Sentencia nº 38 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Plena de 19 de Septiembre de 2002

Fecha de Resolución:19 de Septiembre de 2002
Emisor:Sala Plena
Número de Expediente:02-029
Ponente:Franklin Arrieche Gutiérrez
Procedimiento:Antejuicio de mérito
 
ÍNDICE
CONTENIDO

BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PLENA ACCIDENTAL

MAGISTRADO PONENTE: F.A.G.

VISTOS.-

Comenzó este procedimiento de antejuicio de mérito mediante escrito que presentó el 24 de mayo de 2002, el ciudadano J.I.R.D., en su carácter de Fiscal General de la República. Al comienzo, en su querella, el Fiscal General de la República expresó lo siguiente:

Yo, J.I.R.D., venezolano, mayor de edad, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 7.421, casado, titular de la Cédula de Identidad No. V‑2.218.534, domiciliado en la Avenida Méjico, Edificio Despacho del Fiscal General de la República, esquina "Pele el Ojo" con frente a la Plaza Parque Carabobo, procediendo en mi carácter de Fiscal General de la República, según designación hecha por la Asamblea Nacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 20 de diciembre de 2000, y de conformidad con el ordinal 5 ° del artículo 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ocurro ante ese Supremo Tribunal, para instarlo, por vía de querella, proceda a realizar antejuicio de mérito en contra de los ciudadanos General de División (Ej.) E.V.V., General de Brigada (Av.) P.P.O., Vicealmirante H.R.P. y Contralmirante D.L.J.C.U., con quienes no me une ningún vínculo de parentesco, mayores de edad y de este domicilio; antejuicio de mérito que es de la competencia de ese Alto Tribunal, conforme a lo dispuesto en el articulo 266, ordinal 2°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 42, ordinal 5°, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y artículo 377 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal

.

En el petitorio de dicho escrito el querellante expresó cuanto sigue:

PETITORIO,

Por todo lo anteriormente expuesto, en mi carácter de Fiscal General de la República, solicito de ese Tribunal Supremo de Justicia que, con vista al contenido del expediente signado con el No. F5TSJ‑01‑002, contentivo de la averiguación previa hecha con ocasión a los hechos acontecidos los días 11, 12 y 13 de abril del presente año, DECLARE, QUE HAY MERITO PARA EL ENJUICIAMIENTO DE LOS CIUDADANOS E.V.V., venezolano, mayor de edad, portador de 1a cédula de identidad Nro. V‑4.023.794, natural de Caracas, de estado civil casado, de profesión militar en servicio activo, actualmente con el rango de General de División del componente ejército de la Fuerza Armada Nacional; H.R.P., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V2.814.408, natural de Caripito, Estado Monagas, de estado civil casado, residenciado en la Avenida Principal de. Los Naranjos, Residencias Visa Bella, piso 1, Apto. 1‑B, Urbanización Los Naranjos, Caracas, y de profesión militar en servicio activo, actualmente con el rango de Vicealmirante del componente Armada de la Fuerza Armada Nacional; P.P.O., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. 4-064.333, natural de Carora, Estado Lara, de estado civil casado, residenciado en Calle San José, Residencias La Colina, Torre B, P.H. 4, Urbanización Colinas de la California, Caracas, y de profesión militar en servicio activo, actualmente con el rango de General de División del componente ejército de la Fuera Armada Nacional; D.L.J. C0MISSO URDANETA, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V‑ 3.793.306, natural de Caracas, de estado civil casado, residenciado en Fuerte Tiuna, Viviendas de Guarnición, General en Jefe J.B., Town House No. 4, Urbanización El Valle, Caracas, y de profesión militar en servicio activo, actualmente con el rango de Contralmirante del componente Armada de la Fuerza Armada Nacional, contra quienes presento formal QUERELLA, de conformidad con la exigencia legal para los efectos del antejuicio de mérito, por la comisión del delito de REBELIÓN, previsto en el ordinal 1° del artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual fue cometido en el lugar, fecha y circunstancias que se dejan expuestas en el desarrollo de este escrito; y que, al decidir que hay mérito para sus enjuiciamientos, se hagan las participaciones previstas en nuestro ordenamiento jurídico a los fines previstos en la normativa correspondiente.

Señor Presidente de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, señores Magistrados, la decisión es de ustedes y también la responsabilidad.”

CAPÍTULO PRIMERO

I

RESEÑA DEL CASO

El 27 de mayo de 2002 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado J.R.P. para la provisión de lo conducente. Admitida la solicitud por auto del 06 de junio de 2002, se fijó el 20 de junio de 2002 para la celebración de la audiencia oral y pública ordenada por al artículo 379 del COPP y se ordenó notificar de ello al querellante y a los imputados, a quienes también se les notificó para la designación de sus defensores.

El 6 de junio de 2002, el ciudadano General de División (Ej) E.V.V. nombró como defensores a los abogados RENÉ BUROZ ARISMENDI, J.J.S.C. y C.M.C..

El 11 de junio de 2002, compareció el ciudadano D.L.J.C.U. y designó como defensores a los abogados L.A.A., M.A.R. y T.B.A..

Por su parte, en la misma fecha, el ciudadano H.R.P. escogió como sus defensores a los abogados C.B. ESPINOZA, E.M. y M.A.C..

Por último, el ciudadano P.P.O. constituyó en defensores suyos a los abogados ENRIQUE PRIETO SILVA y R.Q.A..

Los ciudadanos E.V.V. y H.M.P. presentaron recusación contra el Magistrado I.R.U. quien, a su vez, recusó al Magistrado F.A.G., recusaciones éstas que fueron declaradas inadmisibles.

Como consecuencia de haberse declarado con lugar la recusación propuesta por el Contralmirante J.C.U. contra el Magistrado O.M.D., se convocó a la Primer Suplente de la Sala de Casación Social, M.M.M., quien aceptó el cargo y se incorporó a la Sala Plena.

Igualmente, declarada con lugar la recusación intentada por el mismo Contralmirante contra el Magistrado J.R.P., se convocó a la Segunda Suplente de la Sala de Casación Social, M.C.P., la cual aceptó pero fue recusada por el querellante, recusación que fue declarada procedente, en virtud de lo cual se ordenó convocar a la Tercera Suplente de la Sala de Casación Social, M.J.R. quien aceptó el cargo.

Después de constituida la Sala Accidental, se designó Segundo Vicepresidente al Magistrado A.A.F. y ponente al Magistrado L.M.H..

Luego de haberse diferido la audiencia oral y pública, se fijó, como nueva oportunidad, el 18 de julio de 2002, cuando, efectivamente, se realizó con la presencia de todas las partes.

En esa oportunidad, el Fiscal General de la República explanó su querella y los imputados realizaron exposiciones de descargo, con réplica y contrarréplica.

Convocada la Sala para discutir y votar la ponencia del Magistrado L.M.H., ésta no alcanzo la mayoría necesaria por lo cual se reasignó la ponencia en el Magistrado A.A.F., quién presentó su proyecto, el cual corrió la misma suerte que el anterior, razón por la cual se reasignó en el Magistrado que con tal carácter suscribe y, siendo la oportunidad para decidir, la Sala pasa a hacerlo en los términos siguientes:

II NATURALEZA JURÍDICA DEL ANTEJUICIO DE MÉRITO En la página 85 de su querella, el Fiscal General de la República manifestó:

En los distintos recaudos a los que se ha hecho referencia en este escrito, hay contradicciones fundamentales que deben ser aclaradas ante el derecho (sic) y ante la conciencia ciudadana de Venezuela en una exhaustiva investigación

.

Lo anterior pudiese ser interpretado como una petición de autorización para llevar a cabo esa “exhaustiva investigación” y, por tal motivo, la Sala considera necesario reiterar el criterio sostenido en la única decisión que hasta ahora este Tribunal Supremo de Justicia ha proferido en materia de antejuicio de Mérito de Altos Funcionarios del Estado, y que fue dictada el 4 de julio de 2000 (caso Miquilena), en torno a la naturaleza jurídica de este procedimiento donde, frente al argumento del entonces Fiscal General de la República, ciudadano J.E., hecho valer en la audiencia oral y pública que en aquel momento tuvo lugar, en el sentido de que su pretensión se limitaba a obtener una autorización para continuar investigando, la Sala, con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, expresó lo siguiente:

La Sala estima necesario dejar sentado que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, el antejuicio de mérito es un procedimiento penal especial que, instaurado en virtud de la querella del Fiscal General de la República y conducido por el principio del contradictorio, tiene por objeto declarar la certeza de si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado a los que se refiere el ordenamiento constitucional de la República; que la disciplina normativa acerca del antejuicio de mérito debe ser interpretada a la luz del nuevo orden constitucional; que la querella fiscal debe fundarse en prueba suficiente, motivo por el cual su instauración debe ser precedida por una actividad de investigación, conducida por el Ministerio Público, durante cuyo desarrollo debe respetarse íntegramente al imputado su derecho constitucional a la defensa, a tenor de la disposición prevista en el artículo 49, ordinal 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la forma y condiciones previstas en los artículos 313 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y que el juicio sobre la prueba debe constituir el fundamento principal de la determinación acerca de si hay o no mérito, es decir, acerca de si hay o no lugar al enjuiciamiento.

De esta manera, quedó definida la naturaleza del Antejuicio de Mérito, distinta de la de una simple autorización para investigar, produciéndose en aquella oportunidad el Voto Salvado del Magistrado JORGE ROSELL SENHENN, quien expresó:

Es por lo anterior que según mi opinión, el Fiscal General, en vez de plantear el asunto como una pesquisa, a fin de precisar pruebas que indicaran la comisión de ese delito, desvió el propósito y contenido que debe tener una querella y presentó de una vez, una serie de evidencias precalificando los delitos que se deducían como cometidos.

En realidad el Fiscal General no realizó una investigación preliminar, sino que se fue al fondo del asunto presentando de una vez parte de aquello que debía ser objeto de la investigación y del juicio, lo cual correspondía hacer una vez que eventualmente se decidiera que había mérito para el enjuiciamiento.

....

Lo anterior desvió lo que debía ser el objeto de la decisión del Tribunal que era pronunciarse acerca de si había o no mérito para ordenar abrir la averiguación, y no lo que decidieron: si estaba o no comprobada plenamente la perpetración de los delitos señalados por el Fiscal y si el Sr. MIQUILENA estaba incurso en ellos.

....

La respuesta correcta es examinar todas estas interrogantes después de una investigación exhaustiva de esas situaciones. La solución acertada, era convencerse de que no estábamos juzgando a una persona, sino examinando unos hechos para determinar si ellos indicaban la posible comisión de delitos y que si ética o moralmente tales situaciones o hechos no eran aceptables, esto necesariamente hubiera creado una conexión con el mundo del derecho, y específicamente, con un tipo penal que sancione tal conducta, como la disposición 72 transcrita, puesto que como lo piensa R.D., se debe partir del presupuesto de que el razonamiento moral se caracteriza por la construcción de un conjunto consistente de principios que justifican y dan sentido a nuestras instituciones”.

En el mismo sentido de la tesis que hoy se ratifica pareció entenderlo el Fiscal General de la República cuando en la querella, cabeza de estas actuaciones (pág. 84), expuso:

En la documentación, que se acompañe a la querella correspondiente, se debe comprobar la existencia de un hecho que tenga relevancia en el mundo jurídico penal, al igual que la participación en él de la o las persona (sic) que gozan del privilegio constitucional.

III

MATERIA DE LA DECISIÓN

Los razonamientos del querellante para requerir la actuación de este Tribunal se basaron en una imputación textual, es decir “...la comisión del delito de REBELIÓN, previsto en el ordinal 1 del artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual fue cometido en el lugar, fecha y circunstancias que se dejan expuestas en el desarrollo de este escrito;...”

Lo anterior, en un sistema penal acusatorio como el nuestro, significa que la Sala debe limitarse -una vez resueltos los puntos previos alegados por las partes durante la audiencia oral y pública-, a verificar la existencia, mediante el análisis de los medios probatorios que cursen en autos, de los elementos de convicción suficientes para declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los imputados por el delito de REBELIÓN a que hace mención la querella.

Escapa, entonces, a cualquier consideración de la Sala todo aquello que sea ajeno a lo establecido en el artículo 476, ordinal 1, del Código Orgánico de Justicia Militar, independientemente de la afinidad o conexión que pueda existir con cualquier otro tipo, es decir, se imputó la comisión del delito de REBELIÓN PROPIA y ningún otro.

La mencionada norma establece lo siguiente:

Artículo 476. La rebelión militar consiste:

1. En promover, ayudar o sostener cualquier movimiento armado para alterar la paz interior de la República o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes;

...

En fuerza de lo anterior es menester concluir que la tarea de la Sala se limitará a verificar la existencia o no de los méritos suficientes para enjuiciar a los imputados en promover, ayudar o sostener cualquier movimiento armado para alterar la paz interior de la República o para impedir el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes, en el lugar, fecha y circunstancias que se dejaron expuestas en el desarrollo de la querella.

Más aún, el Fiscal General, en la página 82 de su querella, expuso:

En efecto, de la lectura de la norma parcialmente transcrita, se observa que en ella se describen varias conductas que, desarrolladas, son consideradas delito de rebelión militar; y ellas son, las de promover, ayudar o sostener cualquier movimiento armado, que tiene como objetivo, o bien alterar la paz interior de la República, la de impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes.

Y son precisamente dos de estas conductas, en las que aparecen indicios suficientes de su desarrollo por parte de los ciudadanos E.V.V., H.R.P., P.P.O. Y D.L.J.C.U.; concretamente, las de promover y ayudar cualquier movimiento armado para impedir el ejercicio de los poderes del Gobierno establecidos en la República Bolivariana de Venezuela.

Es decir, que, por propio requerimiento del querellante, quedó excluida del ámbito de decisión de esta Sala una de las figuras rectoras, (sostener) establecidas en el artículo 476, ordinal 1, del Código Orgánico de Justicia Militar, por lo cual se estrecha sensiblemente la competencia de esta Sala a la sola determinación de los méritos suficientes para el enjuiciamiento o no de los imputados por el delito de rebelión, consecuencia de acciones suyas consistentes en promover o ayudar, quedando excluido lo relativo a sostener un movimiento armado destinado a alterar la paz interior de la República o a impedir el ejercicio del Gobierno, por cuanto no hay en la querella ninguna imputación en tal sentido, sino, por el contrario, expresamente se le soslayó.

En conclusión, la Sala debe limitar su decisión a verificar si de los elementos probatorios traídos por el Fiscal General se desprende que, en las circunstancias de tiempo y lugar expuestos en la querella, aparecen méritos para el enjuiciamiento de los imputados por el delito de rebelión, en sus manifestaciones de promover o ayudar cualquier movimiento armado para alterar la paz interior de la República o para impedir o dificultar el ejercicio del gobierno.

IV

PUNTOS PREVIOS

Previamente a cualquier decisión de fondo acerca de la declaratoria de si hay o no méritos para el enjuiciamiento de los ciudadanos señalados por el Fiscal General de la República en su referido escrito, debe esta Sala dilucidar una serie de puntos previos planteados por la defensa en la oportunidad cuando tuvo lugar la audiencia oral y pública del presente procedimiento, lo que pasa a hacer de la siguiente manera:

PRIMERO

LAS RECUSACIONES FORMULADAS AL CIUDADANO FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA

Planteó la defensa del ciudadano General de División (Ej.) EFRAÍN VÁSQUEZ VELASCO que las actuaciones realizadas por el Fiscal General de la República en este procedimiento son nulas, en virtud de lo que disponen en los artículos 94 y 101 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que durante su tramitación estaba, y está pendiente, la resolución de una serie de recusaciones interpuestas en su contra. En este sentido, invocó los votos salvados que consignaron las Magistradas B.R.M.D.L. y Y.J.G. en la decisión que dictó esta Sala, el 30 de mayo de 2002, en causa.

A este respecto, la Sala observa que ya dicha materia fue objeto de pronunciamiento, al punto que incluso, la parte citó los votos salvados que se produjeron en esa oportunidad; por tal razón, es aplicable el contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Prohibición de Reforma. Excepción. Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.

Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el juez podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial.

Las partes podrán solicitar aclaraciones dentro de los tres días posteriores a la notificación.

Como puede verse una vez dictada una sentencia o auto, la decisión no puede ser revocada ni reformada por el tribunal que la dictó -tal y como lo pretende el solicitante al requerir la nulidad antes dicha-, a menos que sea admisible el recurso de revocación, recurso este que no procede en caso por cuanto sólo está concedido para los fallos de mero trámite, según el artículo 444 eiusdem y, además, por la prohibición que contiene el artículo 1 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 1. La Corte Suprema de Justicia es el más alto Tribunal de la República y la máxima representación del Poder Judicial. Contra las decisiones que dicte en Pleno o en alguna de sus Salas, no se oirá ni admitirá recurso alguno.”

Por todo lo anterior, es forzosa la conclusión de que tal pedimento previo es improcedente, y así se decide.

SEGUNDO

También planteó la defensa del ciudadano General de División (Ej.) E.V.V. la nulidad de las actuaciones que llevó a cabo el Fiscal General de la República, porque la investigación del Ministerio Público se hizo a sus espaldas y en un tiempo muy breve, lo que no le permitió defenderse.

A este respecto observa la Sala que, en la página 85 de la querella del Fiscal, se dijo lo siguiente:

Así mismo, es oportuno resaltar que durante el desarrollo de las actuaciones que me obligan a solicitar el antejuicio de mérito, se le han respetado escrupulosamente a los ciudadanos E.V.V., H.R.P., P.A.P.O. Y D.L.J.C.U. todos sus derechos y garantías constitucionales, encabezados por el tan preciado derecho a la defensa.

En efecto, los mencionados ciudadanos fueron llamados oportunamente por la Institución que presido, a fin de que rindieran declaración en calidad de presuntos imputados. Siendo el caso que solo concurrieron al llamado del Ministerio público los ciudadanos P.P.O., H.R.P. Y D.L.J.C.U. quienes fueron impuestos de todos sus derechos...(omissis)

En lo que respecta al General de División (Ej) E.V.V., él fue llamado oportunamente a rendir declaración ante el Ministerio Público, como consta al pié de la boleta que le fuera remitida, la cual cursa al folio 94 de la primera pieza del expediente, a fin de que pudiera, si lo consideraba conveniente, hacer uso del derecho a la defensa; derecho éste, el cual entendemos no quiso ejercer, pero que en ningún momento le fue negado.

Aprecia la Sala que, efectivamente, el mencionado ciudadano fue citado por el Ministerio Público, tal y como consta en boleta que forma el folio 194 de la pieza 1 de este expediente, en la cual dicho ciudadano estampó: “ le participo que estoy en proceso de sometimiento a un antejuicio de mérito”. Lo anterior conduce a este Alto Tribunal a considerar que el General E.V.V. sí tuvo conocimiento de las pesquisas que adelantaba el Ministerio Publico y tuvo posibilidad de defenderse y que, efectivamente, materializó esas posibilidades al punto de que, tal y como se dijo en el particular anterior, recusó al Fiscal General de la República y presentó escrito donde hizo valer el principio non bis in idem, escrito este que corre a los folios 223 y 224 de la pieza 2 del expediente.

Por lo que respecta a la brevedad de la investigación estima la Sala que ello, en ningún caso, puede ser motivo de la nulidad de ella; primero, por cuanto precisamente es lo deseable que las investigaciones no sean prolongadas y, segundo, por cuanto no significa ninguna desigualdad, desde luego que esa circunstancia rige en los mismos términos para el investigador y para el investigado.

Debido a lo anterior, la petición que ahora se analiza debe ser declarada improcedente y así se decide.

TERCERO

NULIDAD DE LAS DECLARACIONES RENDIDAS POR FUNCIONARIOS DEL EJECUTIVO NACIONAL

Señaló la defensa del ciudadano General de División (Ej) E.V.V., en relación con las declaraciones aportadas por el Ministerio Público en el expediente contentivo de su investigación preliminar, que las mismas son manifiestamente ilegales, toda vez que se trata de testigos “pertenecientes al gobierno nacional” o de interpretaciones “políticas”, que no garantizan el debido proceso ni el contradictorio. En ese mismo sentido, invocó los artículos 13, 197 y 222 del Código Orgánico Procesal Penal, para referirse a las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especialmente las testimoniales, que consideró inválidas por no ofrecer ningún fundamento serio.

A este respecto, concluye la Sala que si los funcionarios a los cuales se refiere el solicitante fueron protagonistas o tuvieron participación de primer orden en los sucesos narrados en la querella, no puede pretenderse la nulidad de sus declaraciones como consecuencia del cargo que ostentan u ostentaron, desde luego que eso significaría la imposibilidad de realizar la investigación de tales hechos.

En mérito de lo anterior, debe desestimarse el alegato que se comenta y así se decide.

CUARTO

NULIDAD DE LA QUERELLA POR FUNDARSE EN UN PROCESO PENAL DECLARADO NULO

Alegó la defensa del ciudadano E.V.V., con base en la sentencias de la Corte Marcial y de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo, ambas de fecha 14 de mayo de 2002, que “la Querella del Fiscal General de la República es nula, por cuanto se fundamenta en una investigación penal militar anulada por la Corte Marcial y prohibida por la Sala Constitucional...”

En cuanto a este pedimento, observa la Sala que si una querella tiene su base en una averiguación o en un proceso investigativo declarado nulo, ello podrá ser causa de la desestimación o improcedencia de dicha querella, pero nunca de su nulidad. Mutatis mutandi, puede decirse que si una demanda esta acompañada con un instrumento fundamental, es decir, aquél del cual se deriva inmediatamente la acción deducida y dicho documento resulta nulo, como por ejemplo, la letra de cambio que no llena los requisitos establecidos en los artículos 410 y 411 del Código de Comercio, tal nulidad podrá conducir a la declaratoria sin lugar de la pretensión, pero jamás a la nulidad del libelo contentivo de esa pretensión.

No obstante lo anterior, deja constancia esta Sala de que el Fiscal General de la República, al intervenir en la audiencia oral y pública, manifestó que no se había basado en las actuaciones que forman parte de la investigación declarada nula, y advierte, asimismo, que ninguna de las actuaciones infectadas de nulidad serán tomadas en consideración para la emisión del presente fallo.

El ciudadano E.V.V. manifestó, igualmente, que los hechos investigados no revisten carácter penal por cuanto carecen de tipicidad, al no estar presentes los elementos objetivos y subjetivos necesarios y que la querella no cumple con los requisitos de forma que exige la ley, por cuanto no se basó en prueba lícita alguna. Y, a tal respecto, esta Sala considera que tales planteamientos no constituyen materia de un punto previo sino que tocan el fondo, razón por la cual deben ser desestimados en esta oportunidad por extemporáneos y resueltos al considerar el tema a decidir que ya ha sido determinado.

QUINTO

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 476 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR

Sostiene la defensa del General P.P. OLIVARES la inconstitucionalidad del artículo 476, ordinal 1, del Código Orgánico de Justicia Militar, indicando que dicha norma es prácticamente idéntica al artículo 642 del Código de Justicia Militar argentino, artículo éste que al ser comentado por el doctrinario R.A.B., éste sostiene que, el texto legal argentino es nulo e inconstitucional en lo referente a la función de sostén de gobiernos que impone a las Fuerzas Armadas, en contra de los principios constitucionales.

Observa la Sala, en cuanto a este argumento, que se está solicitando la nulidad de un texto legal mediante la comparación que de él se hace con una norma extranjera, para poner en evidencia su similitud, pero que nunca se hizo mención a cuál sería la norma constitucional vulnerada por el artículo cuya declaratoria de nulidad se pretende.

En tales condiciones está vedado a la Sala suplir argumentos no formulados por las partes.

Con base a lo anteriormente expuesto, también debe declararse improcedente la anterior solicitud y así se decide.

v

IMPUTACIÓN DEL FISCAL

La única imputación que atribuyó el Fiscal General de la República a los oficiales generales o almirantes, cuyo enjuiciamiento pidió es la de haber cometido, en su opinión, el delito que establece el artículo 476, ordinal 1, del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual, como ya se dijo, dispone lo siguiente:

Artículo 476. La rebelión militar consiste:

1. En promover, ayudar o sostener cualquier movimiento armado para alterar la paz interior de la República o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes;

...

Esta conducta ha sido denominada rebelión propia y su tipo, en este caso específico, tiene como acciones rectoras las de promover o ayudar cualquier movimiento armado para alterar la paz interior de la República o para impedir o dificultar el ejercicio del gobierno en cualquiera de sus poderes.

Para que una determinada conducta del hombre pueda reprocharse en el mundo del derecho penal, es menester que esa conducta pueda subsumirse perfectamente en el supuesto de hecho o descripción del tipo que la ley ha dado. Es decir, esa conducta debe encajar milimétricamente, tal y como casa el tornillo en la tuerca, el dedo en la sortija, la bala en el calibre, en el supuesto de hecho que el órgano legislativo ha establecido como criminoso.

En efecto, es de todos sabido que la norma jurídica está compuesta por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. En el Derecho Penal, regido por el principio de la legalidad de los delitos y las penas, es preciso, para que pueda existir delito, que previamente a la acción u omisión del hombre, esa conducta haya sido reconocida como criminosa y que, igualmente, de manera previa se haya tarifado la sanción a que se hace acreedor el responsable de esa conducta.

En este orden de ideas, advierte la Sala que la defensa de los imputados hizo valer el argumento de que el delito de rebelión militar no tiene pena establecida en el artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, o lo que es lo mismo, que dicha norma es una de aquellas que se conocen como imperfectas, por cuanto si bien establece una conducta reprochable, no consagra el castigo que deba tener como consecuencia del ejercicio de esa acción.

Es de tal importancia ese argumento que la Sala Plena se siente obligada a hacer, de inmediato, su previa consideración y resolución y pasa a hacerlo en los términos siguientes:

El ciudadano Fiscal General solicitó la declaratoria de mérito para el enjuiciamiento de los ciudadanos General de División (EJ) E.V.V., General de Brigada (Av) P.P.O., Vicealmirante H.R.P. y Contralmirante D.L.J.C.U., identificados en autos, por el delito de rebelión militar. El Fiscal fundamentó su solicitud en el artículo 476, ordinal 1, del Código Orgánico de Justicia Militar.

Dicho Código, efectivamente, no contiene previsión de pena respecto a la conducta descrita.

El delito de rebelión militar, en su forma propiamente dicha, que consistiría en la existencia de un movimiento armado para alterar la paz interior de la República o para impedir o dificultar el ejercicio del gobierno, no existe en nuestra legislación castrense. Esta legislación reconoce formas cualificadas o agravadas del delito y el delito de rebelión impropia (sin alzamiento colectivo armado), como lo serían la instigación a la rebelión (artículo 481 del Código Orgánico de Justicia Militar) y, en el ámbito del derecho común, la conspiración (artículo 144, ordinal 2°, del Código Penal). No obstante, estos delitos no son materia de la presente decisión. La tipificación delictiva que estableció el Código de Justicia Militar y Naval de 1933 era distinta a la del Código vigente por cuanto, en el mismo, estaban dispuestas las penas para los casos de rebelión propia (artículos 116, en relación con el 117 eiusdem).

En nuestro derecho rige el principio de legalidad, según el cual la única fuente de los delitos y de las penas es una ley que dicte el Poder Legislativo Nacional. En este sentido, nuestra legislación recoge el principio contenido en el clásico apotegma nullum crimen nulla poena sine lege y que tanto el Código Penal como el de Justicia Militar lo reconocen cuando expresan: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente” (artículo 1° del Código Penal) y “Nadie puede ser enjuiciado militarmente sino por lo hechos calificados y penados por este Código” (artículo 6 del Código Orgánico de Justicia Militar). Está generalmente admitido que estos principios se consideran básicos para el estado de derecho.

El artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar define dos supuestos de hecho para la rebelión militar: el primero es “promover, ayudar o sostener cualquier movimiento armado para alterar la paz interior de la República o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes”. El segundo es “cometer, durante una guerra civil, para favorecer al enemigo de la legalidad, cualquiera de los hechos enumerados en los ordinales 26°, 27°, 28° y 29° del artículo 464, en cuanto sean aplicables”.

El artículo 464 se refiere al delito de traición a la patria y los supuestos de hecho contenidos en los mencionados ordinales, es decir, “poner en peligro la independencia de la Nación o la integridad de su territorio” (26°); “inducir o decidir a potencia extranjera a hacer la guerra contra la Nación o atentar en cualquier forma contra la soberanía nacional” (27°); “haber sido causa de la derrota de las fuerzas nacionales” (28°) e “impedir que una operación de guerra produzca las ventajas que debía producir” (29°). Estas hipótesis son enteramente distintas, tanto en sus elementos estructurales como temporales, a los que establece el ordinal 1 del mencionado artículo 476.

El ordinal 2° del mencionado artículo 476 define un supuesto de hecho distinto e independiente del que contiene en el ordinal 1 señalado, cuya acción consiste en comisión (elemento objetivo) “durante una guerra civil” (elemento temporal), “para favorecer al enemigo de la legalidad (elemento subjetivo y normativo). Resulta procedente recordar, como se ha dicho, que el tipo penal debe aparecer necesariamente conformado por el supuesto de hecho (parte objetiva y subjetiva de la conducta) y por la pena como consecuencia jurídica. Si falta cualquiera de estos dos enunciados normativos de la disposición referida en primer término, llamados a estructurar el tipo básico propiamente dicho, no se configura una conducta punible.

Los artículos 477, 478 y 479 eiusdem, conforman, pues, tipos autónomos de rebelión, los llamados cualificados o agravados, que deben partir de una descripción básica (precepto), destinada a establecer conductas, igualmente distintas y autónomas con caracteres y penalidades propias. Así, el artículo 477 requiere, en su primera parte, el componente típico que está dado por la expresión presencia del “enemigo extranjero” (referencia objetiva) y la “adhesión a la rebelión”. El artículo 478 hace referencia a la “presencia del enemigo rebelde” (elemento normativo) y el artículo 479 establece textualmente: “en todos los demás casos de rebelión militar la pena será de veinticuatro (24) a treinta (30) años de presidio para las personas comprendidas en el ordinal 1° del artículo 477 y de veintidós (22) a veintiocho (28) años de presidio para las comprendidas en el ordinal 2° del citado artículo”. Como puede verse, esta norma no se refiere para nada al ordinal 1 del artículo 476 citado.

En este mismo orden de ideas, la Sala observa lo siguiente:

a El artículo 476 del CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR, al describir el tipo legal de la Rebelión Militar, silenció la materialización del reproche a través de la expresión de su efecto jurídico más importante, esto es, la pena.}

b

No obstante, estima esta Sala que el artículo 479 eiusdem resulta inaplicable en concordancia con el artículo 476, ordinal 1, ibidem, por cuanto entre ambas disposiciones legales falta una identidad esencial como lo es la de la incriminación. En efecto, al remitirse al artículo 477 del CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR, el artículo se está refiriendo, necesariamente a quienes actúan en calidad de iniciadores, directores o jefes de la rebelión, en tanto que el artículo 476 ordinal 1 eiusdem describe como supuestos de hecho los de “promover, ayudar o sostener cualquier movimiento armado para alterar la paz interior de la República o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes”. En otros términos, vistos los verbos rectores de los supuestos de hecho en una y otra disposición se concluye que son acciones que no sólo no son equivalentes sino que, en el caso específico de la ayuda a la cual se refiere el artículo 476 ordinal 1, sería más bien un supuesto de complicidad (Código Penal artículo 84, ordinales 1° y 3°), y ello es francamente antitético con una actividad de dirección o jefatura. En este orden de ideas y para reforzar el criterio de la inaplicabilidad de las penas que dispone en el artículo 479 del CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR a los tipos legales del artículo 476 ordinal 1 eiusdem, bastaría con preguntarse ¿cuál sería la pena aplicable a quién ayude pero no sea iniciador, director, ni jefe de la rebelión?

Por lo que cabe la conclusión, como consecuencia de todo lo anterior, de que ninguno de los delitos señalados está en discusión en el presente caso.

Desde luego que tal vacío legal de la disposición referida (artículo 476, ordinal 1) no puede ser subsanado por interpretación analógica por cuanto ello entraría en colisión con el principio de legalidad antes señalado, el cual supone, además, que los componentes punibles sean concebidos en forma precisa. Lo contrario conduciría a una aplicación analógica in malam partem, en condiciones similares a las establecidas en el Código soviético de 1926 y nacional socialista alemán de 1935.

En todo caso la existencia de concepciones antitéticas o contradictorias en relación con el problema en estudio, es ciertamente significativo que, en relación con la existencia o inexistencia de pena para los delitos de rebelión tipificados, total o parciales, según el criterio que se acoja, en el artículo 476 del CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR existe una duda grave y razonable, lo cual debería conducir necesariamente a la aplicación del principio pro libertatis o favor libertatis establecido en el artículo 24 in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No puede olvidarse que nuestro actual sistema procesal penal es acusatorio y que el juez no puede sustituir al Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal. En consecuencia, como no contiene pena o sanción alguna el comportamiento que describe el referido ordinal 1 del artículo 476, único en el cual el ciudadano Fiscal General de la República fundamentó su calificación jurídica, no puede ser procedente la declaratoria de mérito para el enjuiciamiento penal que solicitó dicho funcionario. Así se declara.

CAPÍTULO SEGUNDO ANÁLISIS DE LOS HECHOS

A pesar de que el pronunciamiento anterior es suficiente para desestimar la solicitud del Fiscal General, la Sala Plena no puede pasar por alto la gravedad de la situación que vivió Venezuela durante los primeros días de abril de 2002, los cuales tuvieron reflejo en la comunidad internacional, al punto que la Organización de Estados Americanos emitió un comunicado de prensa en el cual señaló:

Con ocasión de los acontecimientos del 11 de abril y la subsiguiente alteración del orden constitucional, la Comisión emitió un comunicado de prensa el 13 de abril de 2002, en el que expresó, entre otras cosas, su más enérgica condena por los hechos de violencia que costaron la vida de al menos 15 personas y causaron heridas a más de un centenar. Asimismo, la Comisión lamentó constatar que durante los días 12 y 13 de abril se produjeron detenciones arbitrarias y otras violaciones a derechos humanos; deploró la destitución de las más altas autoridades de todos los poderes públicos; y advirtió que dichos hechos configurarían los supuestos de interrupción del orden constitucional contemplados en la Carta Democrática. (Resaltado de la Sala) (Tomado de la página Web www.oea.ors).

El clima de confrontación, el antagonismo de distintos grupos de la sociedad con relación a los mismos, y lo que se vio y vivió en el país durante esos días, cuando se produjeron paros de actividades y huelgas tales como la de la industria petrolera, marchas y contramarchas, programas de televisión, escritos en la prensa, cadenas presidenciales, pusieron de relieve las diferentes maneras de apreciar y calificar, por parte de esos exponentes, la conducción del gobierno.

Se han divulgado videos, se ha dicho de muchas maneras, pretendiendo hacer ver a la opinión pública que este Tribunal Supremo de Justicia no toma en cuenta tales hechos, que el Fiscal General de la República y otros factores de la vida nacional calificaron como delito de rebelión tipificado en el ordinal 1 del artículo 476 del CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR.

De tal manera que si la Sala se limitara al sólo pronunciamiento de derecho, el país y la comunidad internacional quedarían con la incógnita sobre el criterio de valoración que este Alto Tribunal pudiera emitir sobre lo fáctico, por lo cual es de superlativa importancia examinar los términos en que se produjo la imputación fiscal y es por eso que se pasa a hacerlo tal como sigue:

PRIMERO LA IMPUTACIÓN I El Fiscal General dijo: “Se le (sic) imputa a los mencionados ciudadanos, la comisión de hechos delictuosos, los cuales determinaré en el texto de esta solicitud”.

A partir de la página 2, en un capítulo denominado De Los Hechos, narró cómo la marcha efectuada el 11/04/02 tuvo como origen el conflicto laboral que se presentó en PDVSA, en virtud de la designación que hizo el Presidente de la República de la nueva Junta Directiva, lo que, a juicio de alguno de sus trabajadores, resultaba atentatoria contra la meritocracia.

Que a raíz de estos nombramientos se suscitó una serie de protestas en PDVSA, las cuales fueron desarrollándose en escala, encaminada a la paralización total de la industria.

Que a ello se sumó el despido y jubilación de algunos gerentes y profesionales de PDVSA que anunció el Presidente Chávez, el 7/04/02, en su programa Aló Presidente.

Que, frente a esa decisión presidencial, algunos trabajadores de PDVSA, en esa misma fecha convocaron a la paralización de actividades a nivel nacional, lo que se cumplió en forma escalonada, a partir del día 9 del mismo mes y año; que a esa convocatoria se sumaron FEDECÁMARAS y CTV “... por decisión de sendos Comités Ejecutivos, presididos por los ciudadanos P.C.E. y C.O., respectivamente”.

Que, ante esa situación, el Ejecutivo Nacional procedió a emitir continuas cadenas para evidenciar la normalidad en el país y el fracaso del paro; y que, por su parte, los medios de comunicación informaban sobre hechos vinculados con la paralización de actividades.

Seguidamente, reseñó los titulares del diario “El Universal” del 10/04/02.

Acotó el Fiscal que, el 10 de abril de 2002 el General de Brigada (Ej.) N.G.G., en rueda de prensa convocada en el Hotel Tamanaco, rechazó públicamente el gobierno del ciudadano Presidente H.R.C.F. y exigió la verdad sobre la presencia de la guerrilla colombiana en Venezuela, así como la despolitización de la Fuerza Armada Nacional y transcribió parte del comunicado.

Que, el 10 de abril de 2002, CTV y FEDECÁMARAS convocaron a la ciudadanía a una marcha desde el Parque del Este hasta PDVSA y que a dicha convocatoria se unieron distintos sectores de la sociedad civil y organizaciones no gubernamentales.

Que, al arribar a su destino esta concentración, diversos representantes de los sectores participantes se dirigieron a la multitud a través de altoparlantes y, oído el clamor de los asistentes, se decidió encaminar la marcha hacia el Palacio de Miraflores, con la intención de solicitarle la renuncia al Presidente de la República.

Que estos acontecimientos fueron reseñados a través de distintos medios de comunicación audiovisual y la prensa escrita.

Que los medios de comunicación audiovisuales estaban transmitiendo en vivo, por lo que la ciudadanía tuvo conocimiento directo de los hechos, configurándose así “el hecho notorio comunicacional”.

Que, paralelamente, en esa misma fecha, en las inmediaciones del Palacio de Miraflores, se había congregado, desde la mañana, un gran número de personas en apoyo del Presidente de la República y que personeros de los Poderes Públicos como el diputado J.B., los Ministros ARISTÓBULO ISTÚRIZ, M.C.I., A.E.O. y M.L.U., así como el Alcalde de Caracas, F.B., entre otros, procedieron a convocar a la ciudadanía, con el propósito de respaldar al gobierno, a través de “Venezolana de Televisión”, “Radio Nacional de Venezuela” y “YVKE Mundial”, haciendo uso, además, de altoparlantes ubicados en la tarima que se situó en el Palacio de Miraflores.

Transcribió parcialmente el resultado de las entrevistas sostenidas por las Fiscales del Ministerio Público comisionadas para realizar la investigación preliminar que debió preceder a su solicitud, hechas a los Ministros M.C.I. y ARISTÓBULO ISTÚRIZ y parte de la interpelación, ante el Comité Político de la Asamblea Nacional, hecha al Alcalde F.B..

Siguió diciendo que el 11/4/2002, aproximadamente a las 3:45 p.m., el Presidente de la República se dirigió en cadena nacional al pueblo venezolano y manifestó que, salvo algunos focos de violencia, había total normalidad en el país y que, durante esa alocución, anunció la suspensión indefinida de todos los canales privados de televisión.

Que, en esa alocución, el Presidente indicó que sólo dejaría el poder conforme a los términos establecidos en la Constitución y que hizo un llamado a la responsabilidad y a no caer en provocaciones de sectores que acusó de “terroristas y subversivos”.

Que, cuando el Presidente hizo esos señalamientos, la marcha se encontraba cerca de las inmediaciones del Palacio de Miraflores, donde aguardaban grupos de civiles en respaldo al primer mandatario.

Que las televisoras privadas inicialmente acataron la transmisión en cadena, pero, a las 4:28 p.m., optaron por dividir la pantalla para mostrar simultáneamente la alocución presidencial y los disturbios en las cercanías del Palacio de Miraflores.

Que las imágenes transmitidas al país mostraron actos de violencia que ocasionaron muertes y heridos.

Que, a partir de las 4:35 p.m., fueron saliendo del aire las televisoras privadas por decisión oficial, pero que la colectividad observaba el desarrollo de los acontecimientos a través de los sistemas de canales por suscripción.

Que cuando la marcha arribó a las inmediaciones del Palacio de Miraflores fue contenida por un “cordón humano de seguridad” de la Guardia Nacional y que, luego, algunas personas empezaron a disparar con armas de fuego desde distintos puntos, entre éstos, Puente Llaguno, Edificio La Nacional y las escalinatas de El Calvario.

Para demostrar lo anterior y en cuanto a la participación de la Guardia Nacional en la marcha, transcribió parcialmente la declaración del entonces Ministro de la Defensa J.V. RANGEL ante el Ministerio Público y las declaraciones del General de División F.B.L.; de F.B. y del Director de la Policía Metropolitana de Caracas Comisario H.V., ante la Comisión Especial Política de la Asamblea Nacional.

Todo lo anterior consta entre los folios 2 y 15 de la querella del Fiscal, ambos inclusive.

Observa la Sala que hasta este momento no aparece ni siquiera la mención de alguno de los imputados, en virtud de lo cual los hechos narrados y demostrados por el Fiscal no pueden servir como soporte de decisión alguna en contra de ellos.

Seguidamente, dijo el Fiscal que “En horas de la tarde del día jueves 11 y durante la madrugada del viernes 12 de abril, fueron transmitidos a través de los medios de comunicación, diversos pronunciamientos efectuados por oficiales militares de alto rango, relacionados con los hechos antes señalados”.

Añadió que, “En efecto, las declaraciones de los diferentes Componentes de la Fuerza Armada Nacional, estaban relacionadas con el desconocimiento del gobierno del Presidente H.R.C.F. y del Alto Mando Militar, respectivamente. Estos mensajes fueron grabados y transmitidos a través de los sistemas de canales por suscripción, debido a la suspensión de las señales televisivas nacionales”.

Siguió diciendo que:

El primer vocero de este mensaje fue el Vicealmirante H.R.P., Jefe del Estado Mayor General de la Armada, quien aparece acompañado de los Contralmirantes D.L.J.C.U. (Jefe de Planificación de la Inspectoría General de la FAN) y F.N. ( Jefe de Logística del estado Mayor General de la Armada); los Generales de Brigada de la Guardia Nacional M.F.T. (Director de ONIDEX), O.J.M. (Agregado Militar en Colombia) y R.L. (Jefe de la Guardería del Ambiente); los Generales de Brigada del Ejército V.R.M. (Jefe del Comando Logístico del Ejército) y H.L. ( Inspectoría de la FAN). Por el componente Aviación aparecieron los Generales de Brigada CLINIO RODRÍGUEZ Y P.P.

.

A continuación, reprodujo el texto del pronunciamiento.

Luego, indicó que, a las 9:00 p.m., el Comandante General del Ejército, General de División E.V.V., fijó posición ante los medios televisivos del país y transcribió parcialmente el contenido de su alocución.

Siguió diciendo que el General de División C.A.A.M., en ese entonces Inspector General de la Guardia Nacional, asumió la vocería de su componente, encontrándose acompañado por el Jefe del Estado Mayor, General E.M.C., así como por el Jefe de Operaciones E.B. y el General de División R.D.B., e igualmente, transcribió parcialmente su pronunciamiento.

Indicó que, el 12 de abril de 2002, la prensa reseñó las declaraciones del General de División de la Guardia Nacional L.A.C.K., en ese entonces Vice-Ministro de Seguridad Ciudadana del Despacho de Interior y Justicia, en cuanto a que expresó su respaldo al pronunciamiento del Generalato de la Guardia Nacional, pero que, según la prensa, fue más allá: “culpó al gobierno de las muertes de ayer, e indicó que no deseaba hacerse cómplice de las muertes de esa matanza”, así como que dijo: “Hago un llamado al gobierno nacional: tienen que renunciar señores”.

Transcribió parcialmente las declaraciones del mencionado militar, que difundió Venevisión el 11 de abril de 2002, y la interpelación de ese funcionario en la Asamblea Nacional el 13 de mayo de este año.

Siguió diciendo que, a las 3:15 a.m. del 12 de abril de 2002, el componente de la Armada se sumó a los pronunciamientos de las otras Fuerzas y transcribió parcialmente el comunicado del Inspector General de la Armada, Vicealmirante V.Q..

Seguidamente, transcribió parcialmente la interpelación ante la Comisión Política de la Asamblea Nacional, del General N.G.G., el 14 de mayo de 2002.

Indicó que los hechos antes narrados, a juicio del ciudadano J.V.R., estaban vinculados con un movimiento que pretendía la salida inconstitucional del ciudadano Presidente de la República H.R. CHÁVEZ FRÍAS, (subrayado de la Sala).

Transcribió parcialmente la entrevista que el Ministerio Público sostuvo con el General R.C.M.M., Director de Inteligencia Militar, y el Ministro de Infraestructura I.E.H.S. así como también parcialmente, citó la interpelación, ante la Comisión Política Especial de la Asamblea Nacional, del entonces Ministro del Interior y Justicia, R.R.C., y del General de División M.R..

Luego, dijo el Fiscal en su querella que, en la madrugada del 12 de abril de 2002, el General L.R., Inspector General de las Fuerzas Armadas Nacionales, procedió a leer el texto de un comunicado ante los medios de comunicación, en el que anunciaba que el ciudadano Presidente de la República H.R.C.F., había renunciado a su cargo y, como consecuencia de lo anterior, el Alto Mando Militar puso sus cargos a la orden, y que de igual forma, hizo pública la destitución del gabinete ministerial realizada por el Presidente y, en ese sentido, transcribió el texto de dicho comunicado.

Posteriormente, transcribió parcialmente las declaraciones que rindió el General en Jefe L.R.R. ante el Ministerio Público y ante la Comisión Política de la Asamblea Nacional.

A continuación, dijo el Fiscal en la querella que, a la 3:55 a.m., el Presidente H.C. se retiró de las instalaciones del Palacio de Miraflores y se dirigió hacia el Fuerte Tiuna, en compañía del Ministro de Infraestructura, E.H.S., y del General de División (Ej.) M.R., bajo custodia de la Casa Militar, a cargo del General J.A.V.V..

A continuación, citó parcialmente, la declaración del Ciudadano H.C. ante el Ministerio Público, la cual se analizará con posterioridad, tal y como se hará igualmente con la cita que también hizo el Fiscal, de la entrevista hecha por el Ministerio Público a Monseñor B.P..

Reseñó también la querella el contenido de la boleta de encarcelación del Presidente de la República, la cual forma el folio 325 de la segunda pieza del expediente y que es del tenor siguiente:

Cumpliendo instrucciones del Ciudadano General de División E.V.V. fue ordenada, tal como consta de “Boleta de Ingreso al Centro de Reclusión del 35 RPM-LJSM”, suscrita por los jefes de la referida Estación, la reclusión del ciudadano Teniente Coronel del Ejército, H.R.C.F., ( “ExPresidente de la República Bolivariana de Venezuela”) en fecha 12 de abril de 2002, entregado por el Capitán del Ejército J.G.E.B. y recibido ST-2DA A.J.G., tal como se desprende del folio 325 de la segunda pieza del expediente”.

A partir del folio 47 de la querella y hasta el folio 71, se narró lo que sucedió desde el viernes 12 de abril de 2002 a las 6:15 p.m., cuando el ciudadano P.C.E. se juramentó ante el país como Presidente Interino de la República, designando parte de su futuro equipo ministerial, entre los cuales apareció el coimputado H.R.P., como Ministro de la Defensa; que el recién nombrado Procurador General de la República dio a conocer el Acta de Constitución del Gobierno de Transición Democrática y Unidad Nacional, cuyo contenido transcribió íntegramente y que, a partir de allí, se produjeron hechos como la detención de R.R.C. y T.W.S.; el allanamiento de la sede administrativa de la Asamblea Nacional; protestas agresivas contra la Embajada de Cuba en Venezuela y el anuncio del desconocimiento y revisión del Acuerdo Integral de Cooperación entre la República Bolivariana de Venezuela y la República Federativa de Cuba.

Se refirió también a la detención de los ciudadanos R.C. y H.A.A., por su supuesta participación en los asesinatos ocurridos el día de la marcha.

Narró cómo grupos simpatizantes del Presidente Chávez realizaron manifestaciones, a los fines de obtener el regreso del mandatario nacional y dijo que diferentes personeros del gobierno depuesto afirmaban la falsedad de la renuncia del Presidente que dio pie a la ruptura del hilo constitucional y advertían que se había producido un golpe de estado.

Una vez transcrita parcialmente la entrevista hecha por el Ministerio Público al General B.C.C., en cuanto a la situación existente en el Fuerte Tiuna para el 11 de abril de 2002, se dedicó a hacer la crónica de cómo se desarrolló la operación Rescate por la Dignidad Nacional que concluyó en el retorno del Presidente H.C., previa renuncia del ciudadano P.C.E. y asunción temporal del ciudadano D.C..

En esta última parte, es decir, lo que sucedió entre el viernes 12 de abril de 2002, a las 6:15 p.m., cuando se juramentó el ciudadano P.C.E. (pág. 47 de la querella), hasta el 14 de abril de 2002, cuando reasumió el cargo de Presidente de la República el ciudadano H.R. CHÁVEZ FRÍAS (pág. 71), la única mención que hace el Fiscal con relación a los imputados se encuentra en los folios 64 y 65 de la querella y se refiere al General E.V.V., en su condición de Comandante General del Ejército, quien realizó una serie de señalamientos al Decreto Constitutivo del Gobierno de Transición, con los que condicionó el apoyo militar a las modificaciones que debían realizarse, con apego a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Lo anterior significa que, de acuerdo con la delimitación del tema a decidir precisado con anterioridad; de los hechos señalados en la querella todo aquello que va entre el folio 2, en cuanto al conflicto laboral de PDVSA y el folio 15, cuando se producen los pronunciamientos de los imputados, así como también, entre el folio 47, desde la juramentación del ciudadano P.C., hasta el folio 71, cuando reasumió el cargo el ciudadano H.C., la única mención que de ellos se hace -reitera la Sala- se refiere al General E.V.V., en su condición de Comandante General del Ejército, quien hizo una serie de señalamientos al Decreto Constitutivo del Gobierno de Transición, condicionando el apoyo militar a las modificaciones que debían realizarse con apego a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II

En cuanto a la actuación de los imputados, entre el folio 71 y el folio 78 la querella narró las actuaciones que tendrían la entidad suficiente para la declaratoria de haber mérito para su enjuiciamiento, siendo ellas:

i. Que los Generales o Almirantes que fueron imputados se dirigieron a la ciudadanía, a través de los medios de comunicación, para la trasmisión de un mensaje mediante el cual desconocían el gobierno del Presidente H.C..

ii. Que los oficiales Generales o Almirantes imputados “...se encontraban presentes el 11 de abril de 2002 en el Fuerte Tiuna, tal como se desprende de los videos anexos al expediente, exigiendo al Presidente de la República H.R.C.F. la renuncia de su cargo, caso contrario se tomarían medidas drásticas contra el Palacio de Miraflores”.

iii. Que ante la negativa del Presidente H.C. a la presentación de la renuncia al cargo, “...los Altos Oficiales disidentes optaron por la detención ilegal del mismo. En este sentido consta en el expediente (folio 325 de la segunda pieza del expediente) boleta de ingreso del Presidente H.R.C.F. al Centro de Reclusión del 35 RPM-LJSM por instrucciones del ciudadano General (Ej.) E.V.V., Comandante General del Ejército”.

Para demostrar lo relativo al particular i,. el Fiscal General hizo valer los vídeos y transcripciones, así como periódicos que acompañó a la querella; para probar lo relativo al particular ii, el Fiscal hizo valer los vídeos anexos al expediente así como la entrevista realizada por el Ministerio Público al Presidente H.C.F., la declaración del General I.H.S., quien señaló que se dirigió al Comando General del Ejército para hablar con el General VÁSQUEZ VELASCO y se consiguió con una situación de desobediencia y de no reconocimiento de la autoridad del Alto Mando Militar y, para evidenciar lo relativo al particular iii, el Fiscal hace valer la boleta de ingreso del Presidente H.C. al Centro de Reclusión, por instrucciones del Comandante General del Ejército, la cual corre inserta al folio 325 de la segunda pieza del expediente.

De todo lo anterior se concluye que es misión de esta Sala Plena establecer si las actuaciones que se atribuyen a los imputados constituyen una promoción o una ayuda a un movimiento armado para alterar la paz interior o para impedir el ejercicio de los poderes del gobierno establecidos en la República Bolivariana de Venezuela y se pasa a hacer en los términos que siguen:

PRIMERO PRONUNCIAMIENTOS DE LOS IMPUTADOS

Contrariamente a lo que afirmó el Fiscal en el folio 16 de la querella, el primer vocero de estos pronunciamientos no fue el Jefe del Estado Mayor de la Armada sino que lo fueron integrantes del componente Guardia Nacional. En efecto, la página D-1 del periódico “El Nacional”, del 12 de abril de 2002, acompañado y hecho valer por el ciudadano Fiscal se dice “GN alzó la voz primero” y seguidamente indicó que la vocería de los Altos Oficiales fue asumida por el General de División C.A.M..

No obstante, no puede escapar a esta Sala Plena que un día antes de ese pronunciamiento, el 10 de abril de 2002, refiriéndose a lo que sucedía con la concentración en PDVSA citada por el Fiscal, el General Damiani Bustillos, tal y como consta al folio 250 de la segunda pieza, había dicho:

Yo soy el General de División de la Guardia Nacional de Venezuela, R.D.B., me dirijo en el día de hoy a la opinión pública con la finalidad de hacer conocimiento que el ciudadano Presidente de la República le ha ordenado a la Guardia Nacional, la utilización de la fuerza con la finalidad que retire a las personas que se encuentran frente a Pdvsa.

Como conocedor del orden público y del orden interno, aconsejo al Alto Mando Militar que se encuentra en estos momentos reunidos en Fuerte Tiuna, que no tomen acción que es una locura presidencial que va a empañar el nombre de la Fuerza Armada, y en especial de mi querida Guardia Nacional.

También pido en estos momentos, lo pido pues, con la seriedad del caso que esto requiere en estos momentos del plan detención, pido cordura al gobierno nacional, cordura a los medios de comunicación social, a los obreros, a la CTV, a la gente de PDVSA, a Fedecámaras y sobre todo a los venezolanos.

Cumplo con la consecuencias y repito de lo que me pueda pasar con este acto que lo estoy haciendo conscientemente. Muchas gracias.

Es decir que antes de los acontecimientos del 11 de abril de 2002, ya altos oficiales de la Fuerza Armada habían emitido pronunciamientos en contra de la posibilidad de que los militares pudieran intervenir de alguna manera en un conflicto eminentemente civil.

Esta circunstancia adquiere mayor importancia si se toma en cuenta que el General E.V.V. aseguró, en la audiencia oral que el 07 de abril de 2002, que en el C. deM. donde estuvo presente el Fiscal General, se había elaborado un plan que comprendía labores de hostilidad contra los manifestantes.

Una vez llegada la marcha a las cercanías del Palacio de Miraflores y producidos los primeros hechos de violencia es cuando se produce la actuación del componente Guardia Nacional, en la cual el General de División C.A.M. expuso que, un día antes, se había discutido en el Comando de su fuerza la participación que ella debía tener, ya que sólo cuando se rebasa la actuación de la policía uniformada es cuando la Guardia interviene “...en representación de la Fuerza Armada, de garantizar ese orden...”

Dijo que en la mañana de ese día una marcha “...con una inmensa cantidad de venezolanos salieron en forma pacífica a hacer unos planteamientos” y que “...durante el desarrollo de toda la marcha ‘...hubo un comportamiento cívico de altura. No hubo alteraciones del orden público ni hechos de violencia...’...”.

Narró cómo después la marcha se dirigió a Miraflores y que:

...Ahí, en ese momento, cuando esos acontecimientos se van desarrollando, llamé al Señor Comandante General de la Fuerza que estaba reunido con el Alto Mando y le hice saber nuevamente cuál era el sentimiento institucional y cuáles los escenarios que nosotros veíamos probables de actuación para la institución...

Siguió diciendo que:

...Viendo los acontecimientos que se desarrollaban en la televisión, pudimos observar que la Guardia Nacional al mando de oficiales de la institución pertenecientes al Comando Regional N° 5, salieron a la tarea de impedir que ambos frentes hicieran contacto. Muy bien hasta ese momento, pero resulta ser que detrás de los miembros de la Guardia Nacional habían (sic) miembros del otro bando, círculos bolivarianos o lo que están estacionados al frente del Palacio de Miraflores y ellos sí ejercian violencia sobre el resto de los manifestantes y vimos como la Guardia Nacional en vez de reprimir a ambos frentes por igual o a hacer acciones para separar ambos bandos, solamente se dirigió contra el bando de las personas que venian en forma pacífica...

