa la Sala que el memorándum Nº 05-00-02-3668 de fecha 14 de julio de 1999, que a decir de los representantes del recurrente, corre inserto en el folio 4 del expediente Nº 02-01-99-009 de la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales, no fue aportado a los autos por ninguna de las partes intervinientes en el presente proceso, pues no consta en los autos del expediente principal de la presente causa, así como tampoco en el expediente administrativo relacionado con el caso de autos y que se encuentra adminiculado al expediente Nº 0797 de la nomenclatura llevada por esta Sala.

No obstante lo anterior, advierte la Sala que en los folios 1 al 3 del expediente administrativo de la presente causa, consta auto de apertura de la averiguación administrativa relacionada con el acto impugnado, de fecha 14 de julio de 1999, suscrita por el Director de Control del Sector Infraestructura y Servicios de la Contraloría General de la República.

De igual forma, al folio 4 del mencionado expediente, cursa memorándum Nº 05-00-01-4104 de fecha 11 de agosto de 1999, emitido por la Directora de Averiguaciones Administrativas, en respuesta, según el texto del mismo, al memorándum Nº 05-00-02-3668 de fecha 19 de julio de 1999, mediante el cual le había sido remitido “punto de cuenta dirigido al Director General de Control de la Administración Central y Descentralizada, así como proyecto de auto de apertura de la averiguación administrativa que proyecta iniciar con motivo de presuntas irregularidades ocurridas en la Compañía Anónima., Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL) durante el ejercicio presupuestario 1997, donde presuntamente se evidencia la adquisición de bienes y contratación de obras y servicios con prescindencia total de los procedimientos previstos en la Ley de Licitaciones”.

Ahora bien, pese a la falta de correlación entre las fechas de la asignación del número del expediente y el auto de apertura de la averiguación administrativa, observa la Sala que, aparte del referido auto, no constan en el expediente administrativo otras actuaciones relacionadas con la mencionada averiguación que hubieran sido realizadas antes del memorándum de fecha 11 de agosto de 1999, por el contrario, la totalidad de la averiguación, con excepción por supuesto de la auditoría en la cual se detectaron las irregularidades que motivaron el inicio de la misma, se verificó con posterioridad no sólo al 14 de julio de 1999, fecha que aparece en el auto de apertura, sino también luego del memorándum Nº 05-00-01-4104 del 11 de agosto de 1999, en el que se designó al abogado J.J.C.F., para proseguir la sustanciación de la referida averiguación.

Lo anterior, en criterio de esta Sala, torna irrelevante la ausencia del orden temporal debido entre las dos actuaciones antes referidas, pues tal situación no incidió en forma alguna en la esfera de derechos del recurrente.

Así, la irregularidad que aparentemente se verificó en el orden de las primera actuaciones realizadas dentro del marco de la averiguación administrativa bajo análisis, no imposibilitó el ejercicio del derecho a la defensa del recurrente, y tampoco incidió en forma alguna en la resolución adoptada por el ente contralor que comportó la sanción del accionante, puesto que nada indica que la inversión de las fechas antes referidas, hubiera sido determinante en la decisión emitida por la Contraloría General de la República.

A su vez, en cuanto a la violación del principio de unidad del expediente, observa la Sala que, en efecto, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración tiene la obligación de formar un expediente por cada asunto que tramite y de mantener la unidad de éste y de la decisión respectiva.

Tal disposición, sin duda, tiene por finalidad procurar la mayor eficacia de la Administración, al compelerla a mantener en un cuerpo ordenado el reflejo documental de cada una de las actuaciones que se realicen en el marco de cualquier procedimiento administrativo llevado por ésta; permitiendo además, llegado el caso, la verificación del cumplimiento de algunos extremos legales, cuya constatación únicamente puede realizarse mediante la revisión de la totalidad de las actuaciones que originaron el acto cuyo control se solicita.

Ahora bien, pese a la irregularidad en el orden de las primeras actuaciones asentadas en el expediente administrativo del presente caso, observa la Sala que todos los actos y trámites realizados en el marco de la averiguación administrativa que culminó con la sanción del recurrente, constan en el expediente administrativo del caso, y el cual, conforme fue acotado por la representación de la Contraloría General de la República, cursa en este Tribunal adjunto al expediente Nº 797.