Dijo acto seguido que:

...Llamé a mi General Lucas, al Inspector de la Fuerza y le he hecho saber que no estamos de acuerdo con los resultados de la jornada de hoy. Y que hemos podido evitar esa situación. Son venezolanos los que fallecieron durante la jornada, hay heridos y hay muertos. Y estamos ante una escalada que pudiera ir a consecuencias mayores...

Fue después de la denuncia del componente Guardia Nacional cuando el Vicealmirante H.R.P. (Jefe de Planificación de la Inspectoría General de la Fuerza Armada Nacional), acompañado del Contra-almirante L.J.C.U., General Brigada P.P. y otros hicieron un pronunciamiento ante los medios de comunicación, en el cual desconocieron al gobierno, porque consideraron la situación de riesgo manifiesto de agravamiento de la conflictividad social, con fundamento en los artículos 57 y 350 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque supuestamente se lesionaron derechos humanos, debido a que el artículo 328 de la Carta Magna le imponía a la Fuerza Armada Nacional mantener el orden interno y evitar derramamiento de sangre.

Al respecto, manifestaron los Oficiales, en su defensa, que el mensaje no hace referencia a la violencia, amenazas, uso de las armas o a la alteración de la paz de la República. Por el contrario, se destacaba el respeto por las Instituciones y por la Constitución y, de acuerdo con la obligación de la Fuerza Armada Nacional, tenían que mantener el orden interno, conforme al mandato de la Constitución en el artículo 328 y un llamado a una Venezuela mejor ya que había sido víctima de lo que ellos consideraron una masacre sin precedentes históricos y que se encontraba fracturada por los mensajes de odio que habían penetrado los sentimientos de los compatriotas.

Los Oficiales, en su defensa, manifestaron que actuaron sin dolo de malignidad, ya que ese pronunciamiento lo consideraban un acto lícito fundamentado en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual tenían el derecho de expresar libremente sus pensamiento, ideas y opiniones a viva voz por los medios de comunicación y prohíbe la censura a los funcionarios públicos para contar de los asuntos bajo sus responsabilidades.

En este sentido, es bueno reiterar que para poder punir a cualquier ciudadano es preciso, además del accionar suyo, la intencionalidad, desde luego que si ella no existe o si esa persona actúa convencida de la legitimidad de su proceder faltaría el elemento subjetivo del tipo penal.

Es en esta parte cuando las declaraciones del Ministro de Infraestructura, General I.H.S., deben ser traídas a colación.

En efecto, dijo él, según consta en las actas aportadas por el Fiscal General:

Cuando ellos le piden la renuncia por que se la piden? Respondió: “Yo no te puedo decir que ellos hayan dicho allí le pedimos la renuncia por esto, esto, y esto, ellos manifestaron de que, por supuesto habían sido vulnerados los derechos humanos con estos muertos, ellos siempre manifestaron inclusive en las conversaciones que tuvieron conmigo, de que., según ellos los detonantes habían sido estos muertos, pero decirte que específicamente hicieron una lista allí de que por estas causas, ustedes tienen que renunciar, les confieso que no, por lo menos yo no lo oí (...) ellos siempre se montaron en el piso de que era por causa de los muertos, producto de francotiradores, etc. etc, y de tener armados al (sic) Círculos Bolivarianos, eso fue lo que ellos manifestaban, que ellos no podían permitir eso (...) ellos consideraron eso una violación de los derechos humanos que se había matado gente inocente”.- (folios 379 al 391 del Expediente Pieza 2).-

(Resaltados de la Sala).

La anterior declaración evidencia que la conducta de los imputados se encontraba precedida de la convicción de que debían impedir un estado de cosas que consideraron nocivo, con razones para ello, desde luego que no otra cosa indicaba la declaración del General C.A.M., pero no con la finalidad de impedir o dificultar el ejercicio del gobierno.

Posteriormente, el General E.V. Velazco (Comandante General del Ejército), el 11-04-2002, a las 09:00 p.m, se pronunció ante los medios de comunicación y manifestó que se violaron los derechos humanos, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque murieron venezolanos por incapacidad de dialogo y el Alto Mando lo advirtió con tiempo, pero no se tomaron las medidas necesarias.

Asimismo, dijo que existían grupos armados bolivarianos que ofendían el nombre del Libertador, porque pregonan la maldad y utilizan armas (delitos según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y se utilizaron oficiales de la Fuerza Armada Nacional con fines políticos. Por ello, consideró se había manchado el honor de la Fuerza Armada Nacional, perdido la identidad con los uniformes y violentado la autoridad del Comandante del Ejercito al recibir un subalterno del citado General Vásquez ordenes directas del Presidente de la República. Le pidió perdón al pueblo por los sucesos acaecidos porque la Fuerza Armada Nacional no cumplió su cometido porque creyeron que dicha Fuerza no era para agredir al pueblo, ni para combatirlo.

Como Comandante General del Ejercito le ordenó a todos sus comandantes de batallones, brigadas y divisiones que permanecieran en sus unidades porque eso no era un golpe de estado, ni una insubordinación, era una posición de solidaridad con todo el pueblo venezolano y dijo que fue fiel y leal al Presidente, pero los muertos de ese día no los podía tolerar, y con fundamento en los artículos 328 y 350 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estaban obligados a tomar esa decisión.

Destacó que dicho pronunciamiento no era insubordinación, sino un acompañamiento a todo el pueblo venezolano ante lo que consideró un atropello a todos los venezolanos.” (Folio 17 y 18 querella)

De lo anterior se evidencia que, con tal pronunciamiento, no se desconoció al gobierno del Presidente de la República sino la orden dictada por el Presidente de la República, de aplicar el Plan Ávila porque resultaba contrario a la protección de los derechos humanos de la ciudadanía y ello significaría una masacre, así como repudió, junto con los otros Altos Oficiales, el genocidio que perpetraron los círculos oficialistas contra la sociedad civil indefensa.

En este sentido, es bueno ratificar lo dicho con anterioridad en cuanto a la causa o intención del pronunciamiento.

De igual manera, es preciso poner énfasis en el hecho de que ordenar la permanencia de las unidades en sus sedes, lejos de significar una movilización militar, se traduce, exactamente, en lo contrario y ello aleja la idea del tipo en lo que respecta a movimiento armado.

A las 02:30 a.m., del 12 de abril de 2002, el General en Jefe L.R.R. se dirigió al País y tal como narró el Fiscal General, leyó una alocución donde dijo:

...Los miembros del Alto Mando Militar de la Fuerza Armada Nacional de la República Bolivariana de Venezuela deplora los lamentables acontecimientos sucedidos en la ciudad de Capital en el día de ayer. Ante tales hechos se le solicitó la renuncia de su cargo la cual aceptó.

Los miembros del alto Mando Militar, a partir de este momento ponemos nuestros cargos a la orden, los cuales entregaremos a los oficiales que sean designados por la nuevas autoridades.

Finalmente, quiero hacer un llamado al glorioso pueblo de Venezuela, a mantener la calma y el ejercicio de un ejemplar civismo, rechazando toda incitación a la violencia y al desorden.- Tengan fe en sus Fuerza Armadas.- Muchas gracias

.-.

(Resaltados de la Sala).

Tal comunicado, emanado del Alto Mando Militar, tiene que ser interpretado en el sentido de que ese Alto Mando Militar tampoco estaba de acuerdo con la implementación de las actividades denunciadas por los imputados y que, además, también hacía responsable al Presidente de la República de tales circunstancias, al punto de que le solicitó su renuncia.

En efecto, de no ser así, sería incomprensible esa justificación para ello.

Además, el General en Jefe hizo un llamado al pueblo a mantener la calma y, como es lógico, no se puede mantener lo que no existe, por lo cual es forzosa la conclusión de que la alteración de la paz interior de la República, según lo expuesto por el Alto Mando Militar, o no se dio o no fue responsabilidad de los imputados.

Por último, de haber existido algún hecho criminoso no se justificaría un mensaje al pueblo a tener fe en su Fuerza Armada.

El 12-04-2002 a las 3:15 a.m., es decir, casi una hora después de la alocución del General L.R., anunciando la renuncia del Presidente de la República, el Almirante V.Q. (Inspector General de la Armada) se pronunció lamentando profundamente los hechos violentos y trágicos acaecidos ese día y se sumó al profundo sentimiento de tristeza que embargaba al pueblo venezolano, respaldó las declaraciones de los demás componentes y su apoyo a la sociedad civil. Hizo un llamado a la calma.

Al analizar esta alocución, es forzoso concluir que los hechos producidos en la ciudad capital, durante la tarde del 11 de abril de 2002, fueron efectivamente violentos y trágicos, como indicó el Almirante Quevedo, y tuvieron la magnitud suficiente para que ese componente de la Fuerza Armada diera su respaldo a los otros componentes después de que se había anunciado la renuncia del Presidente.

Coincidió entonces la Armada con la naturaleza del móvil de los pronunciamientos de los imputados y eso refuerza la idea que ellos tuvieron de que procedían correctamente.

Por todo lo anterior no queda otro camino sino concluir en que tales eventos fueron de tal gravedad que pudieron justificar la conducta de los imputados al creer razonablemente, que era lícita su forma de proceder.

Subraya la Sala que ninguno de los pronunciamientos de los imputados fue puro y simple con la intención de impedir o dificultar el ejercicio del gobierno sino que cada uno de ellos tuvo como causa los hechos de violencia que se estaban produciendo en el país, como consecuencia de la citada marcha y la implementación del Plan Ávila.

Esto significa, se reitera, que procedían convencidos de lo correcto y legítimo de su proceder, por cuanto su formación se oponía al acatamiento de una orden que consideraban reprochable y ello aleja la idea de malignidad.

En este sentido, esta Sala reitera el criterio sostenido en la sentencia del 4 de julio de 2000 antes citada (caso Miquilena) con ponencia del Magistrado A.A.F.:

“... Por ello hay en esa descripción típica elementos objetivos que faltan en la conducta que se solicita investigar y también un elemento subjetivo de lo injusto, no únicamente referido al dolo sino también al fin. Por esto hay un elemento subjetivo finalístico dentro del tipo o un elemento subjetivo. Y si tal elemento no es reproducido por el proceder del sujeto activo del delito, estaríase en presencia de un aspecto negativo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada como principio substancial en el artículo l° del Código Penal:

...omissis....

Tal ausencia de tipo pudiere ser entendida más bien como una ausencia total de tipo o una atipicidad general y completa, porque faltan varios de los caracteres o elementos típicos de la descripción hecha en la ley del delito correspondiente. Si se trata de indagar en el ánimo del agente y de comprobar cognoscitivamente los elementos subjetivos del tipo, se ve que allí no había malignidad, sino el convencimiento de que su conducta era lícita porque ya había vendido sus acciones o, por lo menos, y esto si es indiscutible, creyó que las había vendido

.

De acuerdo con lo anterior, es imposible hacer encajar en el tipo descrito en el citado artículo 476, ordinal 1, las mencionadas conductas de los imputados al emitir esos pronunciamientos, sin que la Sala pueda emitir ningún otro pronunciamiento en relación con ellos, desde luego que sólo se le ha exigido el que queda dicho.

Por otra parte, para que tales hechos pudieran encuadrar en la descripción dicha es preciso el elemento finalístico; es decir, que las alocuciones tuvieren como fin promover o ayudar un movimiento armado para alterar la paz interior de la República o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno.

En este sentido, se observa que el único de los imputados que tenía mando efectivo de tropas ordenó a todos sus comandantes de batallones, brigadas y divisiones que permanecieran en sus unidades y que eso no era un golpe de estado ni una insubordinación, sino que lo que hizo fue desconocer la orden dictada por el Presidente de la República de aplicar el Plan Ávila, por cuanto, según él, resultaba contrario a la protección de los derechos humanos de la ciudadanía y ello significaría una masacre.

Luego, si el único que tenía mando de tropa ordenó a esa tropa que permaneciera en sus unidades y les aclaró que no era golpe de estado ni insubordinación, para los otros, por carecer de mando de efectivos militares resultaba imposible la comisión del delito que se le imputó sin que pueda la Sala, referirse a ningún otro tipo de calificativo de su conducta que tenga que ver con un supuesto diferente al señalado por el Fiscal.

La conclusión única, entonces, tiene que ser la de que las acciones por las cuales se pretende enjuiciar a los oficiales preidentificados no se realizaron con la intención de alterar la paz interior o la de impedir o dificultar el ejercicio del gobierno sino, exactamente, para tratar de restablecer esa paz interior rota por factores y elementos ajenos a los imputados.

Que, efectivamente, hayan obrado de manera correcta es materia diferente pero ajena a esta decisión.

SEGUNDO SOLICITUD DE RENUNCIA BAJO COACCIÓN

En torno a esto es importante recordar que por cuanto la responsabilidad penal es personalísima, para que pueda imputarse un hecho criminoso a una persona no basta con que ella se encuentre presente en el momento y lugar cuando y donde tal conducta se produzca, sino que esa acción censurable debe emanar de ella.

Para determinar si se produjo, de parte de los imputados, coacción alguna para la obtención de la renuncia del Presidente de la República a su cargo, la Sala pasa a analizar las testimoniales traídas a los autos por el Fiscal General, de la siguiente manera:

El cuatro de mayo del presente año en el Palacio de Miraflores el Presidente H.R.C.F., en entrevista con los Fiscales comisionados, manifestó: ...

A la pregunta ¿ Le mencionaron quienes eran esas personas que exigían su renuncia ? respondió: “Era difícil sabe por qué, por qué me decía L.R. que esa era una algarabía de gente, y que no se ponen de acuerdo, que había entre ellos, incluso ya un conflicto, y que era difícil quien, pero todos asumimos que era Vásquez Velasco, el Jefe del Ejército era uno de los que dirigía la acción, era el más antiguo todo estaban manifestando contra el gobierno, .....

Como puede verse no se señaló específicamente a alguna persona sino que dijo que todos asumieron algo y esto no puede bastar para dar por demostrada una situación tan grave como la que se les imputa.

Sigue la declaración:

A la pregunta ¿ Le mencionó el General L.R. algún nombre de las personas que estaban presionando ? respondió: “No, entiendo que todo ese grupo que estaba allá, como 40 Generales , Almirantes...” (...) Bueno fíjense entonces, es allí cuando en ese marco de cosas, cuando Lucas hace su aparición, incluso yo le dije que la renuncia mía es la del él y la del Alto Mando...”

Nuevamente se observa que la supuesta presión no se ejerció contra el Presidente sino que fue una afirmación que a él le hizo el General Rincón y sin señalar a nadie en particular.

Siguió diciendo el Presidente en su declaración que llegaron los Generales D.B., el General Camacho Kairuz, uno del ejército llamado Narváez y otros más y así dijo:

“Bueno recuerdo que llegan entonces, permito que pasen los generales que se habían manifestado contra el gobierno, ellos pasaron, El general Damiani Bustillo, el general Camacho Kairuz, estos dos de la Guardia Nacional y uno del Ejército llamado Narváez y otros más, eran tres que recuerdo y ellos si vinieron a decirme con mucho respeto usted es el Presidente de la República nosotros queremos respetarle su investidura y queremos facilitar esto, pero allá en Fuerte Tiuna, hay una cosa de conflicto, unos que si unos que no, incluso ellos venían con la idea de que yo aceptara ir en un helicóptero a Maiquetía, yo le digo no vale de esa manera no, yo quiero que ustedes se pongan de acuerdo, yo no pudo irme del país como si nada, (...) no hubo forma de convencer a nadie, así que ellos vuelven a llamar y dicen que no hay condiciones, que creo si en diez minutos yo no salía de allí para allá, tenían una columna de tanques ya listos para bombardear el palacio (...)

Dijo que “ellos vuelven a llamar” pero sin especificar quiénes son ellos, desde luego que no pueden ser los antes nombrados y “ellos” dicen que tenían una columna de tanques.

Siguió diciendo que salieron de Palacio a las cuatro de la mañana, pero, resulta que, desde hora y media antes ya el pueblo venezolano y la comunidad internacional estaban convencidos de que en Venezuela el Presidente había renunciado y no se explica cómo se presiona para que renuncie a quien ya lo hizo.

Continúa:

... y es así como salimos de aquí creo que a las cuatro de la mañana ir a Fuerte Tiuna (...) conmigo van los conductores de aquí, íbamos en caravana, iba el General Rosendo en la parte delantera, iba el General Hurtado a mi derecha, iba yo en el centro, iba el Mayor Suárez Churio, mi escolta personal en la parte izquierda, yo iba uniformado (...) ahí estaban muchos generales, almirantes y estaban allí los obispos Baltarzar Porras y Azuaje (...) El General tomó la palabra una vez que yo me siento, es el General de Cavim Fuenmayor León, él toma la palabra, entiendo que lo designaron y hace una exposición y me dice bueno señor Presidente lo hemos llamado, fue respetuoso de verdad, para que usted bueno firme aquí la renuncia y me vuelven a poner entiendo que es la misma hoja, y ni la leí, la vi que pusieron ahí y me dicen bueno es lo más conveniente para el país, le agradecemos su gesto, que se yo, todas esas cosas, entonces yo le digo mira Fuenmayor, y le hablé a todos, recuerdo que le hablé a todos, yo en esas condiciones, así yo no voy a renunciar a la Presidencia.

Se refiere al General Fuenmayor y, además, repite que fue respetuoso, lo cual, aparte de no ser imputado este General, aleja la idea de la coacción.

...así que ni siquiera me pongan esta hoja aquí, yo les voy a repetir y les repetí las condiciones, una, dos, tres, cuatro y además, si me quieren oír y empecé a darles mas orientaciones, tengan mucho cuidado con lo que va a pasar aquí, el pueblo, hay un pueblo, ahí hay una Constitución ahí hay unos oficiales por ahí, tengan mucho cuidado, manejemos bien esta situación, yo estoy diciéndoles eso y recuerdo que me interrumpen de una manera altanera, es la palabra, el general G.G. (...) y me dice no aquí no hemos venido a discutir nada, ..

agregó que se quedó con el obispo B.P. y el O.A. y el General Vietri Vietri paso un tiempo y volvieron a insistir. “...ahí esta la renuncia, usted tiene que firmar la renuncia... manifestó que tomó la palabra un general de División de la Guardia Nacional, no recordó su nombre y dijo: “...nosotros no podemos aceptar que el se vaya del país, porque como le vamos a explicar al pueblo después, por permitirnos que se fuera un asesino, o quien produjo todas estas muertes...”

Hasta aquí se observa sólo una conducta calificada de altanera y emanada de un no imputado y de un General de la Guardia Nacional cuyo nombre no recordó. Es más ni siquiera nombró a los oficiales cuyo enjuiciamiento se pide.

...Después de transcurrido un tiempo “...luego ellos entran –como les decía- y me presionan un poco más, me habla ya este General este de la Guardia prácticamente me estaba enjuiciando, tiene que ir preso por este genocidio, por toda esa sangre, si es así háganlo soy el Presidente prisionero, no se olviden, tienen preso al Presidente de la República, no se le olvide, yo no voy a firmar esa renuncia (...) agarraron la hoja y dijo uno –bueno eso no importa que no firme nada...” (Folio 432 al 438 del expediente pieza N° 2).-

(Todos los resaltados de esta declaración son de la Sala).

Lo anterior evidencia que, entre los militares, existía malestar por lo que consideraron un genocidio imputable al Presidente y ello robustece lo antes expuesto pero, además, de quien se considera prisionero es de ese oficial no identificado y del General González, cuyas conductas son ajenas también a este decisión por cuanto el Fiscal General la limitó, se repite una vez más, a los cuatro imputados.

Es criterio de la Sala que de las declaraciones del Presidente H.C., en ningún momento puede evidenciarse que los imputados hayan ejercido, en su contra, ningún tipo de presión.

Efectivamente, el Presidente Chávez, única persona en definitiva que puede decir si se ejerció presión en su contra, se refiere a Oficiales distintos a los imputados y con respecto a algunos de ellos dice que fueron respetuosos, otros altaneros y otro, cuyo nombre no recordó, pero de quien dijo que era de la Guardia Nacional y resulta que ninguno de los imputados pertenece a esa fuerza.

Aún cuando lo anterior basta para poner en evidencia que los imputados no son responsables de haber ejercido coacción sobre el Presidente, la Sala pasa a referirse a declaraciones de los protagonistas de esos hechos, así:

El ciudadano J.V.R.V., entonces Ministro de la Defensa, al ser entrevistado por el Ministerio Público el 25 de abril de 2002 manifestó:

...La Guardia Nacional, de acuerdo con instrucciones que le dio el General B.L., Comandante de la Guardia Nacional se movilizó para impedir precisamente un choque de manifestantes, y crear una especie de cinturón de seguridad que impidiera ese choque que se veía venir, cuando la manifestación llegó a la Avenida Bolívar (...) Posteriormente, ya en vista de que existía una situación de mucha precariedad en la conducción de la Fuerza Armada empezó a plantearse una situación a través de la cual viniera un mensaje, en el sentido de que el Presidente Chávez debía renunciar (...) que el grupo militar que estaba en Fuerte Tiuna, planteaba la renuncia del Presidente de la República y que iban a enviar el modelo de renuncia a través del fax de Miraflores, entonces llegó un documento a través del cual el Presidente renunciaba a la Presidencia ...

Como puede verse, hasta ahora el declarante se ha referido a un grupo militar, pero sin que aparezca la mención de alguno de los imputados.

Siguió diciendo que, entre el grupo de los Generales que estaba en el Fuerte Tiuna, se encontraban los Generales Vásquez, R.F., M.G., N.G., L.P., Pereira, el Almirante Ramírez y el General Martínez, entre otros.

Es en este momento, cuando por primera vez mencionó a los oficiales contra quienes se pidió enjuiciamiento; pero no escapa a la Sala que el declarante estaba en Miraflores y se refería a personas que estaban en el Fuerte Tiuna. Es decir, habla de algo que no estaba presenciando sino que presumía o creía lo que afirmaba, pero no le constaba.

El Presidente, dijo el declarante, mantenía la posición de no firmar la renuncia, luego se produjo una llamada del grupo de generales que estaban en el Fuerte Tiuna, diciendo que daban un ultimátum de 15 minutos para que se les diera una respuesta porque, de lo contrario, enviarían los tanques del Batallón Ayala.

Observa la Sala que el entonces Ministro de la Defensa manifestó que se recibió una llamada del grupo de generales pero nuevamente se mantiene la incógnita en lo que respecta a qué persona específica hizo la llamada y dio el ultimátum.

Además, se refirió a que se les amenazaba con los tanques del Batallón Ayala, con lo cual era imposible de materializar alguna amenaza como se verá en la declaración del Ministro Iztúriz.

Siguió diciendo el Dr. Rangel que, aproximadamente a las 4:00 o 3:45 de la madrugada, el Presidente salió de Miraflores acompañado por el General Rosendo y del General retirado Hurtado.

Observa la Sala que la hora indicada por el declarante, como de salida del Presidente de Miraflores como consecuencia de las amenazas a las que hizo mención, es posterior al momento cuando el General en Jefe había anunciado su renuncia.

Terminó diciendo que él se fue al Circulo Militar, luego a su casa y luego estuvo muy activo, desde el sitio donde estaba oculto, en la organización del contragolpe o según sus palabras, para restablecer la normalidad constitucional y reponer al Presidente Chávez.

En el Diario El Nacional del 13/04/2002, página D-9, aparece entrevista concedida por el Dr. J.V.R. a la periodista G.S. a la pregunta ¿hubo golpe o no hubo golpe? Respondió “obviamente que hubo un pronunciamiento de la Fuerza Armada que depuso al Presidente” se le repreguntó ¿o sea que hubo un Golpe de Estado? Contestó “hubo un pronunciamiento de la Fuerza Armada que depuso al Presidente”; nuevamente se le preguntó ¿Por qué no lo califica como tal? Y contestó “eso es un problema semántico”; más adelante se le preguntó ¿Usted reconoce a P.C. ESTANGA como Presidente de la Junta de Gobierno? Y dijo “yo no soy Poder para reconocer a nadie”; y a la interrogante ¿Le parece que esta es una vía constitucional para el país? respondió “eso habría que estudiarlo”

Llama la atención a la Sala que el entonces Ministro de la Defensa no haya sido tajante en la calificación de los acontecimientos que se acababan de producir y más bien prefirió decir que se trataba de un problema semántico y que dijo no ser poder para reconocer a alguien. (Todos los resaltados en la anterior declaración son de la Sala).

De la declaración del Ministro Aristóbulo Istúriz tampoco se evidencia identificación o especificación alguna de cual de los imputados pudo haber presionado al Presidente para obtener su renuncia, ya que solo mencionó al General Fuenmayor y con relación a la posibilidad de materializar la amenaza al preguntarle ¿quién ordenó la salida de los tanques? Contestó “no, fíjate los tanques no llegaron a salir, es decir ellos decían, si en tanto tiempo no entregan a Chávez, no traen a Chávez, vamos a ir con los tanques a bombardear, entonces el General Carneiro que estaba con el Presidente era el hombre de los tanques, es decir, pero en ese momento este...(sic), es decir esa amenaza hoy sabemos que esa amenaza no la hubieran podido cumplir, hoy en ese momento no lo sabíamos, entiendes?...” (folio 368 al 378 de la pieza 2 de la querella). (Resaltado de la Sala).

De la declaración del entonces Ministro del Interior y Justicia, ciudadano R.R.C. ante el Ministerio Público, se obtiene que, como a las 3:30 a.m., CAMACHO KAIRUZ y un Coronel de apellido MONTANA y un general de apellido BARRAEZ presionaron al Presidente para que renunciara y luego se fueron a Fuerte Tiuna.

Nuevamente se observa que no aparece presionando al Presidente ninguno de los imputados y que las presiones que dijo haber presenciado se produjeron después de una hora de haberse anunciado al país que el Presidente había renunciado.

Mencionó igualmente que se le amenazó con los tanques del Batallón Ayala y como antes quedó dicho con la declaración del Ministro ISTURIZ se evidenció que tal amenaza era inejecutable. (folios 409 al 416 de la pieza 2 de la querella)

La ciudadana M.C.I., en entrevista en el despacho del Fiscal General de la República, con las fiscales comisionadas en fecha 25 de abril de 2002 se refiere a “los oficiales” sin identificar a ninguno de los imputados. En efecto, manifestó:

(...) El Presidente se levanta y con un grupo de oficiales del Alto Mando, se dirige a su despacho. Los oficiales estuvieron reunidos varias horas con el Presidente (...) al Presidente le dieron las siguientes alternativas: Renunciar a la Presidencia de la República y salir del país o renunciar y ser juzgado en Venezuela; (...) pudimos ver y oir las presiones a las que estaba siendo sometido el Presidente por quienes solicitaban su renuncia, no recordando ahora las palabras precisas: por teléfono el General R.F. se comunicaba con el General Hurtado Soucre, quién estaba en la oficina y había sido comisionado por el Presidente para ser interlocutor, este último transmitía lo que telefónicamente decía el General R.F. y decía que le quedaban pocos minutos al Presidente para renunciar y que pronto saldría el Batallón Bolívar y el ....del Fuerte Tiuna para tomar el Palacio de Miraflores;(...) El Presidente no fue sometido a violencia física por parte de ninguna persona, hasta el momento que yo lo vi, que fue cuando salió de su despacho...” a la pregunta. ¿Diga usted, si el General en Jefe L.R. estaba en el Palacio de Miraflores cuando le plantearon la renuncia al Presidente? Contestó: En el momento en que yo estuve en el Despacho del Presidente no estaba el General L.R. estaba en el Palacio de Miraflores cuando le plantearon la renuncia al Presidente? Contestó: En el momento en que yo estuve en el Despacho del Presidente no estaba el General L.R.. Décima: ¿ Diga usted como entiende que según usted manifestó, el Presidente no renunció, El General L.R., haya informado de su renuncia al pueblo de Venezuela? Contestó: Debe explicarlo el General L.R., quién quizá fue victima de una mala información (folios 47 al 52 de la Pieza1 de la querella fiscal) (Todos los resaltados en la anterior declaración son de la Sala).

Luego, se sigue sin identificar a ninguna persona en particular, pero se aclara que no hubo violencia.

En fecha 5-5 del 2002, Monseñor B.P. se entrevistó con las Fiscales ante el Tribunal Supremo de Justicia, en la sede de la Conferencia Episcopal y manifestó que el Presidente dijo:

…yo he venido aquí porque he querido y el llegó fue a su casa militar, yo he venido hasta acá y estoy pues en manos de ustedes, pueden hacer lo que quieran, yo simplemente si les digo que yo les hago menos daño fuera del país, ustedes deciden…

.- Eso fue a las 4:30a.m. del día 12 de abril. (Resaltado de la Sala).

Aseguró que, después de aproximadamente una hora, los Generales manifestaron que no le podían permitir la salida porque la responsabilidad iba a recaer sobre las Fuerzas Armadas.- (folios 227 al 230 del Expediente, Pieza 2).-

De ello se desprende que el Presidente acudió al Fuerte Tiuna “...porque he querido...” y también que la intención de esos Generales, (se sigue sin saber cuáles) era la de evitar que se responsabilizara a la Fuerza Armada de algo que consideraban totalmente perjudicial.

En el acta de entrevista a Monseñor B.P., del mismo 5 de mayo del año 2.002, realizada en la sede de la Conferencia Episcopal, se lee a la letra:

…Me llamó el Ministro R.C. y me pasó al Presidente, quién me pregunto si yo estaba dispuesto a garantizarle la vida a él, sus familiares, a los civiles y militares que se encontraban en el Palacio de Miraflores, porque el había decidido abandonar la Presidencia y además el Presidente dijo que esta decisión la había tomado luego de consultar con sus asesores y a las nueve en la noche los reunió para comunicarles su decisión y que por tal motivo requería mi presencia para que le garantizara la vida y lo acompañara hasta la escalerilla del avión que lo conduciría al exterior del país

.- Segunda: ¿Diga usted si durante su permanencia en el Fuerte Tiuna, observó algún tipo de coacción hacia el Presidente de la República para que firmara su renuncia? Contestó: “En absoluto, más bien me sentía perplejo ante el clima de cordialidad y respeto de todos, tanto del Presidente hacia los Oficiales, como de ellos hacia el Presidente, en una situación como esa…”.- (folios 186 y 187 del Expediente, Pieza 1). (Resaltado de la Sala).

El Presidente, entonces, dijo a Monseñor que él había decidido renunciar desde las nueve de la noche y que esa decisión la tomó luego de consultar a sus asesores y que lo necesitaba para que lo acompañara hasta la escalerilla del avión que lo conduciría al extranjero.

Igualmente, se reafirma la idea de la cordialidad y el respeto hacia el Presidente, ello totalmente ajeno a la coacción y se sigue sin señalar a ninguno de los imputados.

De la declaración del Ministro de Infraestructura, I.E.H.S., en entrevista con el Ministerio Público, el 26-4-2002, se desprende que el Presidente de la República lo invitó a una reunión con el Alto Mando Militar porque podía estar tensa una situación con la Fuerza Armada Nacional, allí se concluyó que algunos Generales se mantenían en desobediencia. Se dirigió a Fuerte Tiuna acompañado del General Rosendo y se dio cuenta de que no eran 5 ó 6 Generales sino varios, en el Comando General del Ejército. Era casi todo el cuerpo de Generales el que estaba allí. La desobediencia consistió en haber tomado la Comandancia de la Guardia Nacional. Se hablaba de desconocer al Alto Mando. Había determinación de que el Presidente debía renunciar, pero que era necesario evitar confrontación entre los miembros de la misma institución y el pueblo.

No se puede pasar por alto que este Ministro, militar retirado, calificó la acción como desobediencia.

Nuevamente se pone en evidencia que no hay señalamiento expreso contra los imputados.

Además, ante la pregunta:

¿Cuando ellos le piden la renuncia por que se la piden? Respondió: “Yo no te puedo decir que ellos hayan dicho allí le pedimos la renuncia por esto, esto, y esto, ellos manifestaron de que, por supuesto habían sido vulnerados los derechos humanos con estos muertos, ellos siempre manifestaron inclusive en las conversaciones que tuvieron conmigo, de que., según ellos los detonantes habían sido estos muertos, pero decirte que específicamente hicieron una lista allí de que por estas causas, ustedes tienen que renunciar, les confieso que no, por lo menos yo no lo oí (...) ellos siempre se montaron en el piso de que era por causa de los muertos, producto de francotiradores, etc. etc, y de tener armados al (sic) Círculos Bolivarianos, eso fue lo que ellos manifestaban, que ellos no podían permitir eso (...) ellos consideraron eso una violación de los derechos humanos que se había matado gente inocente”.- (folios 379 al 391 del Expediente Pieza 2).-

Esta parte, no sólo ratifica la falta de identificación de los imputados en los hechos denunciados por el Fiscal sino que, como antes se indicó, apunta a la falta de malignidad en la conducta de los imputados y demuestra que, por el contrario, su intención era la de impedir daños en la paz interior del país.

El General de División M.R. señaló que el General Fuenmayor León lo llamó por teléfono y le informó que estaba en Televen con Monseñor B.P., el General M.G. y el General N.G.G. porque esperaban al Presidente para la FIRMA de la renuncia y les informó que el Presidente no iría porque decidió enviarla por fax.- Le enviaron una propuesta que el Presidente no aceptó firmar, ante la negativa del Presidente de no firmar la propuesta y la decisión de los Generales de no ceder a su petición, el General Hurtado y él recibieron varias llamadas del General R.F.L., diciendo que si no había decisión urgente, los Comandantes de Unidades arremeterían contra Miraflores y sería bombardeaba por la Aviación.

Dijo también que el General M.G. amenazó con enviar los Batallones Ayala y Bolívar contra el Palacio de Miraflores. El Presidente decidió dirigirse al Fuerte Tiuna, lo acompañaron el General Hurtado, el General J.A.V.V. y él hasta donde se encontraba Monseñor B.P. en la Comandancia General del Ejercito. Allí el General Fuenmayor le colocó la carpeta con el decreto de renuncia y le manifestó que debía firmarlo y sería juzgado en el país. El Presidente se negó a firmarlo, ante esta situación el General Vásquez Velasco decidió dejarlo “bajo protección”.- (folio 37 y 38 de la querella Fiscal).-

Nuevamente se demuestra que no fueron los imputados quienes pudieron ejercer presión para obtener la renuncia del Presidente sino, de ser cierto ello, personas distintas y, además, que le dijeron dejarlo “bajo protección”

Luego, si en todo momento se señaló que quienes pudieron haberse referido a la renuncia bajo amenaza del Presidente fueron personas distintas, algunas ni siquiera identificadas y menos aún imputadas, resultaría imposible hacer responsable de tales conductas a alguno de los imputados y mucho mas si, como dijo el Presidente a Monseñor B.P., “...él había decidido abandonar la Presidencia y además el Presidente dijo que esta decisión la había tomado luego de consultar con sus asesores y a las nueve en la noche los reunió para comunicarles su decisión y que por tal motivo”.

TERCERO DETENCIÓN ILEGAL DEL PRESIDENTE

Señaló el Fiscal que ante la negativa del Presidente H.C. a presentar la renuncia del cargo optaron por la detención ilegal del mismo y señaló como prueba la boleta de ingreso al Centro de Reclusión, la cual corre inserta al folio 325 de la segunda pieza del expediente.

A este respecto observa la Sala, que en la misma boleta se señaló como fecha de ingreso las 6:00 a.m. del día 12 de abril de 2002, y es de todos sabido, aceptado por tirios y troyanos que horas antes, es decir, a las 2:30 a.m. de ese día el General en Jefe L.R. leyó un comunicado en el cual dijo:

...Los miembros del Alto Mando Militar de la Fuerza Armada Nacional de la República Bolivariana de Venezuela deplora los lamentables acontecimientos sucedidos en la ciudad de Capital en el día de ayer. Ante tales hechos se le solicitó la renuncia de su cargo la cual aceptó.

Los miembros del alto Mando Militar, a partir de este momento ponemos nuestros cargos a la orden, los cuales entregaremos a los oficiales que sean designados por la nuevas autoridades.

Finalmente, quiero hacer un llamado al glorioso pueblo de Venezuela, a mantener la calma y el ejercicio de un ejemplar civismo, rechazando toda incitación a la violencia y al desorden.- Tengan fe en su Fuerza Armada.- Muchas gracias

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A partir de ese momento, todos los ciudadanos del País tenían el derecho y, más aún, la obligación de considerar como cierta tal afirmación al punto de que inclusive rebasó las fronteras de nuestro país, y es así como el Secretario General de la OEA manifestó:

Es conveniente señalar que el grupo de Río consideró la renuncia del Presidente Chávez como un hecho cumplido, así como también la destitución del vicepresidente y de su gabinete, por lo cual no se solicitó su restitución como parte de las acciones necesarias para defender el orden constitucional. (Tomado de la página web www.oea.org).

En esas condiciones, no puede atribuirse a los imputados la detención arbitraria del Presidente si en esa oportunidad se trataba de un expresidente, tal y como se dejó constancia en la boleta hecha valer por el Fiscal.

Por otra parte, el General Vásquez Velazco en todo momento negó haber ordenado la detención del presidente H.C. y observa la Sala que la referida boleta no aparece firmada por ese imputado; boleta que, además, fue expresamente impugnada por la defensa de dicho oficial porque éste no la había firmado.

En el mismo orden de ideas se tiene que de las declaraciones reseñadas por el Fiscal y de los recaudos por él acompañados se evidencia que siempre se le dijo que quedaba bajo custodia para su protección.

De acuerdo con lo anterior tampoco se cumple la tercera de las conductas que la querella imputó a los Generales y Almirantes para solicitar su enjuiciamiento por rebelión y, debido a ello, su petición debe ser declarada improcedente, y así se decide.

CAPITULO TERCERO

EL GOBIERNO PROVISORIO

A pesar de que el Fiscal General no achacó expresamente a los imputados lo relativo a la constitución de un gobierno provisorio, por lo cual su consideración es ajena a esta decisión, el mundo todo sabe que el 12 de abril de 2002, después de que el General en Jefe anunciara la renuncia del Presidente, un grupo de militares entre los cuales se encontraba el coimputado General E.V.V. anunció el nombramiento del Dr. P.C.E. como Presidente interino o provisional de una Junta de Gobierno.

También es sabido que esta persona, la tarde de ese día prestó juramento e hizo público un Decreto por el cual asumió la presidencia de la Nación, destituyó a los componentes de los poderes públicos y cambió el nombre de la República, entre otras cosas.

Ahora, como ya se dijo, una vez que se anunció por el General en Jefe la renuncia del Presidente y del Alto Mando Militar, todo el país tenía el derecho y la obligación de creer, tal y como sucedió con la OEA, que en Venezuela existía crisis en el poder ejecutivo por carencia de titular de la Presidencia.

Fue en esas condiciones cuando los militares anunciaron el nombramiento del Presidente provisorio.

Evidentemente que carecían de competencia para esa actuación, -aún cuando por mandato legal se les deba reconocer la buena fe en su actuación-, y no puede la Sala aplaudir ni silenciar esa conducta por mucho que se acepte que estuvo preñada de buenas intenciones.

Ahora, si no existía Presidente en ejercicio y antes se habían producido los graves acontecimientos que los militares tuvieron como móvil de sus pronunciamientos; que la OEA condenó tal y como lo hiciera este Alto Tribunal, no puede decirse que con ello se pretendía impedir u obstaculizar el ejercicio de un poder ejecutivo sin titular, ni alterar el orden y la paz interior de la Nación que ya se había roto por elementos exógenos a los imputados.

De manera que, a pesar de que la Sala considere inaceptable el que alguien se arrogue la facultad de designar a un Presidente, tampoco puede concluir en que ese nombramiento encaje dentro de la descripción hecha en el artículo 476, ordinal 1, del Código Orgánico de Justicia Militar que, se ratifica una vez más, constituyó la única imputación fiscal formulada en la querella.

En cuanto a la juramentación de P.C.E. y al Decreto que hizo público, se debe recordar que las responsabilidades son personales y que únicamente a quien se hizo autor se le puede responsabilizar de ello.

Por lo que respecta a que uno de los imputados apareció como Ministro de la Defensa se observa que si el General en Jefe anunció que el Alto Mando Militar pondría sus cargos a la orden de las nuevas autoridades, eso se traducía, necesariamente, en el reconocimiento de esas nuevas autoridades y por tal razón es imposible reprochar a quien creyó actuar en el mismo sentido de sus superiores, amén de que en ningún momento se demostró la aceptación del cargo.

En este orden de ideas se ratifica que para que pueda imputarse un hecho criminoso a una persona no basta con que ella se encuentre presente en el momento y lugar cuando y donde tal conducta se produzca sino que esa acción censurable debe emanar de ella.

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena Accidental, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 266 de la Constitución Nacional y con los artículos 377, 379 y 381 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos: 1) Declara que NO HAY MÉRITO PARA EL ENJUICIAMIENTO de los ciudadanos E.V.V., venezolano, mayor de edad, portador de 1a cédula de identidad Nro. V‑4.023.794, natural de Caracas, de estado civil casado, de profesión militar en servicio activo, actualmente con el rango de General de División del componente ejército de la Fuerza Armada Nacional; H.R.P., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V2.814.408, natural de Caripito, Estado Monagas, de estado civil casado, y de profesión militar en servicio activo, actualmente con el rango de Vicealmirante del componente Armada de la Fuerza Armada Nacional; P.P.O., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. 4-064.333, natural de Carora, Estado Lara, de estado civil casado, y de profesión militar en servicio activo, actualmente con el rango de General de División del componente ejército de la Fuera Armada Nacional y D.L.J. C0MISSO URDANETA, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V‑ 3.793.306, natural de Caracas, de estado civil casado, y de profesión militar en servicio activo, actualmente con el rango de Contralmirante del componente Armada de la Fuerza Armada Nacional, que solicitó el Fiscal General de la República, ciudadano J.I.R.D.; 2) Decreta el SOBRESEIMIENTO según el artículo 378 del Código Orgánico Procesal Penal; y 3) como consecuencia de lo anterior se ordena la suspensión de las medidas de cautela decretadas en esta causa.

Publíquese, regístrese y archívese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena Accidental, en Caracas a los 14 días del mes de agosto de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente

I.R.U.

El Primer Vicepresidente El Segundo Vicepresidente

F.A. GUTIÉRREZ A.A.F.

Los Magistrados

J.E.C.R. J.M. DELGADO OCANDO

L.I. ZERPA A.J.G.G.

R.P. PERDOMO A.R.J.

C.O. VÉLEZ A.M.U.

P.R.R. HAAZ HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Y.J. GUERRERO R.H. UZCÁTEGUI

L.M. HERNÁNDEZ B.R.M.D.L.

A.R. VALBUENA CORDERO M.M.M.

M.J.R.

La Secretaria,

O.M.D.S.P.

VOTO SALVADO

Me parece que hasta la mente agudísima de A.R. se extravió cuando quiso tratar el asunto de la filosofía política, sin llegar a conclusiones satisfactorias. Esto no debe causar extrañeza a quien ve en ese concepto una contradicción intrínseca, por la repugnancia que impide, como un monstruoso contubernio, la unión de la filosofía, obra de pura razón, con la política, abyecto fruto cenagoso del empirismo o del fatal provecho propio, cuya fe no es sino la negación de toda clase de fe.

¿No será esto lo mismo que tratar de unir a Dios y al demonio? ¿Y no me habría ocurrido lo mismo a mí, acostumbrado como estoy a someter mis convicciones a los principios de la justicia absoluta, si a mi vez hubiera intentado acoplar la política y la justicia? En otro tiempo creí ingenuamente que la política de los regímenes libres no era la misma política de los déspotas; mas por desgracia mis nuevas experiencias me han demostrado que siempre y en todas partes, cuando la política entra por la puerta del templo, la justicia atemorizada huye por la ventana para regresar a los cielos

. (CARRARA, Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, vol. VII, T. 9. 4ta. e., Ed. Temis, p. 524 y 525, Bogotá, 1978).

El Magistrado Doctor A.A.F., Presidente de la Sala Penal, salva su voto por las razones siguientes:

La sentencia es un “Monstrum horrendum” del Derecho y constituye un golpe al Estado de Derecho y un ludibrio internacional.

La sentencia tajó la Constitución y ha institucionalizado la injusticia y la impunidad e hizo tabla rasa del Derecho Penal, desnaturalizando todas sus finas esencias y el abecé de tan noble ciencia jurídica.

La sentencia no sólo ha cometido el absurdo de polemizar con hechos notorios, sino que los ha negado con una vacuidad jurídica impresionante y una increíble retorsión de la lógica. (Sirva como ejemplo la cínica afirmación de que

el Presidente Chávez no estaba preso, pese a que así lo admitió en TV el General VÁSQUEZ VELAZCO, sino “custodiado” para su “protección”, lo cual, vaya coincidencia, fue lo que a los golpistas díjoles -que los ponía en “custodia de protección”- el Fiscal General cuando fueron apresados en Miraflores y el pueblo enardecido se agolpaba a sus puertas; y lo cual casa con la sentencia de la Sala Penal -salvé mi voto- que ha poco abolió el delito de secuestro y sin que yo afirme que esto se trató de un secuestro pues no hubo cobro de rescate: me refiero a la curiosa concepción que se tiene o finge tener, sobre cuándo alguien es privado indebidamente de su libertad). Esta sentencia abusó de paralogismos y cayó en un cúmulo tal de contradicciones que resultó afectada de insanables defectos substanciales y por ende ayuna de argumentos suasorios. Y no contenta con negar lo innegable y sobreseer la causa a favor de los imputados por el delito de REBELIÓN MILITAR, incidió en la soberana ridiculez de asegurar que los imputados actuaron “preñados de buenas intenciones”.

La sentencia sufrió un extravío jurídico grave, está inestructurada y carece de una adecuada metodología (basta señalar la enorme pifia -ver su pág. 54- de no incluir citas textuales de los pronunciamientos hechos por los imputados). En materia probatoria se hizo al sesgo y presenta muy serias fallas: hay silencio de pruebas (lo cual vulnera el orden público jurídico, artículo 49 constitucional) y en especial respecto a las audiovisuales que produjo el Fiscal General, de las que presenté un editado resumen de veinte minutos en mi rechazada ponencia; no hay la debida relación entre los alegatos y las pruebas; y como en principio las sentencias penales son extensivas, otra faz lóbrega de la sentencia de marras es que se pretenderá la absolución de todos los implicados en la REBELIÓN MILITAR, pese a la siniestra situación que advirtió mi ponencia desde la página 44 a la 47 (74 a 77 en este voto salvado) y que expliqué (mientras se pasaban en un vídeo las pruebas audiovisuales) cuando la presenté: llamé la atención (en la ponencia) acerca de la tan grave cuan clara sospecha habida en relación con la hora del famoso pronunciamiento y -en resumidas cuentas- alerté sobre la posibilidad de que tal pronunciamiento, en el cual se aseguró que el Presidente Chávez “está masacrando a personas inocentes con francotiradores: para este momento van seis muertos y decenas de heridos”, se grabara antes de que hubiera ninguna persona muerta.

Dicha situación, de comprobarse como cierta, movería a su vez a sospechar que los rebeldes o golpistas o al menos algunos de ellos, planificaron los acontecimientos y mandaron matar gente el 11 de abril e imputaron calumniosamente eso al Presidente Chávez para pretextar todo ello y desconocer al gobierno legítimo.

Semejante designio criminal, de ser cierto y debidamente probado, y dada su índole proditoria y proterva, constituiría (después de la abominable proscripción del Libertador en 1830 por el “parricida” Congreso de Valencia y frente al cual salvó su voto el Dr. J.M.V., quien otrora espetó al Carujo de entonces y a los Carujos de siempre, que “El mundo es del hombre justo”) el crimen más espantoso y de mayor abyección cometido en Venezuela y uno de los asesinatos múltiples más perversos perpetrados en la historia universal.

Tánto es así que, de ser eso verdad, hasta sería un crimen perfectamente típico del terrorismo indiscriminador, es decir, del terrorismo que no es selectivo al escoger sus blancos porque ataca blancos civiles y ex profeso asesina inocentes o no comprometidos o no combatientes.

En efecto, en el supuesto de verificarse semejante estado de cosas y de acciones, así como su deliberada conexión causal con las muertes habidas, un crimen así sería emblemático del terrorismo por haber tenido un evidente móvil político y haber sido cometido -de acuerdo con esa sospecha por verificar- con medios especialmente premeditados y alevosos. Medios que sin duda infunden terror al disparar unos francotiradores contra una multitud: todo el que va en una marcha multitudinaria y por este solo hecho -enseñó Freud- desciende en la escala de la civilización (se hace más primitivo) y, así, es más vulnerable a la pasión del miedo que, como es natural, se convertiría en el “terror-pánico” del que hablaban los antiguos, si una multitud es agredida a tiros por francotiradores y empiezan a llorarse muertes.

No aseveré en mi ponencia que así hubiera sido y que los imputados u otros rebeldes hubieran planeado la masacre y ordenado ejecutarla. (Ni lo asevero ahora, 14 de agosto de 2002 o el mismo día y a las pocas horas de producirse la sentencia contra la cual salvo el voto que consignaré en esta misma fecha). Bien pudiera ser que a las primeras pesquisas esa sospecha se aclarara y resplandeciera la inocencia de los imputados: acaso se trató solamente de coincidencias (que en materia penal siempre y en principio deben motivar suspicacia y ser inquiridas) y hasta de malentendidos o equívocas percepciones; pero lo que resulta desde todo punto de vista inaceptable, es que no se haya ordenado una investigación de tan sospechosa situación y que ni siquiera se haya dedicado una sola línea a un problema que merecía mucho tiento y luengos párrafos. Insisto en que sólo alerté (en esa ponencia) acerca de una circunstancia tan confusa como angustiosa, porque, de haberse probado la existencia de aquellas incongruencias y falsedades, haría surgir “ipso facto” las más graves sospechas y esto podría conducir al establecimiento de crímenes de leso Derecho y de las más graves responsabilidades penales. Para todo lo cual, desde luego, era indefectible ordenar una investigación exhaustiva; pero no se quiso aceptar ni mi proposición en este sentido ni mi ponencia, pese a la suma gravedad de lo que advertí.

El terrorismo está constituido por una serie de acciones de atroz inhumanidad, pues no basta un móvil político (cuando éste es su móvil, ya que puede ser religioso, económico, etc.) para justificar crímenes que desconocen las prescripciones básicas del Derecho Penal humanitario, hace peligrar vidas inocentes y muchas veces las aniquila. Por todo eso es un delito de lesa humanidad o “delicta iuris gentium”. Y al existir la más mínima sospecha de que hubiera podido haber conductas de tal naturaleza, era imperativo, por lo menos, ordenar una investigación exhaustiva en relación con todo ello. Investigación que no prejuzgaría sobre la culpabilidad de los imputados u otros ciudadanos. Todos ellos debían (en el supuesto negado de que se hubiese ordenado esa investigación) y deben ser considerados como perfectamente inocentes; pero, frente a la enormidad de la fundamentada duda, era irrebatible el interés nacional y aun internacional en que se averiguaran escenarios como esos; y pienso que hasta los mismos imputados u otros sospechosos debieran quizá ser los primeros interesados en que dicha situación se aclarara.

Tampoco digo con esto que ellos no estuvieron interesados o no lo estén ahora. Pero pese a que en mi ponencia se enfatizó en una situación tan preocupante, ya que insistí en ello cuando la expuse de modo verbal, se rechazó por los once magistrados y sin ni siquiera contradecir o referirse al punto en ningún momento. Y así la sentencia de la Sala Plena frustró aquel interés global archilegítimo y privó a Venezuela, al exterior y a ellos mismos, de que se indagara hasta la saciedad ese conjunto de ultrainquietantes circunstancias y a la postre recayera una sentencia de fondo al respecto.

En concreto expresaré mi voto salvado en los puntos siguientes: I) En qué consistió el alerta dado en mi ponencia acerca de la confusión sobre la hora en que fue grabado el pronunciamiento, siendo increíblemente preterido (ese alerta) al rechazarse mi ponencia y al sentenciarse después como se hizo y pese a la gravedad suma de tal alerta. II) El argumento de que no hubo un movimiento armado. III) El argumento de que no existe el delito de REBELIÓN MILITAR porque no tiene pena. IV) Inconstitucionalidad de la sentencia por abusar de las formalidades en holocausto de la Justicia y por violar la reserva legal. V) El argumento de la renuncia del Presidente de la República. VI) El argumento de apoyarse en la sentencia dictada en el caso del señor MIQUILENA y en la cual fue mía la ponencia. VII) El caso del puente Llaguno. VIII) El argumento de que sólo desobedecieron. IX) El Argumento del “Plan Ávila”. X) Los argumentos de mi ponencia en su completa transcripción.

I) En qué consistió el alerta dado en mi ponencia acerca de la confusión sobre la hora en que fue grabado el pronunciamiento, siendo increíblemente preterido (ese alerta) al rechazarse mi ponencia y al sentenciarse después como se hizo y pese a la gravedad suma de tal alerta.

En la página 44 de mi rechazada ponencia y hasta la página 47 (74 a 77 en este voto salvado), planteé lo siguiente:

Desde otro punto de vista, hay una circunstancia verdaderamente confusa: el ciudadano Vicealmirante H.R.P. aseguró en aquella entrevista (con la Lic. PACHECO) que se reunieron a las diez de la mañana y que “Nosotros estábamos pronunciando (sic) antes de que hubiera el primer muerto y ésa fue la decisión que tomamos y vinimos acá”: entonces no se entiende cómo él afirmó en ese pronunciamiento público que ya había habido seis muertos y antes, cuando “estábamos pronunciando” (la correcta expresión ha debido ser “estábamos pronunciándonos”), no había habido “el primer muerto”. Al respecto, debe recordarse que el pronunciamiento fue grabado antes y transmitido con posterioridad.

Es confusa la circunstancia porque no se sabe con exactitud cuándo hubo o fue grabado el pronunciamiento y si ya habíase de lamentar el primer occiso o si todavía no. Además de las declaraciones del ciudadano Vicealmirante H.R.P., basta con leer el reportaje del licenciado J.I.M. (El Nacional, 13-4-2002, cuerpo “D”, pág. 4):

‘A LA TERCERA VA LA VENCIDA

El jueves, el grupo dio el paso final: aparecer en los medios audiovisuales, pero no en forma individual como lo hicieron otros tantos oficiales, sino en colectivo, para dar una mayor sensación de fuerza.

Sería un riesgo, pues tal y como lo expresaron algunos de los protagonistas, una intervención de esta categoría daría excusas para un proceso por sublevación militar.

La convocatoria para presenciar la filmación fue hecha en forma intempestiva luego del mediodía, sin previo aviso. El mensaje sería transmitido cuanto antes, si era posible en vivo, desde una oficina ubicada en Chacao.

Poco a poco, los oficiales fueron llegando, en pequeños grupos o individualmente. El líder, reconocido por ellos, fue el vicealmirante H.R., jefe del Estado Mayor General de la Armada; además, estuvieron los contraalmirantes D.C. y F.N.; los generales de brigada de la Guardia Nacional M.F., O.M. y R.L.; los generales de brigada del Ejército V.R.M. (jefe del Comando Logístico) y H.L.P. (ex jefe de la Casa Militar), y los generales de brigada de la Aviación P.P. (comandante general designado) y Clinio Rodríguez. Habían convocado a 25 oficiales.

Pasadas las 2:30 pm, las cámaras de dos agencias de noticias estaban listas para hacer llegar el mensaje del grupo disidente. El texto final del mensaje aún no llegaba. R.P. lo revisaba, lo ensayaba y lo corregía con su parsimonia habitual, mientras una joven lo pasaba a máquina.

Cuando todo estaba a punto, Chávez inicio una cadena para referirse a las manifestaciones. Luego, las señales de las repetidoras de Mecedores y El Volcán se cayeron, presumiblemente por obra y gracia del Gobierno. Tenían que enviar en un vehículo el casete con la grabación.

‘Hemos decidido dirigirnos al pueblo venezolano para desconocer al actual régimen de gobierno y la autoridad de H.C.F. y del Alto Mando Militar´, señaló el grupo en su tercer comunicado.

Dos veces ensayaron la lectura. Ramírez la quería impecable, y propuso intentarlo una vez más. Pero un coronel del Ejército advirtió que la Dirección de Inteligencia Militar había detectado la actividad en la oficina.

´Dispersión´, decía en voz alta, para indicar la necesidad de que cada quien tomara su rumbo. Y así se hizo. Los primeros en salir fueron los periodistas. Al final de la tarde, el mensaje de los oficiales disidentes estaba en el aire.

Mientras discurría el trabajo mediático, dos oficiales del Ejército se ocupaban de algunos detalles operacionales: trancar los túneles de Los Ocumitos para impedir el acceso a Caracas de los batallones ubicados en los Valles del Tuy y Maracay, bloquear las seis entradas a Fuerte Tiuna con vehículos del Comando Logístico del Ejército, vigilar a la DIM y comunicarse con policías (sic) amigas

.

Informa tal reportaje que el pronunciamiento se grabó en una oficina ubicada en “Chacao” y que “pasadas las 2 y 30 p.m.” ya había agencias de noticias convocadas en esa oficina para transmitir ese pronunciamiento que, por lo que informa el reportaje, tardaba en hacerse porque era corregido con “parsimonia” por el Vicealmirante H.R.P. y fue ensayado o leído varias veces antes. Por lo demás, esa lentitud para escribir o revisar o corregir o, en fin, en hacer ese pronunciamiento y en decidirse a leerlo (porque hubo varios ensayos previos), hace improbable que hubiera empezado a prepararse (dicho pronunciamiento) poco antes de las dos y media de la tarde y parece más lógico suponer que su elaboración se inició desde la mañana; pero como en el Derecho Penal no debe darse un valor absoluto o de plena prueba a las presunciones, tal como lo ha puntualizado con anterioridad esta Sala Plena (en ponencia mía) y lo han recordado en numerosas oportunidades los Defensores de los altos oficiales, todo ello no pasa de ser una simple conjetura. Sin embargo, lo cierto es que no se sabe a ciencia cierta cuándo fue grabado (mañana o tarde) tal pronunciamiento ni a qué hora exacta lo fue. Y justamente por esa incertidumbre es indefectible hacer una investigación sobre tales presunciones o sospechas, cuya aclaración sería de suma importancia por múltiples razones.

Por otra parte, en la audiencia oral, señaló el ciudadano Vicealmirante H.R.P. que no dio instrucciones “de que saliera ningún soldado a la calle... llamé a la calma... que no saliera nadie”. Pero no concuerdan estas supuestas instrucciones con la advertencia que hiciera él al ser entrevistado por la licenciada IBÉYISE PACHECO y que consistió (la amenaza) en que si el Presidente CHÁVEZ no aprovechaba la oportunidad que “le estamos dando”, iban a “tener que hacer” la operación militar.

Además, el ciudadano Vicealmirante H.R.P. estaba entre los integrantes del sedicente “gabinete ministerial” que conformaría el llamado “gobierno de transición” (en el cual se le designó como nuevo Ministro de la Defensa) y suscribió el decreto del señor P.C.E., como consta en el folio 123 de la primera pieza del expediente.

La Sala Plena considera que tales admisiones y esas contradicciones o confusiones o dudas, deben ser aclaradas en una investigación exhaustiva y tal como lo solicitó el Fiscal General de la República”.

Pero a pesar de la tremenda gravedad implícita en la sospecha deslizada en esa mi ponencia, se negó ésta y también la posibilidad de que al respecto se hiciera la “investigación exhaustiva” que propuse en esa ponencia.

II) El argumento de que no hubo un movimiento armado.

Se soltó la exasperada especie de que no fue un movimiento armado y la sentencia la bendijo y cayó en un estado fáctico y jurídico ficticio, pues al lucubrar convirtió en realidad esa hipérbole fantástica. Hubo hechos, ni vagos ni discutibles, que mostraron al mundo la verdad inconcusa de que aquí sí había habido una REBELIÓN MILITAR. Pero la sentencia discurrió con desvarío e incurrió en el horribilísimo error de negarlo, lo cual equivale a valerse de las ciencias ocultas para pretender negar el sol cuando su luz brilla en pleno mediodía. Al respecto cito la frase “Notoria non egent probatione” (los hechos notorios no requieren prueba) y doy por reproducidos los razonamientos de mi ponencia en sus páginas 67 y 68 (97y 98 en este voto salvado).

El Tribunal Supremo de Justicia, en vez de adelantar la línea ofensiva contra este delito que, sin duda, menoscaba un bien jurídico de tantísima jerarquía como la paz social y la seguridad interna del Estado, la retrasa al enclavarle al tipo un elemento que no tiene y que en tal entelequia sería así: “Un movimiento armado que debe estar integrado por militares con sus armas enarboladas siempre”.

Aúnanse, por lo consiguiente, razones patrióticas y aun de justicia social en términos del bien común. La interpretación del tipo legal de la rebelión no debe ser restrictiva (lo cual sucede si se devalúa el bien jurídico atornillando la necesidad del uso o enarbolamiento de las armas) pues equivaldría a restringir la línea de protección a tan medular bien jurídico. Y a medida que se aplique el método teleológico a dicha interpretación más se amplía el horizonte del amparo a dicho bien jurídico. Todo esto es reluctante al ocultismo o única manera de buscar la cuadratura del círculo en Derecho y explicar lo inexplicable.

La exégesis teleológica de las leyes es la más justa puesto que el Derecho Criminal es una ciencia finalista. Es indiscutible que la "ratio iuris" de la disposición penal que castigue la rebelión militar, abre por completo un abanico de posibilidades (y deberes en contrapartida) favorecedora del noble fin de auxiliar la paz social y la seguridad interna del Estado.

Pero si se reduce tal bien jurídico por embutirle al tipo elementos objetivos extraños al mismo, se produce la desnaturalización de la "ratio iuris" y esto es rotundo en la fractura de la conexión entre la teoría de la imputación objetiva y el valor del bien jurídico protegido.

En suma: si a un bien jurídico se le da tánta trascendencia, no hay por qué rebajarlo a una protección desfigurada por la incrustación de un elemento objetivo que no contiene, como el uso o exhibición o el blandir de las armas. Una interpretación de tan exacerbada índole, revela una evidente insubstancialidad e inconsistencia jurídica en la interpretación de los delitos. Semejante inconsistencia tendría repercusiones muy negativas, por todo lo expresado antes acerca de la insubstancialidad (en cuanto a la comprensión y aplicación de la conducta de rebelión) indebidamente hincada en la noción de tal delito. Esa interpretación es hasta frívola (en su “banalización del mal”, como decía la ilustre intelectual judía H.A.) pues equivale a sólo poder considerar como “armados” a los que alcen armas y las agiten (para que se puedan ver y no haya dudas), al estilo de “Hollywood” o “Rambo” o también como, por ejemplo, los apaches con un cuchillo en sus bocas.

III) El argumento de que no existe el delito de REBELIÓN MILITAR porque no tiene pena.

Semejante despropósito se alegó y la sentencia lo acogió religiosamente, pese a que la pena está establecida en el artículo 479 del Código Orgánico de Justicia Militar respecto al artículo 476 del mismo código, como también sucede a veces en la sistemática penal. Así lo expresé durante la discusión que hubo al respecto en la presentación de mi ponencia: que podría afirmarse que la pena ya estaba establecida en el artículo 479, ya que el reenvío (de la pena) es respecto a las personas mencionadas en los numerales (“ordinales” dice ese código) 1 y 2 de dicho artículo, es decir, los “iniciadores, directores o jefes de la rebelión, cualquiera sea su jerarquía militar conforme a la ley”, y “quienes no estando comprometidos en el caso anterior se adhieran a la rebelión en cualquier forma que lo hagan”. Mas ese reenvío no incluye la agravación (relativa a la “presencia del enemigo extranjero” y como creí cuando hice la ponencia) y por lo tanto no impide que se considere que efectivamente la pena del artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar está fijada en el artículo 479 “eiusdem” (24 a 30 años de presidio y 22 a 28 años de presidio, respectivamente); pero si en el futuro procesal (congruo momento para decidir en todo juicio si hay delito y cuál es la pena aplicable) no pareciera ésta la solución adecuada, se podría aun hacer uso de la interpretación analógica “in bonam partem”, esto es, en beneficio (grande por lo demás) de los eventualmente condenados.

Se pretende que el delito de REBELIÓN MILITAR, tipificado en el artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, ¡no tiene pena establecida! Y que por esto ¡no existe como delito! Y esto se pretende pese a que el artículo 479 “eiusdem”, aparte de fijar la pena para los casos comprendidos en el artículo 476 “eiusdem”, fulmina penas ¡para todos los casos del delito de REBELIÓN MILITAR! En efecto, este artículo 479 manda:

Artículo 479. En todos los demás casos de rebelión militar la pena será de veinticuatro a treinta años de presidio para las personas comprendidas en el ordinal 1º del artículo 477, y de veintidós a veintiocho años de presidio para las comprendidas en el ordinal 2º del citado artículo.

Rige igualmente en este artículo lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 477

.

Es indiscutible la existencia del delito de REBELIÓN MILITAR porque así está dispuesto en la ley penal y porque ésta ha ordenado que “todos los demás casos de rebelión militar” sean penados. ¿Cómo entonces ha podido negarse tal delito? Es increíble que hasta con muchas ganas eso pueda hacerse: equivale a sostener que el legislador penal estipuló el delito de REBELIÓN MILITAR, pero quiso que fuera inexistente. Y que en el artículo 479 “eiusdem”

mandó castigar “todos los demás casos de rebelión militar”, pero no quiso que se castigara y por ende ¡no le fijó la condigna pena!

En mi ponencia (página 31 de la misma, 61 en este voto salvado) señalé:

Empero, lo que debe quedar muy claro es que en la “mens legislatoris” no estuvo el querer exceptuar de pena a quienes cometan el delito de REBELIÓN MILITAR. Al respecto o en la interpretación de los tipos penales, se debe comenzar por un análisis gramatical; pero teniendo presente que la interpretación teleológica es la más importante y máxime si hay una obscuridad en la redacción de la ley penal. Siempre hay que inquirir cuál es el fin de la norma y en este caso es reputar como delito la REBELIÓN MILITAR y castigarla en todos los casos. (Lo cual es ordenado expresamente por la propia ley penal y no es alguna interpretación que ha hecho la Sala Plena). De tal manera que concluir en que no quiso el legislador que se castigara el delito de REBELIÓN MILITAR, es un absurdo desde todas las ópticas: ´La letra mata y el espíritu vivifica´.” (“littera enim occidit, spiritus autem vivificat”, como afirmó el apóstol San Pablo en su segunda carta a los Corintios: II Cor., III, 6).

Por todo ello la sentencia falla al compás de un razonamiento errátil y atrincherada en argumentos sesgados e inválidas razones se despeña en una incongruencia paladina porque la fuerza suprema de la lógica demuestra que la ley penal sí quiere castigar el delito de REBELIÓN MILITAR. Hay potísimas razones que así lo confirman y es una verdadera apostasía del Derecho Penal el proponer siquiera semejante idea.

La rebelión es de indiscutible gravedad y ataca muy de frente a un bien jurídico de suma entidad: la paz social y la seguridad interna del Estado. La rebelión lesiona en lo inmediato el valor que inspira ese bien jurídico: el respeto por la integridad e independencia de la Nación.

Es indiscutible que, por ejemplo, la sistemática vulneración de diversos bienes de la propiedad privada termina por afectar la propiedad de una masa ciudadana y, por este camino, podría decirse que a la propiedad "pública"; pero si a esta connotación, sin duda figurada, se le da, y con mucha razón además, gran importancia y se le persigue de oficio, es paladino que máxima importancia tiene un delito que, por dañar la paz social y la seguridad interna del Estado, atenta contra la más grande masa posible: la de todo un pueblo. La rebelión es, sin duda, un comportamiento francamente incivil e insolidario puesto que quien ataca al gobierno legítimo, ataca a todos los ciudadanos. (HEGEL enseña que la violación de los derechos de un singular viola el derecho de todos, porque el Derecho es universal. Con más razón vulnera el derecho de la totalidad de los ciudadanos, un delito social, quiero decir, aquel que afecta las instituciones sociales fundamentales y por tanto la paz social y la convivencia humana: por esto se ha considerado un delito contra la humanidad y por ende contra todos los Estados). El siglo XX finalizó con una reacción legislativa y doctrinal contra el favorecimiento recibido por los delitos políticos. Así en la propia Francia (hasta la Revolución Francesa se castigaban con una gran severidad y bajo el título de lesa majestad o “crimen maiestatis”). Y, por ejemplo, en Alemania, Inglaterra, Italia y los Estados Unidos de América. Se ha señalado que los delitos contra las instituciones políticas son los más graves de cuantos puedan cometerse contra la comunidad. Sin embargo, se justifica la tradición generosa (causa del derecho al asilo, por ejemplo) hacia los delitos políticos puros e inspirados en nobles ideales.

No cabe duda de que el delito de rebelión tiene máxima importancia por el valor y el bien jurídico dañados; pero otra cosa es que se la reconozcan o se la quieran reconocer. Y aquí, según creo, reside la clave de cómo resolver el problema interpretativo de la ya célebre pena del delito de rebelión. (Si fuera verdad que no tiene pena). Y la gran dificultad para la interpretación certera o el justo reconocimiento estriba, en mi sentir, en que no se hace gravitar ese bien jurídico y no se le reconoce su justo valor. Esto sucede porque se abandona el concepto substancial del delito, que consiste en afectar el equilibrio moral de la sociedad y poner en peligro su conservación y desarrollo, puesto que se daña la paz social y la seguridad interna del Estado. Todo lo anterior no impide que, dadas algunas circunstancias, pueda existir el “ius rebelium” o derecho a la rebelión legítima (tal como lo hice constar en la página 28 –el número de ésta puede cambiar si esta sentencia se revisa en INTERNET- de mi rechazada ponencia). Pero eso (en todo caso en que haya habido –como en el presente- una rebelión militar) tendrá que ser analizado con posterioridad. Entonces se airearán aspectos como la legitimidad del régimen que se intentó deponer y el único criterio de validez absoluta al respecto (al menos en democracia) representado por la voluntad de la mayoría. Así mismo se ha de considerar el carácter progresista o retrógrado de los cambios pretendidos por los fracasados rebeldes o impuestos por un eventualmente triunfante nuevo régimen o gobierno de facto (lo cual no impide que también pueda llegar a tener una legitimidad) y en este sentido tendrá una máxima importancia el respeto mostrado por los derechos esenciales o humanos y el trato a los desvalidos, así como la sumisión al Estado de Derecho. Y así, una vez pesados éstos y otros factores, se podrá valorar en Derecho Penal si hubo el delito de REBELIÓN o no. Opina J.D.A. que si no se pretenden cambios progresistas, sí habría el delito de rebelión y que incluso dejaría de ser un delito político para convertirse en uno de índole común.

Alterar la visión de la realidad perjudica en grado superlativo al Derecho Criminal, ya que sus leyes deben nutrirse de realidad. La única manera para que las leyes deslastren el excesivo formalismo es construirlas sobre una base de realidad. Una lógica crítica jurídica debe ser encaminada a delinear el Derecho ideal, esto es, aquel que no es dispar con la realidad.

La realidad es que la finalidad de castigar el delito de rebelión es amparar la paz social y la seguridad interna del Estado. Esto sí constituye, sin ninguna duda, un valor inmutable. Es función esencial de la norma penal dar valor a bienes jurídicos, a los cuales protege valorando las conductas tipificadas como dañinas a dichos bienes.

Con apoyo en la inmensa autoridad de JESCHECK fundaméntase la modernísima teoría de la imputación objetiva en la observación "deducida de la esencia de la norma jurídico-penal". Nada más exacto para analizar el alcance normativo que atender al bien jurídico protegido. En este caso es nada menos que la paz social y la seguridad interna del Estado. (HANS H.J., Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. 377. ( Tr.Al.S. Mir Puig y F. Muñoz Conde).

Mal se pudo suponer que la ley penal acriminó el delito de rebelión militar pero que no “quiso” castigarlo y por eso no le atribuyó pena ninguna. Esta “interpretación” es verdaderamente lamentable (al igual que la hecha en torno al término “movimiento armado”) y sobre el tema (así como sobre el referido al “movimiento armado”) es muy pertinente traer a colación esta ilustración del sabio J.D.A., quien incluso alaba una disposición legal venezolana que cité en mi ponencia:

“INTERPRETACIÓN JUDICIAL (...) INTERPRETACIÓN GRAMATICAL

Advirtamos que la interpretación debe ser siempre única y que el juez ha de valerse armónicamente del medio gramatical y del teleológico.

El primero de esos medios busca el valor de las palabras. La Ley escrita puede ser interpretada en forma literal y sintáctica.

A nuestro modo de ver, se trata de un grado inferior de la interpretación, aunque se parta del supuesto de que todas las palabras tienen significado, de que nada hay superfluo y de que el texto expresa exactamente la voluntad de las leyes. (...)

En cuanto encontramos dificultades para hallar el sentido de una frase, tenemos que extravasar la mera interpretación gramatical e ir a parar a la teleológica, indagando el espíritu de las leyes mediante el manejo de la ratio legis y del sistema del ordenamiento jurídico total.

Por eso nos parece sobremanera acertada la primera parte del artículo 4° del Código Civil de Venezuela, cuando dice: ‘A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador’.

En suma, hemos superado la etapa en que sólo se consideraba justa la interpretación literal y ya no pensamos, con Beccaría, que el espíritu de la ley puede depender de la buena o mala lógica del juez, de su buena o mala digestión, de sus pasiones, de su debilidad, de sus relaciones con el ofendido, etcétera, etcétera. Alegatos ciertos, puesto que son seres humanos, pero que no bastan para reducir la empresa de juzgar a una tarea filológica. Ya dijo Cicerón que la interpretación apegada a las palabras, sin tener en cuenta la mens legislativa, sería callida et malitiosa iuris interpretatio

. (Esta frase se refiere a una interpretación de mala fe por contener leguleyerías) (J.D.A., La Ley y el Delito, Curso de Dogmática Penal, Ed. A.B., p. 140, Caracas, 1945).(subrayados míos).

A propósito de la máxima citada en mi ponencia de “La letra mata y el espíritu vivifica” y esta otra de CICERÓN (tomada de J.D.A.), vale destacar lo siguiente:

FROSINI expresa:

“... para exaltar la función interpretativa, que el significado actual de la ley hace brotar de la letra muerta de las palabras, se ha recurrido a la sugestiva fraseología paulina. En su segunda carta a los Corintios, el apóstol afirma que ‘littera enim occidit, spiritus autem vivificat’ (II Cor., III, 6). La fama y la fortuna de esta frase comenzó con el comentario que de ella hizo san Agustín en su obra De Spiritu et littera, en la que el término spiritus mantuvo su valor religioso y místico; pero esta endíadis proporcionó desde entonces una eficaz metáfora a los juristas para asumir una posición favorable o contraria a la adhesión a la letra de la ley...”. ( FROSINI, La letra y el espíritu de la ley, Editorial A.D., p.22, Barcelona, 1995).

CICERÓN expresa:

... Y muchas veces se comete injusticia también por atenerse excesivamente al tenor literal de una ley o por interpretar ésta con artificiosa sutileza. De ahí el conocido proverbio: la extrema justicia, es injusticia extrema. Los mismos gobiernos no están siempre exentos de tales injusticias. Así, por ejemplo, aquel que habiendo concluido con el enemigo una tregua de treinta días, se dedicaba durante la noche a saquear y arrasar los campos del contrario con el pretexto de que la tregua concertada se refería a días, y no a noches...

( M.T.C., Tratado de los deberes, Editorial Nacional San Agustín, Págs. 50 y 51, M.E., 1975).

Hay que analizar el asunto, por lo vidrioso de la redacción vista, de la interpretación de la ley penal. Antes deseo mostrar el camino que creo que se ha de seguir: pienso que la anfibología de los proyectistas causó el obscuro tipo legal; pero que, evidentemente, su intención no fue exonerar de pena el delito de rebelión, porque, de ser así, habría que concluir en que favorecieron ex profeso la impunidad; y como esto sería suponer demasiado, creo que todo se reduce a un estilo escritural deficiente (en ese pequeño párrafo) por parte de los proyectistas. Opiné también por tanto (y antes de llegar a la convicción de que el artículo 479 fija la pena del artículo 476), que quizá se debía imponer una interpretación extensiva del tipo legal en cuestión y desde ya me apresuro a clarificar que dicha interpretación no es la abominada y abominable analogía “in malam partem”: lo sugerí en la ponencia como una eventual posibilidad y caso de que en el futuro se decidiera castigar a los procesados. Y señalé que para no aplicarles la pena más severa de los delitos del Código Orgánico de Justicia Militar (como lo creí entonces), se les podría aplicar la pena mucho menos severa del Código Penal para el delito de REBELIÓN. Así que no se estaría inventando otra figura por analogía ni se estaría aplicando un delito de diferente naturaleza jurídica, sino uno (el de la REBELIÓN del Código Penal) con el cual comparte esa naturaleza y hasta el nombre. Además se trataría de un caso de “analogia legis” (casi indiscutida y sobre todo si es “in bonam partem”) puesto que ya existe un tipo análogo y aun diríase que casi exacto, en el Código Penal.

Aunque, insisto, el aparente problema está resuelto porque la pena está en el artículo 479 del Código Orgánico de Justicia Militar y a título de información acerca de cuán desvariado es tal argumento y hacer dengues frente a la propuesta de hacer una eventual y en todo caso futura interpretación analógica (ya por lo demás existente en los artículos 174, 204 y 358 del Código Penal), reproduzco algunos criterios del iusfilósofo BETTIOL, quien afincó el concepto substancial del delito y la ética en la interpretación de la ciencia penal; y del omnisapiente J.D.A. e incluso con una referencia de éste al caso venezolano:

BETTIOL señala:

"INTERPRETACIÓN LITERAL Y TELEOLÓGICA.- Para que la lógica concreta pueda actuar y captar realmente el significado de la norma, tal como se presenta objetivamente, sin que se la deforme apriorísticamente por consideraciones relativas a la situación del reo -la regla in dubio pro reo no se refiere a la etapa de la interpretación legal sino que incide fundamentalmente sobre la carga de la prueba, a lo largo del proceso penal-, es necesario que se proceda, antes que nada, a un examen de las palabras que el legislador ha empleado para trasmitir su orden...

... Esta forma de interpretación gramatical no se sustrae, como podría suponerse, a un control teleológico. Muy a menudo se afirma que se limita a aclarar el significado de la superficie de la ley sin recurrir a su ratio o a su telos, pero esto no es verdad y su falsedad se pone de manifiesto teniendo presente el significado que asume un término, ya usado en otro sector del derecho, cuando se lo incluye en la disposición penal. Ya no se trata aquí de que el significado que tenía en el derecho civil o en el administrativo sea decisivo, sino de la significación más acorde con los fines del derecho penal...

La interpretación gramatical es, pues, la primera fase a través de la cual debe transitar el jurista para dar a las palabras de la ley una significación finalista. Pero ella no siempre basta para aclarar el contenido de la voluntad de la ley. Atengámonos a un ejemplo concreto para ver cómo resalta el principio. Si Ticio, con el consentimiento de Cayo, propietario, destruye materias primas o productos agrícolas o industriales de éste, ¿deberá ser castigado por el delito que sanciona el art. 499, o podrá recurrir a la norma del art. 50, en virtud de la cual no es punible quien ataca o pone en peligro un derecho, con el consentimiento de la persona que válidamente puede otorgarlo? Un examen literal de la disposición contenida en el art. 499 no nos proporciona respuesta clara, sino algunos síntomas para una contestación negativa, porque para una contestación decisiva debemos proceder a la individualización del valor o del bien jurídico ('derecho' como lo expresa la ley) que se oculta dentro de aquélla. ¿Se trata de un bien disponible o indisponible? Si el legislador reconoce eficacia a la voluntad individual afirmaremos que el bien es disponible, y, en caso contrario, indisponible. Pero el bien tutelado por la norma del art. 499 no es disponible, porque está relacionado con la economía pública e interesa a toda la colectividad, y como tal resultaría absurdo que se lo excluyese de protección sobre la base de una convención particular. Esta solución sólo es posible a través de una interpretación teleológica, es decir, de una interpretación que se esfuerza por orientar la atención hacia el bien jurídico tutelado por la norma y, por ende, hacia el fin concreto. El bien jurídico es un concepto teleológico, se identifica con el propósito que el legislador pretende alcanzar y que consiste, en el caso concreto, en que no se destruya materia prima que interesa a la economía general y no sólo a la individual. En lugar de una concepción materialista del bien jurídico y por ello del valor, preferimos atenernos a una concepción 'metodológica' que hace del fin el criterio decisivo de selección para interpretar la norma y formar los conceptos jurídicos...

Dentro de esos límites, cuando se trata en verdad de valores evidentemente éticos, negar influencia al derecho natural o a la moral, equivaldría a negar la propia realidad del derecho penal vinculada, a través del valor, de la culpa y la pena, a una concepción ética de la vida. Es a propósito de la equidad como se toma en consideración los valores éticos, porque el fin de la equidad es permitir que la justicia se adecue a las peculiaridades del caso concreto. El juicio verdaderamente ético no juzga un hecho con mentalidad y criterios estadísticos, en los cuales se diluye toda individualidad, sino que lo toma en cuenta rodeado de todas sus circunstancias...

Se ha sostenido que en el terreno del derecho penal debe excluirse una interpretación extensiva de la norma, en cuanto vendría a limitar la libertad individual. Esto es falso, porque sólo se limitaría arbitrariamente tal libertad en la hipótesis en que una norma determinada rigiera situaciones o relaciones que no están comprendidas en ella. Esto no se verifica con la interpretación extensiva, porque el hecho está previsto y porque existe una regulación normativa de él, aunque la defectuosa expresión literal no lo trasluzca suficientemente” (resaltados míos).

"Necesidad de la interpretación extensiva.- Hace ya mucho tiempo que la doctrina de los autores había reaccionado contra el principio fijo de la interpretación restrictiva... En la actualidad hay un común consenso sobre la necesidad de admitir la interpretación extensiva en materia penal, ... si la naturaleza y objetivo de la interpretación de las leyes consiste en hallar su voluntad por medios gramaticales y teleológicos, es obvio que si llegamos a decidir que ésta es restrictiva, restrictivo será el resultado a que arribemos, en tanto que si esa voluntad es extensiva, extensivo ha de ser el efecto que demos a las leyes interpretadas... pero la analogía se distingue de la interpretación extensiva, porque en ésta, aunque el intérprete se sirva del elemento sistemático, el caso está previsto por los legisladores, incluso sirviéndose de palabras inadecuadas para expresarlo, mientras que en la analogía el caso no ha sido previsto por la ley”.

J.D.A. añade otro concepto suyo al respecto:

Concepto de la Interpretación Teleológica

(...) Si nuestra disciplina es finalista y sólo puede ser trabajada con el método teleológico, teleológica ha de ser también la interpretación de las leyes. Esta es la que mejor descubre la íntima significación de los preceptos, la verdadera voluntad de la ley, deduciéndola, no sólo de las palabras, sino de los múltiples elementos que contribuyen a formar las disposiciones legislativas

.

a) La ‘ratio legis’

Buscar el fin de la función para que fue creada la ley es, en última instancia, la excelsa labor de quien juzga. La formación teleológica de los conceptos, que como reacción contra el excesivo formalismo, de una parte, y de otra, contra la interpretación excesivamente sociológica de los mismos, es una característica de la ciencia penal alemana anterior al advenimiento de Hitler, tiene valor decisivo en la interpretación que se logra determinando todo el fin que inspiran las concretas disposiciones legales.

b) Aunque menos perfecto que en un tratado, también existe en el Derecho positivo un orden y un sistema. Ninguna disposición jurídica vive aisladamente, sino conectada a las otras. Por eso hemos dicho que es sabido el precepto venezolano contenido en el artículo 4° del Código Civil.

El profundo sentido de un artículo se nos revela en su relación con las otras leyes que regulan el mismo instituto jurídico.

A veces hay que calar más hondo y llegar hasta los principios generales del Derecho para averiguar el fin inminente de éste

. (J.D.A., La Ley y el Delito, Curso de Dogmática Penal, Ed. A.B., p. 29, 132, 133, 134, 135 y 136, Caracas, 1945).

En Venezuela también se ha hecho uso de la interpretación analógica, según informa el propio J.D.A.:

"La jurisprudencia venezolana, según el doctor Mendoza, ha variado en el famoso caso judicial de "Palmolive-Lahoud". Este último fue condenado en Primera Instancia a virtud de una interpretación extensiva de la ley sobre falsificación de marcas de fábrica y fue absuelto en Segunda Instancia por una interpretación restrictiva". ”. (J.D.A., La Ley y el Delito, Curso de Dogmática Penal, Ed. A.B., p. 140, Caracas, 1945).

Por lo demás, se apartó la sentencia de la reiterada jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia (1973 -A.L.- y 1977 E.M.), que condenó por rebelión y con base en el numeral 1 (no “ordinal” como equivocadamente reitera la sentencia), del artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar.

IV) Inconstitucionalidad de la sentencia por abusar de las formalidades en holocausto de la Justicia y por violar la reserva legal.

La sentencia, en general, incurrió en el formalismo y sacrificó la justicia: se debió ordenar una investigación exhaustiva y no sobreseer la causa.

Legislar es un acto de la reserva nacional y así lo manda el numeral 32 del artículo 156 constitucional. Los jueces penales -Magistrados de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia incluidos- no pueden ejercer funciones de legisladores, como lo sería el cambiar un tipo penal pues ello equivaldría “ipso iure” a crear una nueva ley penal, lo que sería un acto nulo de acuerdo con el artículo 138 constitucional. Este cambio consistió en desnaturalizar el significado del término “armado” para hacerlo coincidir con la idea de que para que algunos estén “armados” deben, necesariamente, blandir las armas o llevarlas enhiestas o hasta en la boca, como se ha dicho que hacían los llaneros de la Independencia con lanzas pequeñas.

También se mutiló el tipo –como se vio con anterioridad en el punto III- al quitarle un componente esencial (la pena) pues se negó que el tipo del artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar tenga pena.

V) El argumento de la renuncia del Presidente de la República.

El Presidente Chávez ha sostenido que no renunció. Y no se ha podido demostrar lo contrario. Además hay esto:

En Derecho es una característica esencial de la renuncia el que sea solemne. Esto significa que ha de ser escrita. Y máxime la que se supone procedente del Presidente de la República. Y es una condición “sine qua non” de la renuncia el que sea libre. Es obvio que no es libre una renuncia hecha bajo coacción y además armada. Es todo (y bastante) lo que debo expresar al respecto.

VI) El argumento de citar la sentencia dictada en el caso del señor MIQUILENA y en la cual fue mía la ponencia.

Es falso que allí se estableciera la necesidad de que hubiera plena prueba de la culpabilidad: sí de los hechos y de la participación en ellos.

La sentencia de la cual hoy disiento, citó en sus páginas 7 y 8 un párrafo de aquella sentencia recaída en el caso del Sr. MIQUILENA y señaló:

De esta manera, quedó definida la naturaleza del Antejuicio de Mérito, distinta a la de una autorización para investigar, (...)

. (Pero no se sabe si apoya este criterio u otro que cito a continuación).

Pues bien: ratifico en todas sus partes tal criterio y rechazo la pretensión de aplicarla a este caso porque “la simple autorización para investigar” es una simple petición formal que ha de hacer el Ministerio Público, con el fin de cumplir con este requisito de procedibilidad. En conexión con esto, reproduzco mi voto salvado -sentencia Nº 9 del 24-04-02- bajo la ponencia del Magistrado Doctor R.P.P., en torno a mi oposición de que se dictaran medidas cautelares contra los ahora sobreseídos –incluso reclamé su libertad plena- y mi voto concurrente (cuando se fijó la audiencia oral en esta misma investigación) del 6-6-2002. Y eso no tiene nada que ver con la naturaleza jurídica del antejuicio de mérito.

Y en la página 52 citó otro párrafo y concluyó así:

...De acuerdo con lo anterior, es imposible hacer encajar en el tipo descrito en el citado artículo 476 ordinal 1, (sic) las mencionadas conductas de los imputados al emitir esos pronunciamientos, sin que la Sala pueda emitir ningún otro pronunciamiento en relación con ellos, desde luego que sólo se le ha exigido el que queda dicho...

.

En aquel caso faltó ese elemento subjetivo finalista y en éste resulta evidente. Acerca de este punto reproduzco el análisis hecho en mi rechazada ponencia (págs. 23 y 24, 53 y 54 en este voto salvado) y añado esta cita de WELZEL (creador de la teoría del finalismo):

“Por eso, no se debe opinar, partiendo de una pura interpretación de las palabras, que la ‘finalidad’ pueda tomar en consideración solamente el objetivo (finis)...” (Derecho Penal, pág. 43).

Entonces: cuando el hombre se fija una meta, en una operación de retroceso va escogiendo los medios causales y los va dirigiendo a ese fin, que es lo que WELZEL, padre del finalismo, que por lo demás inspiró a BETTIOL, que es el padre del teleologismo en Italia (ya que mencioné antes el teleologismo), señala los efectos “concomitantes”: uno no solamente quiere el fin último o el “telos”, sino que también quiere los efectos concomitantes.

El caso del Sr. MIQUILENA era muy distinto porque se requería que el Sr. MIQUILENA hiciera algo concreto al efecto de influir indebidamente; y no podía basarse esto en presunciones; pero en este caso no hay presunciones sino potísimas pruebas de las acciones ejecutadas por los investigados.

(Y respecto a otras imputaciones fiscales, era paladino que no había habido nada delictuoso: por ejemplo, se le imputó al Sr. MIQUILENA el no haber declarado como propias unas acciones; pero si lo hubiera hecho sí hubiera cometido delito, puesto que ya no le pertenecían).

Y que “pudo” haber influido de modo delictuoso y por su condición de alto funcionario; pero ese “pudo”, insisto, cae en el terreno de las presunciones. En cambio en este caso no ha habido presunciones sino pruebas apodícticas de los hechos investigables. Y negarlo es un abracadabra que pertenece al mundo de lo irreal o lo esotérico o fantasmagórico o de las pesadillas; pero no al de la ciencia del Derecho Criminal, cuya fuente nutricia es la realidad y no las ideas delirantes.

Y por si fuere poco todo lo recordado acerca del caso del Sr. MIQUILENA, debo añadir que allí faltó el elemento objetivo, tal como lo reconoce y reprodujo ahora la sentencia de la cual disiento hoy.

VII) El caso del puente Llaguno.

Todos (al menos en la Sala Penal) estuvieron de acuerdo con mi ponencia y en lo justo que fue haber anulado el sobreseimiento en este caso y ordenar su investigación por parte del Ministerio Público. Eran, como en este otro caso, hechos notorios, graves y confesados (de modo calificado) por sus actores. Eso de juzgar de distintas maneras una misma conducta y de adjudicarle mayor desvalor de acción en una u otra circunstancia, o incluso ningún desvalor en otra circunstancia, y dependiendo todo de los respectivos actores, pueda parecer a muchos algo verdaderamente antojadizo y, peor aún, arbitrario e injusto. Crítica muy grave ésta en el Tribunal Supremo de Justicia. ¿Por qué en aquél sí era justo eso y en este caso no? Eso comprueba una desigualdad de ánimo a la hora de impartir justicia penal, es decir, una falta de equidad y esto es grave en grado superlativo.

VIII) El argumento de que sólo desobedecieron.

No es ésta la oportunidad procesal para analizar este punto que en todo caso respondería al rubro de una eventual ausencia de culpabilidad: la obediencia y desobediencia legítima. Pero si no se obedece a la autoridad legítima y la pretendida renuncia del Presidente no era tal, se incurre en rebelión porque “rebelarse”, según la Academia, es “faltar a la obediencia debida”. Y si la rebelión es por militares y armada es el delito de REBELIÓN MILITAR.

Una magistrada arguyó (no en la Sala Plena en que se debatió este caso sino en declaraciones de prensa) que la sentencia no dijo que aquí no había habido un golpe de Estado. Y que la negativa se refirió únicamente al delito de rebelión militar. Es verdad que el vocablo “golpe de Estado” no está en las leyes penales venezolanas; pero tampoco está el galicismo “chantaje” y nadie osaría expresar que en un caso hubo chantaje mas no extorsión. Y tampoco está la palabra “asesinato”; pero nadie, o mejor dicho, a muy pocos, se les ocurriría aseverar que en un caso hubo asesinato pero no homicidio.

El desesperado argumento, como es obvio, pretende distinguir entre rebelión militar y golpe de Estado. Ardua tarea. Golpe de Estado es, según el Diccionario de la Academia, la “violación deliberada de las normas constitucionales de un país y sustitución de su gobierno, generalmente por fuerzas militares”. Así que la tarea de quienes pretendan esa distinción, se asemejará a la de Sísifo o a la de Ixión y su rueda, que empujada hacia delante, retrocede rodando por el plano inclinado. Y a esa tarea y a la que tendría todo aquél que pretenda explicar la sentencia o los fallos de este fallo, se les podría aplicar las “Parábolas” del gran bardo A.M. y sus versos finales:

De la mar el precepto,

del precepto al concepto,

del concepto a la idea

- ¡ oh, la linda tarea! de la

idea a la mar.

¡Y otra vez a empezar!

IX) El Argumento del “Plan Ávila”.

La sentencia (en sus páginas 55 y 60) asegura que los imputados asumieron la actitud enjuiciada porque el Presidente Chávez ordenó aplicar el “Plan Ávila” y esto implicaba una gravísima violación de los derechos humanos y una masacre. Pero, pese a que lo advertí y exhibí por vídeo en el resumen o prueba audiovisual, la sentencia no se refiere por ninguna parte (ni lo mencionó siquiera) al hecho de que cuando la periodista YBÉYISE PACHECO les preguntó o sugirió a los imputados (en una entrevista televisada -en la que no estaba el General VÁSQUEZ- y a eso de las 9 pm. del 11 de abril) que si aplicarían el “Plan Ávila”, guardaron silencio absoluto al respecto: silencio bien raro en quienes anatematizaron dicho plan y lo usaron para argüir con reiteración y especie de “leitmotiv”, que su oposición a ese “Plan Ávila” es la justificación de su conducta. Lo natural era que si en verdad les parecía tan monstruoso ese plan, hubieran negado de inmediato esa posibilidad.

Tal rareza debía ser investigada puesto que, si bien los imputados confesaron, trataron de justificar su conducta y por consiguiente estúvose en presencia de una admisión de los hechos o confesión calificada y en este caso se debe concatenar con los demás elementos del juicio para ver si resulta verosímil.

X) Los argumentos de mi ponencia en su completa transcripción.

SALA PLENA ACCIDENTAL MAGISTRADO PONENTE: DOCTOR A.A.F.. Vistos.-

Se inició este procedimiento de antejuicio de mérito con la solicitud realizada el 24 de mayo de 2002 por el Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano abogado J.I.R.D., venezolano, mayor de edad, casado, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 7421 y portador de la cédula de identidad V- 2.218.534, ante el Magistrado Presidente y demás Magistrados de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual expresó lo siguiente:

...ocurro ante ese Supremo Tribunal (sic), para instarlo, por vía de querella, proceda a realizar antejuicio de mérito en contra de los ciudadanos General de División (Ej) E.V.V. (sic), General de Brigada (Av) P.P.O., Vicealmirante H.R.P. y Contralmirante D.L.J.C.U., con quienes no me une ningún vínculo de parentesco, mayores de edad y de este domicilio; antejuicio de mérito que es de la competencia de ese Alto Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 266, ordinal 2º (sic), de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 42, ordinal 5º, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y artículo 377 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal

.

El ciudadano Fiscal General alegó también:

...En primer término, consta en el expediente que los referidos Altos Oficiales y Almirantes se dirigieron a la ciudadanía a través de los medios de comunicación a los fines de transmitir un mensaje mediante el cual desconocían el gobierno del Presidente H.R.C.F....En segundo término y aunado a los pronunciamientos antes transcritos, los referidos Altos Oficiales Generales y Almirantes de la Fuerza Armada Nacional, ciudadanos Vicealmirante H.R.P., Jefe del Estado Mayor General de la Armada, Contralmirante D.L.J.C.U. (Jefe de Planificación de la Inspectoría General de la FAN) y General de Brigada (Av) P.P.O. y General de Brigada E.V.V., Comandante General del Ejército, entre otros, quienes se encontraban presentes el día 11 de abril de 2002 en el Fuerte Tiuna, tal como se desprende de los videos anexos al expediente, exigiendo al Presidente de la República H.R.C.F. la renuncia de su cargo, caso contrario se tomarían medidas drásticas contra el Palacio de Miraflores...En tercer lugar, consta en autos, que ante la negativa del Presidente H.R.C.F., a presentar la renuncia del cargo, los Altos Oficiales disidentes optaron por la detención ilegal del mismo...Estos hechos, aquí relatados dieron lugar a que en fecha 12 de abril de 2002, el ciudadano P.C.E., se juramentó (sic) ante el país como Presidente Interino de la República, designando parte de su futuro equipo ministerial, como Ministro de la Defensa al ciudadano H.R.P....Estos hechos, en los que tuvieron una participación muy importante los ciudadanos E.V.V., H.R.P., P.P.O. y D.J.C.U., conjuntamente con otros efectivos de la Fuerza Armada Nacional, tienen relevancia dentro del mundo jurídico, pues la conducta por ellos desarrollada encuadra perfectamente dentro de las previsiones del ordinal 1° (sic) del artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar...

.

Así mismo, en la página 85 de su escrito expresó:

En los distintos recaudos a los que se ha hecho referencia en este escrito, hay contradicciones fundamentales que deben ser aclaradas ante el derecho (sic) y ante la conciencia ciudadana de Venezuela en una exhaustiva investigación

.

Y previamente, en la página 84 del mismo escrito, señaló:

Por gozar estos ciudadanos de un privilegio constitucional para poder proceder a su enjuiciamiento, conforme a lo establecido en el artículo 266, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, existe un obstáculo para el ejercicio de la acción penal correspondiente, si fuere el caso, de acuerdo a (SIC) lo pautado en el artículo 36 del Código Orgánico Procesal Penal

(subrayado por la Sala Plena).

El ciudadano Fiscal General de la República concluyó en lo siguiente:

Por todo lo anteriormente expuesto, en mi carácter de Fiscal General de la República, solicito de ese Tribunal Supremo de Justicia que, con vista al contenido del expediente signado con el No. F5TSJ-01-002, contentivo de la averiguación previa hecha con ocasión a los hechos acontecidos los días 11, 12 y 13 de abril del presente año, DECLARE QUE HAY MÉRITO PARA EL ENJUICIAMIENTO DE LOS CIUDADANOS E.V.V., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V-4.023.794, natural de Caracas, de estado civil casado, de profesión militar en servicio activo, actualmente con el rango de General de División del componente ejército (sic) de la Fuerza Armada Nacional; H.R.P. (sic), venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-2.814.408, natural de Caripito, Estado Monagas, de estado civil casado, residenciado en la Avenida Principal de Los Naranjos, Residencias Vista Bella, piso 1, Apto. 1-B, Urbanización Los Naranjos, Caracas, y de profesión militar en servicio activo, actualmente con el rango de Vicealmirante del componente Armada de la Fuerza Armada Nacional; P.P.O., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. 4-064.333 (sic), natural de Carora, Estado Lara, de estado civil casado, residenciado en (sic) Calle San José, Residencias La Colina, Torre B, P.H. 4, Urbanización Colinas de la California, Caracas, y de profesión militar en servicio activo, actualmente con el rango de General de División del componente ejército (sic) de la Fuerza Armada Nacional; D.L.J. COMISSO URDANETA, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-3.793.306, natural de Caracas, de estado civil casado, residenciado en Fuerte Tiuna, Viviendas de Guarnición, General en Jefe J.B., Town House No. 4, Urbanización El Valle, Caracas, y de profesión militar en servicio activo, actualmente con el rango de Contralmirante del componente Armada de la Fuerza Armada Nacional, contra quienes presento formal QUERELLA, de conformidad con la exigencia legal para los efectos del antejuicio de mérito, por la comisión del delito de REBELIÓN, previsto en el ordinal 1° (sic) del artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual fue cometido en el lugar, fecha y circunstancias que se dejan expuestas en el desarrollo de este escrito; y que, al decir que hay mérito para sus enjuiciamientos, se hagan las participaciones previstas en nuestro ordenamiento jurídico a los fines previstos en la normativa correspondiente

.

I SUBSTANCIACIÓN DE LA CAUSA

El 27 de mayo de 2002 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado doctor J.R.P..

El 6 de junio de 2002 se admitió la solicitud de antejuicio de mérito y se notificó al ciudadano Fiscal General de la República y a los ciudadanos General de División (Ej) E.V.V., Vicealmirante H.R.P., General de Brigada (Av) P.P.O. y al Contralmirante D.L.J.C.U., que se celebraría una Audiencia Oral y Pública.

El 6 de junio de 2002 y el 7 junio de 2002, respectivamente, el ciudadano General de División (Ej) E.V.V., asistido por el ciudadano abogado RENÉ BUROZ ARISMENDI; y el ciudadano Vicealmirante H.R.P., asistido por los ciudadanos abogados C.B. ESPINOZA y E.M., interpusieron escritos ante la Sala Plena y dejaron constancia de sus recusaciones contra el Magistrado doctor I.R.U., Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, quien a su vez recusó al Magistrado doctor F.A.G., Primer Vicepresidente del Tribunal Supremo de Justicia, a quien correspondía resolver tal incidencia. Dichas recusaciones fueron declaradas inadmisibles por el Magistrado doctor A.G.G..

El 6 de junio de 2002 compareció ante la Sala Plena el ciudadano General de División (Ej) E.V.V., asistido por su abogado Defensor, ciudadano RENÉ BUROZ ARISMENDI y recusó al ciudadano abogado J.I.R., en su carácter de Fiscal General de la República. Tal recusación fue declarada sin lugar por la Sala Plena.

El 11 de junio de 2002 compareció el ciudadano Vicealmirante H.R.P. y designó como sus Defensores a los ciudadanos abogados C.B. ESPINOZA, E.M. y M.Á.C..

El 11 de junio de 2002 compareció el ciudadano General de Brigada (Av) P.P.O. y designó como sus Defensores a los ciudadanos abogados ENRIQUE PRIETO SILVA y R.Q.A..

El 11 de junio de 2002 compareció el ciudadano Contralmirante D.L.J.C.U. y designó como sus Defensores a la ciudadana abogada T.B.A. y a los ciudadanos abogados L.A.A. y M.A.R..

El 12 de junio de 2002 el Contralmirante D.L.J.C.U., asistido de los ciudadanos abogados L.A.A., T.B.A. y M.A.R., interpusieron escrito ante la Sala Plena y recusaron al Magistrado doctor J.R.P.. El 2 de julio de 2002 el Magistrado doctor A.G.G. declaró con lugar tal recusación sobre la base del numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 13 de junio de 2002 el ciudadano Contralmirante D.C.U., asistido por los ciudadanos abogados T.B.A. y M.A.R., recusó al Magistrado doctor O.M.D.. El 2 de julio de 2002 el Magistrado doctor A.G.G. declaró con lugar tal recusación, con apoyo en el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 27 de junio de 2002 el ciudadano abogado C.B. se juramentó como Defensor del ciudadano Vicealmirante H.R.P..

En esa misma fecha los ciudadanos abogados L.A.A., M.A.R. y T.B.A. se juramentaron como los Defensores del ciudadano Contralmirante D.L.J.C.U.. Así mismo el ciudadano abogado RENÉ BUROZ ARISMENDI se juramentó como Defensor del ciudadano General de División (Ej) E.V.V..

El 1º de julio de 2002 el ciudadano abogado M.Á.C. se juramentó como Defensor del ciudadano Vicealmirante H.R.P..

El 4 de julio de 2002 el ciudadano abogado J.J.S.C. se juramentó como Defensor del ciudadano General de División (Ej) E.V.V. y el ciudadano abogado R.Q.A. como Defensor del ciudadano General de Brigada (Av) P.P.O..

El 9 de julio de 2002 el Fiscal General de la República, ciudadano abogado J.I.R., recusó a la Segunda Suplente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ciudadana abogada M.C.P.D.R.. El 25 de julio de 2002 el Magistrado doctor I.R.U. declaró con lugar esa recusación.

El 10 de julio de 2002 el ciudadano abogado C.M.C. se juramentó como Defensor del ciudadano General de División (Ej) E.V.V..

El 15 de julio de 2002 se designó ponente al Magistrado doctor L.M.H..

El 16 de julio de 2002 el ciudadano abogado L.A.A. se juramentó como Defensor del ciudadano Contralmirante D.L.J.C.U..

El 18 de julio de 2002 los ciudadanos abogados ENRIQUE PRIETO SILVA y J.L.T. se juramentaron como los Defensores del ciudadano General de Brigada (Av) P.P.O..

El 18 de julio de 2002, de acuerdo con el artículo 379 del Código Orgánico Procesal Penal, se celebró la Audiencia Oral y Pública a la que concurrieron las partes y expusieron sus alegatos.

El 30 de julio de 2002 los ciudadanos abogados FABIÁN CHACÓN LÓPEZ y M.M., actuando en su propio nombre, recusaron a la Magistrada doctora B.R.M.D.L.. El 31 de julio de 2002 el Magistrado I.R.U. declaró inadmisible esa recusación.

El 31 de julio de 2002 se reunió la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y se reasignó la ponencia al Magistrado doctor A.A.F..

II PUNTO PREVIO

La Sala Plena Accidental no emitirá decisión en relación con los alegatos acerca de la existencia de causas de justificación o con los que pretendan demostrar la ausencia de culpabilidad, porque tales alegatos serán en todo caso materia de fondo en un eventual proceso.

De igual forma no hará esta Sala consideraciones exhaustivas para calificar a los investigados según su participación en los hechos que se les imputan y se limitará a determinar su posible vinculación con las acciones que eventualmente se consideren probadas y típicas.

III COMPETENCIA DE LA SALA PLENA

De acuerdo con el numeral 3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia “Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento de ...oficiales y oficialas (sic) generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y, en caso afirmativo remitir los autos al Fiscal o Fiscala (sic) General de la República...”, a los fines consagrados en la señalada disposición constitucional.

Por consiguiente, es competente la Sala Plena para conocer la solicitud de Antejuicio de Mérito hecha por el ciudadano Fiscal General de la República de Venezuela. Así se declara.

Cumplidos los trámites pertinentes, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena Accidental, pasa a conocer de la presente solicitud de antejuicio de mérito y al efecto observa lo siguiente:

IV

NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOLICITUD

DE ANTEJUICIO DE MÉRITO

La Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, el 17 de marzo de 1987, con ponencia del Magistrado doctor R.Y.B. (expediente Nº 286, caso V.A.G.R.), estableció lo siguiente:

...El segundo requisito previo para el enjuiciamiento de los altos funcionarios a que se refieren los Ordinales 1° y 2° del artículo 215 de la Constitución de la República, está previsto en el artículo 147 de la mencionada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia el cual pauta que: “La Corte declarará si hay o no mérito para proseguir el enjuiciamiento dentro de las diez audiencias siguientes a la presentación de la querella o del recibo del expediente, según el caso”. Esta formalidad es un “requisito de procedencia” del enjuiciamiento y es lo que la propia Ley y la doctrina han denominado “antejuicio de mérito”, y tiene por objeto que la Corte en pleno, en base (sic) a la documentación que se acompañe a la querella como justificación de esa acusación, constate si los hechos imputados al funcionario son punibles y que ciertamente la acusación está seriamente fundada como para formar causa...”.

Igualmente la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, el 19 de marzo de 1998, con ponencia del Magistrado doctor H.J. LA ROCHE (expediente 790, caso: A.V.T.), consideró lo siguiente en relación con el antejuicio de mérito:

"Conforme a la jurisprudencia de esta Corte, al conocer en materia de antejuicio de Mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios señalados en los ordinales 1º y 2º del artículo 215 de la Constitución, debe ceñirse estrictamente a constatar si los hechos imputados caen dentro de la esfera de lo ilícito penal, y si los recaudos que integran el expediente conducen a establecer una clara vinculación entre tales hechos y el funcionario presumiblemente indiciado, a los fines de poder formar criterio acerca de la existencia o no de méritos para el enjuiciamiento".

"En tal virtud, no puede este M.T. entrar a conocer alegatos como el de la prescripción de la Acción Penal, lo cual supone dar por demostrado el cuerpo del delito, calificarlo y deducir eventuales sanciones, todo lo cual configura presupuestos indispensables para establecer si ha transcurrido o no el lapso previsto en la prescripción, pronunciamientos que solamente pueden hacer los jueces del mérito. Así se declara

.

El 30 de mayo de 2000, en el caso del antejuicio de mérito seguido al ciudadano L.M.H., Ministro de Relaciones Interiores y de Justicia para ese momento, la Sala Plena expresó:

La Sala estima necesario dejar sentado que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, el antejuicio de mérito es un procedimiento penal especial que, instaurado en virtud de la querella del Fiscal General de la República y conducido por el principio del contradictorio, tiene por objeto declarar la certeza de si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado a los que se refiere el ordenamiento constitucional de la República; que la disciplina normativa acerca del antejuicio de mérito debe ser interpretada a la luz del nuevo orden constitucional; que la querella fiscal debe fundarse en prueba suficiente, motivo por el cual su instauración debe ser precedida por una actividad de investigación, conducida por el Ministerio Público, durante cuyo desarrollo debe respetarse íntegramente al imputado su derecho constitucional a la defensa a tenor de la disposición prevista en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la forma y condiciones previstas en los artículos 313 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y que el juicio sobre la prueba debe constituir el fundamento principal de la determinación acerca de si hay o no mérito, es decir, acerca de si hay o no lugar al enjuiciamiento

.

Por tanto, en el antejuicio de mérito es necesario probar tres extremos: I) La existencia de los hechos planteados en la solicitud de antejuicio. II) Esos hechos (que motivaron la solicitud de antejuicio) deben estar descritos como criminosos. III) Las personas contra las que se solicita el antejuicio deben tener alguna vinculación con esos hechos.

Y por esto los cuatro capítulos que van a continuación.

V HECHOS

El 10 de abril de 2002, la Corporación de Trabajadores de Venezuela (CTV) y la Federación de Cámaras y Asociaciones de Comercio y Producción de Venezuela (FEDECAMARAS), presididas por los ciudadanos C.O. y P.C.E., respectivamente, convocaron a un paro general y a la ciudadanía a una marcha que partiría al día siguiente desde el “Parque del Este”, en la Avenida F. deM., hasta la sede de Petróleos de Venezuela, S.A., en Chuao, Caracas.

Así mismo, el 10 de abril de 2002 el General de Brigada (Ej) N.G.G. convocó a una rueda de prensa en el Hotel Caracas Hilton y rechazó públicamente el gobierno del ciudadano Presidente de la República, Teniente Coronel H.R.C.F..

El 11 de abril de 2002, cuando aquella marcha que partió desde el “Parque del Este” y con rumbo a la sede de Petróleos de Venezuela S.A., en Chuao, llegó a su destino, algunos organizadores de la misma instigaron a los ciudadanos a ir hacia el Palacio de Miraflores para solicitar la renuncia del Presidente de la República, ciudadano Teniente Coronel H.R.C.F..

Al unísono con la referida marcha y desde tempranas horas de la mañana, se congregó en las inmediaciones del Palacio de Miraflores un grupo de personas que apoyaba al Presidente de la República.

Se suscitaron gravísimos hechos en el centro de la ciudad de Caracas y específicamente en el Puente Llaguno y en las adyacencias. Desde la tarde del jueves y durante la madrugada del viernes 12 de abril de 2002, algunos oficiales de alto rango, entre ellos el Vicealmirante H.R.P., los Contralmirantes D.L.J.C.U. y F.N., los Generales de Brigada (GN) M.F.T., O.J.M. y R.L., los Generales de Brigada (Ej) V.R.M. y H.L. y los Generales de Brigada (Av) CLINIO RODRÍGUEZ y P.P., expresaron su opinión sobre los hechos ocurridos y, entre otras cosas (que se analizarán luego), leyeron un pronunciamiento contra el Gobierno del ciudadano Presidente de la República.

Después hizo lo propio el Comandante General del Ejército, General de División E.V.V., quien repudió tales hechos y, entre otras cosas (que serán estudiadas después), solicitó a los Comandantes de Batallones, Brigadas y Divisiones que permanecieran en sus unidades. También se dirigió al Presidente de la República y le refirió “...le fui leal hasta el final, hasta esta tarde le serví con toda la lealtad... pero los muertos de hoy no se pueden tolerar...”.

Por su parte, el General L.R.R. se dirigió al país y anunció que el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Teniente Coronel H.C.F., había “aceptado” renunciar.

Constituye un hecho notorio y por ello relevado de pruebas, que el ciudadano Presidente de la República se encontraba en el Palacio de Miraflores y aproximadamente a las 4:00 a.m. fue a las instalaciones del “Fuerte Tiuna” en compañía de los Generales de División I.E.H.S., M.R. y J.A.V.V. y se reunió con un grupo numeroso de los altos oficiales que se encontraban en ese lugar.

En esa reunión se le solicitó al primer mandatario que firmara la renuncia y éste se negó. Ante tal negativa, el General de División (Ej) E.V.V. le comunicó la decisión de dejarlo bajo custodia o arresto de la Fuerza Armada. En consecuencia, ordenó la reclusión del Presidente de la República en el Comando de la Tercera División de Infantería, 35 Regimiento de la Policía Militar “Libertador J. deS.M.”, según consta en la boleta de ingreso del 12 de abril de 2002.

El 13 de abril de 2002, el ciudadano P.C.E. (quien se autojuramentó el 12 de abril de 2002 como el nuevo presidente del gobierno de “Transición Democrática y Unidad Nacional”) abandonó el Palacio de Miraflores y se trasladó a las instalaciones del “Fuerte Tiuna”.

Ese mismo día un grupo de personas se congregó en las inmediaciones del Palacio de Miraflores, del “Fuerte Tiuna” y frente a la Brigada 42 de Paracaidistas, en la ciudad de Maracay, Estado Aragua.