Así, una vez revisado el mismo, pudo constatar esta Sala que en dicho expediente se refleja debidamente el iter procedimental que concluyó con el acto originalmente impugnado, por lo que considera que no se infringió el aludido principio de unidad del expediente administrativo.

Con base en todo lo anterior y visto que la falta de correlación entre las fechas de las primeras actuaciones realizadas en el marco de la averiguación administrativa que produjo el acto sancionatorio impugnado, no comportó lesión alguna al derecho a la defensa y al debido procedimiento del recurrente, debe esta Sala desestimar las denuncias bajo análisis formuladas por la representación de la parte actora. Así se decide.

2. En segundo lugar, alegan los apoderados judiciales del recurrente la existencia de un falso supuesto en el acto dictado por la Contraloría General de la República, por cuanto, a su decir, la exigencia de responsabilidad a su mandante partió de la errónea creencia de que las contrataciones descritas en el acta de cargos se llevaron a cabo omitiendo la Ley de Licitaciones, aplicable ratione temporis, en sus artículos 29 y 30, ordinales 1º de ambas normas, cuando es lo cierto que de las propias actas del expediente, surge de manera clara que tales contrataciones se realizaron sin omitir la precitada Ley, sino de conformidad con el procedimiento de la adjudicación directa, que es una de las formas procedimentales consagradas en el artículo 34, ordinal 3º eiusdem.

Para analizar la denuncia anterior, la Sala cree conveniente poner en relieve el criterio que sobre el vicio de falso supuesto ha venido sosteniendo reiteradamente, así observa que conforme fue expresado en sentencia de esta Sala Nº 330 del 26 de febrero de 2002, el falso supuesto ha sido entendido por la doctrina como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; o cuando la Administración se apoya en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal.

En el presente caso, la responsabilidad administrativa del accionante fue declarada por considerar que su conducta se subsumía en la causal de sanción prevista en el numeral 1 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.017 Extraordinario del 13 de diciembre de 1995, vigente tanto para el momento en que ocurrieron los hechos como en la oportunidad en que fue acordada la sanción.

El numeral 1 del mencionado artículo dispone lo siguiente:

Artículo 113. Son hechos generadores de responsabilidad administrativa, independientemente de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar, además de los previstos en el Título IV de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, los que se mencionan a continuación:

...Omissis...

7. La adquisición de bienes y la contratación de obras y servicios, con prescindencia de los procedimientos previstos en la Ley de Licitaciones, en la normativa aplicable, o a precios significativamente superiores a los del mercado, sin la debida justificación, cuando se trate de operaciones no sujetas a licitación

(Resaltado de la Sala)...Omisis...

Las contrataciones que causaron la imposición de la sanción, cuya confirmatoria se recurre, aparecen descritas en los cuadros contenidos en el capítulo referente al acto recurrido de la presente decisión, de los que se desprende que los contratos autorizados por la Junta Directiva de HIDROCAPITAL, de la cual era parte el accionante, tenían por objeto la operación y mantenimiento de equipos electrodomésticos, de las estaciones de bombeo, del taller de reparaciones electromecánicas del sistema Tuy, de la planta de tratamiento, del acueducto del litoral central este y del acueducto del litoral sector este del Municipio Vargas; y sus montos oscilaban entre ciento ocho millones de bolívares y cuatrocientos ocho millones de bolívares.

Mientras que las contrataciones de cuadrillas de plomería para la reparación y destape de colectores, y de cuadrillas de albañilería para reparaciones menores, aprobadas y realizadas individualmente por el recurrente en su condición de presidente de la mencionada compañía hidrológica, eran: las primeras, por un monto de diecinueve millones cuatrocientos cinco mil quinientos ochenta y cinco bolívares con setenta y siete céntimos (Bs.19.405.585,77), y las segundas, mencionadas, por un monto de diecisiete millones ciento cuarenta y dos mil tres bolívares con diecisiete céntimos (Bs.17.142.003,17).