En horas de la tarde, el General de División (Ej) E.V.V. se dirigió al país y exigió la restitución de los Poderes Públicos que fueron anunciados como disueltos el 12 de abril de 2002.

Con posterioridad, el canal oficial, “Venezolana de Televisión”, transmitió varios mensajes de los ciudadanos V.V., J.R.A. y J.B.. También se presentaron otras autoridades: el Fiscal General de la República, el Defensor del Pueblo, algunos Diputados de la Asamblea Nacional y Ministros del Gobierno del Presidente, Teniente Coronel H.R.C.F..

El 13 de abril de 2002, aproximadamente a las 5:00 p.m., el ciudadano P.C.E. anunció al país la restitución de los poderes públicos y se juramentó como nuevo Presidente el ciudadano Teniente D.C..

Horas más tarde el ciudadano P.C.E. anunció su renuncia a través de los medios televisivos extranjeros.

En horas de la madrugada del 14 de abril de 2002, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Teniente Coronel H.R.C.F., regresó al Palacio de Miraflores y se dirigió al país en cadena nacional.

VI

TIPICIDAD

1) GENERALIDADES

La tipicidad es la determinación que hace el legislador penal de la conducta que considera de tánta nocividad social que debe ser castigada con una pena de prisión.

La acción típica se puede describir en el texto legal haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos ("sufrimiento físico", "perjuicio a la salud", "seguridad" o "reputación", por ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la intención (de "causar daño" por ejemplo). Lo más frecuente es describirlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto, o a la ocasión, o al medio empleado (todos éstos son elementos objetivos del tipo); o que se refieren a elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (en cuyo caso están empalmados con lo injusto), o a la intención global o dolo genérico del agente (en cuyo caso tales elementos están enraizados en la culpabilidad). Todavía puede recaer sobre valoraciones jurídicas como, por ejemplo, la ajenidad de la cosa.

2) LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE REBELIÓN MILITAR

El delito de REBELIÓN MILITAR está descrito en el numeral 1 del artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar. La acción típica comporta tres modalidades: 1) Promover cualquier movimiento armado; 2) Ayudar cualquier movimiento armado; 3) Sostener cualquier movimiento armado.

El significado de estos verbos rectores, referidos a la conducta en que habrán de incurrir los sujetos activos para encajar en la previsión del tipo, debe ser verificado en el Diccionario de la Real Academia Española, porque el artículo 4 del Código Civil manda:

A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.(...)

.

Promover: “1. Iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro (...) 3. Tomar la iniciativa para la realización o el logro de algo”.

Ayudar: “1.Prestar cooperación”.

Sostener: “1. Sustentar, mantener firme algo. U. t. c. prnl. || 2. Sustentar o defender una proposición (...) 4. Prestar apoyo, dar aliento o auxilio”.

Toda esta significación lingüística puede ser aún más completa si se hace lo propio (indagar en el diccionario) con los términos incluidos en sendas definiciones:

1) En relación con promover.

Iniciar: “Comenzar o promover una cosa”.

Impulsar: “(De impulso) tr. Impeler. // 2. fig. Estimular, promover una acción”.

Procurar: “Hacer diligencias o esfuerzos para que suceda lo que se expresa. // 2. Conseguir o adquirir algo”.

2) En relación con ayudar.

Cooperar: “Obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin”.

3) En relación con sostener.

Sustentar: “3. Sostener una cosa para que no se caiga o se tuerza. 4.Defender o sostener determinada opinión”.

Apoyar: “3. Favorecer, patrocinar, ayudar”.

Como se puntualizó con anterioridad, ese promover, ayudar y sostener, se refieren a un movimiento armado. Y se ha alegado con reiteración tanto por los altos oficiales investigados cuanto por sus respectivos Defensores, que no hubo un movimiento armado pues no empuñaron ellos las armas y que ni siquiera las tenían o portaban. Pese a lo forzado que pueda ser el alegato por tratarse de situaciones vividas dentro de la “Institución Armada” (porque monopoliza las armas de guerra) o por altísimos oficiales pertenecientes a ésta e incluso por almirantes del componente militar llamado “Armada”, es indispensable que la Sala Plena se detenga en esta circunstancia porque, de ser cierto ese alegato, habría una ausencia de tipo por falta del elemento objetivo referente al medio empleado y no podría haber delito porque faltaría una condición “sine qua non”: la tipicidad.

Hay que empezar por hacer una clarificación: el tipo penal, cuando precisa la conducta de la REBELIÓN MILITAR, no exige que deba comportar un movimiento con armas en mano. Valga una breve digresión para recordar que otro delito, el de robo, tiene como agravante la circunstancia de que sea “a mano armada” y que la mejor doctrina ha considerado, aquí y en el exterior, que no es necesario que al momento del delito el asaltante esté blandiendo el arma, sino que basta con que la tenga enfundada para que cometa el delito de robo agravado por ser “a mano armada”.

La rebelión es un alzamiento violento. Por ello conviene analizar la violencia pues un “movimiento armado” es de suyo violento. Esto, que parece una perogrullada, es lo que requiere ser analizado y debe principiarse por el concepto mismo de violencia: ésta puede ser física (con fuerza física) o moral (con fuerza moral o coacción psíquica muy humanamente comprensible puesto que CARRARA enseñó: “¿Qué medio más odioso que la violencia?”)*; y expresa, tácita o presunta (esta última contenida en algunas legislaciones respecto, verbigracia, a la desposesión que se haga de las pertenencias de niños menores de nueve años). De forma que la violencia, para serlo, no requiere ser empleada de modo expreso, explícito o directo. Puede haber una violencia tácita y ya que antes se ejemplificó con el delito de robo, es oportuno citar al llamado “Príncipe de los penalistas italianos”:

La violencia la constituye, tanto el empleo de la fuerza física, como el de la fuerza moral; lo mismo es que se haya cogido al dueño, encerrándolo en una habitación, golpeándolo o atándolo para que no impida el hurto, o que con este mismo fin se le haya puesto una pistola al pecho o se haya querido espantarlo de otra manera. Y sobre esto debe notarse que la violencia se juzga más bien de modo objetivo que subjetivo; por ejemplo, si se amenazó con una pistola descargada, la violencia siempre subsiste, pues el dueño amenazado, como ignora que el arma es inofensiva, tiene que asustarse.

A este respecto la jurisprudencia ha adoptado una interpretación amplísima1, aplicando los títulos de extorsión y de hurto violento aun cuando la amenaza no haya sido explícita, o no contuviera un peligro real, con tal que en efecto hubiera conmovido el ánimo del dueño hasta inducirlo a permitir el hurto sin resistencia2. 1Acerca de esta amplitud quiero recordar un ejemplo. Un célebre bandido, llamado Stoppa, infestaba los campos toscanos, y era el terror de nuestra región costanera por los muchísimos crímenes que cometía. Finalmente se logró arrestarlo, y la justicia divina lo castigó en la prisión antes que lo castigara la justicia humana. Pero mientras estaba en la cárcel, otro malhechor se presentó solo y sin armas a la casa de un campesino rico, pidió hablar privadamente con él y solo (sic) le dijo estas palabras: “Soy Stoppa; huí (sic) de la cárcel y necesito dinero”. Nada hubo de brusco en sus modales, que más bien fueron afectadamente corteses. El dueño le dio cien liras, pero el bandido, con sumo respeto, le observó que eran pocas, y el hombre tuvo que darles (sic) cuantas quiso.

Al ser descubierto y arrestado el falso Stoppa, se discutió mucho en nuestros tribunales acerca de la violencia. El propietario ni se refirió a ella, solamente declaró que se había sentido lleno de miedo al pensar que estaba en las manos del famoso bandido. La mayoría opinó que había habido violencia, tanto subjetiva como objetiva: subjetiva, ya que el culpable tomó el nombre de Stoppa expresamente para infundir terror; y objetiva, porque realmente logró infundir miedo para cometer el hurto. Este ejemplo lleva a su último extremo el criterio de la violencia

. (CARRARA, Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, vol. IV, T. 6. 4ta. e., Ed. Temis, p. 153, Bogotá, 1981).

La figura típica exige que haya un “movimiento armado”. “Armado” es el participio pasado de “armar” y esto significa lo siguiente: “Armar: Vestir o poner a alguien armas ofensivas o defensivas. 2. Proveer de armas. 3. Apercibir y preparar para la guerra”.

Un movimiento armado insurreccional no requiere que todos los que estén implicados o comprometidos tengan que “vestir” armas o enfundarlas o terciarlas: semejante uniformidad no se ve ni siquiera en las guerras militares más terribles y así todos han podido ver filmaciones verídicas de beligerantes o guerreros en la “Segunda Guerra”, Vietnam o en la denominada “Guerra del Golfo”, desarmados o sin portar o cargar armas en ese momento y sin que signifique que formaban parte de un movimiento “desarmado”. E incluso es pertinente destacar que a quienes se ha visto desarmados en tales conflagraciones bélicas militares son precisamente los jefes de tan formidables componentes o movimientos armados.

En este sentido conviene citar unas muy importantes opiniones doctrinarias y la primera de un penalista venezolano de quien expresó el sabio JIMÉNEZ DE ASÚA: “Uno de los más gratos compañeros, admirado por su ciencia y querido por su modestia llena de humana cordialidad”.

...El Código italiano de 1931 adoptó una palabra nueva: promover, chiunque, promuove un’ insurrezione armata... (art. 284). Por estos criterios distintos, en el derecho francés, los actos de rebelión e insurrección deben consistir en una acción material y violenta, en un ataque por fuerza, en una toma de armas (1072); pero ni en nuestro derecho penal, ni en el italiano, requiérese la forma violenta de comisión y los actos pueden ser cualesquiera que conduzcan a hacer tomar las armas, siempre que sean apropiados; .../... que bastan prédicas subversivas, conferencias revolucionarias y publicaciones de esa índole (1073), y también lo serían cualesquiera escritos, discursos, proclamas, manifiestos, pronunciamientos y otros actos inmateriales, además de aquellos que se traducen en una acción material y violenta. La ejecución de tales actos de promoción de una rebelión armada forman el delito, porque si la insurrección se sucede, ésta forma una rebelión, que es la especie prevista en el delito precedente (1074)... (Subrayado de la Sala Plena)

(JOSÉ R.M.T., Curso de Derecho Penal Venezolano, De los Delitos contra la Independencia y Seguridad de la Nación – Delitos contra la Libertad, Parte Especial, Vol.I, T. IV, 2da Edición, Pág. 93, Gráficas “LETRA”, Madrid). “La insurrección es armada cuando las personas que participan en ella disponen de armas en cantidad adecuada, aunque se encuentren en un lugar de depósito (artículo 284, párrafo último)”. (RANIERI, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, De los Delitos en Particular, T. III, Ed. Temis, P. 155, Bogotá, 1975).

Como el delito se consuma al ‘promover la insurrección’, esto es, simplemente con prepararla, sin que se realice, la ley considera la insurrección como ‘armada’, aun cuando las armas (no llevadas por ninguno) estén depositadas en algún sitio (último apartado)

(subrayado de la Sala). (MAGGIORE, Derecho Penal, De los Delitos en Particular, Parte Especial, Vol. III, Ed. Temis, P. 91, Bogotá, 1972).

Basta que haya alzamiento armado, el cual puede asumir formas externamente tranquilas cuando es ejecutado por medio de la conocida técnica de la rebelión militar. La imposición armada de un grupo de oficiales para deponer a las autoridades constituidas es rebelión, aunque tenga lugar a puertas cerradas

. (SOLER, Derecho Penal Argentino, T. V, Reimpresión Total, Tipográfica Editora Argentina, Págs. 67 y 68, Bueno Aires, 1978).

Otra característica del alzamiento sería la violencia, mas no entendida con causación de daños en las personas o en las cosas (24), sino como empleo de la fuerza física o de la amenaza con usar la fuerza caso de no acceder a las pretensiones de los alzados. Esta actitud amenazadora es la nota que diferencia la rebelión de una manifestación, al evidenciar el propósito inequívoco de conseguir a > los fines que se persigue

. (R.D. y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial, Decimosexta edición, Editorial DYKINSON, S.L., Pág. 840, Madrid, 1993).

Siguiendo el análisis de la significación de “armar”, hay lo que sigue:

Desde la vertiente idiomática, “poner” significa colocar en un sitio unas cosas o, también, “disponer una cosa con lo que ha menester para algún fin” y se da el ejemplo de “poner la olla, la mesa”. Esto da una idea de preparación de lo que ocurrirá o se desea que ocurra; pero “armar”, entonces, no quiere decir que el “armado” tenga que estar esgrimiendo el arma para ser considerado como tal.

Proveer

: “Preparar, reunir lo necesario para un fin”.

De esta primera acepción de “proveer” no se sigue en absoluto que los “armados” deban estar blandiendo o empuñando o esgrimiendo o apuntando o menos aún disparando sus armas, sino que, para estar “armados”, basta con que hayan reunido las armas necesarias para el fin que se proponen y para el cual tienen las armas “preparadas”, por lo cual, sin la menor duda, se pueden considerar como integrando un movimiento armado.

(En términos de disparar las armas, viene al caso recordar que el por todos denominado "Golpe del 48" contra el Presidente R.G., se consumó con el más rotundo éxito y sin disparar ni un solo tiro).

Incluso: si se atendiera a unas acepciones distintas a las que incluye el vocablo “armar” en términos de significación y como para hacer ver que los “armados” deben utilizar y emplear las armas, hay lo siguiente:

Utilizar: “Aprovecharse de una cosa”.

Es obvio que se aprovechan de las armas y por ende las utilizan, quienes con una violencia psíquica coaccionen a otros (como por ejemplo a los integrantes de un Gobierno legítimamente constituido) que saben que los primeros están armados y dispuestos a hacer uso efectivo de las armas si no se rinden ante las amenazas basadas en esas armas.

Emplear: “Hacer servir las cosas para algo”.

Vale hacer aquí una idéntica reflexión a la hecha acerca del término “utilizar”.

A estas alturas del análisis, es de interés mencionar que las valiosísimas enseñanzas hechas en tal sentido por los grandes tratadistas mencionados con antelación, además de respaldar el criterio de la Sala Plena, han cuajado en vigentes códigos penales y valga como ejemplo el italiano:

El artículo 284 del Código Penal Italiano expresa, en su idioma original, lo siguiente:

Art. 284. Insurrezione armata contro i poteri dello Stato.

Chiunque promuove un’insurrezione armata contro i poteri dello Stato è punito con l’ergastolo e, se l’insurrezione avviene, con la morte (1).

Coloro che partecipano alla insurrezione sono puniti con la reclusione da tre a quindici anni; coloro che la dirigono, con la morte (1).

La insurrezione si considera armata anche se le armi sono soltanto tenute in un luogo di deposito

.

1) La pena di morte è stata soppressa con l’ergastolo”.

El texto anteriormente transcrito, traducido al español, es del tenor siguiente:

Insurrección armada contra los poderes del Estado.- Quienquiera que promueva una insurrección armada contra los poderes del Estado será castigado con el encarcelamiento y, si la insurrección se verifica, con la muerte.

Aquellos que participan en la insurrección serán castigados con la reclusión de tres a quince años; aquellos que la dirigen, con la muerte (1).

La insurrección se considera armada también si las armas están sólo guardadas en un lugar de depósito

.

(1) La pena de muerte ha sido suprimida y substituida con el encarcelamiento”.

(El "lugar de depósito" al cual se refiere el Código Penal italiano y los eminentes iuspenalistas MAGGIORE y RANIERI, vendría a ser los parques respectivos de las diferentes Armas –Ejército, Aviación, Marina y Guardia Nacional- de Venezuela u otros países).

No existe en el tipo del artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar ninguna referencia a modalidades respecto al medio (violento) y a los objetos empleados, como por ejemplo armas. El tipo correspondiente al delito de REBELIÓN MILITAR es, pese a la gravedad que tiene a primera vista, sencillo: es en la praxis un tipo de mera descripción objetiva en el núcleo (típico), porque la inclusión del elemento finalístico (que aparenta complicar el tipo y dado el propósito de alterar) quizá pudiera sobrar porque está prácticamente implícito en un movimiento de tal índole y sin que se adelante una opinión valorativa acerca de si esa alteración es criminosa o legítima.

Así que no es válido el tratar de insertar en el tipo modalidades que no contiene, tal como se pretende en estos argumentos:

...no incurrí en ninguna conducta que fuera típica, existe ausencia de tipicidad, toda vez que la conducta que desplegué, tanto en los elementos objetivos –no movilicé tropas ni utilicé las armas de la República– como en los elementos subjetivos finalísticos .../... no se subsume en el tipo penal del delito de Rebelión Militar, por lo que existe ausencia el elemento de tipicidad...

. (Alegato de la Defensa del General de División (Ej) E.V.V., folio 19 de su escrito).

“...la Rebelión Militar, al igual que la Rebelión común o no militar, prevista en el Código Penal, exige, necesariamente el alzamiento en armas .../...En este caso concreto no se promovió, ni se sostuvo, ni tampoco se ayudó a formar un movimiento armado, ni se formaron partidas militarmente organizadas ni menos aún se hostilizaron a los cuerpos castrenses, ni tampoco ninguno de los diversos componentes se “alzó en armas” ni se “sublevó en armas” para derrocar el gobierno”. (Alegato de la Defensa del General de Brigada (Av) P.P.O., folio 30 de su escrito).

“...Contrariamente a lo que establece el Fiscal, para que se pueda hablar del delito de rebelión se requiere que el movimiento sea armado, no que sea potencialmente armado, sino que sea actual y efectivamente armado, es decir, que se haya hecho uso de las armas a los fines de alterar la paz de la República o impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno”. (Alegato de la Defensa del Contralmirante D.L.C.U., folio 10 de su escrito).

En el presente caso, es evidente que el Ministerio Público admitió que no estaba dado uno de los supuestos esenciales del delito de Rebelión Militar, como es lo de la configuración del movimiento armado, por lo que francamente la propia solicitud fiscal enerva sensiblemente su factibilidad, pues no puede basarse su plataforma de méritos en simples conjeturas sobre conductas que no están materialmente configuradas, pero que pudieron estarlo

. (Alegato de la Defensa del Vicealmirante H.R.P., folio 19 de su escrito). (Subrayados de la Sala).

Con semejante interpretación se fracturaría el tipo penal del numeral 1 del artículo 476 “eiusdem”, al incrustarle un elemento objetivo en cuanto a su modalidad de acción: no es conveniente en absoluto el obviar o quebrantar el tipo penal legal, por las siguientes razones jurídico-filosóficas enraizadas en la doctrina del tipo penal:

El tipo penal es de una gran importancia y el resultado de una muy compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, cuya importancia es básica en el Derecho Penal contemporáneo.

La tipicidad o necesidad de que los delitos se acuñen en tipos concretos y no en descripciones vagamente genéricas, es también el fundamento del Derecho Penal liberal porque pone como condición indefectible para poder castigar a alguien, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo y que este castigo también haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar. Este principio -"No hay crimen sin tipicidad"- es garantía de la libertad y de la seguridad jurídica, así como una de las bases sobre las que se construyó la teoría del delito: la tipicidad es uno de los elementos del delito y como tal vale y hay que hacerla valer.

Por todo lo antes señalado, es de toda importancia el respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para sí castigar al que reproduce dicha descripción.

La teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente delito, sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción considera como criminosa. Al respecto es indispensable citar la enseñanza del creador de la teoría, E.B., quien la desarrolló en 1906 en Alemania:

Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos descritos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable; y, viceversa, la conducta típica es una conducta penable en la medida de la conminación penal adecuada a ella, en unión con los demás preceptos legales que afectan a la punibilidad.

Para el legislador, la acuñación de los tipos de delito no es, como fácilmente se puede comprender, manifestación de un capricho arbitrario. A través de ella ejecuta una valoración, que es doble: selecciona, de lo injusto culpable, lo merecedor o no de pena, según sea o no de tal manera injusto y culpable. Y una vez dentro de la zona de lo típico, forma con los tipos una escala de valores. Los tipos de delito son figuras normativas, tan normativas como 'injusto' y 'culpabilidad', dentro del círculo de las cuales se hallan situados

. (E.B., El Rector de los Tipos de Delito, primera edición, Págs. 10 y 11, Ed. Reus, Madrid, 1936).

Otra razón esencial por la que no debe ser desconocido e inobservado el tipo legal es que tal podría conducir al "Derecho penal libre" o “Derecho de autor”, que no acepta ataduras al tipo legal y decide en forma alternativa cuáles autores deben ser castigados y cuáles no deben ser castigados.

Es incompatible ese “Derecho Penal libre” y su antitético Derecho penal liberal que ceñido a la ley penal, impide castigos que no tengan fundamento típico. Una arbitraria aplicación del “tipo penal de autor”, que de pronto y alternativamente decidió castigar al autor de la misma conducta que desarrollada por otro autor no coincidió esa vez con el ubicuo “tipo penal de autor”, conduciría a un “Derecho penal libre” y da al juez un poder absoluto al no quedar sometido a la restricción de la letra del tipo penal. Restricción que impide al juez sentenciar de manera cambiante y de acuerdo con su capricho o conveniencia de diversa índole, por lo que no podría castigar o dejar de castigar idénticos supuestos fácticos y según aprecie o crea apreciar o le convenga apreciar a sus respectivos autores: tremendo ejemplo de tales inconveniencias jurídicas lo suministran los estados totalitarios y respectivos Derechos soviético y nazi.

El Derecho Penal “libre” o “de autor” o en el cual rija el “tipo penal de autor” es peligrosísimo para la libertad, ya que a veces puede no castigar a quien desarrolle la conducta típica y de modo tan voluble cuan voluntarista, otras veces puede castigar a quien no desarrolle la conducta típica.

Por consiguiente no es posible alterar los tipos penales para hacerlos coincidir con el libre arbitrio y eventuales conveniencias de los juzgadores.

Está probado que hubo acciones enmarcadas en la estipulación típica del numeral 1 del artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, puesto que consistieron en promover, ayudar o sostener un movimiento armado que alteró la paz interior de la República e impidió el ejercicio del Gobierno legítimamente constituido y de todas las ramas del Poder Público. Y está probado que los mencionados ciudadanos, así como muchos otros, ejecutaron esas acciones o participaron de alguna manera en ellas, pues las promovieron o iniciaron o comenzaron o impulsaron o impelieron o estimularon o diligenciaron; o ayudaron o cooperaron; o sostuvieron o sustentaron o apoyaron la actividad que el Ministerio Público ha calificado como “REBELIÓN MILITAR”.

(Cuáles personas ejecutaron o participaron en esas acciones y si en realidad éstas configuran el delito de REBELIÓN MILITAR, son dos aspectos que deberá discernir y juzgar la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia: el último aspecto, atinente a una materia de fondo jurídico y concerniente a la antijuridicidad y culpabilidad, debe ser analizado y decidido con posterioridad. El primero, relativo a una materia objetiva y acerca de cuáles personas ejecutaron o participaron de algún modo en esas acciones y en particular si lo hicieron las cuatro personas respecto a las cuales se solicitó el antejuicio de mérito, debe ser resuelto ya: estará completa entonces -en los considerandos de esta decisión de la Sala Plena- una realidad fáctica, constituida por acciones típicas y por las personas intervinientes en estas acciones, que inexorablemente habrá de ser valorada jurídicamente en el futuro y se sabrá si esas acciones típicas son además antijurídicas y auténticos delitos; y si, en este último caso, las personas accionantes son culpables del delito de REBELIÓN MILITAR. O si son inocentes porque, por ejemplo y aunque no lo hayan alegado, concurran las características del “ius rebelium” o derecho a la rebelión).

Ahora bien: aquellos verbos rectores (promover, ayudar o sostener) son complementados por un elemento subjetivo finalista (en conexión con el móvil) insertado en el tipo penal y que se refiere al dolo de alterar, esto es, a cambiar la esencia de las cosas o a “perturbar, trastornar, inquietar” (todo según el Diccionario de la Real Academia Española). Dolo de propósito o alteración que ha de ser dirigida contra la paz interior de la República o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes.

Desde otra vertiente, la Defensa de los ciudadanos oficiales y almirantes para quienes se solicita el antejuicio de mérito, hizo (a través de sus diferentes Defensores) la alegación de que el delito de REBELIÓN MILITAR no tiene pena establecida en el artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar.

La Sala Plena debe considerar tal alegación porque de ser verdadera no habría aquel delito, puesto que como enseñó HEGEL “La pena es la otra mitad del delito”.

La posibilidad de que para el delito de REBELIÓN MILITAR no esté fijada una pena, se diluye al constatar que el artículo 479 “eiusdem” señala “Ad paedem litterae*”:“En todos los demás casos de rebelión militar la pena será...”.

En efecto, con sólo repasar este artículo se comprueba a la perfección que la voluntad de la ley penal es castigar con una pena TODOS los casos de REBELIÓN MILITAR. Y queda por solucionar el problema de cuál será la pena correspondiente al delito básico de REBELIÓN MILITAR contemplado en el artículo 476 “eiusdem”, porque, ciertamente, ese artículo no estampó de una vez la pena, como ha debido hacer. Mas esa omisión no es atribuible a que la “voluntas legislatoris” no quiso castigar ese delito, sino a que hubo una omisión involuntaria.

La pena correspondiente al delito de REBELIÓN MILITAR previsto en el artículo 476 “eiusdem”, está estipulada en ese artículo 479 (recién transcrito parcialmente) porque señala que para TODOS lo demás casos la pena será de 24 a 30 años de presidio. Pero esta estipulación contiene la siguiente antífrasis: por una parte se refiere a “todos los demás casos de rebelión militar”, con el propósito de adjudicarles una pena; y por la otra parte SÓLO las adjudica respecto a las personas comprendidas en los dos numerales (“ordinales” dice el código equivocadamente) del artículo 477. Además de contener ese artículo 479 una palmaria “contraditio in terminis”, contempla una disposición espuria porque castiga a los culpables del delito corriente o básico o simple de rebelión militar, con las penas correspondientes a los culpables de la forma más grave del delito de rebelión militar y esto es inaceptable. Y hasta muy difícil de imaginar en la mente de los legisladores. Por esto se pone aún más de relieve el error material en que cayó el legislador y que no solamente tiene que ver con el artículo 476 sin pena establecida (“nullum crimen nulla poena sine lege”), sino también con el propio artículo 479: cuando éste se refirió al artículo “477”, a lo que en realidad quiso referirse fue al artículo 476. Tal dislate se comprueba en que ya el artículo 477 tiene dispuestas las penas concernientes a sus dos numerales y no tendría sentido alguno volverlas a disponer o fijar. Así mismo se nota que este artículo 477 contiene un “parágrafo único” y que el artículo 479 reza en su parte “in fine”: “Rige igualmente en este artículo lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 477”. Y constituiría un absurdo anunciar (como lo hace el artículo 479) que rige igualmente en “este artículo” (al 477 se refiere) lo establecido en el parágrafo único “del artículo 477”, pues sería una tautología y en cambio sí tendría sentido este último aparte del artículo 479 si hubiera puesto correctamente “476” donde puso “477”.

Así debe ser resuelto en principio ese problema y lo resolvería esta Sala en definitiva si fuera la oportunidad procesal correspondiente, esto es, en el hipotético caso de que se considerara culpables de dicho delito a los ciudadanos oficiales y almirantes investigados y hubiera de castigárseles con una pena.

Empero, lo que debe quedar muy claro es que en la “mens legislatoris” no estuvo el querer exceptuar de pena a quienes cometan el delito de REBELIÓN MILITAR. Al respecto o en la interpretación de los tipos penales, se debe comenzar por un análisis gramatical; pero teniendo presente que la interpretación teleológica es la más importante y máxime si hay una obscuridad en la redacción de la ley penal. Siempre hay que inquirir cuál es el fin de la norma y en este caso es reputar como delito la REBELIÓN MILITAR y castigarla en todos los casos. (Lo cual es ordenado expresamente por la propia ley penal y no es alguna interpretación que ha hecho la Sala Plena). De tal manera que concluir en que no quiso el legislador que se castigara el delito de REBELIÓN MILITAR, es un absurdo desde todas las ópticas: "La letra mata y el espíritu vivifica".

Y si fuere el caso (porque no hubiera otra solución), habría de aplicarse la analogía “in bonam partem” para no castigar a quienes cometan tal delito en su forma menos grave con la pena reservada a los casos delictuosos más graves, sino con la pena decretada por el Código Penal (artículo 144) para el delito de REBELIÓN, esto es decir, la de presidio entre doce a veinticuatro años.

Sin embargo, la Sala Plena insiste en que este aspecto tiene su congruo lugar analítico en la etapa final de juicio y si acaso fueren condenados los procesados, en cuyo caso tendrá el juzgador que decidir en qué tipo encaja la conducta punible y cuál sería la pena aplicable.

La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia hace constar que “pronunciamiento” significa “alzamiento militar contra el gobierno, promovido por un jefe de Ejército u otro caudillo”, pese a lo cual esto no debe ser tomado como una prueba definitiva y ni siquiera como un indicio concluyente. Y que aunque no es el momento u oportunidad procesal en que deba hacerlo, se detuvo a examinar algunos de los alegatos de fondo invocados con más ahínco por los ciudadanos investigados y por sus abogados Defensores.

“Prima facie”* ha notado lo siguiente:

I) Situación de los ciudadanos, Vicealmirante H.R.P., General de Brigada (Av) P.P.O. y Contralmirante D.L.J.C.U..

La Sala Plena se refiere a estos tres altos oficiales en conjunto, porque su pronunciamiento público lo hicieron en conjunto también.

1) Respecto al ciudadano Vicealmirante H.R.P..

En los audiovisuales consignados por el Fiscal General e identificados con las letras “A”, “B” y “C”, aparece el ciudadano Vicealmirante H.R.P. leyendo ese pronunciamiento público:

...COMUNICADO’

‘Venezolanos, en nombre de Dios y la Patria. Soy el Vicealmirante H.R.P., Jefe del Estado Mayor General de la Armada. En virtud de los acontecimientos acaecidos en el país en los últimos días, ante el riesgo manifiesto del agravamiento de la conflictividad social, y’

‘CONSIDERANDO’

‘La actitud antidemocrática del ciudadano Presidente de la República y la conducta complaciente e irresponsable del Alto Mando Militar,’

‘NOSOTROS:’

‘Oficiales, Generales y Almirantes del Ejército, Armada, Fuerza Aérea, Guardia Nacional, conforme a lo previsto en el artículo (sic) 57 y 350 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, '

hemos decidido dirigirnos al pueblo venezolano para desconocer el actual régimen de gobierno y la autoridad de H.R.C.F. y del Alto Mando Militar, por contrariar los valores, principios y garantías democráticas (sic) y menoscabar los derechos humanos de los venezolanos’.

‘La Constitución vigente nos impone en su artículo 328 la obligación de mantener el orden interno y, por lo tanto, evitar más derramamientos de sangre y la destrucción de nuestro pueblo venezolano y de todas sus instituciones. Y esa obligación pasa por la salida pacífica del ciudadano Presidente de la República y sustitución del Alto Mando Militar, para permitir que nuestro país pueda salir de la debacle en la que se encuentra sumido por las desviaciones de la conducta del Jefe del Estado, de los supremos intereses de la Patria, por pretender someternos a los dictámenes del Castro-Comunismo, por haber provocado el empobrecimiento generalizado debido a su incapacidad e ineficiencias para gobernar y ejercer el poder, llevando a nuestra población a enfrentamientos que nuestra historia reciente no había conocido, poniendo en peligro nuestra soberanía al negociar con la guerrilla colombiana, enemiga natural de nuestro país por la cantidad de bajas que nos ha producido’.

‘Venezolanos, el Presidente de la República ha traicionado la confianza de su pueblo, está masacrando a personas inocentes con francotiradores, para este momentos (sic) van 6 muertos y decenas de heridos en Caracas. Está pretendiendo utilizar unidades de nuestro glorioso Ejército para reprimir la marcha cívica que se está llevando a cabo, cuando juró y ha repetido en varias oportunidades que jamás utilizaría la Fuerza Armada en contra de su pueblo. Esto, no lo podemos permitir, no podemos aceptar un tirano en la República de Venezuela: Su permanencia en el cargo amenaza el país con la desintegración’.

‘En este momento, nos dirigimos a los Oficiales Generales y Almirantes, Oficiales Superiores, Oficiales Subalternos, Suboficiales Profesionales de Carrera, Tropa Profesional y Tropa de Instala, y a todo el personal militar para que unamos esfuerzos y hagamos realidad una Venezuela mejor’.

‘Nos enorgullecemos del papel desempeñado por toda la sociedad civil organizada, que de manera cívica y digna ha contribuido a la creación de conciencia para evitar el derrumbe del sistema democrático y la destrucción de la principal industria del país como es Petróleos de Venezuela, la cual se mantiene firme al no dar ni un paso atrás. Los venezolanos no somos una minoría, ahora el momento exige dar un paso al frente, todos somos venezolanos para que Venezuela merece (sic) un mejor porvenir

.

La Sala Plena, con el propósito de facilitar la percepción de unas circunstancias importantes, ha editado una videocinta contentiva de una síntesis de los audiovisuales consignados por el ciudadano Fiscal General de la República y de seguidas interpola la correspondiente transcripción:

Primera Proyección: (minuto 0, segundo 5, fuente: video “A”, 8’50): Manifiesto emitido por un grupo de Generales el día 11 de abril de 2002, encabezado por el VICEALMIRANTE H.R.P. en el cual expresan:

“...desconocer el actual régimen de gobierno de H.R.C.F. y el alto mando militar, por contrariar los valores, principios y garantías democráticas y menoscabar los derechos humanos de los venezolanos. La Constitución vigente nos impone en su artículo 328 la obligación de mantener el orden interno y por lo tanto evitar más derramamiento de sangre y la destrucción de nuestro pueblo venezolano y de todas sus instituciones, y esa obligación pasa por la salida pacífica del ciudadano Presidente de la República y la sustitución del Alto Mando Militar para permitir que nuestro país pueda salir de la debacle en que se encuentra sumido... por las desviaciones de conducta del Jefe de Estado... los supremos intereses de la patria por pretender someternos a los dictámenes del Castro-Comunismo, por haber provocado el empobrecimiento generalizado debido a su incapacidad e ineficiencia para gobernar y ejercer el poder, llevando a nuestra población a enfrentamientos que nuestra historia reciente no había conocido, poniendo en peligro nuestra soberanía al negociar con la guerrilla colombiana, enemiga natural de nuestro país por la cantidad de bajas que nos ha producido; venezolanos, el Presidente de la República ha traicionado la confianza a (sic) su pueblo, está masacrando a personas inocentes con francotiradores, para este momento van seis muertos y decenas de heridos en Caracas. Está pretendiendo utilizar unidades de nuestro glorioso ejército para reprimir la marcha cívica que se está llevando a cabo... (...) cuando juró y ha repetido en innumerables oportunidades que jamás utilizaría la fuerza armada en contra de su pueblo, esto no lo podemos permitir, no podemos aceptar a un tirano en la República de Venezuela...”.

Segunda Proyección: (minuto 2, segundo 28, fuente: video “A”, 14’14): declaraciones de los Oficiales en la entrevista con la periodista del Canal 4 (Venevisión), licenciada IBÉYISE PACHECO.

El Vicealmirante H.R.P. declara lo siguiente:

...nosotros inmediatamente ordenamos una reunión cuando nos enteramos que el Presidente comienza a mover a los círculos bolivarianos y a sacar las armas que tenían en el 23 de enero que ya sabíamos que estaban ahí porque los cuerpos de Inteligencia nos informan, entonces tuvimos una reunión de emergencia a las 10 de la mañana para iniciar la parte final de la operación; la parte final, porque esto, (sic) todos los oficiales institucionales veníamos pensando que esto no debía...

Su segunda intervención en la entrevista se produce después que la periodista había entrevistado a los Generales D.C., P.P.O., J.N.G., V.R.M., O.J.M., Clinio Rodríguez y J.R., en este mismo orden.

...el Presidente Chávez renuncie, que diga al país... que él mismo le quite las armas pacíficamente a esos venezolanos que él engañó...

.

Preguntas de la periodista:

“¿Y usted todavía cree que el Presidente va a evitar más sangre?” “...Entonces le estamos dando la oportunidad porque vamos a tener que hacer entonces la operación militar.”...“¿Y se sienten fuertes para hacer esa operación militar? “Estamos completam... (interrumpe y sigue) esto no es una operación militar, esto es una operación quirúrgica porque no queremos muertos, porque son venezolanos que están engañados y lo que vamos a tratar con a través de los medios de comunicación a través de concientizarlos que ellos mismos entreguen sus armas porque no podemos permitir más muertes... (...)”.

El Contralmirante D.C. expone en la entrevista (minuto 3, segundo 32, fuente: video “A”, 21’56) lo siguiente:

“...Ahí en la última reunión de Almirantes donde el Comandante General de la Armada abrió el compás para que todos nosotros de una vez por todas expresásemos nuestras disidencias y nuestra opinión en relación a todo lo que venía sucediendo, porque había salido el Coronel SOTO y el Almirante C.M.T. a la palestra pública, un grupo de almirantes nos manifestamos y... y propiciamos un clima en el cual varios almirantes también tomaron valor y manifestaron sus inconformidad (sic) y disidencias con relación a todo lo que venía sucediendo; particularmente nunca estuve de acuerdo con el Teniente Coronel H.C.F. desde que él ganó las elecciones, yo estaba de comandante de la base naval y desde aquel momento eh... yo sentí que algo malo venía para Venezuela y yo siempre manifesté mis inquietudes; en esa oportunidad se planteó para hacerlas oficialmente en la reunión de Almirantes; luego de esta reunión el General L.R. me indicó que motivado a las incidencias (sic) que oficiales y generales y almirantes habían manifestado en reuniones correspondientes, generales de la Fuerza Aérea y almirantes, el Presidente había tomado la decisión de llamar a estos oficiales disidentes y conversar con ellos ¿Lo presionó? - Pregunta la licenciada IBÉYISE PACHECO – “Yo no estuve presente en la entrevista pero efectivamente fuimos todos juntos a la residencia del Ministro de la Defensa que se encuentra en Fuerte Tiuna, que no es la residencia presidencial, (sic) y cuando estábamos allá, estábamos tres oficiales generales de la Fuerza Aérea, generales de Fuerza Aérea y tres oficiales almirantes. El General L.R. me dijo: mire COMISSO, a usted no le toca hoy, lo llamaremos después. Bueno, hasta el momento el Presidente no me ha llamado; pero es evidente, el Presidente sabe que yo siempre lo adversé, desde el primer momento...(...)”.

El General de Brigada P.A.P.O. expresó (minuto 5, segundo 26, fuente: video “A”, 28’03):

“...está completamente bajo control todas las bases aéreas, están controladas por nosotros, los aviones, eh... helicópteros, aviones de combate de la diferentes bases: Maracaibo, Barquisimeto, Libertador, Sucre, están bajo nuestro control y los comandantes de unidades tienen instrucciones de no volar ningún tipo de aeronave y mantenerse en la bases aéreas. Y en caso,... por ejemplo, se supone que el Presidente va a tratar de huir en un avión, ¿ cómo van a controlar eso? – “Bueno, tenemos todo un dispositivo en las bases aéreas de manera tal de no permitir de que el Teniente Coronel H.C. FRÍAS salga del país y así poder enjuiciarlo para que pague todo el mal que le ha hecho...(...)”.

Tercera Proyección: (minuto 6, segundo 9, fuente: video “A”, 8’04): Del manifiesto leído por el General de División (Ej) E.V.V. ante la opinión pública el 11 de abril de 2002.

Dice textualmente en la última parte:

... de batallones, brigadas, y divisiones que son mi fortaleza y de la patria que permanezcan en sus unidades, esto no es un golpe de estado, no es una insubordinación, es una posición de solidaridad con todo el pueblo venezolano... Once: Señor Presidente de la República, le fui leal hasta el final, hasta esta tarde le serví con toda la lealtad del caso, que siempre le he manifestado porque soy un soldado disciplinado y leal, pero los muertos de hoy no se pueden (sic) tolerar, invoco los artículos 328, 350 de nuestra Constitución que me obligan a tomar esta decisión. Señores Generales del ejército, cumplan con su deber: General ROSENDO, Almirante CUBERO, distinguidos oficiales de nuestras Fuerzas Armadas, yo sé que ustedes en este momento están con nosotros, fijen su posición; General ANSELMI, comandante del componente aéreo, por favor, sea un digno general, comandante de su componente; el señor Inspector General de la Guardia Nacional, General MARTÍNEZ, lo felicito por su actitud tomada en el día de hoy, ya que nosotros los militares venezolanos, una vez más, nos sentimos (sic) identificados con nuestro pueblo; y repito, esto no es un acto de insubordinación, esto es un acompañamiento (sic) a todo el pueblo venezolano ante a un atropello, que ha acontecido (sic) con todos los venezolanos esta noche. Muchas gracias

.

Cuarta Proyección: (minuto 7, segundo 47, fuente: video “CONATEL”, 2h 03’25”): de la Audiencia Oral a los Oficiales, celebrada en el Tribunal Supremo de Justicia el día 18 de abril de 2002.

El Vicealmirante H.R.P. expuso:

... Para que permanecieran en su comando, que no saliera ningún soldado a la calle y está escrito en el comunicado, y pedían también que la salida del señor Presidente de la República debería ser en forma pacífica y en forma como está establecido en los reglamentos internos. También está escrito en la proclama que lo (sic) que llamamos fue a la calma a evitar precisamente, que las tropas salieran a la calle para evitar un daño mayor. Si eso es rebelión entonces seré juzgado por rebelión, pero ahí lo único que hicimos fue evitar que las tropas, porque la única orden que se dio era que permanecieran en sus cuarteles. La única persona que sacó armas fue el Presidente de la República...

.

El General de Brigada P.A.P. manifestó textualmente (minuto 8, segundo 34, fuente: video “CONATEL”, 2h 51’28”):

... que está en contra del artículo 68 de la Constitución que taxativamente prohíbe el uso de las armas para repeler una manifestación pacífica. Es así como decidí conjuntamente con unos Generales y Almirantes hacer un pronunciamiento público, un manifiesto amparado en el artículo (sic) 57, 328 y 350 de la Constitución Nacional, para evitar el derramamiento de sangre de venezolanos y enfrentamiento entre venezolanos que iba definitivamente a llenar de sangre a... a... a... a... al país, es por eso, esa fue nuestra participación y nuestra forma de buscar que a través de este manifiesto nosotros permitiéramos o buscáramos la forma de parar la... la... la...la... aplicación...

.

El Contralmirante D.C.U. expresó textualmente (minuto 9, segundo 44, fuente: video “CONATEL”, 3h 38’27”):

... de esta Constitución la de la República Bolivariana de Venezuela, y por eso el 11 de abril me comporté como lo hice, apoyé un manifiesto público que ya ha sido bastante explicitado conforme a los artículos 57, 328 y 350 de la Constitución por las violaciones a los derechos humanos y a los hechos deplorables que sucedieron ese día. Luego mi actuación durante ese día se limitó a tener conocimiento de todos los pronunciamientos que hubo en los diferentes comandos de las diferentes fuerzas. Luego me dirigí a la sede del Ministerio de la Defensa donde por cierto quiero destacar la presencia del General G.E.S. como negociador oficial de la renuncia del Presidente de la República y (sic) en esa condición él se encontraba allí; luego tuve el (sic) conocimiento del pronunciamiento del inspector general de la armada con su grupo de almirantes; tuve también conocimiento del pronunciamiento del (sic) Jefe de Mayor Estado Conjunto Vicealmirante B.C.C. a quien ya el Almirante R.P. hizo alusión, y quiero resaltar que tal como él lo dijo si (sic) el General en Jefe L.R.R. no pudo asumir la posición, que debió haberlo hecho, él era por cadena de mando, el oficial responsable de asumirlo...(...) también estuve presente en un salón junto a con 50, 60 generales y almirantes y los dos monseñores que allí se encontraban cuando el Presidente estableció y nos recordó las condiciones bajo las cuales él había negociado y aceptado su renuncia; que luego por motivo de... de... su no salida del país la rechazó, no la quiso firmar. Pero de hecho, de hecho, el había renunciado

.

El General de División E.V.V. argumenta textualmente en la Audiencia Oral (minuto 11, segundo 53, fuente: video “CONATEL”, 1h 49’32”):

...que los oficiales, aquí, le habían pedido la renuncia al Presidente. ¿Qué oficiales? yo nunca le pedí la renuncia al Presidente. Búsquenme un video donde yo dije que pedí la renuncia al Presidente, búsqueme un documento donde diga que yo le pido la renuncia al Presidente, yo jamás hablé con el Presidente esa noche; yo no nombré negociadores para pedir renuncia del Presidente...

...Magistrados que yo sé que hacen y harán justicia. No hubo rebelión militar; no ordené movimiento armados, el único movimiento armado que hubo se planificó el 7 de abril, nunca solicité la renuncia del señor Presidente de la República, lamentablemente tuvimos un general de tres soles, lamentablemente lo digo, que no pudo asumir una posición determinada ante el país en un momento de conflicto, porque una cosa es el Presidente de la República abandone un cargo, pero ¿por qué el General de tres soles abandonó su cargo?, ¿por qué nos deja solos a nosotros?, Por qué nos hace esto a nosotros, yo tuve que hacer lo que él no hizo porque aquí en este país hay gente responsable, hay gente con los pantalones bien puestos, para protegerlos a cada uno de ustedes, otros no, y la historia los juzgará. El Presidente negoció su salida a Cuba, yo no le pedí al Presidente que eligiera un país o que se fuera para ningún lado, él lo hizo...nunca abandono mi cargo, nunca abandoné mis tropas, ni las abandono ahorita ni las abandonaré mis responsabilidades que me ha dado este país; me hago responsable de todos, de todos los hechos que les he comentado aquí, siempre que yo pueda evitar un herido, un muerto, este ese mi deber... ese es el deber de todos los venezolanos que tienen una responsabilidad pública ante el país, el deber de los militares no es esconderse...(...).

Quinta Proyección: (minuto 13, segundo 53, fuente: video “A”, 46’42): Después de la Audiencia Oral, se retoma la misma entrevista con la periodista del canal 4, licenciada IBÉYISE PACHECO, en la oportunidad en que entrevistó al Coronel J.R.:

Comenta la periodista:

...Yo entiendo que buena parte de lo que significó el ejercicio de muchos de los que ustedes están hoy aquí, era porque nos pasaban lainformación a los periodistas y en especial ayudaron mucho a que los periodistas –mujeres- tuviéramos información; creyeron en nosotras

.

Responde textualmente el Coronel J.R.:

“... Bueno realmente yo soy un ferviente admirador de la libertad de expresión... pienso que las verdades se deben decir, pienso que el pueblo venezolano debe conocer lo que está pasando dentro las (sic) Fuerzas Armadas, pienso que las Fuerzas Armadas no son un coto cerrado, que las Fuerzas Armadas deben actuar, al igual que toda la Administración Pública, de una manera transparente; que su actuación debe estar ajustada a un principio de legalidad y a una serie de principios que rigen la Administración Pública, y en función de eso tenemos evidentemente pues la obligación de manifestarnos, sobre todo ahora, con la Constitución del 99, que a través de su artículo 57 nos permite expresar nuestra opinión, e igualmente nos permite actuar en cuanto vemos que el Gobierno, vemos que algunos personeros del Gobierno están violando los principios que están consagrados en la Constitución, vemos que están atacando de una manera despiadada a los periodistas”.

...Si, indudablemente en principio de una manera tímida porque mucha gente tenía temor a manifestarse ante la popularidad, la popularidad inicial del Presidente y esa legitimidad, que posteriormente fue perdiendo con sus actuaciones y que fue perdiendo con... con la forma de actuar y con los abusos de poder y la desviación de poder que ha venido cometiendo a lo largo de su actuación. Y posteriormente, pues desde hace aproximadamente nueve meses que comenzó a ya a organizarse un movimiento en firme, un movimiento en serio y que, afortunadamente, pues, se ha materializado en el día de hoy, pienso yo, con un éxito rotundo al lograr inspirar, al lograr motivar a toda la Fuerza Armada Nacional a pronunciarse en contra del Presidente de la República

–“Si, no voy a preguntar detalles de cómo se organizaron ni mucho menos, pero sí quisiera que me por su puesto explicara cómo se... se presentó la cohesión, entre, digamos esa coordinación entre los cuatro componentes, que yo me imagino que ustedes serán los primeros que lucharán que vuelvan a llamarse las cuatro fuerzas, ¿no?” “Si indudablemente la...,la... la ventaja que nosotros tenemos es que tenemos una formación, tenemos una línea institucional, y que afortunadamente los principios y los valores que nos han inculcado desde la Academia Militar y a través de nuestra carrera siempre están presentes; lamentablemente algunos se desvían, pero esos principios están presentes en todas esas personas que están acá, en muchas de otras personas que no están ...”.

Continúa el video con la toma que después de las declaraciones del Coronel J.R., se le hace al Vicealmirante HÉCTOR R AMÍREZ PÉREZ y al resto de los Generales presentes en la entrevista (minuto 16, segundo50, fuente: video “A”, 53’04).Y pregunta la Licenciada PACHECO:

... planteadas en este momento es tratar de restablecer el orden, están los... los círculos que ya no vamos a llamarlos más nunca Bolivarianos sino chavistas escondidos en algunos barrios, hay algunas armas repartidas, eh... también hay que establecer cómo va a ser el proceso de transición. No sé si van a ejecutar, ante la emergencia, lo que se llama el Plan Ávila. ¿Cómo están organizando eso?

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Responde el Vicealmirante H.R.P.:

“.... En este momento me acabo de comunicar con el Comandante General del Ejército. El Presidente de la República se encuentra aparentemente todavía en Miraflores, no tenemos la (sic) noticia cierta ....tiene a un grupo de gente armada protegiéndolo; pero nosotros tenemos un... una gran arma que son los medios de comunicación. Si ustedes, el pueblo nacional nos vio hoy, el ejército y la fuerza armada hizo un disparo; todo esto fue una ... nuestras armas fueron los medios de comunicación y quiero aprovechar para felicitarlos a todos ustedes porque ustedes han sido los grandes protagonistas también de esto que está aconteciendo...”.

“Pero de verdad que hubo un momento de desesperación lo vivimos todos. Yo sé que es un éxito que no hayan disparado que haya sido de una manera pacífica para ustedes en su sector, pero para los civiles fueron los muertos, los civiles quienes estaban desarmados y quienes a gritos y ustedes veían las pancartas de la marcha cuando con alegría decían “que se vaya” pero al mismo tiempo le decían a los militares “pronúnciense”, justamente para evitar que hubiera muertos- “...Exactamente, nosotros estábamos pronunciando (sic) antes de que hubiese el primer muerto; y esa fue la decisión que tomamos y vinimos acá a hacerlo (sic), antes de que hubiese el primer muerto. Lamentablemente el Presidente nos burló. (la periodista “Mintió una vez más”). Si señor, nos engañó, montó el video... “Entiendo que el video fue grabado y no en vivo como pretendió decirle al país. A qué hora lo grabó? pregunta “... No sé pero creo que trató, sabía que iba a salir a las tres de la tarde cuando nos informa Inteligencia que... que iba a haber una cadena a las tres de la tarde por el Presidente, comenzamos a acelerar el proceso, yo sé que esto fue tan rápido que tener un microondas instalado para el momento nos costó; lamentablemente no llegó a tiempo o llegó un poquito mas tarde de... de lo esperado y cuando tuvimos el microonda ya el Presidente había tumbado la... todas las ferrocanales de televisión o sea que el mensaje no se lo pudimos mandar inmediatamente al pueblo venezolano. Tuvimos afortunadamente también al C.N.N que a través de C.N.N tuvimos que mandar el video rápidamente para ver si podía mandarlo por otros canales, otros canales de C.N.N y rebotar y sacarnos a ver si alguien nos podía ver, pero bueno, nos burló... nos burló ... él pensó que tenía todo esto planificado. (la periodista: “es decir, el tenía planificado todo esto justamente ... si estaba buscando sangre... es una cosa terrible!) R.P.: “ La única acción que nosotros tomamos fue precisamente evitar que nuestro ejército y nuestras Fuerzas Armadas se mancharan las manos ... estamos esperando que el presidente se pronuncie, que el presidente Chávez renuncie, que diga al país y que él mismo le quite las armas pacíficamente a esos venezolanos que él engañó” “¿Y usted todavía cree que el Presidente va a evitar más sangre?” “...Entonces le estamos dando la oportunidad porque vamos a tener que hacer operación militar... “¿Y se sienten fuertes para hacer esa operación militar? “Estamos completam... (interrumpe y sigue) esto no es una operación militar, esto es una operación quirúrgica porque no queremos muertos, porque son venezolanos que están engañados ...”.

Termina el video con el manifiesto encabezado nuevamente por el VICEALMIRANTE H.R. PÉREZ el 11 de abril:

....Está masacrando a personas inocentes con francotiradores, Para este momento van 6 muertos y decenas de heridos en Caracas...

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En el audiovisual consignado por el Fiscal General e identificado con la letra A, figura una entrevista (en el minuto 58) que también de manera conjunta les hiciera la licenciada IBÉYISE PACHECO a los ciudadanos General de Brigada (Av) CLINIO R.O., General (GN) O.J.M., General de Brigada (Ej) V.R.M., Contralmirante J.N.G., General de Brigada (Av) P.P.O., Contralmirante D.L.J.C.U., General de Brigada H.L.P. y Vicealmirante H.R.P., quien cuando la periodista PACHECO le preguntó “pero usted ¿todavía cree que el Presidente va a evitar más sangre?”, respondió:“Le estamos dando la oportunidad, porque si no, vamos a tener que hacer la operación militar”.

La Licenciada PACHECO lo repreguntó así: “¿Y se sienten fuertes para hacer la operación militar?”.

Y el ciudadano Vicealmirante H.R. PÉREZ respondió esto: “estamos completamente, es que no es una operación militar, es una operación quirúrgica porque no queremos muertos”.

Y antes él había informado: “cuando nos enteramos que (sic) el Presidente comienza a mover a los círculos bolivarianos y a sacar las armas…entonces tuvimos una reunión de emergencia a las diez de la mañana para iniciar la parte final de la operación; la parte final, porque esto, todos los oficiales institucionales veníamos pensando que esto no debía (...)”.

Y el mismo ciudadano Vicealmirante H.R.P. también aseguró lo siguiente: “Nosotros estábamos pronunciando (sic) antes de que hubiera el primer muerto. Y ésa fue la decisión que tomamos. Y vinimos acá a hacerlo, antes de que hubiese el primer muerto”.

Ahora bien: la Defensa de los ciudadanos investigados ha consistido en alegatos de fondo (tales como lo de la desobediencia legítima -que se empalmaría con la ausencia de culpabilidad-, la supuesta renuncia del Presidente y otros) que serán decididos en la oportunidad legal correspondiente; y en un alegato que sí debe ser resuelto ahora porque atañe a la tipicidad, como es el de que no hubo el delito de REBELIÓN MILITAR pues no fue un movimiento armado puesto que no tenían armas. Pero no se comprende cómo si no tenían armas y era un movimiento desarmado, en pleno conflicto advirtió por la televisión el ciudadano Vicealmirante H.R.P. que si el Presidente CHÁVEZ no aprovechaba la oportunidad que “le estamos dando”, iban a “tener que hacer” la operación militar: porque todos entienden que lo que distingue a una operación militar es precisamente la disposición o el uso de armas y por eso se habla de la “Institución Armada” que, por lo demás, siempre tiene la posibilidad material de disponer de las armas.

Según la academia, “militar” significa: “1. Servir en la guerra. Profesar la milicia. 2. Perteneciente o relativo a la milicia o a la guerra,...”; y “milicia” significa: “1. Arte de hacer la guerra y de disciplinar a los soldados para ella. 2. Servicio o profesión militar. 3. Tropa o gente de guerra”.

Más todavía: cuando él le dijo a la periodista PACHECO que tendrían que hacer la “operación militar” y ella le preguntó que si se sentían fuertes para hacerla, él empezó a responder con que “estamos completamente” e interrumpió; pero es muy probable que iba a decir “estamos completamente fuertes”. Y después se refirió a que no era una operación militar (con lo cual se contradijo a sí mismo) sino una “operación quirúrgica porque no queremos muertos”; pero en la terminología militar las operaciones denominadas “quirúrgicas” se refieren a bombardeos selectivos.

Desde otro punto de vista, hay una circunstancia verdaderamente confusa: el ciudadano Vicealmirante H.R.P. aseguró en aquella entrevista (con la Lic. PACHECO) que se reunieron a las diez de la mañana y que “Nosotros estábamos pronunciando (sic) antes de que hubiera el primer muerto y ésa fue la decisión que tomamos y vinimos acá”: entonces no se entiende cómo él afirmó en ese pronunciamiento público que ya había habido seis muertos y antes, cuando se estaban “pronunciando” (la correcta expresión ha debido ser “estábamos pronunciándonos”), no había habido “el primer muerto”. Al respecto, debe recordarse que el pronunciamiento fue grabado antes y transmitido con posterioridad.

Es confusa la circunstancia porque no se sabe con exactitud cuándo hubo o fue grabado el pronunciamiento y si ya habíase de lamentar el primer occiso o si todavía no. Además de las declaraciones del ciudadano Vicealmirante H.R.P., basta con leer el reportaje del licenciado J.I.M. (El Nacional, 13-4-2002, cuerpo “D”, pág. 4):

A LA TERCERA VA LA VENCIDA

El jueves, el grupo dio el paso final: aparecer en los medios audiovisuales, pero no en forma individual como lo hicieron otros tantos oficiales, sino en colectivo, para dar una mayor sensación de fuerza.

Sería un riesgo, pues tal y como lo expresaron algunos de los protagonistas, una intervención de esta categoría daría excusas para un proceso por sublevación militar.

La convocatoria para presenciar la filmación fue hecha en forma intempestiva luego del mediodía, sin previo aviso. El mensaje sería transmitido cuanto antes, si era posible en vivo, desde una oficina ubicada en Chacao.

Poco a poco, los oficiales fueron llegando, en pequeños grupos o individualmente. El líder, reconocido por ellos, fue el vicealmirante H.R., jefe del Estado Mayor General de la Armada; además, estuvieron los contraalmirantes D.C. y F.N.; los generales de brigada de la Guardia Nacional M.F., O.M. y R.L.; los generales de brigada del Ejército V.R.M. (jefe del Comando Logístico) y H.L.P. (ex jefe de la Casa Militar), y los generales de brigada de la Aviación P.P. (comandante general designado) y Clinio Rodríguez. Habían convocado a 25 oficiales.

Pasadas las 2:30 pm, las cámaras de dos agencias de noticias estaban listas para hacer llegar el mensaje del grupo disidente. El texto final del mensaje aún no llegaba. R.P. lo revisaba, lo ensayaba y lo corregía con su parsimonia habitual, mientras una joven lo pasaba a máquina.

Cuando todo estaba a punto, Chávez inicio una cadena para referirse a las manifestaciones. Luego, las señales de las repetidoras de Mecedores y El Volcán se cayeron, presumiblemente por obra y gracia del Gobierno. Tenían que enviar en un vehículo el casete con la grabación.

‘Hemos decidido dirigirnos al pueblo venezolano para desconocer al actual régimen de gobierno y la autoridad de H.C.F. y del Alto Mando Militar´, señaló el grupo en su tercer comunicado.

Dos veces ensayaron la lectura. Ramírez la quería impecable, y propuso intentarlo una vez más. Pero un coronel del Ejército advirtió que la Dirección de Inteligencia Militar había detectado la actividad en la oficina.

´Dispersión´, decía en voz alta, para indicar la necesidad de que cada quien tomara su rumbo. Y así se hizo. Los primeros en salir fueron los periodistas. Al final de la tarde, el mensaje de los oficiales disidentes estaba en el aire.

Mientras discurría el trabajo mediático, dos oficiales del Ejército se ocupaban de algunos detalles operacionales: trancar los túneles de Los Ocumitos para impedir el acceso a Caracas de los batallones ubicados en los Valles del Tuy y Maracay, bloquear las seis entradas a Fuerte Tiuna con vehículos del Comando Logístico del Ejército, vigilar a la DIM y comunicarse con policías (sic) amigas

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Informa tal reportaje que el pronunciamiento se grabó en una oficina ubicada en “Chacao” y que “pasadas las 2 y 30 p.m.” ya había agencias de noticias convocadas en esa oficina para transmitir ese pronunciamiento que, por lo que informa el reportaje, tardaba en hacerse por que era corregido con “parsimonia” por el Vicealmirante H.R.P. y fue ensayado o leído varias veces antes. Por lo demás, esa lentitud para escribir o revisar o corregir o, en fin, en hacer ese pronunciamiento y en decidirse a leerlo (porque hubo varios ensayos previos), hace improbable que hubiera empezado a prepararse (dicho pronunciamiento) poco antes de las dos y media de la tarde y parece más lógico suponer que su elaboración se inició desde la mañana; pero como en el Derecho Penal no debe darse un valor absoluto o de plena prueba a las presunciones, tal como lo ha puntualizado con anterioridad esta Sala Plena y lo han recordado en numerosas oportunidades los Defensores de los altos oficiales, todo ello no pasa de ser una simple conjetura. Sin embargo, lo cierto es que no se sabe a ciencia cierta cuándo fue grabado (mañana o tarde) tal pronunciamiento ni a qué hora exacta lo fue. Y justamente por esa incertidumbre es indefectible hacer una investigación sobre tales presunciones o sospechas, cuya aclaración sería de suma importancia por múltiples razones.

Por otra parte, en la audiencia oral, señaló el ciudadano Vicealmirante H.R.P. que no dio instrucciones “de que saliera ningún soldado a la calle... llamé a la calma... que no saliera nadie”. Pero no concuerdan estas supuestas instrucciones con la advertencia que hiciera él al ser entrevistado por la licenciada IBÉYISE PACHECO y que consistió (la amenaza) en que si el Presidente CHÁVEZ no aprovechaba la oportunidad que “le estamos dando”, iban a “tener que hacer” la operación militar.

Además, el ciudadano Vicealmirante H.R.P. estaba entre los integrantes del sedicente “gabinete ministerial” que conformaría el llamado “gobierno de transición” (en el cual se le designó como nuevo Ministro de la Defensa) y suscribió el decreto del señor P.C.E., como consta en el folio 123 de la primera pieza del expediente.

La Sala Plena considera que tales admisiones y esas contradicciones o confusiones o dudas, deben ser aclaradas en una investigación exhaustiva y tal como lo solicitó el Fiscal General de la República.

2) Respecto al Contralmirante D.L.J.C.U..

En el mencionado audiovisual consignado por el Fiscal General e identificado con la letra “A”, figura -como ya se ha dicho- una entrevista que también de manera conjunta, les hiciera la Licenciada IBÉYISE PACHECO a los ya mencionados altos oficiales y el ciudadano Contralmirante D.L.J.C.U. señaló que “propiciamos un clima en el cual varios almirantes también tomaron valor”; y que “nunca estuve de acuerdo con el Teniente Coronel H.C.F.”; y que “el Presidente sabe que yo siempre lo adversé desde el primer momento”.

Y en la Audiencia Oral reconoció: “Y por eso fue que el 11 de abril me comporté como lo hice, apoyé un manifiesto público”(...) por las violaciones a los derechos humanos y a los hechos deplorables que sucedieron ese día...”.

Sin embargo, cabe repetir en su caso el mismo razonamiento acerca de cuál fue la hora exacta en que hubo ese pronunciamiento y en la confusión que hay al respecto.

La Sala Plena considera que tales admisiones y esas contradicciones o confusiones o dudas, deben ser aclaradas en una investigación exhaustiva y tal como lo solicitó el Fiscal General de la República.

3) Respecto al General de Brigada (Av) P.P.O..

En el varias veces mencionado audiovisual consignado por el Fiscal General e identificado con la letra “A”, figura una entrevista que, como se dijo antes, también de manera conjunta les hiciera la licenciada IBÉYISE PACHECO a los ciudadanos General de Brigada (Av) CLINIO R.O., General (GN) O.J.M., General de Brigada (Ej) V.R.M., Contralmirante J.N.G., General de Brigada (Av) P.P.O., Contralmirante D.L.J.C.U., General de Brigada H.L.P. y Vicealmirante H.R.P.. Cuando la periodista PACHECO, refiriéndose a la situación militar, le preguntó al General PEREIRA OLIVARES “¿está bajo control ahorita?”, él respondió:

Está completamente bajo control. Todas las bases aéreas están controladas por nosotros: los aviones, helicópteros; aviones de combate de las diferentes bases, Maracaibo, Barquisimeto, Libertador, Sucre, están bajo nuestro control y los Comandantes de unidades tienen instrucciones de no volar ningún tipo de aeronaves y mantenerse en las bases aéreas

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Ahora bien: la Defensa de los ciudadanos investigados ha consistido también en que no hubo el delito de REBELIÓN MILITAR porque no fue un movimiento armado puesto que no tenían armas. Pero no se comprende cómo si no tenían armas y era un movimiento desarmado, aseguró el ciudadano General de Brigada (Av) P.P.O. que ellos controlaban todo eso y además los aviones de combate que son, indudablemente, armas.

En la Audiencia Oral el General de Brigada (Av) P.P.O. reconoció: “es así como decidí... hacer un pronunciamiento público... para evitar el derramamiento de sangre... que iba a llenar de sangre al país”. Alrededor de estas afirmaciones del General de Brigada (Av) P.P.O. subsisten las mismas dudas mencionadas con anterioridad en relación con la hora exacta del pronunciamiento.

La Sala Plena considera que tales reconocimientos y esas contradicciones o confusiones o dudas, deben ser objeto de una investigación exhaustiva y tal como lo solicitó el Fiscal General de la República, para su posterior aclaración.

II) Respecto al General del División (Ej) E.V.V..

En el pronunciamiento que hizo en horas de la noche del 11 de abril de 2002, le comunicó al ciudadano Presidente de la República que “le fui leal hasta el final, hasta esta tarde...” . Y dio órdenes a “los Batallones, Brigadas y Divisiones que son mi fortaleza y la fortaleza de la patria, para que permanezcan en sus unidades; esto no es un golpe de estado, no es una insubordinación... señores Generales del Ejército: cumplan con su deber... distinguidos Oficiales de nuestras Fuerzas Armadas, yo sé que ustedes en este momento están con nosotros... General MARTÍNEZ, lo felicito por su actitud tomada en el día de hoy”.

En la Audiencia Oral aseguró el General del División (Ej) E.V.V. que en ningún momento le pidió la renuncia al Presidente y que no ordenó movimientos armados; y añadió textualmente: “nunca abandoné mis tropas. No me dejé quitar el comando. Ésa es la forma de actuación de un comandante. Un verdadero comandante no se rinde. No se entrega. Batalla hasta el Final”.

Ahora bien: la Defensa de los ciudadanos investigados ha consistido en que no hubo el delito de REBELIÓN MILITAR porque no fue un movimiento armado puesto que no tenían armas. Pero no se comprende cómo si no tenían armas y era un movimiento desarmado, advertía el General del División (Ej) E.V.V. que ya había ordenado a “los Batallones, Brigadas y Divisiones que son mi fortaleza” para que “permanezcan en sus unidades”. En efecto, resulta extraño que se alegue pertenecer a un movimiento “desarmado” y que al propio tiempo y en su pronunciamiento haya advertido que los “Batallones, Brigadas y Divisiones” constituyen su fortaleza (“mi fortaleza”, dijo) y que en la Audiencia Oral haya dejado constancia de que no se dejó “quitar el comando”, que “un verdadero comandante no se rinde, no se entrega y batalla hasta el final”: para no rendirse y batallar hasta el final, es evidente que un comandante necesita o hacer uso de las armas o, al menos, tenerlas bajo su disposición.

Por último, en la Audiencia Oral aseguró el General del División (Ej) E.V.V. que “en ningún momento pedí su renuncia” (al Presidente); pero es incompresible que ahora alegue esto y antes, le haya advertido al Presidente de la República que ya no le era leal y haya impartido órdenes a “los Batallones, Brigadas y Divisiones” y que al unísono advirtiera que éstas eran su “fortaleza”.

Fortaleza es la “posibilidad de aplicación de un poder físico o también moral”, según el Diccionario de la Real Academia.

La Sala Plena considera que tales admisiones y esas contradicciones o confusiones o dudas, deben ser aclaradas en una investigación exhaustiva y tal como lo solicitó el Fiscal General de la República.

Pues bien: a continuación es indefectible saber si es posible vincular la conducta de aquellos ciudadanos contra quienes se dirige la solicitud de antejuicio de mérito, con esas acciones típicas.

VII

VINCULACIÓN DE LOS CIUDADANOS INVESTIGADOS CON LOS HECHOS INDICADOS POR EL FISCAL GENERAL

1) De las actas que integran el expediente se demuestra que el Fiscal General de la República les atribuye a los ciudadanos Vicealmirante H.R.P. (para ese momento Jefe del Estado Mayor General de la Armada), Contralmirante D.L.C.U. (Jefe de Planificación de la Inspectoría General de la Fuerza Armada Nacional para esa fecha) y General de Brigada (Av) P.P.O. (Jefe del Estado Mayor del Comando Unificado de la Fuerza Armada. CUFAN para esa oportunidad), su participación en los siguientes hechos:

  1. El desconocimiento del Gobierno del ciudadano Presidente de la República, Teniente Coronel H.R.C.F. y del Alto Mando Militar, mediante un mensaje grabado con anterioridad y transmitido a través de las señales de televisión nacional, en el cual expresaron:

    Hemos decidido dirigirnos al pueblo venezolano para desconocer al actual régimen de gobierno y la autoridad de H.C.F. y del Alto Mando Militar...

    .

    B) La solicitud (bajo coacción) de renuncia del cargo de Presidente de la República al ciudadano Teniente Coronel H.R.C.F., bajo la amenaza de tomarse medidas drásticas contra el Palacio de Miraflores.

    C) La participación, junto al ciudadano General de División (Ej) E.V.V., en la decisión de apresar o detener al ciudadano Presidente de la República, Teniente Coronel H.R.C.F..

    Estos hechos podrían evidenciarse de los medios probatorios que consignó el ciudadano Fiscal General de la República y que a continuación se indican:

    De la nota de prensa tomada del diario “El Nacional”, cuerpo D-4, del 13 de abril de 2002, subscrita por el ciudadano J.I.M., que aparece marcada con la letra “G”, en la carpeta del expediente contentiva de diversas publicaciones de los medios de comunicación social escritos y ya reproducida en las páginas 45 y 46 de esta sentencia.

    El texto del mensaje transcrito por la empresa TV Prensa 2000 C.A. para el programa especial que realizó Venezolana de Televisión el 11 de abril de 2002 y que aparece en el folio 245 de la segunda pieza del expediente, cuyo contenido fue transcrito en las páginas 32 y 33 del presente fallo.

    De los videos marcados con las letras “A”, “B”, “C” y “E”, que contienen las imágenes de la lectura del comunicado transcrito “ut supra”.

    De la declaración rendida por el ciudadano General en Jefe, L.R.R., en su interpelación ante la Comisión Especial Política de la Asamblea Nacional el 4 de mayo de 2002 (tomada de la página “WEB” de la Asamblea Nacional), en la que entre otros aspectos expresó:

    El Vicealmirante H.R.P. me dijo: ‘mire, mi General, ya esto cambió, yo soy la nueva autoridad militar’. En ese instante me manifestó que él estaba desde hacía más de seis meses en esto. Y me dijo: ‘aquí se va a nombrar una Junta de Gobierno, donde incluso iba a haber una representación del clero, y la cual sería presidida probablemente por un empresario’. Eso lo manifestó el señor Vicealmirante H.R.P., cuando llegué a mi oficina.../...Regresamos entonces a mi oficina y me dijo: Voy a ir al Comando del Ejército, que allá hay una reunión con los generales y el Comandante General, y allí vamos a ponernos de acuerdo con relación a la autoridad militar, ya que para ese momento se había hablado que él era la máxima autoridad militar

    .

    De la declaración rendida por la ciudadana M.C.I., Ministra del Trabajo, el 25 de abril de 2002 y ante las Fiscales Tercera, Cuarta y Quinta del Ministerio Público, ciudadanas abogadas L.E.M., A.M.P. y R.M.E., que cursa en los folios 47 al 52 de la primera pieza del expediente:

    ...Cuando entro al Despacho el Presidente dice que tenemos un ultimátum; me dice Aristóbulo o Navarro, que al Presidente le dieron las siguientes alternativas: Renunciar a la Presidencia de la República y salir del país o renunciar y ser juzgado en Venezuela…/…Luego R.C. salió un momento y le dijimos J.M., M.U. y yo que queríamos entrar y estar con el Presidente; entramos y luego otros miembros del gabinete; en ese momento pudimos ver y oir (sic) las presiones a las que estaba siendo sometido el Presidente por quienes solicitaban su renuncia, no reconrdando (sic) ahora las palabras precisas: Por teléfono el Gral. R.F. se comunicaba con el Gral. Hurtado Sucre, (sic) quien estaba en la oficina y había sido comisionado por el Presidente para ser interlocutor, este último transmitía lo que telefónicamente decía el General R.F. y decía que quedaban pocos minutos al Presidente para renunciar y que pronto saldría el Batallón Bolívar y el Ayala del Fuerte Tiuna para tomar el Palacio Miraflores…

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    De la declaración del ciudadano J.V.R., Ministro de la Defensa para ese momento (25 de abril de 2002) y ante las Fiscales Tercera, Cuarta y Quinta del Ministerio Público, ciudadanas abogadas L.E.M., A.M.P. y R.M.E.; y ante la Fiscal Decimosexta a nivel nacional en materia contencioso administrativa, ciudadana abogada C.V.M.Á., que cursa en los folios 60 al 65 de la primera pieza del expediente y en la que refirió:

    …OCTAVA: Diga Usted, que (sic) fue lo que motivó la ida del Presidente de la República al Fuerte Tiuna? CONTESTÓ: Se le dio un plazo de quince minutos para que abandonara el Palacio, o de lo contrario los Tanques del Batallón Ayala atacarían el Palacio. Ante esta amenaza y tomando en cuenta las numerosas personas que allí estaban, jóvenes, mujeres, él tomó la decisión de que el General Hurtado y el General Rosendo lo trasladaran hasta el Fuerte Tiuna, de acuerdo al planteamiento de los alzados. (...) DECIMA: (sic) Diga Usted, si en la oportunidad en que fue trasladado el Presidente de la República del Palacio de Miraflores al Fuerte Tiuna, hubo algún tipo de violencia física o coacción? CONTESTÓ: Violencia física sobre él, no. Pero coacción, si, pues un ultimátum de que va ser atacado el Palacio Presidencial es una manera de coaccionar...

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    De la declaración rendida por el ciudadano General de División (Ej) E.H.S., en su entrevista ante las Fiscales Tercera y Quinta del Ministerio Público, ciudadanas abogadas L.E.M. y R.M.E., el 26 de abril de 2002 y que corre inserta en los folios 379 al 391 de la segunda pieza del expediente y en la cual expresó:

    Entonces, a todas esta esta (sic) comisión que había venido se encuentra desarmada y prometen regresar a Fuerte Tiuna, a tratar otra vez de lograr que la gente pensara en otra dirección, y se retiran y empezamos entonces nuevamente la comunicación telefónica con Fuenmayor, quien comienza a presionar por supuesto dando tiempo, bueno le vamos a dar veinte minutos para que se decidan porque sino (sic) vamos a capturarlo en Miraflores, lo vamos a ir a buscar a Miraflores, y para eso vamos a mover los batallones Ayala, que era el batallón de infantería Bolívar, y que él entonces se atenga pues a las consecuencias, y todo, entonces frente a estas presiones, por supuesto, yo se las comunicaba al Presidente, el Presidente pensó bastante su cosa, reflexionó mucho, tocamos muchos temas, muchos puntos, este luego, comienzan a presionar, que le daban veinte minutos, yo le pido por teléfono, denme cinco minutos mas esta no es una decisión fácil, él (sic) Presidente está pensándolo…

    .

    De la declaración rendida por el ciudadano ARISTÓBULO ISTÚRIZ, Ministro de Educación, Cultura y Deporte, el 26 de abril de 2002 y ante las Fiscales Tercera y Quinta del Ministerio Público, ciudadanas abogadas L.E.M. y R.M.E., respectivamente, que cursa en los folios 368 al 378 de la segunda pieza del expediente y en la cual manifestó:

    ...y nos trasladamos los Ministros que estábamos allí a Miraflores, estaba M.U., estaba A.E.O. (sic) creo, M.C.I., bueno (sic) de M.C.I., bueno (sic) de allí nos trasladamos a Miraflores, de Miraflores (sic) bueno(sic) no estábamos todos, gran parte del gabinete (sic), había mucha gente, militares, etc., y bueno (sic) nos pusimos a ver por la televisión como (sic) la marcha de verdad venía ya por la Avenida Bolívar y un poco la Ministra preocupada, mira (sic) qué pasa, yo llamé a J.V. y me dijo (sic) mira (sic) no (sic) preocupes que ahí va a actuar el Plan Ávila. Pregunta: (sic) Cómo a qué hora?, eso (sic) era ya cercano a mediodía…/…y pasamos y conversamos con el Presidente. …/…no le obedecen al Estado Mayor, si, (sic) al Estado Mayor, Lucas, no le paran a Lucas (sic) pues, ni a ninguno de los altos Oficiales (sic) este, el Presidente ahí vio que estaba alzado el Comandante del Ejercito (sic) este, que había desobediencia en los Generales .../…El segundo escenario era resistir, (sic) por qué? porque el general Hurtado había planteado que ellos estaban dispuestos a volar Miraflores con tanques y tal, y sobre eso fuimos notificados de un plazo, (sic) entiendes? Mi opinión fue resistir, de allí argumenté porque (sic) debíamos resistir, yo dije, es preferible morir aquí (sic) este, tipo Allende, de verdad…/…nosotros nos informamos allí que al presidente (sic) le habían llevado la renuncia por escrito. Pregunta: ¿Quién se la lleva? Contestó: Bueno, yo no me preocupé por saber quien (sic) se la entregó…

    .

    Del video marcado con la letra “A”, en el que aparecen las imágenes de la entrevista realizada por la ciudadana periodista IBÉYISE PACHECO a varios oficiales militares de alto rango (entre ellos los ciudadanos Vicealmirante H.R.P., Contralmirante D.L.C.U. y General de Brigada (Av) P.P.O.), que fue transmitida por la planta televisiva “VENEVISIÓN” el 11 de abril de 2002 y en la cual se dice lo siguiente:

    Vicealmirante H.R.P.:

    …estamos esperando que el Presidente se pronuncie, que el Presidente renuncie y que él mismo le quite las armas pacíficamente a ésos que él engañó…PREGUNTA: ¿ Y usted todavía cree que el Presidente va evitar más sangre? RESPUESTA: entonces…le estamos dando la oportunidad, porque vamos a tener que hacer (sic) operación militar…

    .

    Contralmirante D.L.C.U.:

    …desde que ganó las elecciones sabía que algo malo pasaría…el Presidente sabe que yo le adversé desde el primer momento…desde hace tres años estamos recibiendo heridas…

    .

    General de Brigada (Av) P.P.O.:

    Tenemos un dispositivo en la base aérea de manera tal de prohibir la salida del Teniente Coronel H.C.F. de manera que pague todo el daño que le ha causado al país

    .

    De la transcripción del Decreto Presidencial número 1.743, del 14 de abril de 2002, hecha por la empresa TV Prensa 2000 C.A. y que aparece en el folio 256 de la segunda pieza del expediente, en cuyo texto, entre otros aspectos, se señala:

    Considerando

    Que en virtud de los hechos acaecidos durante la madrugada del 12 de abril del presente año, fue privado arbitrariamente de la libertad el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela H.C.F. irrumpiendo (sic) su hilo constitucional (sic) en consecuencia (sic) configurándose una falta temporal del mismo

    .

    De la transcripción realizada por la empresa TV Prensa 2000 C.A. de la alocución rendida por el ciudadano Presidente de la República, Teniente Coronel H.R.C.F., en horas de la madrugada del 14 de abril de 2002 y que aparece en el folio 256 de la segunda pieza del expediente, en la cual manifestó:

    Antes de hacer algunas reflexiones, porque quiero ser breve en este mensaje de madrugada como un renacimiento, quiero hacer un llamado y esto es quizás lo más importante que yo quiero decir hoy domingo 14 de abril, yo pues he estado incomunicado en las últimas horas y no tenía ninguna información de lo que estaba pasando…

    Vamos a poner a Dios por delante, esta imagen del Cristo crucificado me la regaló cuando iba saliendo prisionero en la madrugada de hace dos días, hace 47 horas exactamente…

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    De la declaración del ciudadano General de División (Ej) M.R., el 10 de mayo de 2002 y en su interpelación ante la Comisión Especial Política de la Asamblea Nacional (tomada de la página “WEB” de la Asamblea Nacional), en la que indicó:

    Ante esa situación un grupo de generales se dirigieron a otro sitio que desconozco y regresaron con el General Vásquez Velasco quien le indicó al señor Presidente que había decidido dejarlo bajo su protección, el ciudadano Presidente de la República les volvió a recordar que eso no era un golpe de Estado y que prefería ser un Presidente detenido que exPresidente (sic) renunciado y preso

    .

    2) En relación con el ciudadano General de División (Ej) E.V.V., quien para esa fecha desempeñaba el cargo de Comandante General del Ejército, el Fiscal General de la República le imputa su participación en los hechos siguientes:

  2. El mensaje transmitido a través de las señales de televisión nacional el 11 de abril de 2002, en el que sostuvo -entre otras cosas- lo siguiente:

    Les ordeno a todos mis comandantes de batallones, brigadas y divisiones, que son mis fortalezas y de la patria, que permanezcan en sus unidades, que esto no es un golpe de estado, no es una insubordinación, es una posición de solidaridad con todo el pueblo venezolano.../...Señor Presidente de la República, le fui leal hasta el final, hasta esta tarde le serví con toda la lealtad del caso que siempre le he manifestado porque soy un soldado disciplinado y leal, pero los muertos de hoy no se pueden tolerar

    .

    B) Su participación (junto a otros altos oficiales) en la reunión celebrada en las instalaciones militares del Fuerte Tiuna para negociar la renuncia del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Teniente Coronel H.R.C.F..

    C) Comunicarle al ciudadano Presidente de la República, Teniente Coronel H.R.C.F., la decisión de dejarlo “...bajo custodia de las Fuerzas Armadas (sic)...”.

    D) Haber autorizado la reclusión del ciudadano Presidente de la República, Teniente Coronel H.R.C.F..

    E) El mensaje transmitido a través del canal televisivo “GLOBOVISIÓN” el 13 de abril de 2002, en el que exigió cumplir ciertas normas para apoyar al gobierno transitorio.

    Tales hechos podrían evidenciarse de los siguientes medios probatorios:

    De la declaración rendida por el ciudadano Presidente de la República, Teniente Coronel H.R.C.F., el 4 de mayo de 2002 y ante la Fiscal Quinta del Ministerio Público, ciudadana abogada R.M.E. y la Fiscal Decimosexta del Ministerio Público, ciudadana abogada C.M.Á., la cual consta en los folios 417 al 447 y en la que manifestó:

    …PREGUNTA: ¿LE MENCIONARON QUIENES (sic) ERAN ESAS PERSONAS QUE EXIGIAN (sic) SU RENUNCIA? RESPUESTA: Era difícil, sabe por qué, porque me decía L.R. que esa era una algarabía de gente, y que no se ponían de acuerdo, que había entre ellos, incluso ya algún conflicto, y que era difícil precisar quién, pero todos asumíamos que Vásquez Velasco, el jefe del ejército, era uno de los que dirigía la acción…/…ellos vinieron a decirme con mucho respeto usted es el Presidente de la República, nosotros queremos respetarle su investidura y queremos facilitar esto, pero allá en Fuerte Tiuna hay una cosa de conflicto, unos que si (sic) unos que no, incluso ellos venían con la idea de que yo aceptara ir en un helicóptero que ellos querían mandar a buscar para llevarme a Maiquetía, yo le (sic) digo, no vale (sic) no (sic) de esa manera no, yo quiero que ustedes se pongan de acuerdo, yo no puedo irme del país así como si nada, tengo una serie de condiciones, le pido a ustedes que vayan a Fuerte Tiuna y traten de convencer a esos señores de que hagamos el trato del que estamos hablando, cumplan con esas condiciones, ellos dicen, vamos a Fuerte Tiuna, salieron y se fueron, no hubo forma de convencer a nadie, así que ellos vuelven a llamar y dicen que no hay condiciones, que si (sic) creo que en diez minutos yo no salía de aquí para allá, tenían ya una columna de tanques ya listos para bombardear el palacio…

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    De la declaración del ciudadano General de División (Ej) M.R. el 10 de mayo de 2002, en su interpelación ante la Comisión Especial Política de la Asamblea Nacional (tomada de la página “WEB” de la Asamblea Nacional), en la que señaló:

    …Al llegar al Fuerte Tiuna nos trasladamos a la Sala de reunión del Jefe del Estado Mayor del Ejército, allí los oficiales generales y oficiales de otros grados estaban esperando. El General Fuenmayor se dirigió al Presidente de la República en presencia del (sic) Monseñor B.P. y el (sic) Monseñor Azuaje quienes se encontraban ocupando la misma mesa, allí colocó la carpeta con el decreto y le manifestó que debería manifestar su renuncia y sería juzgado en el país, a lo cual el ciudadano Presidente de la República le indicó que el no firmaría porque era un golpe de Estado e hizo algunas recomendaciones y sugerencias sobre lo que podría ocurrir.

    Ante esa situación un grupo de generales se dirigieron (sic) a otro sitio que desconozco y regresaron con el General Vásquez Velasco quien le indicó al señor Presidente que había decidido dejarlo bajo su protección, el ciudadano Presidente de la República les volvió a recordar que eso no era un golpe de Estado y que prefería ser un Presidente detenido que exPresidente (sic) renunciado y preso

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    De la declaración rendida por el ciudadano Monseñor B.E.P.C. el 5 de mayo de 2002, en la sede de la Conferencia Episcopal Venezolana, ante las Fiscales Tercera, Cuarta y Quinta del Ministerio Público, ciudadanas abogadas L.E.M., A.M.P. y R.M.E., que aparece inserta en los folios 227 al 230 de la segunda pieza del expediente, en la que expresó:

    …le dicen bueno aquí está y le presentaron para que firmara, fue cuando él dijo esto es lo que me traen para firmar, ustedes cambiaron las reglas del juego. NUEVAMENTE EL MINISTERIO PÚBLICO INTERROGA: ¿QUIÉN SE LO LLEVÓ PARA FIRMAR? RESPUESTA: Un edecán que estaba allí, no era General, un ayudante de alguno ahí, todos estaban uniformados, ahí no había ningún civil, los únicos civiles éramos nosotros dos, a él le entregan, (sic) estas no son las reglas del juego en que habían quedado Rosendo y Hurtado con Vásquez Velasco…

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    De la declaración rendida por el ciudadano R.E.R.C. el 30 de abril de 2002 y ante las Fiscales Tercera, Cuarta y Quinta del Ministerio Público, ciudadanas abogadas L.E.M., A.M.P. y R.M.E., respectivamente, que cursa en los folios 136 al 140 de la primera pieza del expediente y en la que manifestó:

    …Ellos plantearon esa solicitud de una manera firme y enérgica, so pena, de atacar militarmente y dar un baño de sangre. El Presidente contestó, que no iba a firmar ninguna renuncia y que ellos asumieran la responsabilidad del golpe de estado que estaban dando, yo estaba presente cuando el Presidente dijo eso…

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    De la declaración rendida por el ciudadano Vicealmirante B.C.C., el 25 de abril de 2002 y ante la Fiscal Tercera del Ministerio Público y la Fiscal Decimosexta a nivel nacional en materia contencioso administrativa, ciudadanas abogadas L.E.M. y C.V.M.Á., respectivamente, que cursa en los folios 54 al 58 de la primera pieza del expediente y en la cual refirió:

    ...DECIMO: (sic) En su exposición usted señala que R.P. transmitió un planteamiento de la sociedad civil, (sic) cuál era ese planteamiento? CONTESTO (sic): El (sic) expuso que habían dos condiciones que le estableció la sociedad civil, la primera que habría un presidente civil y que no habría junta de gobierno y la segunda que el presidente Chávez debía ser juzgado en el país. Yo no estuve presente en Miraflores cuando se le planteó la renuncia al Presidente. Cuando llegué a la Comandancia del Ejército me enteré que iban a buscar al Presidente porque ya había renunciado. Allí me enteré que L.R. estaba en la antigua sede del Ministerio de la Defensa, actual Fuerte Tiuna. Luego, trajeron al Presidente y le expusieron que firmara la renuncia a lo que el (sic) puso condiciones (salida del pais (sic) a Cuba y seguridad para su familia y su entorno), a lo que le respondieron que se encontraba bajo custodia y el (sic) dijo que no renunciaba. DECIMO PRIMERO (sic): Quienes (sic) deliberaron, después de que el Presidente planteó sus condiciones? Ahí estaban Carmona Estanga, Vazquez (sic) Velazco (sic), R.P., y creo que Alfonso (sic) y quien le impone de la decisión de ese grupo deliberante es Vazquez (sic) Velazco (sic), quien a mi juicio fue muy respetuoso con el Presidente, sin embargo (sic) habían otros que no...

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    De la boleta de ingreso del ciudadano Presidente de la República, Teniente Coronel H.R.C.F., al Centro de Reclusión del Comando de la Tercera División de Infantería, 35 Regimiento de la Policía Militar “Libertador J. deS.M.”, que está inserta al folio 325 de la segunda pieza del expediente.

    Del texto del mensaje transmitido por “GLOBOVISIÓN” el 13 de abril de 2002 y que transcribió la empresa TV Prensa 2000 C.A. (folio 252 de la segunda pieza del expediente):

    ...En tal sentido se apoya al gobierno transitorio si se cumplen las siguientes normas: 1. Establecimiento de una transición con respecto a la Constitución y Leyes de la República y Derechos Humanos. 2. Revisión y modificación del decreto del 12 de abril del año 2002. 3. Restitución de la Asamblea Nacional. 4. Concertación con las fuerzas vivas de la nación para constituir un gobierno transitorio y garantizado por la pluralidad y representatividad. 5. Exhortación a la paz y tranquilidad y que toda acción de gobierno se efectúe con el máximo respeto a los Derechos Humanos. 6. Ratifico, como Comandante General del Ejército, en todos sus cargos a los integrantes del Alto Mando Militar del Ejército y de sus comandos naturales. La gente que está conmigo seguirá conmigo y yo solo (sic) lo (sic) transfiero. 7. Se ratifica el apoyo a las autoridades e instituciones así como el apego incondicional a la institucionalidad del componente hacia los valores y bases fundamentales de la organización como son: la obediencia, la disciplina y la subordinación. 8. Respeto a las autoridades locales legalmente electas por el pueblo venezolano: locales, regionales como son los gobernadores y alcaldes que son en estos momentos los representantes en cada Estado y en cada Municipio del país de una votación popular que hubo aquí en Venezuela. 9. Continuidad de los beneficios sociales al pueblo venezolano, cuyos programas estaban en ejecución. No podemos abandonar el pueblo, los pueblos venezolanos los de más necesidad debemos seguir con atención los mismos programas que se venían suscitando en este país. 10. Exigimos la construcción de una sociedad sin exclusiones en donde toda demanda o inconformidad se manifieste de manera pacífica sin armas y con el pleno ejercicio de la libertad dentro del Estado de derecho que corresponde a una sociedad democrática. Queremos mantener la democracia, amamos la democracia y queremos seguir en una democracia. 11. Garantizamos la seguridad, el trato y el respecto al teniente coronel H.C.F. y su grupo familiar. Solicitamos la petición del teniente coronel H.C.F. de salir del país en forma inmediata. 12. Las Fuerzas Armadas Nacionales garantizamos la seguridad de todo el pueblo venezolano. Así mismo exigimos que se restituyan todos los poderes públicos generalmente (sic) constituidos en este país, como son el Tribunal Supremo, el Ministerio Público, todo lo que estaba en vigencia. Como les digo, esto no fue un golpe de estado, nosotros respetamos las instituciones, no queremos violaciones a la Constitución, queremos y apoyamos a un gobierno transitorio que respete el derecho a todo lo que siempre hemos tenido. El problema que se suscitó en Venezuela fue un problema de pérdidas humanas en donde el gobierno central perdió el control y autoridad en un momento determinado. Muchas gracias y creo que con esto todos ustedes sepan que las Fuerzas Armadas Nacionales (sic) en este momento apoyan esa transitoriedad, siempre y cuando se cumpla la Constitución Nacional del año 99

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    Todos estos elementos, a juicio de la Sala Accidental Plena, constituyen pruebas. No presunciones.

    La Sala Plena considera transcribir algunos aspectos de la sentencia (23/7/2002) de la Sala de Casación Penal (caso Puente Llaguno) con ponencia del Magistrado doctor A.A.F., en la que se estableció:

    La Sala, para decidir, ha de hacer una consideración sobre los hechos que motivaron la solicitud de avocamiento. “Prima facie” debe ser una consideración objetiva en sentido estricto, es decir, una consideración hecha exclusivamente sobre la base de la realidad fáctica y sin entrar en aspectos de fondo. Después habrá una función valorativa que versa sobre la antijuridicidad y por último se determinará si el autor es imputable y si es culpable a título de dolo (perfecto o imperfecto) o de culpa.

    Esa consideración demuestra que tales hechos fueron no sólo evidentes sino de suma gravedad y ameritan ser investigados para clarificar si constituyen delitos o si no constituyen delitos. Porque lo que resulta inaceptable, por ilegal e injusto, es que actos de tal índole no sean investigados a cabalidad. Y eso es exactamente lo que ha ocurrido en el presente caso.

    Al analizar el escrito fiscal se advierte que el hecho de que el Ministerio Público se haya visto en la necesidad de presentar varios escritos complementarios de la acusación, no implica que ésta deba ser considerada defectuosa, pues ello se debió a la complejidad que existió en la recopilación de las pruebas. Aunado a lo anterior, resulta necesario destacar que el escrito acusatorio promovió diversos peritajes, testimonios y audiovisuales y, en general, sí cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y que dada tanto la evidencia cuanto la gravedad de los hechos imputados, no debió la juez sobreseer y sacrificar la Justicia por formalidades no esenciales, pues ello constituye la violación del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

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    Este caso reúne características iguales en cuanto a que se refiere a hechos notorios, graves y admitidos por los ciudadanos investigados.

    La Sala Plena ha examinado los audiovisuales identificados con antelación y considera que forman parte del denominado “hecho notorio comunicacional (sic)”, pues fueron transmitidos de modo uniforme por todos los canales de televisión del país y vistos tanto por los habitantes de Venezuela como por muchos del exterior.

    Por tales motivos esos audiovisuales no ameritan ninguna prueba de su autenticidad pues la notoriedad de su transmisión la hace absolutamente innecesaria.

    La Sala considera tales audiovisuales como auténticos e hizo un resumen de los mismos en uno solo y lo analizó y transcribió en el texto de la presente decisión.

    En el fallo número 961 del 24 de mayo de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., se aprobó la tesis de la sentencia “compleja” referida por CALAMANDREI y citado este notabilísimo autor por el fallo en cuestión.

    Se trata de sentencias formadas por el órgano jurisdiccional y un ente ajeno a ello, como lo pueden ser unos expertos y sus experticias, así como otros órganos del Estado; todo lo cual fue definido por ese fallo así:

    Este tipo de sentencia tiene dos pasos, uno donde el órgano jurisdiccional declara (se emite un juicio y dispone algo), y otro en que lo dispuesto se complementa con otro acto fuera y aparte del texto de la decisión

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    Dentro de este orden de ideas y siendo que tanto el Código de Procedimiento Civil en su artículo 872, como el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 22 (que implica una libertad en la apreciación de las pruebas), 334 (videograbación) y 358 (grabaciones), toman en cuenta los audiovisuales como punto de referencia para la confección de las actas, la Sala Plena considera que también es posible una sentencia compleja y formada por una parte escrita y otra audiovisual y complementaria de lo escrito, lo que resulta mucho más preciso frente a la natural complejidad de los fallos. Y por consiguiente la Sala certifica el audiovisual identificado como “OFICIAL” y lo considera parte integrante de esta decisión.

    VIII

    CONCLUSIÓN

    El Fiscal General de la República solicitó al Tribunal Supremo de Justicia que declarara si hay mérito para enjuiciar a los ciudadanos General de División (Ej) E.V.V., Vicealmirante H.R.P., General de Brigada (Av) P.P.O. y al Contralmirante D.L.J.C.U., quienes en su criterio cometieron el delito de rebelión, previsto en el numeral 1 del artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar.

    El Fiscal General, en su escrito, puso de relieve una serie de hechos que fueron mostrados hasta la saciedad e informados por los medios de comunicación social y a los cuales (hechos), según la jurisprudencia de la Sala Constitucional del 24 de marzo de 2000 con ponencia del Magistrado doctor J.E.C.R. (expediente Nº 00-0066, caso A.P.), debe atribuírseles el valor de hechos notorios porque reúnen de manera concurrente los requisitos fijados al efecto por dicha jurisprudencia, a saber:

    1) Que se trate de un hecho y no de una opinión o un testimonio.

    2) Que su difusión sea simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales y radiales, lo cual puede estar acompañado de imágenes;

    3) Que el hecho no sea susceptible de rectificaciones ni dudas sobre su existencia o de presunciones sobre la falsedad del mismo y es lo que la Sala Constitucional ha llamado “ante la consolidación del hecho”, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez y a raíz de su comunicación;

    4) Y que los hechos sean contemporáneos con la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta.

    Por tanto, estos hechos notorios por su exhaustiva difusión a través de los medios de comunicación social -doctrina del “hecho notorio comunicacional (sic)” de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- están por eso mismo relevados de prueba, es decir, no necesitan ser probados porque apriorísticamente lo están en sí mismos y por el hecho de ser notorios.

    Notorium non egee probatione

    : Lo notorio no requiere prueba.

    Nulla est major probatio, quam evidentia rei

    : No hay mayor prueba que la evidencia de la cosa.

    Por añadidura, además de la notoriedad “ipso facto” de tales hechos, hay un lujoso cúmulo probatorio en el texto de esta sentencia.

    En la Audiencia Oral y Pública se oyeron los alegatos del Fiscal General y de los altos funcionarios en referencia y de sus abogados Defensores, respecto a la solicitud del Fiscal General y en resguardo de su derecho a la defensa; por lo que hay que clarificar si hay mérito o no para ordenar su “enjuiciamiento” (“instrucción de procedimiento”): en caso afirmativo debe ordenarse el inicio o continuación de la “investigación exhaustiva” que solicita el Fiscal General de la República; y en caso negativo debe dictarse el sobreseimiento.

    Así que la audiencia convocada (ante la solicitud del Fiscal) con fundamento en lo dispuesto en el artículo 379 del Código Orgánico Procesal Penal, ha dado lugar a establecer ahora, por parte de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que sí existen méritos para iniciar o continuar la persecución penal contra los Oficiales, Generales y Almirantes.

    Desde otra perspectiva, con la autorización al Fiscal General de la República para que haga la “investigación exhaustiva” que solicitó, no se vulnera ningún lapso preclusivo: el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

    Artículo 313. Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.

    Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al Juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.

    Para la fijación de este plazo, el Juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieren a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos

    .

    Tampoco se puede considerar que habría una doble investigación: para empezar se requeriría que hubiera una acusación y se está en una etapa en la que simplemente el Fiscal, si así lo considera, puede continuar con la investigación.

    La Sala Plena ha estudiado los recaudos presentados por todas las partes y lo actuado en la Audiencia Oral y Pública. Y ha concluido en lo siguiente:

    Los verbos “promover”, “ayudar” y “sostener” más el elemento subjetivo relativo al fin, conforman toda una imagen rectora del delito de rebelión militar, con la cual es evidente que se identifican los hechos habidos el 11, 12 y 13 de abril de 2002 y que son el fundamento de la solicitud fiscal del antejuicio de mérito: los hechos en referencia, en efecto, reproducen la conducta pormenorizada en el numeral 1 del artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar e incluso evidencian la intención finalista de dificultar o impedir el ejercicio del Gobierno en alguno de sus poderes y acaso en todos, puesto que fueron disueltos.

    Aparecen acreditados los hechos que el ciudadano Fiscal General de la República, ciudadano abogado J.I.R.D., atribuye a los ciudadanos Vicealmirante H.R.P., Contralmirante D.L.C.U., General de Brigada (Av) P.P.O. y el General de División (Ej) E.V.V., relativos a una serie de actuaciones acaecidas los días 11, 12 y 13 de abril de 2002, destinadas a desconocer al Gobierno legítimamente constituido y hay pruebas apodícticas de que hubo acciones enmarcadas en la estipulación típica del numeral 1 del artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, puesto que consistieron en promover, ayudar o sostener un movimiento armado que alteró la paz interior de la República e impidió el ejercicio del Gobierno legítimamente constituido y de todas las ramas del Poder Público.

    Los mencionados ciudadanos ejecutaron esas acciones o participaron de alguna manera en ellas, pues las promovieron o iniciaron o comenzaron o impulsaron o impelieron o estimularon o diligenciaron; o ayudaron o cooperaron; o sostuvieron o sustentaron o apoyaron las acciones que el Ministerio Público ha calificado como “REBELIÓN MILITAR”.

    Por lo tanto, la Sala Plena declara que sí hay mérito para enjuiciar a los señalados ciudadanos por los hechos que se les atribuye y que encuadran en el numeral 1 del artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar. Tal enjuiciamiento debe hacerse bajo el principio del contradictorio, para que los investigados tengan el derecho de promover pruebas propias y acceder y controlar, cuando fuere el caso, las pruebas del Ministerio Público o ajenas.

    IX

    DECISIÓN

    En virtud de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena Accidental, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con los artículos 377, 379 y 381 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos: 1) AUTORIZA EL ENJUICIAMIENTO del ciudadano General de División (Ej) E.V.V., ciudadano Vicealmirante H.R.P., ciudadano General de Brigada (Av) P.P.O. y del ciudadano Contralmirante D.L.J.C.U., por el delito de REBELIÓN MILITAR, previsto en el numeral 1 del artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar; 2) Ordena remitir las actuaciones al ciudadano Fiscal General de la República, J.I.R. DÍAZ, para que prosiga con las averiguaciones de los hechos que se les imputan a los referidos altos funcionarios.

    Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

    Fecha ut supra.

    El Presidente,

    I.R.U.

    El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,
    FLANKLIN ARRIECHE GUTIÉRREZ A.A.F. Magistrado Disidente

    Los Magistrados,

    J.E.C. ROMERO J.M.D.O.
    L.I.Z. A.J.G.G.
    R.P.P. A.R. JIMÉNEZ
    C.O. VÉLEZ A.M.U.
    P.R.R. HAAZ HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
    Y.J.G. R.Á.H. UZCÁTEGUI
    L.M.H. B.R.M.D.L.
    A.R.V.C. M.M.M.
    M.J.R.F.

    La Secretaria,

    O.M.D.S.P.

    AAF/ybm

    Exp. Nº 2002.-00029

    Quien suscribe, Magistrado I.R.U., deplora profundamente tener que disentir de la exigua mayoría que aprobó el presente fallo, ya que con ello se produjo un hecho insólito y sin precedentes en la historia republicana de nuestro país, como ha sido la declaratoria de impunidad de los hechos y los presuntos responsables, ciudadanos E.V.V., P.P.O., H.R.P. y D.L.J.C.U. en la comisión del delito de rebelión militar, previsto en el artículo 476, numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, según querella del Fiscal General de la República, cuando del cúmulo probatorio traído a los autos se desprendía, sin ningún género de dudas, que existían motivos suficientes para declarar con lugar la solicitud de antejuicio de mérito formulada en su contra por el mencionado funcionario, por así desprenderse de los hechos que se les imputa y la relación de los citados ciudadanos con los mismos.

  3. El Fiscal General de la República en su querella explana los siguientes hechos:

    El 10 de abril de 2002, la Confederación de Trabajadores de Venezuela (CTV) y la Federación de Cámaras y Asociaciones de Comercio y Producción de Venezuela (FEDECAMARAS), presididas por los ciudadanos C.O. y P.C.E., respectivamente, convocaron un paro general indefinido y a la ciudadanía a una marcha que partiría al día siguiente desde el Parque del Este, en la Avenida F. deM., hasta la sede de Petróleos de Venezuela, S.A., en Chuao, Caracas.

    El 10 de abril de 2002, el General de Brigada N.G.G. convocó a una rueda de prensa en el Hotel Caracas Hilton y rechazó públicamente el gobierno del ciudadano Presidente de la República, H.R.C.F..

    El 11 de abril de 2002, se realizó la marcha convocada, la cual partió desde el Parque del Este y llegó a la sede de Petróleos de Venezuela en Chuao. Allí, los organizadores de la misma insitaron a los participantes de la marcha a dirigirse al Palacio de Miraflores para solicitar la renuncia del Presidente de la República, ciudadano H.R.C.F..

    En esa misma fecha, un grupo de ciudadanos que apoyaba al Presidente de la República se congregó en las inmediaciones del Palacio de Miraflores.

    Se suscitaron graves hechos en el centro de la ciudad de Caracas, específicamente en el Puente Llaguno y sus adyacencias. Desde la tarde del jueves 11 y durante la madrugada del viernes 12 de abril de 2002, oficiales de alto rango, entre ellos el Vicealmirante H.R.P., los Contralmirantes D.L.J.C.U. y F.N., los Generales de Brigada de la Guardia Nacional M.F.T., O.J.M. y R.L., los Generales de Brigada Clinio Rodríguez y P.P., expresaron su opinión sobre los hechos ocurridos y -entre otras manifestaciones- leyeron un pronunciamiento contra el Gobierno del Presidente, ciudadano H.R.C.F..

    El Comandante General del Ejército, General de División E.V.V. dio declaraciones mediante las cuales repudió los sucesos del 11 de abril y entre otras cosas, solicitó a los Comandantes de Batallones, Brigadas y Divisiones que permanecieran en sus unidades y manifestó al Presidente de la República “...le fui leal hasta el final, hasta esta tarde le serví con toda lealtad... pero los muertos de hoy no se pueden tolerar...”.

    El General L.R.R. se dirigió al país y anunció que el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela había aceptado renunciar.

    Constituye un hecho notorio que el Presidente de la República, se encontraba en Miraflores y el 12 de abril de 2002, a las 4 de la mañana se trasladó a las instalaciones del Fuerte Tiuna en compañía de los Generales de División I.E.H.S., M.R. y J.A.V. Vietri y se reunió con un grupo numeroso de oficiales que se encontraba en ese lugar.

    En esa reunión se le solicitó al primer mandatario que firmara la renuncia y éste se negó. Ante esta negativa, el General de División E.V.V. le comunicó la decisión de dejarlo bajo custodia o arresto de las Fuerzas Armadas. En razón de ello, ordenó la reclusión del Presidente de la República en el Comando de la Tercera División de Infantería, 35 Regimiento de la Policía Militar “Libertador J. deS.M.”, lo cual consta en boleta de ingreso del 12 de abril de 2002.

    El 12 de abril de 2002, el ciudadano P.C.E. se auto juramentó Presidente del Gobierno de transición y mediante Decreto de esa misma fecha disolvió los poderes públicos.

    El 13 de abril de 2002, el ciudadano P.C.E. abandonó el Palacio de Miraflores y se trasladó a las instalaciones del Fuerte Tiuna.

    En esa misma fecha, un grupo de personas se congregó en las inmediaciones del Palacio de Miraflores, del Fuerte Tiuna y frente a la Brigada 42 de Paracaidistas en la ciudad de Maracay, Estado Aragua.

    En horas de la tarde, el General de División E.V.V. se dirigió al país y exigió la restitución de los poderes públicos que fueron anunciados como disueltos el 12 de abril de 2002.

    El 13 de abril de 2002, el canal oficial “Venezolana de Televisión” transmitió varios mensajes de los ciudadanos V.V., J.R.A. y J.B.. Igualmente se presentaron otras autoridades, tales como el Fiscal General de la República, el Defensor del Pueblo, algunos Diputados de la Asamblea Nacional y Ministros del Gobierno del Presidente, ciudadano H.R.C.F..

    El 13 de abril de 2002, el ciudadano P.C.E. anunció al país la restitución de los poderes públicos. Posteriormente se juramentó como nuevo Presidente, el ciudadano D.C..

    Asimismo, el ciudadano P.C.E. anunció su renuncia a través de los medios de comunicación extranjeros.

    En horas de la madrugada del 14 de abril de 2002, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano H.C.F. regresó al Palacio de Miraflores y se dirigió al país en cadena nacional.

    B) En cuanto se refiere a la valoración de los elementos que conforman el delito de rebelión militar, la mayoría sentenciadora sostiene lo siguiente:

    Como no contiene pena o sanción alguna el comportamiento que describe el referido ordinal 1º del artículo 476, único en el cual el ciudadano Fiscal General de la República fundamentó su calificación jurídica, no puede ser procedente la declaratoria de mérito para el enjuiciamiento penal que solicitó dicho funcionario. Así se declara

    .

    Ahora bien, observa quien disiente cuanto sigue:

    La tesis según la cual el delito de rebelión militar no tiene una pena, queda desvirtuada con la letra del artículo 479 del Código Orgánico de Justicia Militar, que señala “En todos los demás casos de rebelión militar la pena será...”.

    En efecto, tal como lo sostiene el Magistrado A.A.F. en la ponencia rechazada por la mayoría, “...con sólo repasar este artículo se comprueba a la perfección que la voluntad de la ley penal es castigar con una pena todos los casos de rebelión militar. Y queda por solucionar el problema de cuál será la pena correspondiente al delito básico de rebelión militar contemplado en el artículo 476 eiusdem, porque, ciertamente, ese artículo no estampó de una vez la pena como ha debido hacer. Mas esa omisión no es atribuible a que la “voluntas legislatoris” no quiso castigar ese delito, sino a que hubo una omisión involuntaria.

    Empero, lo que debe quedar muy claro es que en la mente del legislador no estuvo el querer exceptuar de pena a quienes cometan el delito de rebelión militar. Al respecto, en la interpretación de los tipos penales, se debe comenzar por un análisis gramatical; pero teniendo presente que la interpretación teleológica es la más importante, máxime si hay una oscuridad en la redacción de la ley penal. Siempre hay que inquirir cuál es el fin de la norma y en este caso es reputar como delito la rebelión militar y castigarla en todos los casos.”

    Nótese como el Código Orgánico de Justicia Militar, no sólo en el caso del delito de rebelión militar fija el supuesto de hecho en un artículo y la pena en otro u otros artículos. Prueba de ello son los siguientes:

    -Delito de traición a la Patria: artículo 464 (supuesto de hecho) y artículos 465 y 466 (penas);

    -Delito de espionaje: artículo 471 (supuesto de hecho) y artículo 472 (pena);

    -Delito de insubordinación: artículo 572 (supuesto de hecho) y artículos 513, 514 y 515 (penas);

    -Delito de desobediencia: artículo 519 (supuesto de hecho) y artículos 520 y 521 (penas);

    -Delito de Deserción: artículo 523 (supuesto de hecho) y artículos 525, 526, 528 y 533 (penas).

    Esta forma de tipificar delitos, empleada por el legislador, permite concluir que los artículos 464 (Traición a la Patria); 471 (Espionaje); 476 (Rebelión Militar); 488 (Motín); 512 (Insubordinación); 519 (Desobediencia) y 523 (Deserción), no son normas “imperfectas”, o tipos en busca de penas, sino, una de las técnicas de tipificación de hechos punibles.

    Por otra parte, en el artículo 477 se establece la pena para la rebelión militar producida en presencia del enemigo extranjero, distinguiéndose “los iniciadores, directores o jefes de la rebelión cualesquiera que sea su jerarquía militar conforme a la Ley (ordinal 1º del artículo anterior)” y los comprendidos en el ordinal 2º del mismo artículo. Finalmente, en el artículo 479 se expresa que:

    En todos los demás casos de rebelión militar la pena será de veinticuatro a treinta años de presidio para las personas comprendidas en el ordinal 1º del artículo 477, y de veintidós a veintiocho años de presidio para las comprendidas en el ordinal 2º del citado artículo.

    Rige igualmente en este artículo lo establecido en el parágrafo único del artículo 477.

    Según la interpretación del Magistrado Angulo Fontiveros, la cual acojo en todos sus términos, “La pena correspondiente al delito de REBELIÓN MILITAR previsto en el artículo 476 ‘eiusdem’, está estipulada en ese artículo 479 (recién transcrito) porque señala que para TODOS los demás casos la pena será de 24 a 30 años de presidio. Pero esta estipulación contiene la siguiente antífrasis: por una parte se refiere a ‘todos los demás casos de rebelión militar’, con el propósito de adjudicarles una pena; y por la otra parte SÓLO las adjudica respecto a las personas comprendidas en los dos numerales (‘ordinales’ dice el código equivocadamente) del artículo 477. Además de contener ese artículo 479 una palmaria ‘contraditio in terminis’, contempla una disposición espuria porque castiga a los culpables del delito corriente o básico o simple de rebelión militar, con las penas correspondientes a los culpables de la forma más grave del delito de rebelión militar y esto es inaceptable. Y hasta muy difícil de imaginar en la mente de los legisladores. Por esto se pone aún más de relieve el error material en que cayó el legislador y que no solamente tiene que ver con el artículo 476 sin pena establecida (‘nullun crimen nulla poena sine lege’), sino también con el propio artículo 479: Cuando éste se refirió al artículo ‘477’, a lo que en realidad quiso referirse fue al artículo 476. Tal dislate se comprueba en que ya el artículo 477 tiene dispuestas las penas concernientes a sus dos numerales y no tendría sentido alguno volverlas a disponer o fijar. Así mismo se nota que este artículo 477 contiene un ‘parágrafo único’ y que el artículo 479 reza en su parte ‘in fine’: ‘Rige igualmente en este artículo lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 477’. Y constituiría un absurdo anunciar (como lo hace el artículo 479) que rige igualmente en ‘este artículo’ (al 477 se refiere) lo establecido en el parágrafo único ‘del artículo 477’, pues sería una tautología y en cambio sí tendría sentido este último aparte del artículo 479 si hubiera puesto correctamente ‘476’ donde puso ‘477’.