Ahora bien, de conformidad con la Ley de Licitaciones y con el Decreto Nº 1.411 del 25 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.008 del 26 de julio de 1996, mediante el cual se actualizaron los montos previstos en los artículos 16, 29, 30 y 33 de la Ley de Licitaciones de 1990, vigente para el momento en que los contratos indicados fueron celebrados, era obligatorio proceder por licitación general en los casos de adquisición de bienes o contratación de servicios, si el contrato a ser otorgado era por un precio estimado superior a setenta millones de bolívares; podía procederse por licitación selectiva en los casos de adquisición de bienes o contratación de servicios, si el contrato era por un precio estimado de siete millones de bolívares a setenta millones de bolívares, y podía procederse por licitación general, licitación selectiva o adjudicación directa, en los casos de adquisición de bienes o contratación de servicios, cuando el precio estimado del contrato era inferior a siete millones de bolívares.

Fuera de los casos antes señalados, únicamente podía contratarse por la vía de la adjudicación directa en los casos previstos en el artículo 34 de la mencionado Ley de Licitaciones, cuyo texto específicamente preveía lo siguiente:

Artículo 34. Se procederá por adjudicación directa, independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia, en los siguientes supuestos:

1º Si se trata de suministros requeridos para el debido desarrollo de un determinado proceso productivo o de trabajos indispensables para el buen funcionamiento o la adecuada continuación o conclusión de una obra, imprevisibles en el momento de la celebración del contrato;

2º Si se trata de la adquisición de obras artísticas o científicas;

3º Si, según la información suministrada por el Registro Nacional de Contratistas, los bienes a adquirir los produce o vende un solo fabricante o proveedor o cuando las condiciones técnicas de determinado bien, servicio u obra excluyen toda posibilidad de competencia;

4º En caso de contratos que tengan por objeto la fabricación de equipos, la adquisición de bienes o la contratación de servicios en el extranjero, en los que no fuere posible aplicar los procedimientos licitatorios, dadas las modalidades bajo las cuales los fabricantes y proveedores convienen en producir o suministrar esos bienes, equipos o servicios;

5º En caso de calamidades que afecten a la colectividad o de emergencia comprobada dentro del respectivo organismo o ente; o

6º Si se trata de obras o bienes regulados por contratos resueltos o rescindidos y del retardo por la apertura de un nuevo proceso licitatorio pudieren resultar perjuicio para el organismo promovente.

Ninguno de los contratos, cuya autorización originó la declaratoria de responsabilidad del recurrente, tenía un precio inferior a los siete millones de bolívares, que de conformidad con la Ley de Licitaciones aplicable al caso y con el Decreto de actualización de los montos establecidos en la misma, permitiera la elección de cualquiera de los procedimientos en ella previstos, a saber, licitación general, licitación selectiva o adjudicación directa, de acuerdo a lo establecido en su artículo 33, por lo que la escogencia de esta última vía sólo podía realizarse de conformidad con lo pautado en el artículo 34 eiusdem, antes transcrito.

Ello así, a fin de determinar el cumplimiento o incumplimiento por parte del recurrente de la Ley de Licitaciones y, en consecuencia, la existencia del falso supuesto invocado por el actor, pasa la Sala a verificar si los extremos exigidos en el mencionado artículo fueron debidamente cumplidos en el presente caso, particularmente, si conforme alega el recurrente, se verificaba el supuesto establecido en el ordinal 3º del artículo 34 de la Ley de Licitaciones, y si tal circunstancia fue justificada adecuadamente mediante un acto motivado.

En este sentido se advierte que las contrataciones de las compañías: Industrias Valtec, C.A.; Operación y Mantenimiento 2.507, C.A.; Grupo Profesional 8086, C.A.; Inversiones Oper-Man, C.A.; Mantenimiento y Reparación Opeman 2.050, C.A.; Constructora CR-23, C.A.; J.M. y Servicios, S.R.L.; Disopec, C.A.; Constructora Harbell, C.A. y Electrificaciones Coccia, C.A., fueron aprobadas por la Junta Directiva de HIDROCAPITAL, en la reunión celebrada el 11 de junio de 1997, según consta del acta de Junta Directiva de esa fecha que cursa al folio 938 de la cuarta pieza del expediente administrativo; en dicha acta únicamente se expresa que “sometidos a consideración de la Junta Directiva los Puntos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 los mismos fueron aprobados por unanimidad”. Dentro de los “puntos” indicados se encontraban los referentes a las solicitudes de contratación de las compañías antes mencionadas.

También se señala en la referida Acta que “Las Notas de Cuenta Nos. 0102, 0103, 0104, 0105, 0106, 0107, 0108, 0109, 0110, 0111 y 0112 son parte integrante de la presente acta y son archivados en el legajo correspondiente a su fecha”.

Aparte de las menciones antes reseñadas, nada más se indica en el Acta de Junta Directiva del 11 de junio de 1997, con relación a la contratación de las compañías antes mencionadas, limitándose dicha Junta, conforme se desprende de lo antes expuesto, a aprobar las contrataciones con base en las aludidas notas de cuenta, sin realizar ningún señalamiento específico sobre las razones y circunstancias que motivaron la aprobación de los referidos contratos.

Respecto a las contrataciones de las compañías Electromecánica Emesa, C.A. y Provia Montajes Industriales, C.A., la situación es idéntica, sólo que las mismas fueron aprobadas en similares términos por la Junta Directiva de HIDROCAPITAL, pero en las reuniones de fechas 4 de junio de 1997 y 17 de septiembre de 1997, según se evidencia de las actas que cursan a los folios 934 al 936 y 949 al 952, respectivamente, de la pieza 4 del expediente administrativo.

Por su parte, la contratación de las cuadrillas de plomería y albañilería de las compañías: Plomeros Expertos Caracas, C.A.; Constructora Veragómez, C.A. y Corporación Guaraira Repano, C.A., parece haber sido autorizada en términos aún más genéricos, puesto que en el Acta de Junta Directiva del 2 de abril de 1997, que corre inserta a los folios 929 al 933, se hace referencia a las misma en los términos siguientes:

Punto 15. El Ing. N.B. presentó a la Junta Directiva la información por escrito referente a la contratación de cuadrillas para los Sistemas adscritos a Hidrocapital para el año 1997, igualmente se previó aplicar los mismos parámetros para la contratación de las Empresas Operadoras

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Más adelante se indica en dicha acta que “Sometidos a consideración de la Junta Directiva los Puntos Nos. 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 15 fueron aprobados por unanimidad”.

También cabe destacar, respecto a la aprobación del referido punto 15, que conforme se evidencia del acta que cursa al folio 1.222 de la pieza 5 del expediente administrativo, en inspección de los Libros de Actas y Notas de Cuenta de la Junta Directiva de HIDROCAPITAL, llevados por esa empresa durante el año 1997 y de los puntos de cuenta de Presidencia, que realizara el 26 de enero de 2000, el abogado J.J.C., adscrito a la Dirección General de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría General de la República, se dejó constancia de que en los archivos de las actas no cursaba el anexo relacionado con la información por escrito, presentada por el ingeniero J.N.B., y a la cual se hacía expresa referencia en el aludido punto 15 del Acta de Junta Directiva del 2 de abril de 1997.

A su vez, en las notas de cuenta a las cuales se hace referencia en las actas de Junta Directiva, y que a decir de los apoderados del recurrente contienen la motivación exigida por el artículo 34 de la Ley de Licitaciones aplicable al caso, la solicitud de contratación de las empresas antes aludidas es sustentada únicamente sobre la base de los siguientes razonamientos:

Con la finalidad de mantener el mejoramiento progresivo de los sistemas y los avances alcanzados tanto en la operatividad como en los regímenes de mantenimiento, debe considerarse los siguientes aspectos:

El servicio de agua no es susceptible de ser suspendido, ni siquiera por períodos cortos.

En el mercado existe una ausencia casi total de empresas dedicadas a la prestación de servicios requeridos. Actualmente, la mayoría de las empresas existentes prestan sus servicios a Hidrocapital.