    Pienso que en los términos indicados debió y debe ser interpretada la norma jurídica contenida en el artículo 476, numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar”.

    C) En otro orden sostiene la mayoría lo siguiente:

    ...para que tales hechos pudieran encuadrar en la descripción dicha es preciso el elemento finalístico; es decir, que las alocuciones tuvieren como fin promover o ayudar un movimiento armado para alterar la paz interior de la República o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno.

    En este sentido se observa que, el único de los imputados que tenía mando efectivo de tropas ordenó a todos sus comandantes de Batallones, Brigadas y Divisiones que permanecieran en sus unidades y que esto no era un Golpe de Estado ni una insubordinación sino que lo que hizo fue desconocer la orden dictada por el Presidente de la República de aplicar el Plan Avila, por cuanto, según él resultaba contrario a la protección de los derechos humanos de la ciudadanía y ello significaría una masacre.

    Luego, si el único que tenía mando de tropa ordenó a esas tropas que permanecieran en sus unidades y les aclaró que no era golpe de Estado ni insubordinación, para los otros, por carecer de mando de tropa resultaba imposible la comisión del delito que se le imputa sin que pueda la Sala referirse a ningún tipo de calificativo de su conducta que tenga que ver con un supuesto diferente al señalado por el Fiscal

    .

    Pretende hacer ver la mayoría que para la verificación del delito de rebelión militar es necesario la obligación de empleo de las armas. En tal sentido es menester señalar lo siguiente:

    Respetada doctrina del derecho penal reconoce que la utilización de las armas no siempre es requerida para la configuración del tipo que se analiza; basta que exista la potencialidad o posibilidad de su empleo para que exista el elemento de acción que subyace en la rebelión militar; Así Maggiore señala:

    Como el delito se consuma al `promover la insurrección´, esto es simplemente con prepararla, sin que se realice, la ley considera la insurrección como armada, aun cuando las armas (no llevadas por ninguno) estén depositadas en algún sitio (último apartado)

    Maggiore, Derecho Penal, De los Delitos en Particular, Parte Especial, Vol. III, E.T., P.91, Bogotá, 1972).

    Por su parte Ranieri indica:

    La insurrección es armada cuando las personas que participan en ellas disponen de armas en cantidad adecuada, aunque se encuentren en un lugar de depósito

    (artículo 284, párrafo último) (RANIERI, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, De los delitos en particular T II, E.T., P 155, Bogotá, 1975).

    Como es del conocimiento público e histórico -y a ello aludió el Magistrado cuya ponencia fue rechazada- “el por todos denominado, ‘Golpe del 48’ contra el presidente R.G., se consumó con el más rotundo éxito y sin disparar ni un solo tiro”.

    La mayoría concluye -erradamente- que el delito de rebelión militar no tiene pena, lo cual equivale a decir que no existe, o que quienes promuevan, ayuden o sostengan cualquier movimiento para alterar la paz interior de la República o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno, sencillamente no son punibles. En todo caso, no entiende quien disiente cómo puede la ponencia declarar que el tipo básico (artículo 476), no es delito, con lo cual se estarían dejando sin efecto las modalidades de rebelión que se establecen en los artículos siguientes (477 y 478).

    D) Luego de señalar que el delito de rebelión militar no existe, la mayoría pasa a hacer consideraciones de orden político, absolutamente impertinentes, ya que luego de la declaración precedente, nada, al menos desde el punto de vista jurídico, era menester agregar.

    En todo caso la mayoría relaciona desarticuladamente un conjunto de testimoniales para concluir:

    ...que los hechos por los cuales se pretende enjuiciar a los Oficiales preidentificados no se realizaron con la intención de alterar la paz interior o la de impedir o dificultar el ejercicio del gobierno sino exactamente para tratar de restablecer esa paz interior rota por factores y elementos ajenos a los imputados.

    Por todo lo anterior no queda otro camino sino concluir en que tales eventos fueron de tal gravedad que pudieron justificar la conducta de los imputados al creer lícita su forma de proceder.

    Subraya la Sala que ninguno de los pronunciamientos de los imputados fue puro y simple con la intención de impedir o dificultar el ejercicio del gobierno sino que cada uno de ellos tuvo como causa los hechos de violencia que se estaban produciendo en el país como consecuencia de la citada marcha y la implementación del Plan Avila.

    Esto significa, se reitera, que procedían convencidos de lo correcto y legítimo de su proceder, por cuanto su formación se oponía al acatamiento de una orden que consideraban reprochable y ello aleja la idea de la malignidad.

    De acuerdo con lo anterior, es imposible hacer encajar en el tipo descrito en el citado artículo 476 ordinal 1º, las mencionadas conductas de los imputados al emitir esos pronunciamientos

    .

    La conclusión única entonces tiene que ser la de que los hechos por los cuales se pretende enjuiciar a los oficiales preidentificados no se realizaron con la intención de alterar la paz interior o la de impedir o dificultar el ejercicio del gobierno sino exactamente para tratar de restablecer esa paz interior rota por factores y elementos ajenos a los imputados.

    Soslaya y sesga la mayoría el siguiente material probatorio producido durante los días 11, 12 y 13 de abril de 2002:

    “Hemos decidido dirigirnos al pueblo venezolano para desconocer el actual régimen de gobierno y la autoridad de H.R.C.F. y del Alto Mando Militar, por contrariar los valores, principios y garantías democráticas (sic) y menoscabar los derechos humanos de los venezolanos.

    ¿Y usted todavía cree que el presidente va a evitar mas sangre? “...Entonces les estamos dando la oportunidad porque vamos a tener que hacer entonces la operación militar”... “¿Y se sienten fuertes para hacer esa operación militar? “Estamos completam... (interrumpe y sigue) esto no es una operación militar, esto es una operación quirúrgica porque no queremos muertos, porque son venezolanos que están engañados y lo que vamos a tratar a través de los medios de comunicación a través de concientizar0los que ellos mismos entreguen sus armas porque no podemos permitir mas muertes... (Vicealmirante H.R.P.).

    ...particularmente nunca estuve de acuerdo con el Teniente H.R.C.F. desde que él ganó las elecciones, yo estaba de comandante de la base naval y desde aquel momento eh... yo sentí que algo malo venía para Venezuela y yo siempre manifesté mis inquietudes; en esa oportunidad se planteó para hacerlas oficialmente en la reunión de Almirantes.

    ...está completamente bajo control todas las bases aéreas, están controladas por nosotros, los aviones, eh... helicópteros, aviones de combate de las diferentes bases: Maracaibo, Barquisimeto, Libertador, Sucre, están bajo nuestro control y los comandantes de unidades tienen instrucciones de no volar ningún tipo de aeronaves y mantenerse en las bases aéreas. Y en caso... por ejemplo, se supone que el presidente va a tratar de huir en un avión ¿Cómo van a controlar eso?- “Bueno, tenemos todo un dispositivo en las bases aéreas de manera tal de no permitir de que el Teniente Coronel H.R.C.F. salga del país y así poder enjuiciarlo para que pague todo el mal que ha hecho...´ (General de Brigada P.A.P.O.).

    De batallones, brigadas y divisiones que son mi fortaleza y de la patria que permanezcan en sus unidades, esto no es un golpe de estado, no es una insubordinación, es una posición solidaria con todo el pueblo venezolano... Once: Señor Presidente de la República, le fui leal hasta el final, hasta esta tarde le serví con toda la lealtad del caso, que siempre le he manifestado porque soy un soldado disciplinado y leal, pero los muertos de hoy no se pueden tolerar (sic), invoco los artículos 328, 350 de nuestra Constitución que me obligan a tomar esta decisión. Señores Generales del ejército, cumplan con su deber´. (General de División E.V.V.)

    El Vicealmirante H.R.P., quien cuando la periodista le preguntó “pero usted ¿todavía cree que el presidente va a evitar más sangre?, respondió “Le estamos dando la oportunidad, porque si no, vamos a tener que hacer la operación militar”.

    Además, el ciudadano Vicealmirante H.R.P. estaba entre los integrantes del sedicente “gabinete ministerial” que conformaría el llamado “gobierno de transición” (en el cual se le designó como nuevo Ministro de la Defensa) y suscribió el Decreto del señor P.C.E., como consta en el folio 123 de la primera pieza del expediente.

    El mencionado ciudadano señaló que `propiciamos un clima en el cual varios almirantes también tomaron valor; y que “nunca estuve de acuerdo con el Teniente Coronel H.R.C. FRÍAS´; y que `el Presidente sabe que yo siempre lo adversé desde el primer momento`.

    Y en la audiencia oral reconoció: `...me comporté como lo hice, apoyé un manifiesto público´.(Contralmirante D.C.U.).

    La Sala Plena considera que tales admisiones y esas contradicciones o confusiones o dudas, deben ser aclaradas en una investigación exhaustiva y tal como lo solicitó el Fiscal General de la República”.

    La declaración suministrada por el ciudadano J.V.R., Ministro de la Defensa para ese momento, en la que refirió:

    ...OCTAVA: Diga Usted, que (sic) fue lo que motivó la ida del Presidente de la República al Fuerte Tiuna? CONTESTÓ: Se le dio un plazo de quince minutos para que abandonara el Palacio, o de lo contrario los Tanques del Batallón Ayala atacarían el Palacio. Ante esta amenaza y tomando en cuenta las numerosas personas que allí estaban, jóvenes, mujeres, él tomó la decisión de que el General Hurtado y el General Rosendo lo trasladaran hasta el Fuerte Tiuna, de acuerdo al planteamiento de los alzados (...) DECIMA: (sic) Diga Usted, si en la oportunidad en que fue trasladado el Presidente de la República del Palacio de Miraflores al Fuerte Tiuna, hubo algún tipo de violencia física o coacción? CONTESTÓ violencia física sobre él no. Pero coacción, sí, pues un ultimátum de que va a ser atacado el Palacio Presidencial es una manera de coaccionar

    La declaración rendida por el ciudadano General de División del Ejército E.H.S., en la cual expresó:

    Entonces, a todas esta esta (sic) comisión que había venido se encuentra desarmada y prometen regresar a Fuerte Tiuna, a tratar otra vez de lograr que la gente pensara en otra dirección, y se retiran y empezamos entonces nuevamente la comunicación telefónica con Fuenmayor, quien comienza a presionar por supuesto dando tiempo, bueno le vamos a dar veinte minutos para que se decidan porque sino (sic) vamos a capturarlo en Miraflores, lo vamos a ir a buscar a Miraflores, y para eso vamos a mover los batallones Ayala, que era el batallón de infantería Bolívar, y que él entonces se atenga pues a las consecuencias, y todo, entonces frente a estas presiones, por supuesto, yo se las comunicaba al Presidente, el Presidente pensó bastante su cosa, reflexionó mucho, tocamos muchos temas, muchos puntos, este luego, comienzan a presionar, que le daban veinte minutos, yo se lo pido por teléfono, denme cinco minutos más esta no es una decisión fácil, el (sic) Presidente está pensándolo...

    La boleta de ingreso del Presidente de la República H.R.C.F., al Centro de Reclusión del Comando de Tercera División de Infantería, 35 Regimiento de la Policía Militar “Libertador J. deS.M.”.

    De lo anterior se desprende de bulto que sí existen indicios, que hubo acciones, por parte de los imputados, enmarcadas en la estipulación típica del numeral 1 del artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, consistentes en promover, ayudar o sostener un movimiento armado que alteró la paz interior de la República e impidió el ejercicio del Gobierno legítimamente constituido y de todas las ramas del Poder Público, lo que amerita autorizar el enjuiciamiento.

    Insiste quien disiente que el ponente y la mayoría que lo acompaña silenciaron de manera absoluta un valioso cúmulo probatorio, que de haberse analizado, forzosamente hubieran tenido que llegar a una conclusión contraria a la que finalmente se adoptó, como es el caso de las testimoniales antes referidas, los videos consignados por el Fiscal General de la República y la admisión de los hechos en la audiencia oral y pública donde los imputados admiten los hechos que se les atribuyen.

    En consecuencia, llama poderosamente la atención a quien disiente el esfuerzo exagerado que se ha hecho en admitir los alegatos de la defensa, y prueba de ello es que sólo éstos se dieron por ciertos, sin haber sido probados.

    Por otra parte, afirma el ponente, y ello es cierto, que en el sistema acusatorio, el juez no puede suplir las funciones del fiscal. Siendo ello así, no se explica entonces como el ponente y quienes lo acompañan en la decisión, suplen a los imputados y sus defensas, para llegar a decidir solamente conforme a lo alegado por éstos.

    Cabe preguntarse entonces: ¿dónde está la fe pública de los actos del Ministerio Público?; ¿es que acaso ésta no tiene ningún valor en el sistema probatorio, con todo el cúmulo de pruebas acompañado?. Una respuesta negativa ha sido dada por la mayoría en desmedro de los principios que rigen la valoración de la prueba en el nuevo sistema penal acusatorio, según los cuales “Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia” (artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal).

    Es tal la exageración de la mayoría al asumir como ciertos todos los alegatos de la defensa y lo expuesto por los imputados en la audiencia oral y pública que hubiere sido preferible citarlos expresamente en el desarrollo de la ponencia y no darlos a conocer como producción originaria de la mayoría; y lo mas insólito que viola las mas elementales reglas procesales, es que se llegue, como se dijo antes, a señalar y dar causas de justificación a la conducta de los imputados sin que en ningún momento se haya citado su confesión para luego analizar la verosimilitud de las causas de justificación por ellos alegada.

    Pero el esfuerzo de la mayoría se centró no sólo en justificarles la conducta, indicando como se dejó antes expuesto que “La conclusión única entonces tiene que ser la de que los hechos por los cuales se pretende enjuiciar a los oficiales preidentificados no se realizaron con la intención de alterar la paz interior o la de impedir o dificultar el ejercicio del gobierno sino exactamente para tratar de restablecer esa paz interior rota por factores y elementos ajenos a los imputados”. Lo anterior está vedado en un antejuicio de mérito, donde lo que se debe analizar es el delito tipo y si en la querella fiscal existen hechos relacionados con éste y la conducta de los imputados en el mismo sentido. Lo único que podría justificarlo es la conducta parcializada y exagerada asumida por la mayoría de los magistrados para con estos oficiales, que hasta pudieron bucear en la mente de quienes se les solicitó antejuicio de mérito para saber incluso cuál era su intención, pues afirman que tal intención no era alterar la paz interior o dificultar el ejercicio del gobierno, sino restablecer esa paz interior rota por factores y elementos ajenos a los imputados.

    Ninguna relación guarda esta sentencia con un antejuicio de mérito, sino que por el contrario se relaciona con un juicio donde se hubiesen cumplido todas las fases del procedimiento ordinario; y lo más insólito resulta haber citado el dictamen de la Organización de Estados Americanos sólo para evidenciar que durante los días 11, 12 y 13 de abril de 2002, se vivió un clima de confrontación y antagonismo entre distintos grupos de la sociedad y no para destacar que la referida organización “...advirtió que dichos hechos configurarían los supuestos de interrupción del orden constitucional contemplado en la Carta Democrática”. Obviamente que sólo a través de una interpretación sesgada como la que se hizo podía llegarse a la conclusión que los imputados actuaron para preservar la paz.

    Tampoco escapa a quien disiente que la mayoría llega a determinar los responsables de los hechos investigados, al referirse al “genocidio perpetrado por los círculos oficialistas contra la sociedad civil indefensa”, violando de esta manera los límites de la decisión, incurriendo en el vicio de ultrapetita y sin elementos de prueba existentes en autos que los sustenten, pues se trata de alegatos políticos de los magistrados que aprobaron la ponencia, quienes no encontraron pruebas al respecto; a menos que la mayoría que sustenta el fallo actúe por motivos inconfesados ajenos al propio juicio.

    E) Mención aparte merece el criterio de la mayoría respecto a la detención del Presidente de la República, según el cual:

    no puede atribuirse a los imputados la detención arbitraria del presidente si en esa oportunidad se trataba de un expresidente tal y como se dejó constancia en la boleta hecha valer por el Fiscal.

    Por otra parte, el General Vásquez Velasco en todo momento negó haber ordenado la detención del Presidente H.C. y observa la Sala que la referida boleta no aparece firmada por ese imputado.

    Reconoce la mayoría que el ciudadano H.C.F. estuvo privado de su libertad, sin fórmula de juicio, lo cual resulta contrario a los pactos internacionales sobre derechos humanos suscritos por la República y al propio ordenamiento jurídico interno, pretendiendo justificarlo con el hecho de que el referido ciudadano ya no era Presidente de la República. Semejante sarcasmo resulta intolerable, no sólo porque ello no es una razón lógica para llegar a justificar tal atentado a la dignidad humana, sino porque resulta muy sencillo disfrazar una detención bajo el sofisma de una medida de “protección” sobre la base de una renuncia por parte de quien no ha querido hacerlo y que, antes por el contrario, ha sido compelido a través de medios de coacción.

    Finalmente, la sentencia aprobada por la mayoría, al referirse a la designación del ciudadano H.R.P. como Ministro de la Defensa señaló:

    “Por lo que respecta a que uno de los imputados apareció como Ministro de la Defensa se observa que si el General en Jefe anunció que el Alto Mando Militar pondría sus cargos a la orden de las nuevas autoridades, eso se traducía, necesariamente, en el reconocimiento de esas nuevas autoridades y por tal razón era imposible reprochar a quien creyó actuar en el mismo sentido de sus superiores, amén de que en ningún momento se demostró la aceptación del cargo.”

    Al respecto, debe señalar quien disiente que aun haciendo un esfuerzo imaginativo como el que se ha hecho, para demostrar que se produjo un vacío de poder, podrían eliminarse las dudas acerca de la conducta antijurídica del ciudadano H.R.P., ya que aun en esta hipótesis -negada- correspondía a este ciudadano ponerse a la orden del Vicepresidente de la República, tal como lo prescribe el artículo 233 de la Constitución y no de un sujeto, que por la vía de los hechos, usurpó la Presidencia de la República. De modo que lo que para la mayoría significa una eximente de responsabilidad, para quien suscribe es un hecho generador de dudas, que cuando menos justificaba la apertura de un antejuicio de mérito.

    Queda así expresado el criterio de quien no comparte lo aprobado por la mayoría, dejando expresa constancia que la presente decisión incurrió en tan graves errores que la hacen manifiestamente contraria al Texto Constitucional, especialmente a los artículos 2 y 26 de la misma, que propugnan para nuestro país, un estado democrático y social de Derecho y de Justicia así como el derecho a la tutela judicial efectiva, como valores superiores del ordenamiento jurídico.

    Igualmente, estima necesario quien suscribe señalar que las precedentes consideraciones en modo alguno prejuzgan respecto de otro u otros juicios que pudieren vincularse al presente.

    El Presidente-Disidente, .....

    I.R.U.

    El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

    F.A. GUTIÉRREZ A.A.F.

    Los Magistrados

    J.E.C. ROMERO J.M.D.O.

    L.I. ZERPA A.J.G.G.

    A.R. JIMÉNEZ R.P.P.

    C.A.O. VÉLEZ A.M.U.

    P.R.R. HAAZ HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    Y.J. GUERRERO R.A. HERNÁNDEZ UZCÁTEGUI

    L.M. HERNÁNDEZ B.R.M.D.L.

    A.R.V.C.

    Magistradas Suplentes,

    M.M. MARIMON M.J.R.

    La Secretaria,

    O.M.D.S.P.

    Exp. No. 2002-00029

    IRU

    Quien suscribe, J.E.C.R., disiente del fallo que antecede, por las siguientes razones:

    1) El artículo 266 constitucional, en su numeral 3, establece el antejuicio de mérito para el enjuiciamiento de los oficiales generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional. Textualmente, el encabezamiento del numeral reza: “Declarar si hay o no mérito”.

    El mérito de la causa, voz utilizada por distintas leyes, se refiere al conjunto de pruebas, antecedentes y razones resultantes del proceso, y que constituyen la base a la que ha de atenerse el juez o tribunal para dictar sus resoluciones y sentenciar en definitiva (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual).

    Cuando las leyes se refieren al mérito de la causa, se remiten al conjunto de hechos, pruebas y argumentos que, como una masa, es el objeto del juzgamiento.

    En los procesos inquisitivos, con etapas sumariales, se conocía el mérito del sumario (ver la palabra en la Enciclopedia Jurídica Omeba), el cual es un examen de los presupuestos jurídicos que permitían abrir el plenario. En Venezuela ese mérito se analizaba para cerrar el sumario o decretar el auto de detención, para lo cual bastaba que las pruebas arrojaran indicios contra el investigado.

    Pero la ley también contempla el antejuicio de mérito, éste anterior al juicio, no puede nunca –por su esencia y estructura- tener las mismas características del juicio, ya que si no, no obraría como antejuicio, y su única finalidad es constatar si hay sustancia o esencia para que se abra un juicio contra alguien, que goza de un privilegio.

    No exigen los antejuicios, análisis profundos de la sustancia (hechos) y sus vínculos causales con los futuros demandados, y ello se colige de su carácter brevísimo, como el antejuicio del proceso de queja, que se resuelve dentro de cinco días, o como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual carece de una etapa probatoria.

    Esa estructura, y su condición de presupuesto de procedibilidad del juicio, necesariamente limitan el examen judicial sobre lo planteado en el antejuicio, por lo que el juez examina los hechos, o bien como indiciarios, tal como sucedía con el cierre del sumario del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, o bien como verosímiles o posibles. Si su ocurrencia resulta verosímil de acuerdo al material de autos y la autoría también, se ordena el juicio.

    Lo anterior no excluye que el juez analice condiciones de la acción, pero básicamente su examen va dirigido a constatar si ocurrieron unos hechos y si ellos son atribuibles al privilegiado por el antejuicio.

    Si los hechos no existen, así se declara y se sobresee la causa, para evitar nuevos posibles juzgamientos contra quien goza del privilegio. Si existen y son procesables, se declara con lugar el antejuicio. Dado ese esquema, si no hay lugar al antejuicio surge un sobreseimiento automático.

    Pero no tratándose de un juicio, no es posible examinar dentro de él las razones de fondo que se discutirían en un proceso, tales como defensas, excepciones, causas de justificación o de inculpabilidad, etc. Ni a petición de parte, ni de oficio, puede el juez entrar a conocer lo que no es de la esencia del antejuicio. De hacerlo, en procedimientos que carecen de términos probatorios, se estaría ante una indefensión del accionante, y ante un arbitrario juzgamiento, ya que la constitución de la prueba simple ante el Tribunal y su control, no se llevan a cabo.

    El análisis de la cuestión de fondo con motivo del antejuicio, es además inconcebible en un proceso con inmediación si no existe actividad probatoria, ya que los hechos del fondo no pueden probarse o contraprobarse, y los solos alegatos de las partes, nada prueban.

    Conocemos dos tipos de antejuicios: uno, donde no se oye al futuro demandado, como el de la queja (artículo 838 del Código de Procedimiento Civil), y otro en el que sí se le oye, cual es el de los artículos 377 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. En ambos casos, la carga de la prueba la tiene el peticionante, pero como no hay término probatorio, las probanzas que éste ha de presentar no persiguen una plena prueba, que se logra sólo cuando hay debate probatorio, sino indicios o verosimilitudes fundadas.

    Como no se está juzgando a nadie, sino evaluando unos hechos, las defensas o excepciones que conforman el fondo del asunto, no se discuten, y así las eximentes de responsabilidad no son objeto en estos procedimientos ni de alegatos, pruebas o sentencia. En un antejuicio sólo se examinan tres elementos:

    1. - Hechos afirmados.

    2. - Posible subsunción de los hechos en una norma.

    3. - Posible relación de los hechos con las personas a quienes se les imputan.

      Los elementos 1 y 3 no requieren plena prueba, sino prueba suficiente, a fin que se declare si hay mérito para la prosecución penal contra el privilegiado, quedando a éste la oportunidad de desvirtuar los tres elementos, en el resto de la investigación o en el juicio que se le siga, donde ejercerá su derecho de defensa y luchará por su absolución.

      La estructura del antejuicio de mérito conduce, a su vez, a que lo decidido se limita a decir si hay o no méritos para el enjuiciamiento por los hechos imputados, sin que puedan ventilarse excepciones (artículo 28 Código Orgánico Procesal Penal), ya que ese no es el fin del mismo.

      Ante la falta de una ley general que regule los antejuicios, los destinados a ordenar o negar la prosecución penal, se han venido guiando, en el ámbito penal, por el procedimiento de los juicios contra el Presidente de la República y otros Altos Funcionarios del Estado, contemplado en los artículos 377 a 381 del Código Orgánico Procesal Penal.

      La estructura de este procedimiento demuestra, en nuestro juicio, lo antes apuntado, que dentro de él no se pueden plantear, ni se deben conocer o analizar causas de justificación, inculpabilidad y otros eximentes de responsabilidad u otra cuestión de fondo.

      Ello resulta así, porque el antejuicio de mérito bajo comentario, comienza con un pedimento del Fiscal General de la República, que el Código Orgánico Procesal Penal llama querella y no acusación (artículo 377), y de seguidas no surge una fase intermedia o parecida, sino una audiencia oral y pública para que el imputado responda la querella.

      En dicha audiencia ambas partes expondrán sus alegatos, no estando previsto debate probatorio alguno, lo que a juicio de quien disiente es lógico, ya que no hay juzgamiento de fondo alguno.

      Podría interpretarse que como el artículo 378 del Código Orgánico Procesal Penal señala que la causa se tramitará conforme a las reglas del proceso ordinario, y que el artículo 379 eiusdem, expresa, que concluido el debate se procederá a sentenciar en el término de cinco días, el Código Orgánico Procesal Penal se está refiriendo al debate probatorio. Pero tal interpretación es errónea, ya que la causa que se tramitará conforme a las reglas del proceso ordinario, no es otra que la que se seguirá al privilegiado si se declara que hay mérito para enjuiciarlo, y el debate a que se refiere el artículo 379 Código Orgánico Procesal Penal es el que tendrá lugar en la audiencia oral.

      Si no existe lapso probatorio, es porque las cuestiones de fondo no se van a discutir en el antejuicio y, por ello, mal pueden tratarse en estos procesos.

      Permitir lo contrario es condenar al Fiscal General a un fracaso, ya que él no podría traer la contraprueba de las cuestiones de fondo propuestas en la audiencia, las cuales conocerá con motivo de ella y sin lapso probatorio para desvirtuarlas.

      Debido a que no existe en el antejuicio lapso probatorio, no puede pensarse que los perseguidos aleguen hechos de fondo sujetos a prueba en la audiencia oral y pública, ni que ellos se ventilen en el antejuicio.

      Corresponde al Fiscal explanar la querella, la cual no la reputamos similar a la acusación, pero sí la asimilamos a lo previsto con dicho nombre en el artículo 294 Código Orgánico Procesal Penal, y nos encontramos que entre sus requisitos no aparece el de promover o aportar pruebas. Más bien, en el ámbito ordinario, el querellante puede solicitar al Fiscal diligencias de investigación, pero siendo éste quien pide el antejuicio, debe él aportar el resultado de las investigaciones, con las cuales no se persigue una plena prueba de los hechos alegados, ya que aún no se está en juicio, sino una posibilidad de que los hechos existan, de allí que respecto ellos basta justificarlos o acreditarlos.

      Como no se reciben en el antejuicio pruebas controlables, no es posible pensar en una plena prueba que surge de testimonios, experticias y otras pruebas simples, ya que ellas no se constituyen ante el juez; por lo tanto las pruebas de los hechos deben estar contenidas en documentos, audiovisuales y otras probanzas que no requieren actos de evacuación, lo que es correcto, porque lo que se persigue es que el juez obtenga una verosimilitud sobre la ocurrencia de los hechos, su subsunción en un tipo delictivo, y su probable imputabilidad a una persona.

      El fallo del cual se disiente, en principio se encuentra en ese orden de ideas, cuando exige, para que se declare con lugar el antejuicio, que exista prueba suficiente de los hechos, lo cual es diferente a plena prueba o certeza, pero a pesar de ello luego se contradice en lo que al alcance de las pruebas se refiere.

      La prueba suficiente no es necesaria para que se obtenga, que emerja de medios regularmente instruidos, ellos persiguen que se tengan como verosímiles unos hechos, y nacen de medios cuyo control no es tampoco obligatorio, ya que lo que aportan es la sola posibilidad de la ocurrencia de unos hechos.

      En opinión de quien disiente, los hechos atribuidos a los imputados estaban suficientemente probados. A pesar de ello, tal probanza no se analiza, sino que el fallo se refiere a hechos –de paso, no probados- que exculpan a los imputados, como si en el antejuicio se les estuviera juzgando.

      Si el antejuicio fuere para calificar una plena prueba contra los imputados, no habría necesidad de posterior juicio, ya que ellos quedarían juzgados y “condenados” de una vez.

      Como esa no es la función del antejuicio, sino constatar la verosimilitud de ocurrencia de los hechos, con los solos audiovisuales aportados por la Fiscalía ysilenciados por la sentencia, bastaba para declararlo con lugar.

      2) Expuesto lo anterior, quien disiente debe puntualizar aspectos concretos del antejuicio que originó el fallo respecto al cual se salva el voto.

      Correspondía al Fiscal General de la República narrar unos hechos, justificarlos o acreditarlos, atribuírselos a alguien, e indicar a cuál tipo penal pertenecían, y esto lo efectuó.

      El Fiscal para acreditar los hechos promovió una serie de audiovisuales que fueron trasmitidos por todos los canales de televisión en los días 11 y 12 de abril de 2002. Sus imágenes constituyen hechos notorios comunicacionales, ya que a la cultura de la población se incorporaron como ciertos, así tal incorporación no sea perenne. Debido a ello, los audiovisuales contestes proyectados por todos los medios se reputan auténticos y pueden sus contenidos ser apreciados por el juez. A eso se refiere la notoriedad comunicacional. Además, lo ocurrido el 11 y 12 de abril de corriente año, en muchos de sus aspectos son hechos notorios comunes, exentos de prueba.

      Con los solos audiovisuales bastaba para demostrar que ocurrieron unos hechos, su desarrollo en el tiempo y quiénes eran los partícipes en los mismos, ya que dichas personas allí aparecen. Con su solo examen, ya es posible declarar que hay méritos para enjuiciar a los privilegiados. Para asombro de quien disiente, los audiovisuales no fueron ni analizados ni apreciados, cuando ellos representaban fidedignamente los hechos, y esto constituye un grave vicio, el no haber sido el fallo exhaustivo con la prueba.

      Si a los audiovisuales se agrega las declaraciones de los imputados en la audiencia oral, donde afirmaron haber realizado los hechos que se les atribuyeron, con ello quedaban suficientemente acreditados la existencia de los sucesos, de los cuales los imputados eran protagonistas, con ello quedaban demostrados los pronunciamientos, que constituyen el centro del delito de rebelión que calificó el Ministerio Público.

      La sentencia a la cual se le salva el voto, no examinó estos elementos, para nada analizó los pronunciamientos, y se dedicó a apreciar declaraciones de personas rendidas ante la Asamblea Nacional o ante el Ministerio Público, no para dar por probado los hechos afirmados por la Fiscalía a los cuales también se referían, sino para dar por probados algunos hechos que conforman la defensa de los imputados, propios del fondo del juicio, los cuales no eran juzgables en un antejuicio.

      Invadir en el fallo del antejuicio el fondo, ya de por sí es erróneo, como también lo es, la apreciación de “pruebas” de los hechos “de esa invasión”.

      Las declaraciones ante la Asamblea Nacional, carecen de eficacia probatoria. Ellas no son testimonios, ya que éstos según el Código Orgánico Procesal Penal, deben rendirse ante el juez, y en un proceso con inmediación, como el del antejuicio de mérito, de recibirse los testimonios, tenían que haberlo sido en audiencia, lo que tampoco ocurrió. Las declaraciones realizadas a espaldas del Tribunal, carecían de valor y eran inapreciables, siendo discutibles las contenidas en las actas de la investigación, contempladas en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal. Estas, sin ratificación, podrían tener algún valor, como ocurre en la fase intermedia del proceso penal, siempre que se adminicularan a otras pruebas, pero ellas nunca, repetimos, verificarían lo que es propio del fondo de un juicio. Pues bien, con base en muchas de esas declaraciones ante la Fiscalía del Ministerio Público, se funda el fallo, para elucubrar conclusiones. Tales declaraciones, sin complemento de otras pruebas eran inapreciables, y menos cuando chocan con las admisiones de .los imputados en la audiencia y por los audiovisuales producidos por el Ministerio Público.

      En consecuencia, muchas de las declaraciones en que se funda el fallo, en la sección llamada “La Imputación”, carecen de cualquier eficacia probatoria, al no provenir ni de testigos, ni de informantes y, por lo tanto, mal pueden servir de fundamento a cualquier decisión, como ocurre en el fallo. Si se considerase informantes a quienes declararon ante el Ministerio Público, tales declaraciones, sin control alguno de partes o del juzgador, no podrìan obrar sino como indicios que requerirían de otras pruebas que las complementaren.

      Incluso, debe apuntar quien disiente, que las declaraciones ante la Asamblea Nacional, reproducidas en copias certificadas y citadas en el fallo, no correspondían a elementos probatorios obtenidos por la Asamblea Nacional en el ejercicio de su función de control sobre el Gobierno y la Administración Pública, por lo que ningún valor puede dárseles, como se las dio el fallo con relación al cual se salva el voto, por lo que se infringió al remitirse a ellas, el numeral 3 del artículo 187 Constitucional, que expresa cuándo esas declaraciones tienen valor probatorio.

      3) No puede estar de acuerdo quien suscribe, con la sentencia de un antejuicio que toma en cuenta para negar el enjuiciamiento, causas de justificación y defensas de fondo, ajenas a este tipo de procesos, cuyo thema decidendum es la posibilidad de existencia o inexistencia de unos hechos. Son su existencia los que dan motivo para el enjuiciamiento (artículo 378 del Código Orgánico Procesal Penal), y sólo si el hecho no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, procede la negativa al enjuiciamiento y el sobreseimiento, conforme al artículo 378.

      Como el artículo 378 citado reza: “Cuando el Tribunal Supremo de Justicia declare que no hay motivo para el enjuiciamiento pronunciará el sobreseimiento”, y ello podría ser interpretado en el sentido que el “motivo” puede ser cualquier causa de sobreseimiento, como sería la existencia de causas de justificación, inculpabilidad o no punibilidad (artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal) , se hace necesario hacer varias distinciones.

      El artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal que enumera las causas de sobreseimiento, previene que éste se declare en la fase intermedia, una vez que exista acusación en contra del reo, pero la naturaleza de las causales, conduce a que algunas sólo, o preferentemente, deben ser dilucidadas en el debate oral y público.

      El sobreseimiento puede operar a solicitud del Fiscal, y debe ser decidido dentro del juicio y no en la fase intermedia (artículo 322 Código Orgánico Procesal Penal), lo cual obliga a que sea debatido (artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal). Si, asimilamos la fase intermedia al antejuicio, lo que no creemos posible, de todas maneras el sobreseimiento funcionaría a petición del Fiscal, y ello no puede ocurrir cuando éste insta el antejuicio. La otra posibilidad para que se declare el sobreseimiento es que tenga lugar de oficio en la audiencia preliminar (artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal), que pone fin a la fase intermedia.

      Ahora bien, no es dable equiparar la solicitud de antejuicio y la audiencia del artículo 379 del Código Orgánico Procesal Penal, a la acusación Fiscal y a la audiencia preliminar, ya que al contrario del desarrollo de la fase intermedia, con el antejuicio no se intenta una acusación en forma, sino que se pregunta al juzgador si hay o no méritos suficientes, lo que hace más laxa la petición, y sus pruebas.

      Cuando en el antejuicio se declara que no hay mérito, se pronunciará el sobreseimiento, pero no puede ser por cualquiera de las causales del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que muchas de ellas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral, por ser propias del juicio, como lo es el que se funda en causas de justificación, inculpabilidad y de no punibilidad.

      Por ello, en el caso de autos, considera quien disiente, que no se respetó el principio anterior, ya que la Sala Plena analizó y declaró una causal de sobreseimiento que se funda en una causa de justificación que sólo podía ser debatida en juicio, y de este límite no escapa el sobreseimiento oficioso, desde que el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal señala que hay causales que por su naturaleza sólo pueden ser discutidas en el debate oral.

      El fallo cuestionado pretende sobreseer por el mandato automático del artículo 378 del Código Orgánico Procesal Penal, al declarar que no hay motivo para el juicio, pero –en opinión de quien suscribe- el sobreseimiento del artículo 378 citado, se refiere a que no hay mérito porque los hechos no existen, o hay cosa juzgada, o se ha extinguido la acción, o no hay tipicidad, lo que es comprobable mediante documentales, o porque la probanza del actor no convence al Tribunal. Este no es el caso de autos, y menos cuando la causa de justificación que hace suya el fallo, nace de declaraciones no controladas, que nadan prueban, y que además fueron citadas –supuestamente apreciadas- aisladamente, sin examinar el conjunto, como lo exige la sana crítica..

      4) Especial mención merece la inaplicabilidad declarada en el fallo, del artículo 476.1 del Código Orgánico de Justicia Militar, para concluír que no hay mérito.

      Es cierto que el artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, invocado por el Fiscal, describe en qué consiste la rebelión militar, sin señalar su pena.

      Esta es una técnica poco usual, pero no extraña en materia penal, donde a veces la pena no está integrada de una vez al tipo, sino a otra norma. Pero no por ello –sin acudir a la analogía que estaría prohibida en esta materia- se hace imposible determinarla, como pretende el fallo al referirse a la imputación fiscal (página 20 en adelante de la sentencia).

      El Código Penal en sus artículos 201, 212, 225, 229, 270, 272, 282 y 283, por ejemplo, describen delitos y se remiten a otras normas para la fijación de la pena. Está también es la situación del artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual aunque no hace expresamente la remisión, no por ello el tipo que describe carece de pena. Igual técnica la repite el Código Orgánico de Justicia Militar para tipificar el motín (artículo 488), el espionaje (artículo 471) y la traición a la patria (artículo 464) y ¿cómo puede sostenerse que dichos delitos no existen por no aparecer la pena junto al tipo, sino en otra norma?

      El artículo 476 describe la rebelión, en qué consiste; y con base en ese marco, sin necesidad de nueva descripción, los siguientes artículos (477 y 478), dando por sentado en qué consiste la rebelión que describió el artículo 476, señalan las penas para las diversas facetas que puede tener el delito.

      La conducta que tipifica la rebelión la contiene el artículo 476 citado, esa es su naturaleza jurídica, pero las penas que genera tal conducta, aparecen recogidas en otros artículos que necesariamente parten de ella (de lo descrito).

      Las variantes, con sus penas, las contemplan los artículos 477 (presencia del enemigo extranjero), 478 (presencia del enemigo rebelde), 481 (instigación a la rebelión) o las otras variantes del artículo 486.

      Ahora bien, el artículo 479 señala sanciones para los demás casos de rebelión militar; es decir, para quienes se encuentren en el tipo del artículo 476, pero que no actúan ante la presencia de enemigos extranjeros o de enemigos rebeldes, ya que esas conductas fueron descritas y además penadas.

      En esos demás casos de rebelión, distintos a los de rebelión ante enemigo extranjero, o ante enemigo rebelde, si se obra como iniciador, director o jefe de la rebelión, que es la conducta tomada en cuenta por el numeral 1 del artículo 477 del Código Orgánico de Justicia Militar, la pena será de 24 a 30 años de presidio; y si se está en el tipo del numeral 2 del artículo 477 eiusdem: es decir, ser adherente en cualquier forma a la rebelión, la pena será de 22 a 28 años de presidio.

      Como la ley no se interpreta a lo absurdo, a juicio de quien disiente, esa es la interpretación correcta del artículo 479 del Código Orgánico de Justicia Militar, y por lo tanto el delito de rebelión está penado en dicho Código.

      El artículo 479 citado, se remitió a las conductas de los numerales 1 y 2 del artículo 477 del Código Orgánico de Justicia Militar, independientemente del supuesto de dicha norma: rebelión militar en presencia del enemigo extranjero.

      Las personas que se rebelen por cualquier causa distinta a la de los artículos 477 y 478 eiusdem, pero cuya conducta se subsume en la tipificada en los numerales 1 y 2 del artículo 477 (que fueron los tomados en cuenta por el artículo 479) serán penadas.

      Por ello, quien disiente no entiende la aseveración del fallo de que se trate de un delito sin pena. Se trata de un delito (artículo 476) que siempre irá concordado con las penas que aparecen en los otros artículos.

      Esa es la lectura de las normas comentadas que ha de darse al sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión que ellas (las normas) tienen entre sí, la cual es una forma interpretativa legal, conforme al artículo 4 del Código Civil.

      Basta leer el artículo 497 del Código Orgánico de Justicia Militar, que impone penas y se remite a los tipos de rebelión (artículo 476 ejusdem), y motín (artículo 488), para reconocer lo incorrecto de la interpretación que contiene el fallo del cual se disiente.

      Para quien disiente, resulta al menos curioso, que durante años los Tribunales han juzgado a muchas personas, y se las ha condenado, aplicándoles el artículo 476 aludido, y que tal situación de interpretación pacífica se desconozca hoy por la Sala Plena de este Tribunal Supremo. Basta consultar sentencia del 17 de mayo de 1973 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Antonio J. Lozada (GF. N° 80 3° et. P 668), o la sentencia de 9 de diciembre de 1977 (ponencia del Magistrado E.M. Casado), caso: R.R. y otros (G.F. N° 98 3° Et, vol II p. 1550), para que se evidencie que el artículo 476 del hoy Código Orgánico de Justicia Militar se ha aplicado como típico del delito de rebelión. Entonces ¿cómo justificar este cambio sobre la aplicación de dicha norma? ¿Cómo explicar que la Sala Penal ha juzgado a personas con aplicación del artículo 476 aludido, y que ahora se concluye que él es inaplicable porque carece de pena? Con ese mismo razonamiento, los artículos 477 y 478 del Código Orgánico de Justicia Militar también serán inaplicables, ya que se fundan en un tipo (el artículo 476), que es per se y según el fallo antecedente, es inaplicable.

      Además, quien disiente, quiere apuntar que en su criterio, tratándose de un antejuicio de mérito, donde los hechos son lo importante, la calificación jurídica incluso atribuida por quien incoa el antejuicio, puede ser modificada por la Sala.

      5) Antes, quien disiente ha apuntado, cómo carecían de cualquier valor probatorio, en un proceso con inmediación como el antejuicio, declaraciones rendidas fuera de las audiencias, y muchas ni siquiera ante los investigadores.

      Sobre los hechos, los audiovisuales y las declaraciones en audiencia de los imputados, hablan por sí mismo. No entiende quien disiente, cómo se ignoraron y no fueron analizados en el fallo.

      De las pruebas analizadas, la correspondiente al periódico El Nacional, Cuerpo D, Página 1, del 12 de abril de 2002, es inadmisible, ya que ella no reúne las condiciones que el fallo de la Sala Constitucional del 15 de marzo de 2000 (caso: O.S.H.), exigió para el hecho notorio comunicacional, además de tratarse de un reportaje de un periodista ajeno a los hechos.

      De los “elementos probatorios” que analiza el fallo, no se hace ningún examen exhaustivo de los mismos, sino con “pinzas” se extraen hechos que corresponden a los pensamientos y subjetividades de los imputados, para concluir que ellos no querían impedir o dificultar el ejercicio del gobierno, y que se oponían al “acatamiento de una orden reprochable y maligna”. Pero la orden (aplicación del plan Ávila), no se analiza, ni se indica a qué hora se impartió, que relación tenía con los pronunciamientos públicos, ni en qué consistía éste. Luego, ¿cómo a estas alturas calificar de justificada la actitud de los imputados, si el plan Ávila, su ejecución y consecuencias no está analizado, ni probado en autos?, ¿cómo sostener que se desacataba una orden con los pronunciamientos, si no consta a qué hora se dictó la orden y en qué consistía?

      A juicio de quien disiente, mucho más importante es analizar por qué los pronunciamientos que constan en los audiovisuales, fueron públicos. Si lo que se quería era desacatar una orden, no había necesidad de manifestar públicamente tal desacato, con todas las consecuencias que ello traería.

      Con las solas declaraciones de los indiciados, violando el principio probatorio de que nadie puede crear una prueba a su favor, la sentencia concluye en un hecho interno (subjetivo) de los privilegiados, cual es que los hechos “no se realizaron con la intención de alterar la paz interior o de impedir o dificultar el ejercicio del gobierno sino exactamente para tratar de restablecer esa paz interior rota por factores y elementos ajenos a los imputados”.

      No encuentra quien disiente, pruebas de tal aseveración del fallo, excepto el propio alegato de los imputados; es decir, su defensa, surgiendo así una monstrosidad probatoria cual es confunfir alegatos con pruebas, las cuales pertenecen a dos momentos lógicos y cronológicos diferentes de los procesos. Importante es fijar la hora de los pronunciamientos, el estado de las cosas para esas horas, el momento en que se ordenó la ejecución del Plan Ávila, el carácter de éste, la certeza de quienes dispararon contra las personas, y sólo después de comprobados estos extremos –labor que no realiza el fallo- concluír, como él lo hace:

      De lo anterior se evidencia que con tal pronunciamiento no se desconoció al gobierno del Presidente de la República, porque lo que desconoció fue la orden dictada por el Presidente de la República de aplicar el Plan Ávila porque resultaba contrario a la protección de los derechos humanosde la ciudadanía y ello significaría una masacre, así como repudió junto con los otros Altos Oficiales, el genocidio perpetrado por los círculos oficialistas contra la sociedad civil indefensa.

      En este sentido es bueno ratificar lo dicho con anterioridad en cuanto a la causa o intención del pronunciamiento.

      Salvo la propia declaración del imputado, no hay ninguna prueba que se analice o mencione que justifique el transcrito aserto del fallo.

      También disiente quien suscribe, la forma como se analizan las “pruebas”, tomando de ellas lo que la Sala Plena considera favorece a los imputados, sin un examen integral de las mismas con relación a los hechos afirmados por la Fiscalía.

      Es un hecho notorio que existía una situación alterada con muchas personas involucradas, algunas en Fuerte Tiuna y otras en conversaciones en Miraflores con el Presidente para que renunciara. Sin prejuzgar sobre la responsabilidad penal de nadie, resulta ligero y sin base probatoria el análisis de la sentencia de que los que estaban en Fuerte Tiuna y se habían pronunciado publicamente no tuvieren nada que ver con lo que sucedía, porque el Presidente y otros declarantes se refieran a ellos (sin dar sus nombres, que mal podían hacerlo porque no se encontraban en el Fuerte), o porque mencionan a oficiales generales o almirantes distintos a los imputados. Es lógico que si no tenían comunicación con los imputados, mal podían nombrarlos, pero esa circunstancia no puede probar que por eso los imputados carecían de la intención de rebelarse. Más bien, las declaraciones que pudieran valorarse, lo que demuestran es que se estaba ante un estado de alteración de la paz interior de la República, tal vez causada –entre otras razones- por los pronunciamientos públicos de los imputados, los cuales patentizaban una desobediencia ante el Jefe del Estado, quien se le planteaba una renuncia.

      6) Quien disiente tampoco entiende porque en el fallo se da importancia (página 62) a que el Ministro de la Defensa no haya calificado los acontecimientos. El único que puede calificarlos para producir efectos, es la Sala Plena y entonces ¿qué importan las calificaciones de quienes no son jueces?.

      En concepto de quienes disiente, lo importante es el estado de alteración interior a partir de los pronunciamientos, o el peso de los mismos sobre ese estado, siendo incluso indiferente que personalmente o no los imputados hayan presionado directamente al Presidente de la República a que renunciara, así como las razones que esgrimieran en ese sentido.

      Tampoco entiende quien disiente, la labor de la sentencia de exculpar a los imputados de hechos distintos a los de la rebelión, ya que si ésta fue la causa del antejuicio, y tal delito no existe, el fallo no tenía que analizar mas nada.

      7) El fallo recoge varias veces el alegato de los imputados, de que obraban conforme al artículo 350 constitucional, y al no analizarlo, podría entenderse que la Sala Plena justifica la aplicación de dicha norma por los imputados.

      Según ella, el pueblo (subrayado nuestro) desconocerá cualquier régimen, legislación o autoridad que contrarie los valores, principios y garantías democráticas o menoscabe los derechos humanos.

      Se trata del pueblo, no de grupos, clases, estamentos o individualidades, que sin acto alguno legitimador se autoprocalman representantes del pueblo. El pueblo, como depositario del poder constituyente originario, dentro de ese poder desconocerá cualquier régimen, legislación o autoridad que contraríe valores, principios y garantías democráticas o menoscabe los derechos humanos.

      Dicho artículo no puede ser interpretado fuera de contexto, ni bajo la idea de que cualquier individualidad, o grupo, o sector, entre los veinte y cuatro millones de venezolanos, pueda unilateralmente decidir que se ha violado la Constitución y que ello justifica un desconocimiento al Poder Público. De aceptar tal interpretación, el Estado ha perecido.

      8) Por último, quien disiente, no logra entender cómo unos hechos que desencadenaron la prisión del Presidente de la República (llamada retención por el fallo), la ruptura del hilo constitucional, la revocatoria de los poderes, entre ellos el Poder Judicial, no sea posible ni siquiera investigarlos para determinar responsabilidades.

      En otras palabras, los hechos no existieron, fueron una ilusión que carece de efectos jurídicos, ya que una sentencia los borró. La presencia del Dr. Carmona en Miraflores, rodeado de muchos de los imputados, así como el nombramiento del Vicealmirante H.R.P. como Ministro de la Defensa, no son el resultado de la alteración de la paz interior, donde éstos estuvieron presentes.

      Es más, la sentencia atribuye al Ejecutivo (círculos oficialistas) un genocidio (página 49), lo que además de ignorar el sentido de dicha voz, carace en autos de prueba alguna. A juicio de quien disiente, el fallo niega la realidad y le resta efectos jurídicos y asienta una realidad distinta a la que se desprende de las pruebas de autos, y ello convierte la decisión en inconstitucional, ya que el Estado de Derecho y de Justicia que el artículo 2 constitucional propugna como valor superior del ordenamiento jurídico, y que exige el artículo 257 eiusdem, no se cumple, hasta el punto de que al contrario, se cierra la puerta a la justicia, al prácticamente negarse la investigación y el conocimienot judicial de los hechos.

      La justicia no puede ser sacrificada, y ello ocurre cuando se ignoraron unas pruebas y se interpretaron indebidamente otras, para llegar a una conclusión contraria al hecho notorio. ¿Es ello posible?

      También viola el fallo el artículo 26 constitucional, ya que no es justicia idónea ni transparente, la que ignora unos hechos a la vista de todo el mundo, y establece otros (desconocidos) sin prueba, extralimitándose –además- en los que fija como ciertos y traibuye al Ejecutovo Nacional, los cuales no fueron ni afirmados ni controvertidos.

      Queda así expresado el criterio del concurrente.

      Caracas, en la fecha ut-supra.

      El Presidente,

      I.R.U.

      El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

      F.A. Gutiérrez A.A.F.

      Los Magistrados

      J.E.C. Romero J.M.D.O.

      Disidente

      L.I. Zerpa A.J.G.G.

      R.P.P. A.R.J.

      C.A.O.V. A.M.U.

      P.R.R. Haaz Hadel Mostafá Paolini

      Y.J. Guerrero L.M.H.

      B.R.M. de León A.R.V.C.

      R.Á. Hernández M.M.M.

      M.J.R.

      La Secretaria,

      O.M.D.S.P.

      JECR/

      VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO Dr. L.I.Z.

      Sala Plena Accidental - Exp. N° AA10-L-2002-000029

      Quien suscribe, Dr. L.I.Z., Magistrado de la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, deplora expresar a través de este medio su desacuerdo con la decisión que precede, haciéndolo con fundamento en las siguientes razones:

      La presente sentencia es, en nuestro criterio, absolutamente nula; razón por la cual carece de toda validez y eficacia en nuestro ordenamiento jurídico. Su nulidad se debe a la mala constitución de esta Sala Plena Accidental, al no estar integrada en la forma debida; ello por haberse excluido en forma arbitraria, violando normas constitucionales y legales, a dos de sus Magistrados Titulares, a saber: los Doctores J.R.P. y O.M.D..

      La exclusión se efectuó mediante írritas decisiones del Magistrado Dr. A.G.G., quien actuó como Magistrado Dirimente de las recusaciones hechas contra dichos Magistrados por el ciudadano Contralmirante D.L.C.U..

      Las decisiones del Magistrado Dr. A.G. García están gravemente viciadas en su génesis, ello por haber sido dictadas por un órgano jurisdiccional inexistente. El indicado sentenciador, identificado como Magistrado Dirimente, ya había cesado en sus funciones jurisdiccionales cuando dictó las sentencias, en las cuales decidió con lugar las recusaciones, careciendo del poder jurisdiccional para decidir sobre las mismas. Así ha debido declararlo esta Sala Plena, en la oportunidad de pronunciarse sobre los recursos de hecho ejercidos por los recusados al negárseles la apelación; siendo procedente la reposición de la causa al estado de que las recusaciones fueran decididas por el Juzgado de Sustanciación; el cual ya estaba en su normal funcionamiento, integrado legalmente por el Presidente del Tribunal, Magistrado Dr. I.R.U..

      El llamado Magistrado Dirimente ya había cesado en sus funciones jurisdiccionales desde el día veintiseis de junio de dos mil dos, oportunidad en la cual declaró inadmisibles las recusaciones intentadas, una por el Vicealmirante H.R.P. y la otra por el General de División (Ej) E.V.V., contra el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Dr. I.R.U.. Desde esa fecha (26-Junio-2002) el llamado Magistrado Dirimente ya había cesado en sus funciones, careciendo del poder jurisdiccional para decidir las recusaciones de los Magistrados J.R.P. y O.M.D..

      La conducta legalmente impuesta al Magistrado Dirimente consistía en pasar, de manera inmediata, todas las actuaciones referentes a las recusaciones, al Presidente del Tribunal, Magistrado Dr. I.R.U., para que él siguiera conociendo y decidiera dichas recusaciones; esto por ser el Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena, integrado por el Presidente del Tribunal, el órgano natural a quien corresponde decidir las recusaciones, conforme lo establece expresamente el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

      Al ser decidida la recusación, en fecha dos de julio de dos mil dos, por un órgano jurisdiccional inexistente para esa fecha, como lógica consecuencia tal sentencia también carece de existencia válida en derecho, no pudiendo producir efecto alguno en las incidencias surgidas por las recusaciones.

      Al dársele valor a una sentencia judicial inexistente, por ser dictada por quien carecía del poder jurisdiccional, y de esa forma excluir de manera arbitraria a dos Magistrados Titulares de la Sala Plena, para incorporar a dos Magistradas Suplentes, es evidente que este órgano jurisdiccional ha resultado mal constituido y, como necesaria consecuencia, al violarse disposiciones constitucionales y legales, sus decisiones están gravemente afectadas de nulidad absoluta y por tanto son completamente insalvables jurídicamente.

      Al ignorar la mayoría sentenciadora las graves irregularidades que afectan las decisiones sobre las recusaciones de los Magistrados Titulares, Doctores J.R.P. y O.M.D., se ha permitido que esta Sala Plena Accidental, indebidamente constituida por violarse el debido proceso, previsto en su integridad en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por precaria mayoría, tome la presente decisión absolutamente nula y, por tanto, carentes de toda validez jurídica, conforme lo dispone expresamente el artículo 25 eiusdem.

      Este grave vicio en la constitución del órgano jurisdiccional, como resultado de haberse privado, de manera arbitraria, al Juzgado de Sustanciación natural de esta Sala Plena, del conocimiento y decisión de las recusaciones, es posible hacerlo valer en cualquier tiempo, atendiendo a su carácter de grave infracción constitucional y legal, por tratarse de sentencias dictadas por quien ya no tenía el carácter de Juez de Sustanciación o Magistrado Dirimente, en la oportunidad en que las dictó.

      Es de destacar que los anteriores alegatos constitucionales y legales, fueron expuestos en forma oportuna ante esta Sala Plena, en la oportunidad de conocerse sobre los recursos de hecho ejercidos por los Magistrados recusados. En dicha oportunidad salvamos nuestro voto frente a las decisiones negativas sobre tales recursos de hecho.

      Es oportuno observar, para la mejor comprensión de las especiales circunstancias habidas en relación con lo ocurrido en el presente caso, que las ponencias de estas decisiones que negaron los recursos de hecho de los Magistrados recusados, fueron ambas elaboradas por el Magistrado Dr. R.P.P., quien también ha votado a favor de la ponencia del Magistrado Dr. F.A.G.. El Magistrado Dr. A.G.G., antes referido como Magistrado Dirimente, es otro de los once votos que han constituido la forjada mayoría con la cual ha resultado aprobada la presente sentencia.