(...)

HIDROCAPITAL está preparando las condiciones generales que regirán el proceso de licitación y una vez que se otorgue la buena pro a la empresa que resulte seleccionada, quedará el presente compromiso sin efecto; tomando en todo caso las previsiones implícitas en la Ley. Sin embargo, si el resultado del proceso licitatorio no se ajusta a los intereses de HIDROCAPITAL, la presente contratación continuará vigente y se seguirá ajustando según lo predefinido en el contrato respectivo.

Para la contratación de cuadrillas y operadoras se procede en concordancia a lo contemplado por la Junta Directiva de Hidrocapital, en reunión celebrada el 02-04-97, en la cual se procedió a autorizar la contratación de este tipo de servicios para 1997

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Salvo en las notas de cuenta números: 96, 156, 99, 80, 84, 64 y 73, relacionadas con la solicitud de contratación de las compañías Mantenimiento y Reparaciones Opeman 2050, C.A., Provia Montajes Industriales, CA., Constructora CR-23, C.A., J.M. y Servicios, S.R.L., Disopec, C.A., Constructora Harbell, C.A. y Electrificaciones Coccia, C.A., respectivamente, en las que ni siquiera se hace alusión a la imposibilidad de suspender la prestación del servicio de agua o a la ausencia casi total de empresas dedicadas a la prestación del servicio que pretendía contratarse; conteniendo dichas notas, únicamente de los fragmentos anteriormente transcritos, los dos últimos párrafos que hacen referencia a la preparación de las condiciones generales para un próximo procedimiento licitatorio y a lo acordado en la reunión de Junta Directiva de HIDROCAPITAL, celebrada el 2 de abril de 1997.

Por otra parte, en las notas de cuenta para el Presidente de fecha 12 de junio de 1997, que cursan en la pieza 3 del expediente administrativo, y en las cuales se solicitaba la autorización para la contratación de las cuadrillas de plomería y albañilería de las empresas Plomero Expertos Caracas, C.A.; Constructora Veragómez, C.A. y Corporación Guaraira Repano, C.A., tampoco se hace referencia a la necesidad de continuar ininterrumpidamente con el servicio o a la inexistencia de otras empresas dedicadas a dicho servicio.

De lo anterior se evidencia con claridad, que la decisión de proceder al procedimiento de adjudicación directa para las contrataciones aludidas, no fue justificada adecuadamente mediante un acto motivado, pues las menciones referidas a la imposibilidad de detener la prestación del servicio y a la escasez de empresas dedicadas a la realización de los trabajos a contratar, no sólo son escuetas sino que además, ni siquiera constan en los puntos de cuenta de todas las contrataciones.

En este sentido se advierte, que la obligatoriedad de realizar procedimientos licitatorios no sólo propende a que la Administración contrate con quien mejores ventajas y beneficios oferte, sino que también tiene por finalidad lograr una mayor transparencia en el actuar administrativo, al dejar ver con claridad la disposición y uso que se da a los fondos públicos, de aquí que la ley exija, en aquellos casos en los que se admiten excepciones a los procedimientos de licitación general y selectiva, que las circunstancias que justifican la contratación mediante adjudicación directa, sean expresadas adecuadamente en un acto motivado.

Tal requerimiento, contrario a lo alegado por los apoderados del recurrente, no constituye un formalismo exagerado, pues aceptar que la excepción a los procedimientos licitatorios puede justificarse mediante motivaciones genéricas y escasas, violentaría la previsión contenida en el artículo 34 de la Ley de Licitaciones aplicable al presente caso.