      En Caracas, el día dieciséis de septiembre de dos mil dos.

      El Presidente,

      PRIVATE TC \l 5 ""PRIVATE I.R.U.TC \l 4 "I.R.U."

      El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

      F.A. GUTIERREZ A.A.F.

      Los Magistrados,

      J.E. CABRERA ROMERO J.M. DELGADO OCANDO

      L.I. ZERPA A.J.G.G.

      RAFAEL PEREZ PERDOMO A.R.J.

      C.A.O.V. A.M.U.

      P.R.R. HAZZ HADEL J. MOSTAFA PAOLINI

      Y.J. GUERRERO R.H. UZCATEGUI

      L.M. HERNANDEZ B.R.M.D.L.

      A.R. VALBUENA CORDERO M.M.M.

      M.J.R.

      La Secretaria,

      O.M.D.S.P.

      PRIVATE EXP. N° AA10-L-2001-000029.-

      VOTO SALVADO

      Quien suscribe, Magistrada Y.J.G., salva su voto por disentir de la mayoría sentenciadora en la presente causa signada bajo el Nº 2002-0029 llevada por esta Sala Plena, con ocasión a la solicitud de antejuicio de mérito formulada por el ciudadano Fiscal General de la República contra los ciudadanos General. (Div) E.V.V., Vicealmirante H.R.P.; General (Brgd.) P.P.O. y Contralmirante D.L.J.C.U.. Las razones de esta disensión que formulo conforme a las siguientes consideraciones de contenido jurídico, debo expresarlas en términos que permitan acceder a su texto a toda la sociedad venezolana y de manera particular a sectores populares y al estudiantado, por la responsabilidad que me atañe como profesora universitaria.

      En primer lugar, quien disiente considera oportuno acotar que la tarea que correspondía en este estado a la Sala Plena consistía en circunscribirse a determinar si existían o no méritos para el enjuiciamiento de los militares antes identificados. Cualquiera otra consideración que exceda del thema decidendum (tema de la decisión judicial), constituye un prejuzgamiento sobre la culpabilidad o no de los imputados; es decir, el fallo tenía la concreta labor de valorar una serie de hechos como susceptibles o no de generar una duda razonable sobre la comisión del delito de rebelión, bastando para ello la concurrencia de simples elementos de convicción para autorizar o no el enjuiciamiento.

      Por lo contrario, para el caso de haberse abierto la causa principal (juicio acusatorio principal), allí sí resultaba necesaria la valoración de plenas pruebas para determinar la supuesta consumación de un hecho típico, antijurídico y culpable. Pero ese no es el caso. Se trata de un antejuicio.

      En otras palabras, tan sólo corresponde en la presente etapa a esta Sala Plena valorar simples elementos. El fallo del cual disiento ha debido estimar el cúmulo de pruebas que evidencian una situación que, independientemente de la causalidad o imputación de sus autores, generaron zozobra, preocupación, malestar, y grandes dudas sobre su esencia o sustrato constitucional. Por el contrario el fallo del cual disiento, analiza exhaustivamente las pruebas aportadas por la defensa, no así las del Fiscal General de la República, como las audiovisuales entre otras, lo que se constituye en el vicio de “silencio de prueba”.

      En criterio de quien se aparta de la mayoría sentenciadora en esta causa, si bien no puede hablarse – en este estado- de la responsabilidad penal de los imputados, pues, como se dijo, ello sólo sería decidido en la etapa definitiva de un juicio principal, no obstante lo anterior, sí constan en autos circunstancias o elementos (muchos de ellos notorios), que generan, en puridad de derecho, una duda cualificada y razonable sobre la constitucionalidad o no del modo de proceder de tales oficiales durante los acontecimientos del 11 y 12 de abril de 2002, circunstancia ésta última que justifica el inicio de un juicio.

      Quien disiente acota que el presente fallo, luego de aclarar preliminarmente sobre su labor circunscrita a determinar si existe mérito o no para autorizar el inicio de un enjuiciamiento, posteriormente procede a realizar el examen que es privativo de todo sentenciador sobre el fondo de una causa penal, cuando efectuó un análisis exhaustivo sobre los elementos del delito: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, lo que sin lugar a dudas, impregna al fallo de una incongruencia insalvable.

      En efecto, el fallo (folios 20 al 27) realiza un análisis pormenorizado de la norma sancionatoria contenida en el numeral 1 del 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, para llegar a la conclusión de que dicho tipo penal no es otra cosa sino una “norma menos que perfecta”, por cuanto, en su criterio, la misma no impone sanción ( Conclusión marcada “A” del folio 25), y afirma en forma categórica que “...como no contiene pena o sanción alguna el comportamiento que describe el referido ordinal 1 del artículo 476, único en el cual el ciudadano Fiscal General de la República fundamentó su calificación jurídica, no puede ser procedente la declaratoria de mérito para el enjuiciamiento penal que solicitó dicho funcionario”. (Subrayado nuestro, Folio 27 del fallo).

      Advertido lo anterior, resulta evidente que el fallo efectuó prejuzgamiento, pues cuando se afirma que una norma penal no impone sanción, no se hace otra cosa sino proclamar que la conducta típica no es “antijurídica”. Pero esa es una tarea que sólo correspondía al momento de conocer sobre el fondo del asunto, lo que evidencia la incongruencia insalvable antes aludida, puesto que el fallo se inicia aclarando con detenimiento que sólo se limitaría a determinar si existía o no mérito para el enjuiciamiento.

      En efecto, cuando un sentenciador en el ámbito penal sostiene que un hecho típico no origina pena o sanción, lo que hace es aseverar o concluir que el mismo no es antijurídico (no reprochable en puridad de derecho). Esto sólo se puede determinar en una etapa judicial en donde ha de dictarse la decisión de fondo sobre el mérito de la acusación presentada.

      Por consiguiente, la motivación del fallo en esa parte se corresponde con una sentencia de fondo, y no con una decisión que, como en el presente caso, sólo tiene la facultad de advertir o señalar circunstancias que originen dudas razonables o no sobre la posible comisión de un delito, capaces de justificar la apertura de un juicio principal, de ser el caso.

      Por otra parte afirma quien disiente, que el fallo en análisis incurre nuevamente en incongruencia insalvable, cuando en el folio 27 señala que la circunstancia de que el tipo penal no imponga o contemple sanción, basta para determinar que no existen méritos para el enjuiciamiento, para posteriormente, advertir:

      “...la Sala Plena no puede pasar por alto la gravedad de la situación que vivió Venezuela durante los primeros días de abril de 2002, los cuales tuvieron reflejo en la comunidad internacional al punto que la Organización de Estados Americanos emitió un comunicado de prensa en el cual señaló: Con ocasión de los acontecimientos del 11 de abril y la subsiguiente alteración del orden constitucional la comisión (de la OEA) emitió un comunicado de prensa el 13 de abril de 2002, en el que expresó, entre otras cosas, su más enérgica condena por los hechos de violencia que costaron la vida de al menos 15 personas y causaron heridas a más de un centenar. Asimismo, la Comisión lamentó constatar que durante los días 12 y 13 de abril se produjeron detenciones arbitrarias y otras violaciones a derechos humanos; deploró la destitución de las más altas autoridades de todos los poderes públicos (incluido este Tribunal Supremo de Justicia) y advirtió que dichos hechos configurarían los supuestos de interrupción del orden constitucional contemplados en la Carta Democrática” (Subrayado de este voto salvado, negrillas de la sentencia).

      En efecto, la sentencia de la cual se disiente, a partir del citado folio 27 inicia un examen exhaustivo, partiendo del comunicado de la Organización de Estados Americanos (OEA), pasando por un cúmulo de declaraciones de diversos funcionarios públicos y oficiales militares, entre ellos incluidos los propios imputados, para concluir que, en efecto, y de manera notoria, durante tales días ocurrieron en el país, hechos y circunstancias de dudoso sustrato constitucional. Llama la atención que mientras la OEA y diversos sectores de la sociedad nacional e internacional calificaron los hechos ocurridos en el país durante los días 11 y 12 de abril como “interrupción del orden constitucional” en los cuales hubo participación de militares, sin embargo el fallo del cual disiento omite estos importantes hechos, lo cual, en todo caso, justificaría la apertura del juicio principal.

      Examen valorativo de pruebas que, precisamente, han debido crear suficiente convicción como para justificar la apertura de un juicio con todas las garantías a los imputados, al generarse dudas razonables sobre la comisión de un delito, descartándose así en esta etapa, tanto la posibilidad del establecimiento de responsabilidad penal por un hecho típico, antijurídico y culpable, como el pronunciamiento de una absolución in limine litis, es decir, una absolución preliminar.

      De haberse circunscrito el fallo a la mera determinación, en strictu sensu, de si existían méritos o no para el enjuiciamiento, su dispositivo final hubiera podido ser:

      (i) Que sí existían méritos para iniciar un enjuiciamiento, como en efecto, ha debido ser, o

      (ii) La declaratoria del sobreseimiento, debido a no encontrarse elementos que de forma razonada pudieran generar dudas sobre la comisión del delito, en lugar de – como inadecuadamente se hizo- referirse a eximentes de responsabilidad e intencionalidad, ya que ello sólo corresponde a una sentencia absolutoria de fondo.

      Posteriormente, el fallo insiste en efectuar un análisis clásico sobre los elementos del delito (tarea exclusiva de fondo), luego de haber concluido que el hecho típico contenido en el artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar no es antijurídico al no tener sanción, cuando procede a advertir (respecto del tercer elemento del delito: “la intención”) , que los oficiales cuyo enjuiciamiento se solicita, carecían de “intención” (Folio 47) .

      A semejante conclusión sólo podría llegar un sentenciador al momento de dictar sentencia definitiva, y no en este estado, en donde bastaba con la advertencia de elementos que arrojasen dudas razonables sobre la pretendida comisión de un delito.

      Más adelante, el fallo, frente a los “pronunciamientos de los imputados”, concluye insistiendo en la “falta de intención”, cuando expresa que ellos “...tuvieron la idea de que procedían correctamente”, y que “...tales eventos fueron de tal gravedad que pudieron justificar la conducta de los imputados al creer lícita su forma de proceder” (folio 51), basados en que “...ninguno de los pronunciamientos de los imputados fue puro y simple con la intención de impedir o dificultar el ejercicio del gobierno sino que cada uno de ellos tuvo como causa los hechos de violencia que se estaban produciendo”. (folios 51 y 52). Conclusión que sólo puede alcanzar un sentenciador al momento de conocer sobre el fondo (la falta de intencionalidad) y que más bien, por el contrario, constituyen elementos que obran contra los imputados y justificarían la apertura de un juicio de fondo.

      Por otra parte, en relación a lo expresado en los folios 69, 70 y 71 (marcado “III DETENCIÓN ILEGAL DEL PRESIDENTE”), donde se señala que tampoco existen dudas razonables como para autorizar el enjuiciamiento, en cuanto a que si bien hubo de manera incuestionable una detención del ciudadano Presidente de la República, ésta siempre se le participó, no como tal detención, sino en el sentido de que “...quedaba bajo custodia para su protección” y adicionalmente expresa, “...En esas condiciones, no puede atribuirse a los imputados la detención arbitraria del Presidente si en esa oportunidad se trataba de un expresidente”.

      Quien disiente se pregunta: ¿Por qué esta afirmación?, ¿Por qué se dice que “se trataba de un expresidente”?, ¿En qué momento se convirtió en un “expresidente” si el fallo sostiene que no hubo rebelión militar que llevara a una ruptura del hilo constitucional?.

      Resulta evidente que tales transcripciones, una vez más, tocan al fondo de la controversia y que, de haberse autorizado el juicio, el Juez de mérito bien pudiera dilucidar los citados señalamientos.

      En efecto, dichas transcripciones evidencian que el fallo actuó como sentencia de fondo y no como correspondería hacerlo en este procedimiento, ya que por el contrario las razones que aduce para sobreseer la causa ante la denuncia de “detención ilegal del Presidente de la República”, las justifica expresando que era una “custodia para su protección en Fuerte Tiuna” y que se trataba, para ese momento no del Presidente de la República sino de un “...expresidente”.

      Elementos dados por ciertos por el propio fallo que, sin duda alguna, se sumarían a los demás, para llegar a la conclusión de que sí existen suficientes motivos para proceder a la apertura del juicio de fondo.

      Por otra parte, el fallo en su punto marcado “TERCERO, EL GOBIERNO PROVISORIO” (folio 71), - insistiendo en fungir como una sentencia de fondo- se ocupa de valorar las actuaciones de los imputados, conforme a una fundamentación a suerte de “atenuantes”, en el sentido de que, según afirma el fallo, ellos actuaron con el fin de restituir el hilo constitucional, luego de haberse dictado el Decreto mediante el cual el ciudadano P.C.E. se autoproclamó Presidente de la República, disolvió todos los Poderes Públicos y destituyó a sus altas autoridades incluidos los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia.

      Juicio o valoración que tampoco correspondía analizar a la Sala, no sólo por la naturaleza de la decisión que nos ocupa (antejuicio de mérito), sino porque tales afirmaciones (“restablecer” el hilo constitucional) constituyen materia que debe ser analizada al conocer el fondo de la controversia.

      Por tales motivos, en criterio de quien disiente, ha debido esta Sala Plena en su decisión, con los elementos que constan en el expediente, limitarse únicamente a señalar si existían méritos para el enjuiciamiento de los imputados, y no, como se desprende del contenido del fallo, pronunciarse sobre elementos que tocan el fondo.

      Queda así expresado el presente voto salvado,

      El Presidente,

      I.R.U.

      El Primer Vicepresidente El Segundo Vicepresidente

      F.A. GUTIERREZ A.A.F.

      Ponente

      Magistrados,

      J.E. CABRERA ROMERO J.M. DELGADO OCANDO

      L.I. ZERPA A.J.G.G.

      R.P. PERDOMO A.R. JÍMENEZ

      C.O. VELEZ A.M.U.

      P.R.R. HAAZ HADEL J. MOSTAFA PAOLINI

      Y.J. GUERRERO R.H. UZCATEGUI

      Disidente

      L.M. HERNANDEZ B.R.M.D.L.

      A.R. VALBUENA CORDERO M.M.M.

      M.J.R.

      La Secretaría,

      O.M.D.S.P.

      YJG Exp. Nº AA10-l- 2002-0029

      MINUTA

    4. -La parte motiva de la sentencia ha debido limitarse a declarar si existía mérito o no para el enjuiciamiento de los imputados, es decir, determinar si existían elementos o no que generasen dudas razonables sobre la comisión del delito.

    5. - La sentencia se constituye en una sentencia absolutoria de fondo, y no se corresponde con esta etapa denominada como de “antejuicio”.

    6. - En esta etapa de “antejuicio” no puede exigirse plena prueba, pues, ésta sólo es susceptible de ser exigida en la oportunidad de decidir sobre el fondo, bastando en esta oportunidad simples elementos que generen dudas razonables sobre la comisión del delito.

    7. - La sentencia es incongruente pues, luego de advertir en páginas preliminares que se trata tan sólo de un antejuicio de mérito, posteriormente, efectúa un análisis exhaustivo sobre los elementos del delito: hecho típico, antijuricidad, y culpabilidad. Examen que sólo corresponde a una sentencia de fondo.

    8. Todas las valoraciones efectuadas en las páginas finales del fallo, lejos de obrar en descargo de los imputados, en realidad lo que alimentan son dudas razonables que sólo podrían dirimirse mediante un juicio principal de fondo para determinar la culpabilidad o inocencia de los implicados.

      Quien suscribe, Magistrado J.M.D.O., salva su voto en la sentencia de la Sala Plena, Exp. n° 2002-0029, por las razones que de seguida se indican:

      I El problema de la tipicidad

      El tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida (del contenido o de la materia de la norma). Es, como dice Welzel, una figura puramente conceptual (H. Welzel, Derecho Penal Alemán Parte General, S. deC., Editorial Jurídica de Chile, 1970, trad. de J.B.R. y S.Y.P. 1970: 77).

      La antijuridicidad es la contradicción de la realización del tipo de una conducta prohibida con el ordenamiento jurídico en su conjunto, es decir, con el orden social valorativo que sirve de base al derecho positivo.

      Desde Beling se ha pretendido distinguir la tipicidad de la antijuridicidad, al atribuir a la primera un carácter adiáforo o puramente descriptivo, y a la antijuridicidad un juicio negativo de valor.

      Aunque la constatación de la tipicidad de una acción no es, ni puede ser, axiológicamente neutra, es claro que la tipicidad no implica necesariamente la antijuridicidad, pues siendo el derecho un juego de preceptos prohibitivos y permisivos (dado que la conducta típica puede estar autorizada por un precepto permisivo), el delito aparece, entonces, como un caso de antijuridicidad “tipificada” en la terminología de Mezger.

      Si esto es así, la tipificación es un asunto de juzgamiento que no sólo debe determinar el tipo sino también la valoración jurídica o antijurídica, que configura la responsabilidad delictual, incluyendo, por supuesto, la culpabilidad, pues si la acción no está justificada por una causal de justificación, la acción sigue siendo típica, a pesar de su falta de antijuridicidad (Welzel, ibídem).

      Por último, cabe observar que el tipo en sentido amplio comprende, como dice W., el tipo en sentido restringido o materia de la prohibición penal, la antijuridicidad como presupuesto del delito, la culpabilidad o reprochabilidad y las condiciones objetivas de punibilidad.

      II El antejuicio de mérito como presupuesto de procesabilidad

      Las causas personales de exclusión de la pena son condiciones objetivas de punibilidad formuladas en forma negativa. Excluyen la punibilidad del delito respecto a determinadas personas (inmunidad judicial o parlamentaria, por ejemplo); pero también están fuera del tipo general los presupuestos de procedibilidad, que pertenecen al derecho procesal, pero que están previstos también en la Constitución (art. 266.3.), para el procesamiento de hechos penales de los parlamentarios y otros altos funcionarios, que no inciden en la punibilidad de un hecho, sino en la admisibilidad de su persecución (A. Arteaga, Derecho Penal Venezolano,Caracas, MC Graw Hill, 2001: 114 y 117.). Si faltan, procede el sobreseimiento (artículo 378 del Código Orgánico Procesal Penal), pero no la absolución, como en el caso de falta de los elementos de la punibilidad.

      III Rebelión militar y golpe de estado

      Dentro y fuera de la Sala se ha discutido, si hubo o no golpe de Estado y qué relación presenta éste con la rebelión militar. Prescindiendo de la tradición formal del golpe de Estado, que se remite, por lo menos, al autogolpe de L.B. o de las formas más modernas de interrupción constitucional, como el pronunciamiento de A.F. en 1990, es necesario atenerse a la definición del DRAE, que dice textualmente: “Actuación violenta y rápida, generalmente por fuerzas militares o rebeldes, por la que un grupo determinado se apodera o intenta apoderarse de los resortes del gobierno de un Estado, desplazando a las autoridades existentes”.

      Ahora bien, es claro que el concepto de “golpe de Estado” no es una categoría jurídica, sino política, y que hablar de “golpe de estado” para referirse a lo que ocurrió el 11 de abril de 2002 no es pertinente para los fines de la decisión del Tribunal. Lo que es pertinente es la actuación de las fuerzas militares o rebeldes que irrumpieron contra el Estado de derecho y configuraron, respecto de los oficiales imputados, el delito de rebelión militar que les atribuyó el Fiscal General de la República. Tal delito, suficientemente acreditado en autos, está previsto en el artículo 479 del Código de Justicia Militar, en concordancia con el artículo 144 del Código Penal.

      IV Antijuridicidad y Permisión

      Exculpatoria

      Tanto en el expediente como en la audiencia oral, consta que los imputados confesaron los hechos a que se refiere la querella fiscal. Pero también consta que justificaron su conducta criminosa con la invocación de algunos alegatos exculpatorios, como la renuncia del Presidente, el “vacío constitucional de poder” y la “desobediencia legítima”.

      La Sentencia reconoce la confesión de los imputados, pues dedica varias páginas (46, 47, 48, 49, 50, 51, 54) a admitir la defensa de los imputados sobre su “convicción de que debían impedir un estado de cosas que consideraron nocivo”, y que su intención no era “la de alterar la paz interior o la de impedir o dificultar el ejercicio del gobierno ... sino restablecer ... (la) paz interior rota por factores y elementos ajenos a los imputados”.

      La Sentencia, pues, fuera del thema decidendum, se pronunció sobre la permisión exculpatoria y decidió, en el antejuicio de mérito, lo que solo puede ser objeto del enjuiciamiento para cuya declaratoria de procesabilidad se instó a la Sala.

      V

      El principio de la legalidad

      Los principios nullum crimen, nulla poena sine lege son, ciertamente, la piedra angular del derecho penal ilustrado. Independientemente de la circunstancia de que el artículo 476 no prevea literalmente pena alguna, una interpretación sistemática (que no analógica) del Capítulo III del Código de Justicia Militar, permite, conforme al artículo 479 eiusdem, sancionar el caso de rebelión militar con la pena indicada en dicho artículo. Es necesario observar que el artículo 49.6. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el principio de legalidad en términos de “delitos, faltas o infracciones” previstos en leyes preexistentes (nullum crimen, sine lege) lo que conforma, en el presente caso, la posibilidad de la interpretación sistemática indicada. Ello se explica, porque los valores en que descansa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los delitos mayores, como los crímenes de lesa humanidad y los crímenes contra la Constitución, exigen que el principio de legalidad sea expresado de una manera más amplia, a saber, nullum crimen sine iure, “lo que significa que las incriminaciones deben tener una base normativa y no ser arbitrarias, aunque las penas no estén formuladas de manera expresa y específica” (R. Mattarollo, La jurisprudencia Argentina reciente y los crímenes de lesa humanidad [http: // www.rebelión.org/ddhh/al sur del sur,29.07.01.htm]).

      Esto no quiere decir, por supuesto, que la pena sea arbitraria o ilegal, sino que su formulación puede hacerse conforme a una hermenéutica progresiva que integre, incluso, la ausencia explícita de la pena respecto de los delitos expresamente tipificados en la ley, según técnicas sistemáticas, a saber, las que resultan de una lectura holística del Capítulo III del Código de Justicia Militar. La posibilidad hermenéutica o integrativa señalada autorizaría, así mismo, la aplicación del artículo 144 del Código Penal.

      El Estatuto de Roma, por ejemplo, prescribe los principios nullum crimen, sine lege (artículo 22) y nullum poena sine lege (artículo 23) en forma separada, y remite al artículo 77, cuando se refiere a las penas aplicables, lo que hace de la punibilidad de los crímenes previstos en el artículo 5 eiusdem una prescripción indeterminada con sujeción a lo dispuesto en el artículo 110 del mismo Estatuto.

      Nadie podría argumentar que no hay crímenes de lesa humanidad (mutatis mutandis la sentencia reparada dice que “el delito de rebelión militar, en su forma propiamente dicha, .... no existe en nuestra legislación castrense”) por el hecho de que el artículo 5 del Estatuto de Roma no establezca pena alguna y porque, al establecerla en el artículo 77, en concordancia con el artículo 110 eiusdem, autorice la discrecionalidad de la Corte para imponerlas.

      La Sentencia sostiene, por otra parte, que el sentido del artículo 476 del Código de Justicia Militar debe interpretarse “necesariamente” conforme al principio pro libertatis o favor libertatis, lo que entra en conflicto, dada la magnitud del delito imputado, con el principio favor Constitutione, que exige la protección y la garantía de la Ley fundamental.

      Como quiera que la tipificación lato sensu es una cuestión de juzgamiento, la procesabilidad de los imputados ha debido decretarse conforme a la interpretación indicada, al objeto de que el enjuiciamiento autorizado determinara la responsabilidad penal respectiva.

      VI La competencia de la Sala Plena

      Conforme al artículo 266.3. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a la Sala Plena “declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento” de los oficiales u oficialas generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional de la República Bolivariana de Venezuela... y, “en caso afirmativo, remitir los autos al fiscal o fiscala general de la República”, a los efectos previstos en el referido artículo.

      Siendo que tal declaración es, como hemos dicho, presupuesto de procesabilidad de los generales y admirantes, su objeto no es la tipificación de los delitos imputados por el Fiscal General de la República, sino el pronunciamiento sobre el mérito para instruir la causa, independientemente de la responsabilidad que a dichos oficiales pueda incumbir por los delitos que el Fiscal les ha imputado.

      Quedan así expuestos los reparos del Magistrado disidente al fallo anterior.

      El Presidente

      I.R.U.

      El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

      F.A. GUTIÉRREZ A.A.F.

      Ponente

      Magistrados,

      J.E.C. ROMERO J.M. DELGADO OCANDO

      Disidente

      L.I. ZERPA A.J.G.G.

      R.P. PERDOMO A.R. JIMÉNEZ

      C.A.O. VÉLEZ A.M.U.

      P.R.R. HAAZ HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

      Y.J. GUERRERO L.M. HERNÁNDEZ

      BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN A.R.V.C.

      R.Á. HERNÁNDEZ M.M.M.

      M.J.R.

      La Secretaria,

      O.M.D.S.P.

      JMDO/ns.-

      Exp. n° 02-0029

      La Magistrada Doctora M.J.R.F. lamenta no compartir la opinión de la mayoría sentenciadora en la decisión sobre el Antejuicio de Merito que antecede que declara que no hay merito para el enjuiciamiento de los ciudadanos que en ella se contrae, decreta el sobreseimiento y suspende la medida cautelar decretada, por las siguientes razones:

      En primer lugar, quien hace este voto salvado lamenta que en un caso histórico, de gran importancia nacional, que seguramente será objeto de estudio para generaciones actuales y futuras, la Sala Pena del Tribunal Supremo de Justicia haya aprobado una ponencia que no refleja un análisis jurisprudencial y doctrinario profundo que nos permita observar un estudio del derecho no solo en la esfera nacional, sino inclusive en derecho comparado.

      Por otra parte, en la presente decisión la mayoría sentenciadora recoge el alegato de la defensa de los imputados de que el delito de rebelión militar no tiene pena establecida en el artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, o lo que es lo mismo, que dicha norma es una de aquellas que se conocen como imperfectas, por cuanto si bien establece una conducta reprochable no consagra el castigo que deba tener como consecuencia del ejercicio de esa acción.

      No refuto que sin pena no hay delito, siguiendo la máxima “nullum crimen nulla poema sine lege”, ya lo había señalado Hegel al considerar que “La pena es la otra mitad del delito”, por lo que sin pena no habría delito, muy a pesar de lo reprochable del accionar de una persona.

      Sin embargo, considero que para el caso en cuestión, es decir, en lo referente al delito de rebelión militar, si hay una pena prevista en el Código Orgánico de Justicia Militar, pero la confusión surge del error material evidente en el que

      incurrió el legislador patrio, que se resuelve mediante un análisis de su intención al redactar la norma.

      Esta situación se observa al constatar que el artículo 479 del Código Orgánico de Justicia Militar señala que “En todos los demás casos de rebelión militar la pena será...”, pero luego el mencionado artículo se refiere a los dos ordinales del artículo 477 ejusdem en cuyo contenido ya se consagra una pena, por lo que resulta evidente el error del legislados y que su intención era referirse al artículo 476 ejusdem.

      No puede considerarse a nuestra manera de ver, que el deseo del legislador era dejar sin pena el delito de rebelión militar previsto en el artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, y por el contrario, castigar otros delitos como el de instigación a la rebelión consagrada en el artículo 481 ejusdem, ya que esto sería absurdo. Mas aun si observamos que el mismo legislador en el mismo Código refiere a la pena del artículo 476, cuando se desiste voluntariamente (Art. 480) y cuando el delito de rebelión sea cometido por civiles (Art. 487).

      De esta forma, no creo que se puedan aplicar los artículos 1 del Código Penal ni el 6 del Código Orgánico de Justicia Militar, ya que como señale anteriormente los hechos que califican al delito de rebelión militar y la pena están previstos en el ordenamiento penal militar.

      En otro orden de ideas, considero que el Antejuicio de Merito es meramente un tramite previo en el que se resuelve si hay lugar o no a proceder con un juicio penal contra altos funcionarios por razón de su cargo, y a partir de la Constitución de 1999, también en los casos de generales y almirantes, sin resolver el fondo de la acusación. En consecuencia, solo se podía decidir si había meritos o no para el enjuiciamiento y no se podía sobreseer la causa,

      como observamos en el numeral 2 de la decisión donde se decreta el sobreseimiento.

      De igual manera, al tratarse de un Antejuicio de Merito la Sala Plena no debió haberse pronunciado sobre el valor de las pruebas aportadas por los imputados, ya que esta valoración corresponde al fondo del juicio penal; adicionalmente, los colegas Magistrados podrían haber incurrido en un adelanto de opinión que podría dar lugar a su recusación o inhibición para conocer de otros juicios por supuestos delitos que pudiera imputarles el Fiscal General de la República a los defendidos con relación a los mismos hechos.

      Con respecto a la declaratoria que NO HAY MERITO PARA EL ENJUICIAMIENTO de los imputados, considero, sin hacer ninguna apreciación sobre la culpabilidad o no de esos ciudadanos, ya que no era esta etapa previa la oportunidad para hacerlo, que ocurrieron en el país unos hechos sumamente graves, consumados aun temporalmente, pues hubo situaciones que se exteriorizaron, un menoscabo del orden jurídico existente por un breve espacio de tiempo. La tranquilidad ciudadana fue alterada y pudiera haber ocurrido un atentado contra el órgano que ejerce la soberanía.

      Muchos de los hechos que acontecieron entre el 11 y 13 de abril de 2002 fueron hechos notorios comunicacionales a los que se refiere el caso A.P., decidido por la Sala Constitucional en sentencia del 24 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., por lo que están relevados de prueba, porque apriorísticamente están probados en sí mismo por el hecho de ser notorios. Mientras que otros hechos fueron inclusive reconocidos por los imputados, por lo que era necesario proceder al juicio penal para determinar si se había cometido un delito o si se trataba de actuaciones legitimas.

      Considero que era necesario que se dilucidaran los hechos ocurridos entre el 11 y 13 de abril, era indispensable en beneficio del interés del país nacional, para favorecer a las generaciones actuales y futuras, a los fines de que muchos de esos hechos no se repitieran jamás, dentro del marco de una Venezuela democrática y respetuosa del estado de derecho.

      Indudablemente, solo a través de la apertura de un juicio penal se podía aclarar si existió o no responsabilidad de los ciudadanos que aparecen supuestamente involucrados en una serie de declaraciones y situaciones aparentemente comprometedoras, o determinar si por el contrario la posición de esos ciudadanos era ajustada a derecho. Desgraciadamente, al declararse que no había meritos para el enjuiciamiento, no sabremos si estos ciudadanos eran héroes o villanos, o en todo caso quienes fueron los responsables, es decir, que pasó entre los días 11 y 13 de abril de 2002.

      En conclusión, considero que se debió debatir en una juicio penal la posible comisión del delito de rebelión militar, a los fines de que el Fiscal General de la República probará la configuración de ese delito militar o fueran refutados por los imputados, lo que solo podía hacerse mediante el desarrollo de un proceso penal, a través de la deposición de testigos, informes de peritos, inspecciones oculares y todos los demás elementos para demostrar o no la comprobación del delito en cuestión, donde se hiciera una investigación exhaustiva y se condenara a los imputados o por el contrario se decretase el sobreseimiento.

      Por las razones expuestas considero que la decisión de la Sala Plena debió haber autorizado el enjuiciamiento de los imputados y ordenado remitir las actuaciones al ciudadano Fiscal General de la República para que prosiguiera con las averiguaciones de los hechos que se les imputaba a los altos oficiales militares en cuestión.

      El Presidente,

      PRIVATE TC \l 5 ""

      PRIVATE I.R.U.TC \l 4 "I.R.U."

      El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

      F.A. GUTIERREZ A.A.F.

      Los Magistrados,

      J.E. CABRERA ROMERO J.M. DELGADO OCANDO

      L.I. ZERPA A.J.G.G.

      RAFAEL PEREZ PERDOMO A.R.J.

      C.A.O.V. A.M.U.

      P.R.R. HAZZ HADEL J. MOSTAFA PAOLINI

      Y.J. GUERRERO R.H. UZCATEGUI

      L.M. HERNANDEZ B.R.M.D.L.

      A.R. VALBUENA CORDERO M.M.M.

      M.J.R.

      La Secretaria,

      O.M.D.S.P.

      VOTO SALVADO El Magistrado C.A.O. VÉLEZ, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 54 del Reglamento de Reuniones de este Tribunal Supremo de Justicia en Pleno, procede a consignar su “voto salvado” en relación con la decisión que antecede, con base a las siguientes consideraciones:

      I A MANERA DE EXORDIO Tenida la sentencia como la verdad del caso concreto, pronunciada por el Juez en ejercicio de facultades expresas que le son atribuidas legalmente, ha de precisarse, en primer lugar y prioritariamente, que tal pronunciamiento sea expresión de la verdad. Por su razón etimológica, la verdad supone la existencia real de una cosa; vale decir, sólo son verdades las cosas reales y sólo son reales las cosas que tienen existencia efectiva.

      Por mandato de ley “Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad...”, la cual procuraran conocer hurgando los hechos que la constituyen “...en los límites de su oficio.” para lo cual la Ley les faculta expresamente que pueden “... fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia...”. (art. 12 c.p.c). Les permite aun “...proceder de oficio cuando la ley lo autorice, ...” (art. 11 c.p.c), tal sería el caso de conductas que produjeren hechos de conmoción colectiva, susceptibles de ser calificados como delito.

      Como todo precepto de Ley, la norma que regula la actuación del Juez le impone, asimismo, la obligación de conocer la realidad social presupuesta y por esta vía y por la de las máximas de experiencia, aplicar la normatividad que consagra el precepto; vale decir, que no se concibe que el Juez decida sin conocimiento de los supuestos de hecho que constituyen la normalidad social, como ocurre en el fondo con la sentencia aprobada.

      Soy un profesional ganado a la verdad y como jurisdicente respeto las reglas que definen los límites del oficio. En el caso de la sentencia aprobada por la mayoría, estimo que la misma no se atiene a la verdad de lo acontencido que como hecho público y notorio de carácter comunicacional y de indudable naturaleza pública procesal, ha de presumirse conocido por los Magistrados como “buenos padres de familia”, como profesionales responsables y como jueces que atienden al llamado de la Ley por impartir justicia. El Juez que se respeta a sí mismo, es respetable, pues genera la confianza indispensable para que igualmente se respete a la Ley, que es un medio para rechazar cualquier intento de corrupción.

      Los hechos producidos el 11 de abril de 2002, cuya secuencia y ejecución dio lugar a la solicitud de antejuicio de mérito formulada por el ciudadano Fiscal General de la Nación, son acontecimientos de inevitable conocimiento. En esa fecha ocurrió que, como resultado de una prédica política, un importante conglomerado humano fue convocado a concentrarse en un lugar determinado del cual marchó a otro sitio también determinado y finalmente fue inducido a continuar la marcha hasta el Palacio de Miraflores, con fines o propósitos definidos en cuyas adyacencias se produjeron hechos de violencia que tuvieron como resultado lamentable de varias personas muertas o heridas. Como secuela de la ocurrencia de esos hechos, personas identificadas e investidas de autoridad militar produjeron pronunciamientos personales relacionados con esos acontecimientos los cuales dieron lugar a las solicitudes propuestas por el ciudadano Fiscal General de la República, en virtud de que los referidos gozan del beneficio procesal del ante-juicio de mérito.

      Los hechos así expuestos son, a juicio de quien suscribe, suficientes para la Plenaria del Tribunal Supremo se avocara a su conocimiento con el objeto de determinar si esas conductas asumidas por esas personas, investidas de autoridad militar, son susceptibles de enjuiciamiento, porque constituyan ilícitos penales. Considero que la solicitud en cuestión debió acordarse, porque los acontecimientos produjeron consternación y muerte; porque constituyeron el respaldo a un Gobierno de Facto, desplazando al que se dio soberanamente el pueblo en los comicios del 6 de diciembre de 1998 y 30 de julio del 2000; cuando eligió y relegitimó como presidente de la República Bolivariana de Venezuela al ciudadano H.R.C.F.; porque ese gobierno efímero, autodenominado de “transición”, decretó la disolución de los Poderes Públicos, entre otros, la de este Tribunal Supremo de Justicia y lo más grave, convocó a la instalación de una nueva Asamblea o Congreso Constituyente que deduciblemente derogaría la institucionalidad constitucional vigente. La mayoría sentenciadora, partiendo de un verdadero sofisma, sostiene que esas conductas no son enjuiciables debido a que la norma que las tipifica es imperfecta, esto es que no establece sanción alguna.

      No es posible sustraerse al conocimiento de hechos vistos y vividos por propios y extraños ni abstraerse de calificarlos bajo ningún supuesto, pues su conocimiento se los impone la Ley por vía de las máximas de experiencia y su procedimiento, aun de oficio, cae dentro de los supuestos del principio iura novit curia.

      Por supuesto, para el suscrito, que siempre se ha debido a la verdad, no es ni siquiera concebible suscribir un dictamen que tiene como fundamento la mentira de un hecho cierto acontecido y de sus consecuencias padecidas y que no hace justicia al caso concreto que le fue sometido en la medida en que niega la realidad de lo ocurrido y se ampara en una interpretación infundada de la norma para proferir una decisión obviamente injusta e irreal.

      Esas razones solas serían también suficientes para justificar nuestro voto salvado; no obstante, del análisis pormenorizado de los supuestos en que se apoya la sentencia, emergerán otras razones de Ley, sin dejar de invocar las de carácter socio-histórico que el juzgador también debe consultar y que en nuestro caso se vinculan a la necesidad de mantener la administración de justicia en el justo papel que le asigna el sistema jurídico constitucional vigente. La Constitución no podrá ser vulnerada por un hecho de fuerza ni tampoco encubierta su vulneración por una interpretación antojadiza, coyuntural o comprometida de ningún precepto o procedimiento legal.

      Al efecto, abordaremos el análisis detallado del caso, así:

      II PUNTO PREVIO Tal como lo expresáramos en la sesión de la Sala Plena Accidental donde debatimos el proyecto de la sentencia que hoy es objeto de este voto salvado, sostengo que la misma es nula de nulidad radical y absoluta, por NO haber sido dictada por el tribunal competente debido a la ilegal conformación de dicha Sala Accidental que no contó entre sus integrantes a los Magistrados Principales de este Tribunal Supremo de Justicia, O.M.D. y J.R.P., excluidos por efecto de la decisión ilegalmente dictada por el Magistrado A.G.G., en función de Juez Dirimente que, resolvió ilegalmente las recusaciones propuestas contra dichos Magistrados cuando carecía de competencia para ello por haber perdido jurisdicción, según luego explicaré, lo cual hace que esa decisión que apartó a ésos Principales de la composición de la Sala Plena Natural, sea procesalmente inexistente. Apoyo el criterio en cuestión en decisiones de esta Suprema Instancia, entre otras la pronunciada por la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 264, de fecha 10 de agosto de 2001, expediente 2001-000276, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribió la sentencia disentida:

      ...En este sentido la Sala de Casación Civil en Sentencia de fecha 17 de octubre de 1991, estableció la siguiente doctrina la cual hoy se reitera:

      ‘...El procedimiento intimatorio a que se contraen las presentes actuaciones, fue instaurado contra el Concejo Municipal Autónomo Caroní del Estado Bolívar, por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Tribunal éste (sic) que el 17 de diciembre de 1990 dictó sentencia declarando nulo todo lo actuado, a partir de la fecha de admisión de la demanda.

      Apelado el referido fallo, subieron las actuaciones al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, quien, el 3 de abril de 1991 revocó la decisión apelada, declarando con lugar el recurso ordinario ejercido por la parte intimada.

      Empero, tal pronunciamiento se encuentra viciado, por haber sido emitido por un juez a todas luces incompetente.

      En efecto, el artículo 182 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en su ordinal 3º estatuye: ‘Los tribunales previstos en el artículo anterior, conocerán en sus respectivas circunscripciones ... 3º De las apelaciones contra las decisiones que dicten los tribunales de su jurisdicción en los juicios intentados ante ellos contra un Estado o un Municipio’.

      Estos tribunales, a los que alude el encabezamiento de la norma no son otros que los Superiores Civiles, Mercantiles y de lo Contencioso Administrativo.

      En este orden de ideas, ha sostenido la Sala que, cuando un Tribunal de Alzada conoce ilegalmente de un proceso que no le corresponde, en atención al grado de jurisdicción, la decisión que pronuncie se considera procesalmente inexistente, en cuyo caso no existe sentencia válida que pueda ser examinada bajo el alcance del recurso de casación ejercido.

      Eso fue lo que aconteció en el caso de autos, en el que un juez incompetente decidió, en Alzada, un proceso para el cual no tenía competencia funcional...’.

      Por estas razones, la Sala considera procesalmente inexistente el fallo recurrido, no habiendo en consecuencia, decisión válida que pueda ser revisada a través del recurso de casación, como lo ha establecido en anteriores decisiones...

      (Lo resaltado es del disidente)

      En efecto, en la oportunidad reglamentaria manifesté mi desacuerdo con la hoy disentida, previamente a ninguna otra consideración pertinente a las razones de fondo que justifican mi separación del criterio. Expresé que la Sala no estaba constituida con sus jueces naturales y, por tal razón, carecía de competencia subjetiva para conocer, en ese estado del ante juicio de mérito solicitado, lo cual, repito la hace procesalmente inexistente y, por ende, NULA DE NULIDAD RADICAL Y ABSOLUTA.

      Veamos:

      Durante la sustanciación del presente caso ante la Sala Plena, se presentaron una cadena de recusaciones, primero contra el Presidente del Tribunal Magistrado I.R.U.., cuya decisión le correspondía al Primer Vicepresidente, Magistrado F.A.G., quien a su vez fue recusado por aquél, por lo que los autos de la incidencia pasaron al Segundo Vicepresidente, Magistrado O.M.D.. Este último, al igual que el Magistrado J.R.P., también fue recusado, a tal efecto la Sala Plena escogió de la lista elaborada para ello al Magistrado A.G.G., de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

      El Magistrado Dirimente produjo decisión de inadmisibilidad de la recusación propuesta contra el Presidente, Magistrado I.R.U., y el Vice-Presidente, Magistrado Arrieche Gutiérrez, según resolución de fecha 26 de junio del año que discurre.

      Esa decisión devolvió al Magistrado Presidente I.R.U. la capacidad subjetiva de continuar conociendo del procedimiento instruido, referido a las recusaciones entonces no resueltas promovidas contra los Magistrados Mora y Perdomo. El Tribunal Natural se reconstituía bajo la Presidencia del Magistrado I.R.U. y cesaba en sus funciones ipso jure, el Juez Dirimente, Magistrado G.G., cuyas funciones habían cesado por cumplimiento de su objeto. Es ese el espíritu, propósito y razón que informa la normativa aplicable al caso, particularmente los dispositivos contenidos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 del Código de Procedimiento Civil.

      La asunción de potestades de que ya no disponía el Magistrado A.G.G. para decretar la desincoorporación de los Magistrados recusados, hace que su pronunciamiento al respecto carezca de sustentabilidad y constituya más bien usurpación de funciones que les son extrañas, pues sustituyó ilegítimamente el fuero natural de decisión del Magistrado Presidente por el efecto dicho de haberle sido devueltas esas facultades como consecuencia de la declaratoria de inadmisibilidad de la recusación propuesta en su contra. Carecía, pues, el Magistrado Dirimente de facultad para desincorporar a los Magistrados recusados y, consecuencialmente, provocar con ello la instalación de una Sala Accidental mediante la incorporación de sus Suplentes.

      Debo insistir una vez más. Habiéndose declarado inadmisible la recusación presentada, en el mismo ínterin de la fase preparatoria del antejuicio, contra el Magistrado Presidente de este M.T., I.R.U., quien Preside la Sala Plena, jurisdiccionalmente, por disposición del mentado artículo 72, era a éste a quien correspondía conocer de la subincidencia surgida por la recusación propuesta contra los Magistrados O.M.D. y J.R.P. y no al Magistrado A.G.G., quien injustificada e ilegalmente se pronunció, no obstante que había perdido la potestad jurisdiccional para conocer y decidir, en virtud de que había cesado su condición de juez natural de los recusados; esto es, ya no tenía el carácter de Magistrado Dirimente desde que declaró inadmisible la recusación promovida contra del Magistrado Presidente de este Tribunal Supremo de Justicia, quien por mandato legal era el llamado a resolverlas. Aún cuando pudiera admitirse, con base en el artículo 88 de la vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la aplicación supletoria de las normas del proceso ordinario al caso en particular, los recaudos o autos tenían que ser devueltos al Magistrado Presidente, por disposición del artículo 93 del Código de Procedimiento Civil. Esto, porque no existe proceso alguno en la etapa preparatoria del antejuicio y la incidencia recusatoria, en todo caso, está regulada en dicha Ley lo cual excluye tal posibilidad, siendo de mayor fuerza y lógica jurídica el criterio previsto en los artículos 81 y 102 eiusdem que ha debido regir igualmente para el caso de las apelaciones ejercidas por los Magistrados recusados, quienes ilegalmente fueron apartados de sus obligaciones y funciones.

      Consecuencia de tal usurpación de funciones, la decisión recusatoria que separó a los Magistrados O.M.D. y J.R.P., deviene inexistente y, por tanto, jurídicamente éstos son los Magistrados principales que debieron conformar la Sala Plena para decidir en este ante juicio de mérito, supuestos de hecho que bien pudieran subsumirse en lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      De manera tal que, al haberse llamado a las Magistradas Suplentes, M.M.M. y M.J.R.F., para que llenaran la falta de aquellos Magistrados, quedó mal configurada la Sala Plena Accidental y, por ende, dejó de estar integrada por sus jueces naturales, que la ley provee para resolver en el caso presentado, lo cual conduce a establecer que la disentida sea nula de nulidad radical y absoluta.

      III CONCLUSIÓN DEL ALEGATO PREVIO FORMULADO, ES QUE EL FALLO DEL CUAL DISIENTO ES NULO DE NULIDAD RADICAL Y ABSOLUTA.

      Por haber sido proferido por una Sala Plena Accidental ilegalmente constituida, pues se excluyó en forma arbitraria de sus deberes y obligaciones funcionariales, a los Magistrados Principales O.M.D. y J.R.P., cuya desincoorporación se produjo por decisión de un Juez que no era el Juez Natural suyo, violentándoseles de esta manera la garantía que contiene dicha previsión y también el debido proceso, al tiempo que cercenó el derecho a la doble instancia el cual les daba la posibilidad de corregir el vicio delatado, pues quien debía procesalmente juzgar la causa recusatoria era –como ya se ha dicho-el Presidente del Tribunal Dr. I.R.U.. Estos elementos son suficientes para no concurrir a la aprobación del fallo cuestionado, dada la potencial nulidad radical y absoluta del mismo. No obstante y como he sostenido, que es de importancia actual el apego a la justicia y al derecho, se hace impretermitible entrar a exponer las razones que estimo ajustadas a la realidad social y procesal, y los cuales constituyen el fundamento de mi oposición y rechazo a la tesis mayoritaria, razones que de seguida desarrollo, así:

      IV DE LA FALTA DE PENA

      La decisión disentida declara que no hay mérito para el enjuiciamiento de los militares encausados, porque el delito de rebelión militar imputado carece de pena previamente prevista en el ordenamiento legal especial y porque, además, “...no existe en nuestra legislación castrense...”. Por consiguiente existe “...una duda grave y razonable, lo cual debería conducir necesariamente a la aplicación del principio pro libertatis o favor libertatis establecido en el in fine del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”.

      En su parte pertinente, el fallo disentido estableció:

      ...En efecto, es de todos sabido que la norma jurídica está compuesta por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. En el Derecho Penal, regido por el principio de la legalidad de los delitos y las penas, es preciso, para que pueda existir delito, que previamente a la acción u omisión del hombre, esa conducta haya sido reconocida como criminosa y que, igualmente, de manera previa se haya tarifado la sanción a que se hace acreedor el responsable de esa conducta.

      En este orden de ideas, advierte la Sala que la defensa de los imputados hizo valer el argumento de que el delito de rebelión militar no tiene pena establecida en el artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, o lo que es lo mismo, que dicha norma es una de aquellas que se conocen como imperfectas, por cuanto si bien establece una conducta reprochable no consagra el castigo que deba tener como consecuencia del ejercicio de esa acción.

      (...OMISSIS...)

      Dicho Código, efectivamente, no contiene previsión de pena respecto a la conducta descrita.

      El delito de rebelión militar, en su forma propiamente dicha, que consistiría en la existencia de un movimiento armado para alterar la paz interior de la República o para impedir o dificultar el ejercicio del gobierno, no existe en nuestra legislación castrense. Esta legislación reconoce formas cualificadas o agravadas del delito y el delito de rebelión impropia (sin alzamiento colectivo armado), como lo serían la instigación a la rebelión (artículo 481 del Código Orgánico de Justicia Militar) y, en el ámbito del derecho común, la conspiración (artículo 144, ordinal 2º, del Código Penal). No obstante, estos delitos no son materia de la presente decisión. La tipificación delictiva que estableció el Colegio de Justicia Militar y Naval de 1933 era distinta a la del Código vigente por cuanto, en el mismo, estaban dispuestas las penas para los casos de rebelión propia (artículos 116, en relación con el 117 eiusdem).

      En nuestro derecho rige el principio de legalidad según el cual la única fuente de los delitos y de las penas es una ley que dicte el Poder Legislativo Nacional. En este sentido nuestra legislación recoge el principio contenido en el clásico apotegma nullum crimen nulla poena sine lege y que tanto el Código Penal como el de Justicia Militar lo reconocen cuando expresan: ‘Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente’ (artículo 1º del Código Penal) y ‘Nadie puede ser enjuiciado militarmente sino por lo (sic) hechos calificados y penados por este Código’ (artículo 6 del Código Orgánico de Justicia Militar). Está generalmente admitido que estos principios se consideran básicos para el estado de derecho.

      (..OMISSIS...)

      Resulta procedente recordar, como se ha dicho, que el tipo penal debe aparecer necesariamente conformado por el supuesto de hecho (parte objetiva y subjetiva de la conducta) y por la pena como consecuencia jurídica. Si falta cualquiera de estos dos enunciados normativos de la disposición referida en primer término, llamados a estructurar el tipo básico propiamente dicho, no se configura una conducta punible.

      Los artículos 477, 478 y 479 eiusdem, conforman, pues, tipos autónomos de rebelión, los llamados cualificados o agravados, que deben partir de una descripción básica (precepto), destinada a establecer conductas, igualmente distintas y autónomas con caracteres y penalidades propias. Así, el artículo 477 requiere, en su primera parte, el componente típico que está dado por la expresión presencia del ‘enemigo extranjero’ (referencia objetiva) y la ‘adhesión a la rebelión’. El artículo 478 hace referencia a la ‘presencia del enemigo rebelde’ (elemento normativo) y el artículo 479 establece textualmente: ‘en todos los demás casos de rebelión militar la pena será de veinticuatro (24) a treinta (30) años de presidio para las personas comprendidas en el ordinal 1º del artículo 477 y de veintidós (22) a veintiocho (28) años de presidio para las comprendidas en el ordinal 2º del citado artículo’. Como puede verse esta norma no se refiere para nada al ordinal 1 del artículo 476 citado.

      En este mismo orden de ideas esta Sala, observa lo siguiente:

      A

      El artículo 476 del CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR, al describir el tipo legal de la Rebelión Militar, silenció la materialización del reproche a través de la expresión de su efecto jurídico más importante, esto es, la pena.

      B

      No obstante, estima esta Sala que el artículo 479 eiusdem resulta inaplicable en concordancia con el artículo 476, ordinal 1, ibidem, por cuanto entre ambas disposiciones legales falta una identidad esencial como lo es la de la incriminación. En efecto, al remitirse al artículo 477 del CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR, el artículo se está refiriendo, necesariamente a quienes actúan en calidad de iniciadores, directores o jefes de la rebelión, en tanto que el artículo 476, ordinal 1º eiusdem describe como supuestos de hecho los de ‘promover, ayudar o sostener cualquier movimiento armado para alterar la paz interior de la República o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes’.

      En otros términos, vistos los verbos rectores de los supuestos de hecho en una y otra disposición se concluye que son acciones que no sólo no son equivalentes sino que, en el caso específico de la ayuda a la cual se refiere el artículo 476 ordinal 1º, sería en todo caso un supuesto de complicidad (Código Penal artículo 84, ordinal (sic) 1º y 3º), y ello es francamente antitético con una actividad de dirección o jefatura. En este orden de ideas y para reforzar el criterio de la inaplicabilidad de las penas que (sic) dispone en el artículo 479 del CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR a los tipos legales del artículo 476 ordinal 1º eiusdem, bastaría con preguntarse ¿cuál sería la pena aplicable a quién ayude pero no sea iniciador, director, ni jefe de la rebelión?

      Por lo que cabe la conclusión, como consecuencia de todo lo anterior, de que ninguno de los delitos señalados está en discusión en el presente caso. Desde luego que tal vacío legal de la disposición referida (artículo 476, ordinal 1) no puede ser subsanada por interpretación analógica por cuanto ello entraría en colisión con el principio de legalidad antes señalado, el cual supone, además, que los componentes punibles sean concebidos en forma precisa. Lo contrario conduciría a una aplicación analógica in malam partem, en condiciones similares a las establecidas en el código soviético de 1926 y nacional socialista alemán de 1935.

      En todo caso la existencia de concepciones antitéticas o contradictorias en relación con el problema en estudio, es ciertamente significativo que, en relación con la existencia o inexistencia de pena para los delitos de rebelión tipificados, total o parcial, según el criterio que se acoja, en el artículo 476 del CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR existe una duda grave y razonable, lo cual debería conducir necesariamente a la aplicación del principio pro libertatis o favor libertatis establecido en el artículo 24 in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      No puede olvidarse que nuestro sistema procesal penal es acusatorio y que el juez no puede sustituir al Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal. En consecuencia, como no contiene pena o sanción alguna el comportamiento que describe el referido ordinal 1 (sic) del artículo 476, único en el cual el ciudadano Fiscal General de la República fundamentó su calificación jurídica, no puede ser procedente la declaratoria de mérito para el enjuiciamiento penal que solicitó dicho funcionario. Así se declara...

      (Lo resaltado y negrillas del texto).

      De lo transcrito se evidencia un exceso de formalismo en el análisis de la tipificación del delito de rebelión militar imputado y su sanción por el Código Orgánico de Justicia Militar. Estimo clara la omisión por parte de la mayoría de mis colegas que aprueban dicho fallo, respecto a la prevención constitucional contenida en el artículo 257 del Texto Fundamental, lo cual deja en entredicho el precepto de la uniformidad de la jurisprudencia al que se contrae el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y al pregón de este Tribunal Supremo de Justicia, recientemente aplicado en el caso periodísticamente denominado “pistoleros del Puente Llaguno”, con ocasión de los hechos en los que se implican a los imputados.

      El pronunciamiento citado por mi posición jurídica, se aparta de un análisis real y cierto, en la interpretación sistemática que debe darse a las normas que tipifican el delito de rebelión militar y las que imponen las penas a ser aplicadas a quienes adecuen su conducta con el supuesto negativo de comportamiento previsto en ellas. Concluir que el legislador se preocupó por prever el delito de rebelión militar y establecer sus tipos, así como las agravantes, para luego sancionar con penas sólo aquellos que la doctrina considera como rebelión militar impropia (art. 477 del c.o.j.m.) y los que se cometan en circunstancias que conlleven a una agravante (art. 478 del c.o.j.m.), dejando por fuera la rebelión militar propia (art. 476 del c.o.j.m.), desdeña a la lógica legislativa y abre una brecha peligrosa a la impunidad en este tipo de delito.

      A mi juicio, la falta de establecimiento de pena al delito de rebelión militar, - si la hubiere- debió resolverse en otro sentido, lo cual fundamenta mi disidencia, tomando en cuenta que en la trascripción del texto legal especial se incurrió en un evidente error material consistente en la cita del artículo 477, en vez del 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, dentro de la remisión que hace a este artículo el 479 eiusdem. Error material que no puede desconocer la intención del legislador al tipificar el delito de rebelión militar y su abierta intención de sancionarlo y que constituye un formalismo no esencial en su aplicación en el sub iudice, por ser evidente y palmario, por lo que su identificación y aclaratoria es obligante para los jurisdicentes.

      Dentro del estudio jurídico penal, no puede evadirse que la finalidad que persigue la tipificación como delito, como es el caso, de la rebelión militar, es proteger la paz social y la seguridad interna del Estado. Por ello, mal puede alegarse que el legislador consideró prever el delito de rebelión militar, pero que no le imputó pena alguna. Esta interpretación artificial resulta estéril ante la realidad social, legislativa y jurídica. Ya M.T.C., en su obra “Tratado de los Deberes”, Editorial Nacional San Agustín, Madrid, 1975, págs 50 y 51, considera el punto al expresar:

      ...Y muchas veces se comete injusticia también por atenerse excesivamente al tenor literal de una ley o por interpretar ésta con artificiosa sutileza. De ahí el conocido proverbio: la extrema justicia, es injusticia extrema. Los mismos gobiernos no están siempre exentos de tales justicias. Así, por ejemplo, aquel que habiendo concluido con el enemigo una tregua de treinta días, se dedicaba durante la noche a saquear y arrasar los campos del contrario con el pretexto de que la tregua concertada se refería a días, y no a noches...