Cabe destacar, que en el caso de autos, no sólo fue omitido el requisito de expresión de los motivos que justificaban la procedencia de las adjudicaciones directas realizadas, sino que además, no consta en el expediente que, previa a la realización de las adjudicaciones referidas, se hubiera solicitado al Sistema Nacional de Registro de Contratistas, la información sobre las empresas especializadas en las prestación de los servicios que pretendían contratarse; por el contrario, se evidencia de la comunicación suscrita por el Contralor Interno de HIDROCAPITAL, dirigida en fecha 2 de febrero de 2000 a la Directora de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría General de la República, cuya copia cursa al folio 1.308 de la quinta pieza del expediente administrativo, que “en los archivos de oficios remitidos durante el año 1997 por las diferentes Unidades de la empresa, incluyendo la Presidencia, no hay evidencias de correspondencia alguna dirigida a la Oficina Central de Estadística e Informática (OCEI), solicitando al Sistema Nacional de Registro de Contratistas, información sobre empresas especializadas en actividades relacionadas con operación y mantenimiento de acueductos y demás ramos conexos”.

Asimismo, en el acta que cursa al folio 1.222 del expediente administrativo, de la inspección que fue realizada por el abogado J.J.C., adscrito a la Dirección General de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría General de la República, se dejó constancia de que “en los archivos de oficios remitidos por la Presidencia a otros organismos durante el año 1997, no existe ninguno dirigido a la Oficina Central de Estadísticas e Informática, solicitando al Sistema Nacional de Registro de Contratistas, información sobre empresas especializadas en actividades relacionadas con operación y mantenimiento de acueductos y demás ramos conexos con las actividades de HIDROCAPITAL”.

Por otra parte, la mención incluida en todos los puntos de cuenta, antes mencionados, referida a que “HIDROCAPITAL esta(ba) preparando las condiciones generales que regir(ían) el proceso de licitación”, abona la percepción de que no había un real impedimento para la realización de las licitaciones exigidas por la Ley, pues de haber existido las circunstancias que según el recurrente justificaban la excepción de los procedimientos licitatorios, ninguna referencia se hubiera realizado acerca de la preparación las licitaciones pertinentes.

Las menciones aludidas en el párrafo anterior; la omisión de requerimiento de información al Sistema Nacional de Contratistas, antes evidenciada; la deficiente motivación contenida en las notas de cuenta que obran en el expediente, y la circunstancia de que ni en dichas notas ni en las Actas de Junta Directiva, se hubiera hecho referencia a la supuesta imposibilidad de una sana competencia entre las posibles empresas oferentes de los servicios a contratar, resultan suficientes en criterio de esta Sala, para coincidir con el criterio explanado en el acto impugnado, en el sentido de que las adjudicaciones directas aprobadas y realizadas por el recurrente, tanto en su carácter de miembro de la Junta Directiva de HIDROCAPITAL, como en su condición de Presidente de dicha empresa, fueron efectuadas sin cumplir con los requisitos previstos en la Ley de Licitaciones de 1990, aplicable ratione temporis al presente caso; por lo que resulta forzoso para esta Sala desestimar la denuncia de falso supuesto realizada por los apoderados judiciales del actor, al constatarse que en efecto, la contratación de las empresas referidas en el cuerpo de las presentes consideraciones, fue realizada con prescindencia de los procedimientos previstos en la ley antes mencionada. Así se decide.

Desestimada como ha sido la denuncia de falso supuesto, así como los alegatos de violación al derecho a la defensa, al debido procedimiento y al principio de unidad del expediente realizados por los representantes judiciales del recurrente, la Sala debe declarar sin lugar el recurso de nulidad interpuesto. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso-administrativo de nulidad, interpuesto el 30 de octubre de 2001, por los abogados F.J.O.S. y E.J.S.F., actuando en representación del ciudadano J.M.D.V., contra la resolución dictada por el Contralor General de la República, en fecha 12 de junio de 2001, notificada el 29 del mismo mes y año, mediante oficio Nº 08-01-736 de fecha 28 de junio de 2001, que confirmó la decisión dictada el 24 de octubre de 2000 por la Dirección de Averiguaciones Administrativas adscrita a la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, a través de la cual se declaró la responsabilidad administrativa de su representado.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil cuatro (2004).- Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente Ponente,

L.I.Z. El Vicepresidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI La Magistrada,

Y.J.G.L. Secretaria,

ANAÍS MEJÍA CALZADILLA EXP. 2001-0822 En veintinueve (29) de julio del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00930.

La Secretaria,

ANAIS MEJÍA CALZADILLA