      (Lo resaltado es mío.)

      El espíritu del legislador al querer sancionar el delito objeto de la querella del Fiscal General de la República, está expresamente contenido en la parte pertinente del texto del artículo 479 del Código Orgánico de Justicia Militar, cuando dice:

      ...En todos los demás casos de rebelión militar la pena será de veinticuatro a treinta años de presidio para las personas comprendidas en el ordinal 1º del artículo 477 (en vez de indicar el 476, error material delatado), y de veintidós a veintiocho años de presidio para las comprendidas en el ordinal 2º del citado artículo...

      (Paréntesis, negrillas, cursiva y subrayado del disidente).

      Conforme al precepto legal transcrito, es manifiesta la voluntad de la Ley en castigar con una “pena” a todas las variantes del tipos del delito de rebelión militar, quedando sólo la cuestión de cuál es la que le corresponda al previsto en el ordinal 1º del artículo 476, dado que, efectivamente, la misma no contempló, de manera expresa y de una vez, la “pena” para el tipo de rebelión militar propia.

      Si bien lo técnicamente saludable, desde el punto de vista legislativo, debió ser la inclusión expresa en la propia norma de la “pena” con que se debe sancionar el acto de quien subsuma su conducta en el tipo penal, ello destruye la ratio legis que puso en vigencia el tipo penal de la rebelión militar, ya que, como ocurre en el caso de autos, la referida “pena” está prevista en el artículo 479 del Código Orgánico de Justicia Militar.

      Como antes se expresó y siguiendo lo expuesto en la ponencia rechazada del colega Magistrado A.A.F., esa norma señala que “...para todos los demás casos la pena será...”. Asimismo que este precepto legal contiene una antífrasis, ya que, por una parte se refiere a todos los demás casos de rebelión militar, con el fin último de procurarles una “pena” y, por otra, asigna dicha pena a las personas comprendidas en los dos numerales del artículo 477 eiusdem, error material antes citado y que de seguida fundamento. El error mentado en el artículo 479 ibídem, se puede comprobar de la lectura del 477, el cual es del tenor siguiente:

      ...Los militares culpables de rebelión militar producida en presencia del enemigo extranjero, serán castigados:

      1. Con pena de veintiocho a treinta años de presidio y expulsión de las Fuerzas Armadas, previa degradación o anulación de clases, según sea el caso, los iniciadores, directores o jefes de la rebelión, cualquiera que sea la jerarquía militar conforme a la Ley.

      2. Con presidio de veintiséis a veintiocho años y expulsión de las Fuerzas Armadas, previa degradación o anulación de clases, según el caso, quienes no estando comprendidos en el caso anterior se adhieran a la rebelión en cualquier forma que lo hagan.

      Parágrafo Único: A los fines de la aplicación de los ordinales precedentes se considerará agravante la condición de oficial del agente y su graduación en las Fuerzas Armadas.

      En dicho artículo ya se prevén penas para sus dos numerales, por lo que entender que la pena prevista en el artículo 479 es para los numerales del artículo 477, carece de sentido legislativo. Por otra parte, el tantas veces citado artículo 477 tiene un Parágrafo Único, que el 479, en su parte in fine, menciona, al establecer que “...rige igualmente en este artículo lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 477...”. Conjuntamente con lo anterior y en apego al análisis del Magistrado Angulo en su ponencia rechazada significaría un absurdo legislativo anunciar que lo previsto en ese Parágrafo Único es aplicable a ese mismo artículo 477, lo cual constituiría una tautología; cuestión que no sucede, ya que entendiendo que existe el error material ut supra señalado, tiene sentido este último aparte del artículo 479, si se hubiere escrito correctamente “476” en vez de “477”, en su primer párrafo.

      Es esta la forma en que se debió precisar y resolver el alegato planteado, tal como lo hizo la ponencia rechazada del Magistrado A.A.F., ya que es claro que en la mens legislatoria no estuvo el querer exceptuar de pena a quienes comentan el delito de rebelión militar; si bien es cierto que en la interpretación de los tipos penales se debe comenzar con un análisis gramatical. Siempre hay que tener presente que la interpretación teleológica es más importante y más cuando existe una oscuridad en la redacción de la ley penal. Fundándome en la frase invocada en la ponencia rechazada del precitado Magistrado: “la letra mata y el espíritu vivifica”, concluyo esta parte de mi voto salvado, recalcando mi rechazo a aceptar que el legislador cayó en el absurdo de prever el delito de rebelión militar, justificado más que en el acto mismo, en los efectos contra el colectivo y el orden público que con su comisión se concreta, y no castigarlo con la “pena”. Admitir esto, permitiría un grado de impunidad tan alto y peligroso que, como ya referí, abriría una brecha delictiva a grupos militares que, dejando a un lado la institucionalidad y el apego a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tendrían licencia para interrumpir el hilo constitucional a su antojo, bien por actos directos o mediáticos, utilizando el desafuero de los civiles abrazados a interéses personalistas.

      No se puede desconocer la vigencia que ha mantenido el delito de rebelión militar y su sanción desde el año 1933, cuando el Código de Justicia Militar y Naval, en su artículo 116 lo previó y en el siguiente (117) estableció las penas, así:

      ...Las penas para el delito de rebelión serán:

      1º A los iniciadores, directores o jefes, veinte años de presidio y degradación si fueren militares.

      2º A los que no estén comprendidos en el número anterior, de doce a diez y ocho años de presidio y expulsión del Ejército o la Armada si son militares

      .

      Este código que fue derogado por el de Justicia Militar, del 6 de agosto de 1938, en el cual se previó el articulado que hoy, con palabras más o palabras menos, es el consagrado por el Código Orgánico de Justicia Militar.

      Similitud de regulación que ha pasado por varios golpes de estado, entre ellos el Carupanazo, el Porteñazo y el de 1992, y en ninguna etapa de la vida histórica de Venezuela se ha negado la existencia de tal delito, menos su falta de “pena”. Ningún tribunal de la República ha cuestionado la existencia del delito de rebelión militar, más porque se ha aceptado su necesidad de regulación y su sanción, so pena de crear un estado de incertidumbre y de inquietud en la estabilidad de los gobiernos democráticos que han transitado en Venezuela, tal como el actual, cuyo Presidente H.R.C.F. fue electo y relegitimado por votación universal, directa y secreta, el 6 de diciembre de 1998 y 30 de julio de 2000, respectivamente.

      Este reconocimiento de la existencia del delito lo admite el colega Magistrado R.P.P., en su trabajo sobre “Reflexiones en Torno al Delito de Rebelión Militar”, escrito en Caracas en el año 1973, y de cuyo texto puede leerse, lo siguiente:

      ...Lo anterior lleva a la conclusión de que poco importa que un delito se encuentre estructurado en el Código de Justicia Militar para que tenga o no el carácter de delito castrense. En otras palabras, el Código de Justicia Militar, en su elenco de figuras punibles, incluye indudablemente delitos militares, pero igualmente incorpora delitos comunes y a veces también delitos políticos. Tal es el caso del de rebelión militar, que nos proponemos estudiar en alguno de sus aspectos.

      (...OMISSIS...)

      El delito de rebelión, tanto en el Código Penal Ordinario (...) como en el Código de Justicia Militar (...) presenta como objetividad jurídica o bien jurídico tutelado la integridad, independencia y seguridad de la Nación. Se trata, pues, según la concepción tradicional, que parte del concepto objetivo, de un delito de naturaleza eminentemente política.

      (...OMISSIS...)

      A su vez, al (sic) Código Penal común reconoce en parte las enseñanzas de la escuela positiva en esta materia, cuando, en consideración a la persona del delincuente, dispone que las penas por este delito habrán de cumplirse en Fortaleza o Cárcel política (33). No es tan claro al respecto el Código castrense y deja al Ejecutivo la facultad de que las penas de presidio o prisión, sin distinción a las diferentes motivaciones delictivas, se cumplan en la Penitenciaría, ya en una fortaleza, pero sin explicar el carácter de la misma.

      (...OMISSIS...)

      Nos interesa destacar ahora que el Código de Justicia Militar regula el delito de rebelión militar en tal forma que hace prácticamente inaplicable las disposiciones delictivas en el Código Penal común...

      .

      Por otra parte, debo concluir que los errores en un texto normativo, no son extraños; existiendo ante ello la interpretación lógica racional para corregirlos. A mayor abundamiento quien disiente encuentra que el error antes explicado, no es el único verificable en el texto normativo especial, lo cual hace notorio su existencia y su necesidad de corrección para evitar el sacrificio de la justicia por omisión de formalidades no esenciales a la cual alude el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      En este sentido cabe señalar que la primera regulación sobre la materia penal militar aparece contenida en el Código de Justicia Militar y Naval, en el año 1933. Este cuerpo normativo tuvo poca vida jurídica, ya que el 17 de julio de 1938 entró en vigencia el Código de Justicia Militar, en cuyo artículo 576, expresamente se deroga aquel Código de Justicia Militar y Naval de 1933.

      Posteriormente se producen tres reformas parciales al Código de Justicia Militar; en el año 1945 la primera (Gaceta Oficial de Venezuela Nº 153 extraordinaria de fecha 10 de octubre de 1945), en el año 1958 la segunda (Gaceta Oficial de Venezuela Nº 25.777 de fecha 4 de octubre de 1958), y en el año 1958 la tercera (Gaceta Oficial de Venezuela Nº 25.865 de fecha 17 de enero de 1959). Y finalmente se dicta el Código Orgánico de Justicia Militar que en su artículo 596, en vez de derogar el Código de Justicia Militar de 1938, se comete un error material al derogar expresamente al Código de Justicia Militar y Naval de 1933.

      Como se evidencia, parece que el legislador tuvo varios errores en la redacción del texto penal militar, pero que, de ninguna manera son lo suficientemente graves como para justificar su anulación ni su falta de intención, en este último caso, como es la de derogar el anterior régimen castrense contenido en el Código de Justicia Militar de 1938. Errores subsanables por el jurisdicente en aplicación de una interpretación sistemática y restringida de las normas que conforman todo el texto normativo. En el sub iudice, el error indicado ut supra sobre la pena aplicable al delito de rebelión militar debió considerarse como tal y no establecer, como equivocadamente lo hace la disentida, que tal delito no existe por no haber sido prevista la “pena”.

      De otra parte, el esencial principio nulla pena sine lege que expresa la legalidad penal a los fines de imputar el delito y su pena, bajo el análisis contenido en este voto salvado, y que trae a colación la sentencia de la cual disiento, no se compromete ni se violenta, por cuanto la redacción de la ley penal para calificar los delitos y sus penas, es obra de la voluntas legislatoris al igual que cualquier otra, con la sola distinción de aquel principio.

      En consecuencia, susceptible es que el legislador pueda incurrir en errores de técnica, en ejercicio de la facultad normativa creadora o heteronómica,. Por eso existen lagunas en la legislación, pero sin olvidar la plenitud hermética del derecho, que hace posible llenar el espacio no regulado o corregir lo incorrecto por parte del Sentenciador, en procura de un fallo que no fulmine el bienestar común, de interpretarse la ley gramaticalmente y por consiguiente que se produzca un fallo ajeno a la justicia como desideratum del Derecho.

      Tales situaciones se observan solamente sino se considera al ordenamiento jurídico como un todo; como un sistema de concordancia y de correcciones para llenar los llamados ámbitos no regulados de la Ley. A esas contradicciones, incorrecciones, o errores materiales producto de la facultad normativa creadora del legislador, se conoce como contradicciones intra-sistemáticas, que el Juez debe abordar en función del sistema en que consiste el ordenamiento jurídico, sin que ello en ningún caso vulnere el principio de legalidad ni aún en materia penal, incluyendo las contradicciones intra-sistemáticas o errores materiales del Código de Justicia Militar, en este específico delito de rebelión militar propio, que bajo la égida de este análisis sí tiene establecido pena; sólo que el ponente del fallo del cual disiento se limitó a una valoración gramatical del caso sub examine, al no estimar que el sistema penal previsto en el Código de Justicia Militar es también un sistema jurídico que estuvo sometido a la voluntad del legislador y que era susceptible – como ya se dejo expuesto – a posibles errores materiales e incorrecciones, pero que en nada alteran o viola el principio de legalidad penal, si el sentenciador corrige el error material, manteniendo las exigencias del tipo rector del delito o de sus graduaciones a los efectos de su calificación y sanción. En todo caso no se trata de una norma imperfecta o de un delito sin pena; de lo que se trata es de un conjunto de normas que regulan el delito de rebelión militar, previsto en el Código de Justicia Militar, que se corresponde en la doctrina Kelseniana con las llamadas normas secundarias, constituidas por las sancionadoras, que regula el referido delito; y que como se dejó expuesto en la interpretación ut supra de los artículos descritos, si tiene pena como norma sancionadora.

      Por las anteriores observaciones considero que en la normativa especial militar venezolana está previsto el delito de rebelión militar y claramente lo está también su pena debiendo, por vía de consecuencia, la disentida declara en el dispositivo que existen méritos suficientes para el enjuiciamiento de los militares imputados, al ser notorios los hechos que dan lugar a la configuración de tal delito secuencia probatoria que presume su vinculación con los mismos.

      V DEL DESEQUILIBRIO EN EL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS El fallo del cual disiento hace un análisis preferente a las pruebas de los imputados y descarta o silencia de manera inmotivada las presentadas por el ciudadano Fiscal General de la República. Además, desconoce el alcance que en un ante juicio de mérito, debe dársele a las pruebas, confundiendo la plena prueba con la existencia de prueba suficiente.

      Dada la naturaleza del ante juicio de mérito, no tiene cabida en su sustanciación un lapso probatorio, dentro del cual se presenten las pruebas, se ejerza el control de las mismas y su evacuación, todo lo cual podría generar dentro del proceso, el establecimiento de hechos con “plenas pruebas”. En este supuesto, sólo es necesario que las pruebas aportadas tengan como fin que el juez obtenga una verosimilitud sobre la ocurrencia de los hechos, su subsunción en un tipo delictivo y su probable imputabilidad a un individuo. Por tanto, lo que se requiere es que las pruebas aportadas sean “suficientes” para aquel fin, sin importar el origen de los medios, cuyo control no es obligatorio en esta etapa preparatoria, ya que lo que persiguen es demostrar la posibilidad de la ocurrencia de los hechos denunciados.

      Tal interpretación del material probatorio fue desconocido por la disentida, que desecha unas pruebas y le da a otras valor de plena prueba, sin que para ello haya sido posible el control que la ley procesal penal y civil exige. Esto se traduce en una subversión del debido proceso y, consecuencialmente, del derecho de defensa a quienes se les negó el derecho de contradecir y oponerse a las pruebas de la contraparte, vicio que hace inconstitucional la disentida por infracción, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      Para fundamentar su solicitud de ante juicio de mérito, el ciudadano Fiscal General de la República presentó un análisis de todos los acontecimientos ocurridos, incluso antes del 11 de abril de 2002, sustentados en declaraciones de quienes jugaron un papel directo en todos los hechos públicos notorios sucedidos en el país durante los días precedentes y posteriores a aquel 11 de abril, con medios probatorios tales como cintas audiovisuales de los canales de televisión que cubrieron los acontecimientos, así como textos de medios de comunicación impresos que también resaltaron los hechos notorios y las declaraciones de las distintas personas que se pronunciaron al respecto y de las que rindieron diferentes personeros ante la Asamblea Nacional, con ocasión de las averiguaciones que ese Órgano Legislativo avanzó para la determinación de la verdad en lo acontecido en aquellos días lamentables, pruebas que pretenden demostrar la preparación de un movimiento insurreccional y los pormenores de su planificación concretada, con la participación indispensable de los militares imputados de rebelión militar, que ejercían amenazas mediante la promesa del uso de las armas, si no se hacía lo que pretendían (la renuncia del Presidente y la conformación de un Gobierno de Facto); la detención ilegal e inconstitucional del Jefe de Estado y el apoyo público y abierto a dicho Gobierno de Facto que se instauró con la auto proclamación del ciudadano P.C.E. como tal Presidente de Facto; el nombramiento de su Gabinete Ministerial (donde uno de los imputados, el Vicealmirante H.R.P. fue designado como Ministro de Defensa) y la disolución, con un plumazo, de todos los demás Poderes Públicos.

      Ahora bien, la disentida, para desestimar tales probanzas, se fundamentó en párrafos, como los que se transcriben:

      ...Observa la Sala que hasta este momento no aparece ni siquiera la mención de alguno de los imputados en virtud de lo cual los hechos narrados y demostrados por el Fiscal no pueden servir como soporte de decisión alguna en contra de ellos.

      (...OMISSIS...)

      Lo anterior significa que, de acuerdo con la delimitación del tema a decidir precisado con anterioridad; de los hechos señalados en la querella todo aquello que va entre el folio 2, en cuanto al conflicto laboral de PDVSA y el folio 15, cuando se producen los pronunciamientos de los imputados, así como también, entre el folio 47 desde la juramentación del ciudadano P.C., hasta el folio 71 cuando reasumió el cargo el ciudadano H.C. (sic), la única mención que de ellos se hace, -reitera la Sala- se refiere al General E.V.V., en su condición de Comandante General del Ejército, quien hizo una serie de señalamientos al Decreto Constitutivo del Gobierno de Transición, condicionando el apoyo militar a las modificaciones que debían realizarse con apego a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

      . (Las negrillas del texto).

      La pretendida fundamentación en el desecho de las pruebas presentadas por el ciudadano Fiscal General de la República, son tan vagas e impertinentes que dejan inmotivado el fallo del cual disiento.

      Es doctrina pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia de la Sala de Casación Civil, entre otras, la Nº 70, de fecha 24 de marzo de 2000, expediente 98-757, con ponencia del Magistrado F.A.G., hoy ponente de la sentencia disentida), que el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, impone al juez el deber de expresar en el fallo las razones de hecho y de derecho en que funda el dispositivo, como un requisito intrínseco de la sentencia, catalogado por la doctrina de la misma Sala Civil, como de orden público, cuya omisión activa la casación de oficio para fulminar el fallo. Igualmente, que el vicio de inmotivación se produce cuando el juez: a) omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, es decir, cuando silencia la prueba en su totalidad; y b) no obstante dejar constancia en el fallo de la promoción y evacuación de las mismas, prescinde de su análisis, contraviniendo la doctrina, de que el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el juez si previamente no emite su juicio de valoración.

      Pues bien, recordando el caso particular del ante juicio de mérito y de la necesidad de la prueba “suficiente”, en el sub iudice se dejó constancias de las pruebas que el ciudadano Fiscal General de la República presentó como fundamentales para demostrar los elementos que justifiquen un ante juicio de mérito de los militares imputados, mas no se realizó su valoración que en derecho está obligado el juez a realizar. Lo transcrito ut supra, fue lo único a lo cual que hace referencia la decisión disentida en cuanto a la valoración de las mentadas pruebas fundamentales, por lo que no puede considerarse como pertinente ni congruente para saber cuál es el valor de suficiencia que se les da. El fallo disentido deja, por vía de consecuencia, sin considerar las pruebas fundamentales de la solicitud para lo cual se invoca una incoherente, vaga e impertinente supuesta desvinculación con los imputados, que en definitiva se traduce en una inmotivación.

      No sólo se configura el vicio de inmotivación por lo anterior, sino que se enmarca en su categoría más relevante, como es la omisión total de medios de pruebas. Como ejemplo, cito la prueba audiovisual presentada por el ciudadano Fiscal General de la República, entre otras, consistente en entrevistas a los militares imputados, en especial la realizada por la licenciada Ibéyise Pacheco, en el canal 4 (Venevisión), las cuales, transcritas parcialmente, dicen:

      1) En relación con el ciudadano Vicealmirante H.R.P.:

      Pregunta: “¿Y usted todavía cree que el Presidente va a evitar más sangre?”

      Respuesta: “...Entonces le estamos dando la oportunidad porque vamos a tener que hacer entonces la operación militar...”

      Pregunta: “¿Y se sienten fuertes para hacer esa operación militar?”

      Respuesta: “Estamos completam... (interrumpe y sigue) esto no es una operación militar, esto es una operación quirúrgica porque no queremos muertos, porque son venezolanos que estan engañados y lo que vamos a tratar con a través de los medios de comunicación a través de concientizarlos que ellos mismos entreguen sus armas porque no podemos permitir más muertos...”.

      2) En relación con el Contralmirante D.C.:

      ...Ahí en la última reunión de Almirantes donde el Comandante General de la Armada abrió el compás para que todos nosotros de una vez por todas expresáramos nuestras disidencias y nuestra opinión en relación a todo lo que venía sucediendo, porque había salido el Coronel Soto y el Admirante C.M.T., a la palestra pública, un grupo de almirantes nos manifestamos... ...y propiciamos un clima en el cual varios almirantes también tomaron valor y manifestaron su inconformidad y disidencias con relación a todo lo que venía sucediendo; particularmente nunca estuve de acuerdo con el Teniente Coronel H.C.F. desde que él ganó las elecciones, yo estaba de comandante de la base naval y desde aquel momento eh... ...yo sentí que algo malo venía para Venezuela y yo siempre manifesté mis inquietudes; en esa oportunidad se planteó para hacerlas oficialmente en la reunión de Almirantes; luego de esta reunión el General L.R. me indicó que motivado a las incidencias (sic) que oficiales y generales y almirantes habían manifestado en reuniones correspondientes, Generales de la Fuerza Aérea y Almirantes, el Presidente había tomado la decisión de llamar a estos oficiales disidentes y conversar con ellos...

      ¿Lo presionó? (pregunta la periodista). “Yo no estuve presente en la entrevista, pero efectivamente fuimos todos juntos a la residencia del Ministro de la Defensa que se encuentra en Fuerte Tiuna, que no es la residencia presidencial, y cuando estábamos allá, estábamos tres oficiales generales de la Fuerza Aérea, generales de Fuerza Aérea y tres oficiales almirantes. El General L.R. me dijo: mire Comisso, a usted no le toca hoy, lo llamaremos después. Bueno, hasta el momento el Presidente no me ha llamado; pero es evidente, el Presidente sabe que yo siempre lo adversé, desde el primer momento...”

      3) En relación con el General de Brigada P.A.P.O.:

      ...está completamente bajo control todas las bases aéreas, están controladas por nosotros, los aviones, eh... helicópteros, aviones de combate de las diferentes bases: Maracaibo, Barquisimeto, Libertador, Sucre, están bajo nuestro control y los comandantes de unidades tienen instrucciones de no volar ningún tipo de aeronave y mantenerse en las bases aéreas. (pregunta la periodista) Y en caso, por ejemplo, se supone que el Presidente va a tratar de huir en un avión ¿Cómo van a controlar eso?. Respuesta: Bueno, tenemos todo un dispositivo en las bases aéreas de manera tal de no permitir de que el Teniente Coronel H.C.F. salga del país y así poder enjuiciarlo para que pague todo el mal que ha hecho...

      Sorprende al disidente no encontrar en el fallo cuestionado ningún señalamiento en relación a dicha probanza; no se cita y, por consiguiente, no se valora. Esta prueba tiene por objeto demostrar el estado beligerante de los imputados y su planificación para controlar el Gobierno, rechazando como tal al Jefe de Estado H.R.C.F.. La prueba silenciada, a juicio de quien disiente, es “suficiente” para afirmar que se produjo una “operación militar” o, como bien lo declaró el Vicealmirante H.R.P., una “operación quirúrgica”, dirigida a consolidar sin duda alguna los actos de rebelión y de la ruptura constitucional producida en aquellos días, tomando en cuenta que, como bien lo expresa el Magistrado Angulo en su ponencia rechazada, las “operaciones quirúrgicas” se refieren a bombardeos selectivos.

      La jurisprudencia penal ha sido categórica al sancionar este vicio, entre otras, en la sentencia Nº 0182 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de marzo de 2001, expediente 00-648, con ponencia del Magistrado A.A.F., señaló:

      ...El resumen parcial e incompleto de las pruebas del juicio, puede ocultar la verdad procesal o puede ofrecer sólo un aspecto de ésta o suministrar una versión caprichosa de la misma. Además priva a la sentencia de la base lógica de la motivación, puesto que ésta debe elaborarse sobre el resultado que suministre el proceso.

      El resumen de dichos elementos probatorios es un requisito esencial para la validez de la sentencia y es evidente que su omisión implica un quebrantamiento de forma que amerita la censura de casación. Tal infracción adquiere mayor relevancia cuando la omisión de las pruebas trae como consecuencia la falta de análisis y comparación...

      Contrapuesto a lo anterior, llama poderosamente la atención que el fallo objeto de este voto salvado, entra a analizar las pruebas de los imputados, haciendo una detenida y exhaustiva valorización por demás errónea de las que favorecen a éstos, evidenciándose entonces, un desequilibrio en la función jurisdiccional que genera un estado de indefensión para el solicitante del ante juicio de mérito, y en perjuicio directo del colectivo, al ser el ciudadano Fiscal General de la República el legitimado para impulsar las averiguaciones y la condenatoria de quien haya incurrido en delito de rebelión militar, reglamentado con el fin último de garantizar la paz social, la estabilidad y la gobernabilidad del Estado, configurándose una sentencia carente de la base lógica de su motivación.

      VI DE LOS HECHOS ESTABLECIDOS El fallo disentido se fundamenta principalmente en la falta de sanción del delito de rebelión militar para declarar que no hay méritos para el enjuiciamiento, lo cual considero incorrecto, tal como lo señalé en el primer particular. Posteriormente, en un análisis de pruebas sorteadas a conveniencia, la decisión llega a la conclusión contraria a la realidad notoria que “...los hechos por los cuales se pretende enjuiciar a los Oficiales preidentificados, no se realizaron con la intención de alterar la paz interior o la de impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno...”.

      Esto último resulta un subterfugio contrapuesto tanto a lo alegado y probado (con pruebas dejadas de analizar), como a los hechos notorios que el País, el resto del mundo y nosotros como jurisdicentes conocemos y debemos dejar establecidos; de allí que el análisis conjunto y concatenado de las pruebas aportadas, delatan que los hechos inocultables hacen presumir que los mismos tuvieron como finalidad la separación de manera ilegal e inconstitucional del Presidente H.R.C.F. de su cargo para instaurar, como en efecto sucedió, un Gobierno de Facto encabezado por el auto proclamado Presidente de Facto, ciudadano P.C.E., y respaldado, abierta y públicamente, por los militares imputados al grado de que uno de ellos, el Vicealmirante H.R.P., -se repite- fue designado por dicho Presidente de Facto como Ministro de Defensa,.

      La disentida se aparta del principio de la uniformidad de la jurisprudencia y deja de considerar la tesis del hecho comunicacional notorio, establecida en la sentencia Nº 98, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de marzo de 2000, expediente 00-146, con ponencia del Magistrado J.E.C. que su parte pertinente me permito transcribir:

      ...Pero el mundo actual, con el auge de la comunicación escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales, ha generado la presencia de otro hecho, cual es el hecho publicitado, el cual en principio no se puede afirmar si es cierto o no, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, por lo que muy bien podría llamársele el hecho comunicacional y puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo social en una época o momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo solo se guarda en bibliotecas o instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo social, o a el podía accederse.

      Así, los medios de comunicación social escritos, radiales o audiovisuales, publicitan un hecho como cierto, como sucedido, y esa situación de certeza se consolida cuando el hecho no es desmentido a pesar que ocupa un espacio reiterado en los medios de comunicación social.

      (...OMISSIS...)

      Se trata de un efecto de la comunicación masiva, que en forma transitoria y puntual hace del conocimiento general un hecho que durante cierto espacio de tiempo, a veces breve, permite a los componentes de la sociedad referirse a él y comentar el suceso, o tomar conciencia de un mensaje, como sucede con la propaganda o publicidad masiva.

      (...OMISSIS...)

      El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; y desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o trascendencia era relativa, tenía importancia solo en un espacio y tiempo limitado y a veces breve.

      (...OMISSIS...)

      El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo, como existencia y manejo de la tablilla que anuncia el despacho; o lo relativo al calendario judicial, a los cuales se refiere el juzgador sin que consten en autos copias de los mismos; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, así como el de los fallos dictados en ellos.

      ¿Puede el juez fijar al hecho comunicacional, como un hecho probado, sin que conste en autos elementos que lo verifiquen? Si se interpreta estrictamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es un principio general, el juez sólo puede sentenciar en base a lo probado en autos, con excepción del hecho notorio. Tiene así vigencia el vetusto principio que lo que no está en el expediente no está en el mundo. Pero si observamos las sentencias, encontramos que ellas contienen un cúmulo de hechos que no están probados en autos, pero que son parte del conocimiento del juez como ente social, sin que puedan tildarse muchos de ellos ni siquiera como hechos notorios. Así, los jueces se refieren a fenómenos naturales transitorios, a hechos que están patentes en las ciudades (existencia de calles, edificios, etc.), a sentencias de otros tribunales que se citan como jurisprudencia, a obras de derecho o de otras ciencias o artes, al escándalo público que genera un caso, a la hora de los actos, sin que existan en autos pruebas de ellos.

      Si esto es posible con esos hechos, que casi se confunden con el saber privado del juez, con mucha mayor razón será posible que el sentenciador disponga como ciertos y los fije en autos, a los hechos comunicacionales que se publicitan hacia todo el colectivo y que en un momento dado se hacen notorios (así sea transitoriamente) para ese colectivo.

      Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, porque negar su uso procesal.

      (...OMISSIS...)

      Planteado así la realidad de tal hecho y sus efectos, concatenado con la justicia responsable y sin formalismos inútiles que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla; aunado a que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal como lo establece el artículo 257 de la vigente Constitución, y que el Estado venezolano es de derecho y de justicia, como lo expresa el artículo 2 ejusdem, en aras a esa justicia expedita e idónea que señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que el hecho comunicacional y su incorporación a los autos de oficio por el juez, no está prevenido expresamente en la ley, ante su realidad y el tratamiento que se viene dando en los fallos a otros hechos, incluso de menos difusión, esta Sala considera que para desarrollar un proceso justo, idóneo y sin formalismos inútiles, el sentenciador puede dar como ciertos los hechos comunicacionales con los caracteres que luego se indican, y por ello puede fijar como cierto, los hechos que de una manera uniforme fueron objeto de difusión por los medios de comunicación, considerándolos una categoría de hechos notorios, de corta duración.

      (...OMISSIS...)

      Es cierto que el hecho comunicacional, como cualquier otro hecho, puede ser falso, pero dicho hecho tiene características que lo individualizan y crean una sensación de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador. Esos caracteres confluyentes son: 1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia; 2) Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes; 3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y 4) Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta...

      (Resaltado del disidente).

      A través de un análisis parcial de las actas que conforman el presente expediente, la disentida llegó a varias conclusiones, entre las cuales cito la relacionada con que los imputados habían actuado luego de haber conocido la noticia de la renuncia del Presidente de la República y que lo hicieron con la finalidad de restituir el orden público y la paz social perturbado, tras los enfrentamiento que se dieron en la sociedad venezolana el 11 de abril del año que discurre. Entonces, no sólo se aparta de lo probado en autos, sino que además deja de considerar y establecer el hecho comunicacional notorio constituido por los hechos que todas las cadenas televisivas, tanto venezolanas como las extranjeras que cubrieron los sucesos, dieron a conocer a toda la colectividad; en especial, olvida la sentencia que fue un hecho comunicacional notorio que el Presidente de la República fue puesto bajo custodia y privado de su libertad; que su renuncia nunca fue anunciada por él (cuestión que más adelante trataré en relación al carácter personalísimo que ésta debe revestir para que surta efectos), que los militares imputados aparecieron en medios de comunicación emitiendo comunicados de control del poder; que existen declaraciones de personeros castrenses como de representantes de gremios económicos antes, durante y después del 11 de abril, las cuales constituyen presunción de que existió un movimiento dirigido a apartar de su cargo al Jefe de Estado constitucionalmente elegido, utilizando vías inconstitucionales, no previstas en nuestro sistema normativo y con el fin de instaurar un Gobierno de Facto. Admitir tal supuesto sería aceptar que la mayoría sentenciadora nunca tuvo acceso a los medios de comunicación ni a los hechos ocurridos en aquellos días.

      El ante juicio de mérito es un pre-requisito de etapa preparatoria que no está instituido para el análisis de fondo del asunto, pues ello es el objeto o materia del futuro juicio que se autorice; está concentrado el antejuicio en la presunción de pruebas suficientes, como antes lo expresé, vinculadas a los imputados y que pudieran configurar un determinado delito, siendo que los hechos que se denuncian tengan certeza de su ocurrencia, pero nunca para juzgar ab initio si éstos fueron cometidos o no por los imputados. Constituye el antejuicio de mérito una modalidad preliminar del juicio de fondo y, por consiguiente, en cuanto a la prueba para autorizarlo, basta que existan elementos con potencialidad suficiente probatoria para tales efectos lo contrario sería desnaturalizar por completo dicha modalidad preliminar en que consiste el referido antejuicio. En el sub iudice la potencialidad probatoria de los hechos reales y por ende notorios, rebasa los límites probatorios de esa potencialidad y, sin embargo, el ponente concluye que no hay méritos en contra de los imputados. Para quien disiente, es incontrovertible que al transformar la modalidad preliminar en que consiste el antejuicio de mérito, en una modalidad de fondo, como lo hizo el ponente, violó de el debido proceso y del derecho de defensa constitucionales del ciudadano Fiscal General de la República, lo que inficiona el fallo de nulidad absoluta. ¿Para qué tenemos una Constitución que establece un Estado de Derecho y de Justicia Social? “Las debilidades de la Constitución no se salvan con menos Constitución sino con dosis mayores de ésta... los privilegios ahuyentan la verdad” (Bielsa, Rafael “La justicia por su nombre, Argentina. Textos libres. J.V.. Editor 1999, p. 71). Estas razones abundan a favor de mi posición de rechazar la declaratoria de que no hay mérito para el enjuiciamiento.

      VII

      DE LA “RENUNCIA DEL PRESIDENTE” H.C.F. Y DE SU DETENCIÓN ILEGAL

      De una manera formalista, el fallo saca extracto por conveniencia de las declaraciones del Presidente H.R.C.F., para señalar que éste reconoce que fue objeto de buen trato, al haber sido sus captores muy respetuosos con su persona, y que en todo caso hubo “una conducta calificada de altanera”. Las situaciones que rodearon la particular situación del 11 de abril de 2002 y los días siguientes, son notorios y públicos, como antes se dejo establecido, que lo alegado para llegar a la conclusión que el Presidente no fue objeto de coacción para que renunciara, choca de manera odiosa con toda lógica. El sólo hecho comunicacional notorio, respecto a que “...un grupo de generales se dirigieron a otro sitio (...) y regresaron con el General Vásquez Velasco quien le indicó al señor Presidente que había decidido dejarlo bajo su protección...”, además de ser conocido que fue trasladado a varios sitios del País, siempre bajo custodia militar e incomunicado y ordenada su reclusión por instrucciones del mencionado General, según boleta de encarcelación consignada en autos, constituyen sin lugar a dudas actos o medios de coacción tanto física, como moral, último supuesto más grave, por atentar contra la sanidad mental de la victima.

      Además, desconoce la disentida las pruebas que corren en autos, como la boleta de encarcelación del Presidente H.R.C.F. y la declaración del Presidente inserta del folio 417 al 447 del expediente, relativa a que le comunicaron vía telefónica que si no salía en diez minutos de Palacio y se dirigía a Fuerte Tiuna para presentar su renuncia, colocarían una columna de tanques y bombardiarían el lugar. Estas probanzas aportadas, hacen prueba suficientes para presumir que existió un mecanismo de presión, impulsado principalmente por los militares imputados para que el Presidente suscribiera y manifestara públicamente su renuncia; cuestión que no se logró ya que, a pesar de las presiones, en ningún momento se dio la renuncia, sólo el anuncio del General L.R., quien por la naturaleza propia de la voluntad individual del ser humano, carece de facultad para expresar y hacer efectiva la renuncia de cualquier ciudadano y en mayor grado la del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela que, en todo caso, en el supuesto negado de que así fuese, dicha renuncia no fue espontánea y expresa sino que le fue solicitada bajo hechos coercitivos y un panorama de subversión e insurrección a su alto rango de M.M. y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional. Necesario es acotar que no se trataba de una manifestación personal de voluntad a la renuncia de un derecho privado, sino a la más alta investidura administrativa la cual reclama un tramite ante los órganos ante quien presentó juramento como tal Mandatario Nacional.

      Por otra parte, la disentida establece un falso supuesto, al indicar que:

      ...En esas condiciones, no puede atribuírsele a los imputados la detención arbitraria del Presidente si en esa oportunidad se trataba de un expresidente, tal como se dejó constancia en la boleta hecha valer por el Fiscal...

      .

      Ahora bien, tal probanza fue hecha valer con la finalidad de demostrar la detención del Presidente de la República por miembros de las Fuerza Armada Nacional. Omitiendo esto, la disentida se centra a establecer de manera infundada que para el momento de la detención el ciudadano H.R.C.F. era expresidente y, por tal motivo, la detención no era arbitraria.

      De lo alegado y probado en el expediente, no consta ninguna prueba que demuestre que efectivamente el Presidente H.R.C.F. haya suscrito o manifestado personalmente libre y sin apremio su renuncia. Por tanto, la disentida al establecer el hecho de que para el momento de la detención el referido ciudadano no era Presidente, lo deduce de la mentada boleta de encarcelación, con lo cual avala “post mortem” la ruptura constitucional que se produjo en esos momentos y que, sin lugar a dudas, llevaron a privar al Presidente ilegítimamente de su libertad, por el apoyo militar del Gobierno de Facto que en ningún caso puede fulminar la voluntad del pueblo que lo eligió con su voto para un determinado período presidencial.

      Ahora bien, consta de autos la declaración del propio Presidente de la República, ciudadano H.R.C.F., la cual corre al folio 438, pieza 2, de los que conforman este expediente y que fue citada en la página 66 de la decisión disentida, cuyo tenor, expresa:

      ...Después de transcurrido un tiempo (...) luego ellos entran –como les decía- y me presionaron un poco más, me habla ya este General, este de la Guardia Nacional prácticamente me estaba enjuiciando, tiene que ir preso por este genocidio, por toda esa sangre, SI ES ASÍ HÁGANLO SOY EL PRESIDENTE PRISIONERO, NO SE OLVIDEN, TIENEN PRESO AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, NO SE LE OLVIDEN, YO NO VOY A FIRMAR ESA RENUNCIA (...).AGARRARON LA HOJA Y DIJO UNO: BUENO ESO NO IMPORTA, QUE NO FIRME NADA...

      . (Lo resaltado es del disidente)

      Esta prueba hace que el establecimiento del hecho de que el ciudadano H.R.C.F. era un expresidente para el momento de la detención, sea inexacto, lo cual determina que la mayoría sentenciadora incurre en el tercer caso de suposición falsa previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra, dice:

      ...que atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo...

      (Negrillas del disidente).

      Fundamentarse en que el Presidente renunció porque así lo declaró públicamente el General L.R., amenaza la razón jurídica de la sentencia, porque abre paso a que cualquiera que ostente un determinado cargo pueda anunciar la renuncia de otro funcionario público y ésta ser considerada como hecha y efectiva; aunado a ello el anuncio hecho por el precitado General, el cuál está en video probatorio (no analizado), se refiere a que la renuncia se le pidió y la aceptó, lo cual se traduce en el caso hipotético negado de que lo hubiera hecho, que la misma en todo caso pudiera haber sido provocada en un clima de tensión y hostilidad mental lo que la hace ineficaz e inexistente. Insisto en que la renuncia de un funcionario de su categoría debe ser hecha ante el órgano de su juramentación.

      VIII DEL GOBIERNO DE FACTO La disentida “convenientemente” entra a analizar la participación de los imputados en la conformación del Gobierno de Facto. Este pronunciamiento no ha lugar en esta etapa, siendo extemporáneo por anticipado y una opinión al fondo que desnaturaliza el ante juicio de mérito en el cual es impertinente el establecimiento de responsabilidades, o por el contrario, librar de las mismas a los imputados. Por tanto, considero que tal pronunciamiento va al fondo del asunto, lo que vicia el fallo de ultrapetita procesal. Ahora bien, en el caso hipotético negado de que tal pronunciamiento sea tempestivo, considero que es inconsistente, ya que libera de responsabilidad a los imputados fundamentándose en un error de percepción en que éstos incurrieron por la declarada renuncia del Presidente que hizo en alocución televisiva el General L.R.. Siendo que las presunciones probatorias hacen ver que los imputados por el delito de rebelión militar, tenían conocimiento de que el Presidente no había renunciado, y que lo tenían recluido negociando tal renuncia a la cual el Presidente, pese a las coacciones que se le ejercieron, se resistía a suscribir. Por tanto, atenta contra la formalidad desviar la responsabilidad por un hecho falso que era del conocimiento de los imputados. Además, no sólo participaron, como en el caso del General E.V.V., en un anuncio televisivo para dar a conocer el nombramiento del ciudadano P.C.E. como “Presidente Interino”, sino que uno de ellos, el Vicealmirante H.R.P., iba a ocupar el cargo ministerial más alto dentro de la Fuerza Armada Nacional en dicho Gobierno de Facto; vale decir, Ministro de Defensa. ¿Hace falta alguna prueba más para presumir la contribución de los imputados a la conformación de un Gobierno de Facto?. En ese sentido, la presunción es el término que debe dirigir todo pronunciamiento de ante juicio de mérito y sólo ordenada la apertura del procedimiento penal, es cuando tocará al jurisdicente conocer del fondo y establecer las responsabilidades, dentro del marco de la amplitud procesal probatoria resultado del contradictorio, absolviendo o condenando a los imputados, dentro del marco de nuestras raíces jurídicas apegadas a los principios Justinianos del Derecho Romano, que engendraron la normalidad jurídica, entre los cuales destaca dar a cada uno lo suyo (“Suum Cuique Tribuere”).

      Retomando la jurisprudencia ut supra transcrita de la Sala Constitucional sobre el hecho comunicacional notorio, la misma ni siquiera podría aplicarse al caso de la renuncia del Presidente. Me explico, si bien es conocido que la misma fue informada por los medios de comunicación social, ésta no provenía directamente del renunciante. Quien dijo que al Presidente H.R.C.F. se le pidió la renuncia “la cual aceptó”, fue el General L.R., por tanto, el hecho comunicacional notorio no establece que existió un acto personal del Presidente que demostrara su renuncia, que por el contrario ha negado rotundamente desde que se reestableció la soberanía del pueblo. Pensar de otro modo, como he indicado, pudiera dar pie a que cualquier Magistrado, por ejemplo, invocando circunstancias de hecho diga, verbigratia, que el Magistrado Presidente, por presiones morales, políticas o de hostilidad pública renunció a su cargo y así se tramite, sin entrar a considerar su manifestación personal o cualquier otra circunstancia ajena a tal acto, como sería hacerlo ante la Asamblea Nacional. No puede darse validez jurídica a una renuncia que carece del elemento principal, como es la certeza de que quien renuncia lo hace con pleno gozo de su voluntad y de manera personal.

      IX DEL VICIO DE INCONGRUENCIA El fallo disentido resuelve en un primer punto la inexistencia del delito de rebelión militar. Tal pronunciamiento, como lo expresé ut supra, carece de todo acierto jurídico y lógico. Sin embargo, en la hipótesis negada que tal conclusión jurídicamente fuese cierta, como pretende hacerlo ver la disentida, ello constituye un pronunciamiento jurídico previo de tal magnitud que a todas luces el Derecho imposibilita emitir, dentro de esa misma decisión, cualquier otro y mucho menos en relación al mérito del asunto, por tratarse de una etapa preparatoria, de un antejuicio, en el cual no se establecen responsabilidades, sino presunciones e indicios que deben desarrollarse en el potencial juicio que bien pudiera ordenarse en dicha etapa, dentro del marco probatorio permitido.

      Esto significa que, imputados los militares por el ciudadano Fiscal General de la República por la comisión del delito de rebelión militar, con fundamento en las circunstancias y los hechos alegados, de las cuales existen presunciones evidentes, desprendida del cúmulo de pruebas suficientes, además perfectamente establecibles por el conocimiento comunicacional notorio que tenemos los jurisdicentes, en relación a todo lo ocurrido antes, durante y después del 11 de abril, ciñen el thema decidendum, por lo que resulta destructivo de la solicitud un pronunciamiento que declare inexistente el delito imputado. Carece de sentido jurídico y de poca técnica en la elaboración de la sentencia, entrar luego a analizar y sentar criterios absolutorios como lo hace la sentencia aprobada sobre hechos externos al tema de decisión incurriendo la disentida, por vía de consecuencia, en el vicio de incongruencia positiva al extender su análisis sobre hechos que escapan a su jurisdicción y que quedaron fuera del thema decidendum. En ese sentido el Magistrado ponente de la disentida, reiterando el criterio de la Sala de Casación Civil, en fecha 30 de mayo de 2002, expediente 01-728, sentencia 266 del juicio de Agropecuaria El Sipudo, C.A. contra F.G.G., señaló:

      ...Al amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia el formalizante la violación por parte de la recurrida de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 eiusdem, al haber incurrido en el vicio de incongruencia positiva “...por extrapetita, subsumido, por la jurisprudencia de esa Sala Civil, en el concepto de ultrapetita...”

      El recurrente fundamenta su denuncia en los siguientes términos:

      (...OMISSIS...)

      En efecto, ciudadanos Magistrados, un examen contrastado de la dispositiva de la recurrida con respecto al petitum del libelo de demanda por el cual se inició el juicio en el cual esa sentencia de alzada fue dictada, pone de protuberante manifiesto que el correspondiente Juzgador de última instancia incurrió en uno de los más grotescos casos del repudiable vicio de incongruencia positiva en la especie de extrapetita, condenado, dicho vicio, por la reiterada jurisprudencia de ese alto tribunal.

      (...OMISSIS...).

      En consecuencia, es radicalmente notorio que al pronunciarse la recurrida, en su dispositiva, sobre una nulidad contractual no solicitada en el petitum del libelo de la demanda respectiva, esa decisión judicial grotescamente incurrió en el vicio de incongruencia positiva objeto de la presente delación, lo cual respetuosamente solicitamos sea declarado por ese Tribunal Supremo con todas las pertinentes determinaciones de ley...

      .

      Para decidir, se observa:

      En primer lugar, la Sala debe determinar en qué consistió la pretensión procesal del actor, y para ello debe analizar el libelo de demanda, el cual señala lo siguiente:

      (...OMISSIS...)

      No obstante que la nulidad de esa venta no formaba parte de la pretensión procesal del presente juicio, la recurrida, determinó en el punto segundo de su parte dispositiva lo siguiente:

      (...OMISSIS...)

      La sentencia impugnada declaró la nulidad de un contrato de compraventa, a pesar de que tal nulidad no fue solicitada en el libelo de demanda, pues el mismo actor alega que se ventila en otro proceso y con partes distintas a las planteadas en el presente juicio. Este pronunciamiento de la recurrida contraría lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pues no es dictado con arreglo a la pretensión deducida ni al thema decidendum de la controversia, y además, afectó intereses de personas involucradas en la operación de compraventa anulada, que no comparecieron en el presente proceso por no ser parte en él. Al existir claramente el vicio de incongruencia, la presente denuncia por quebrantamiento de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, debe declararse procedente. Así se decide....” (Lo resaltado es del disidente).

      Este vicio de incongruencia positiva del cual está inficionado la sentencia que cuestiono, es más contundente y evidente en el Capítulo Séptimo de la disentida, titulado “EL GOBIERNO PROVISORIO”. La propia disentida en el folio 81 indica que esto es un punto no alegado por el ciudadano Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela en su solicitud, y muchos menos fue una defensa de los imputados; sin embargo, afirma:

      ...A pesar de que el Fiscal General no achacó expresamente a los imputados lo relativo a la constitución de un gobierno provisorio, por lo cual su consideración es ajena a esta decisión, el mundo todo sabe que el 12 de abril de 2002, después de que el General en Jefe anunciara la renuncia del Presidente, un grupo de militares entre los cuales se encontraba el coimputado General E.V. (sic) Velasco anunció el nombramiento del Dr. Ramón (sic) Carmona Estanga como Presidente interino o provisional de una Junta de Gobierno.

      (...OMISSIS...)

      Ahora, como ya se dijo, una vez que se anunció por el General en Jefe la renuncia del Presidente y del Alto Mando Militar, todo el País tenía el derecho y la obligación de creer, tal y como sucedió con la OEA, que en Venezuela existía crisis en el poder ejecutivo por carencia de titular de la Presidencia.

      Fue en esas condiciones cuando los militares anunciaron el nombramiento del Presidente provisorio.

      Evidentemente que carecían de competencia para esa actuación, -aun cuando por mandato legal se les deba reconocer la buena fe en su actuación-, y no puede la Sala aplaudir ni silenciar esa conducta por mucho que se acepte que estuvo preñada de buenas intenciones.

      Ahora, si no existía Presidente en ejercicio y antes se habían producido los graves acontecimientos que los militares tuvieron como móvil de sus pronunciamientos; que la OEA condenó tal y como lo hiciera este Alto Tribunal, no puede decirse que con ello se pretendía impedir u obstaculizar el ejercicio de un poder ejecutivo sin titular, ni alterar el orden y la paz interior de la Nación que ya se había roto por elementos exógenos a los imputados.

      De manera que, a pesar de que la Sala considere inaceptable el que alguien se arrogue la facultad de designar a un Presidente, tampoco puede concluir en que ese nombramiento encaje dentro de la descripción hecha en el artículo 476, ordinal 1, del...

      (Negritas del texto)

      El propio fallo reconoce el vicio en el que está incurriendo; es decir, se auto califica nulo, a la letra de los artículos 243, ordinal 5º y 244 de la Ley Adjetiva Civil. Quien disiente “no encuentra” los motivos que llevaron a la mayoría a hacer este pronunciamiento con el cual incurre en el vicio de ultrapetita. Sobre este vicio, la Sala de Casación Civil, en fecha 30 de abril de 2002, expediente 01-174, con ponencia del Magistrado que suscribe el presente voto salvado, dictó sentencia en la qué explicó en que consiste el vicio aquí delatado. A tal efecto, estableció:

      ...Así mismo la doctrina reiterada y pacífica de este Alto Tribunal sobre el asunto de la ultrapetita, ha sostenido el criterio expresado en sentencia Nº.135, de fecha 27 de abril de 2000, expediente Nº.99-287, en el juicio de L.V.R. contra N.J.L.R., cuando bajo la ponencia del Magistrado que aquí suscribe, se ratificó:

      ‘La ultrapetita, vicio denunciado por el recurrente, aún cuando no ha sido definido expresamente en el ordenamiento procesal patrio, la doctrina y jurisprudencia han subsanado la deficiencia anotada, establecido por la Sala de Casación Civil, en innumerables fallos, el criterio que de seguidas se transcribe:

      El vicio de ultrapetita se configura en los casos en que se acuerda más de lo pedido por el demandante, es decir, cuando se condena al demandado a pagar o hacer una cosa mayor que la reclamada por el actor, o cuando la condenación versa sobre un objeto diferente del señalado en el libelo, extraño al problema judicial debatido entre las partes (extrapetita). De manera que basta comparar el petitum de la demanda con el dispositivo del fallo o con el pronunciamiento que contiene la condena, para determinar si la sentencia adolece del señalado vicio de forma. De acuerdo con la autorizada doctrina de H.C., no toda modificación del objeto de la controversia vicia del fallo, por cuanto 'el tribunal puede acordar menos de lo reclamado (minus petitio), pero no puede pronunciarse sobre cosa no demandada (no petita), ni cosa extraña (extrapetita), ni más de lo pedido (ultrapetita), pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intrapetita)'. Sobre el particular, la Sala tiene establecido el siguiente criterio, que hoy se reitera:

      En sentencia del 16 de diciembre de 1964, la Sala estableció: '...Nuestro ordenamiento procesal no define el concepto jurídico de la ultrapetita, pero en su defecto la doctrina y la jurisprudencia han elaborado la noción del expresado vivió formal de la sentencia, consistentes según ellas en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis concediendo generalmente a alguna parte una ventaja no solicitada, o en otros términos, dando más o más allá de lo pedido que es la significación etimológica del vocablo. El deber impuesto a los jueces de evitar la incursión en ultrapetita es consecuencia del principio de congruencia que ha de estar presente en toda sentencia para asegurar la debida correspondencia entre el fallo y el objeto de la litis...". 'Nuestro comentarista Borjas al analizar tal punto expresa que 'los jueces no pueden pronunciarse sobre cosa no demandada, ni adjudicar más de lo pedido; les está prohibido todo cuanto constituya extra o ultrapetita...'

      .

      Pues bien, en consonancia con el criterio jurisprudencial citado, quien disiente tiene la obligación de resaltar este vicio que, por su importancia, al sorprender al Fiscal General de la República con un pronunciamiento no solicitado por él ni por los imputados, que deja exculpados a los militares de su participación en el Gobierno de Facto, sin que ello haya sido objeto del thema decidendum, hace nula la disentida, por expresa prevensión del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

      Por otra parte la anatema decisión, da por un hecho generalizado la obligación y el derecho de que todo el mundo tenía de creer que no había presidente, lo cual constituye un supuesto falso derivado de la información mediática y que los mismos acontecimientos impedían creer tales afirmaciones ante la incomunicación del Presidente, único dueño de esa tan ansiada y pregonada pero inexistente renuncia, informaciones desconocidas por la mayoría del pueblo, pero no por los implicados en los actos inconstitucionales de rebelión militar. Es indudable que en este aspecto el ponente juzgó unidireccionalmente al establecer el referido supuesto falso, que todos creían que el Presidente había renunciado, pero olvida que también se estima que igualmente no había renunciado, según se evidenció en los hechos notorios televisivos. De tal manera, que el fallo desequilibra la equidad procesal y sustantiva, lo que involucra, como dije ut supra, privilegia el privilegio de los imputados al alejarse de la nítida verdad.

      X

      DE LA REBELIÓN MILITAR SIN ARMAS

      De manera conclusiva, la disentida hace relevante que para que exista el delito de rebelión militar este debe ser perpetrado con el empleo de armas o que los imputados hayan promovido o ayudado un movimiento armado. Así, la mayoría de mis colegas apoyan una refinada motivación, dirigida a demostrar que los imputados no utilizaron las armas y que, más aún, el único de los imputados que tenía a su mando tropas ordenó al cuerpo militar bajo su mando permanecer en sus unidades, lo cual no puede ser calificativo de una conducta que tenga que ver con el delito de rebelión armada.

      Al efecto, la disentida expresó:

      ...Por otra parte, para que tales hechos pudieran encuadrar en la descripción dicha es preciso el elemento finalistico; es decir, que las alocuciones tuvieren como fin promover o ayudar un movimiento armado para alterar la paz interior de la República o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno.

      En este sentido se observa que el único de los imputados que tenía mando efectivo de tropas ordenó a todos sus comandantes de batallones, brigadas y divisiones que permanecieran en sus unidades y que eso no era un golpe de estado ni una insubordinación, sino que lo que hizo fue desconocer la orden dictada por el Presidente de la República de aplicar el Plan Avila (sic), por cuanto, según él resultaba contrario a la protección de los derechos humanos de la ciudadanía y ello significaría una masacre.

      Luego, si el único que tenía mando de tropa ordenó a esa tropa que permaneciera en sus unidades y les aclaró que no era un golpe de estado ni insubordinación, para los otros, por carecer de mando de efectivos militares resultaba imposible la comisión del delito que se le imputó sin que pueda la Sala, referirse a ningún tipo de calificativo de su conducta que tenga que ver con un supuesto diferente al señalado por el Fiscal...

      .

      Observa quien disiente, además que la defensa de los imputados referida a la falta de tipificación del delito de rebelión militar, debido a que en los hechos ocurridos no se comprueba el uso de armas en la alteración del hilo constitucional, adicionalmente alegaron el mal llamado “vacío de poder”, por la renuncia del Presidente lo cual provocó –al decir de los mismos- la necesidad del establecimiento de un Gobierno de Facto.

      Antes de entrar a considerar el punto relacionado con la tipificación del delito de rebelión militar y la necesidad o no del uso efectivo de las armas, o que baste para ello la garantía de que quienes se rebelan las tienen y amenazan con su uso, estimo pertinente indicar que la disentida, al no resolver expresamente la defensa de los imputados sobre el “vacío de poder”, el cual comentaré más adelante, incurrió igualmente en el vicio de incongruencia negativa, que a tenor de la doctrina de la precitada Sala, se genera por la omisión del jurisdicente sobre alguno de los términos del problema judicial ( Sala de Casación Civil, Sentencia 118, Exp. N°99-516, 13 de abril de 2000) y, por el contrario, aceptar que quienes intervinieron en los hechos notorios de aquellos días, hoy imputados, actuaron conforme a la renuncia del Presidente y el necesario restablecimiento de la paz social y del orden constitucional, hacen patente la comunión que se mantiene con esta desleal tesis, infiere una aceptación que categóricamente rechazo y debo descartar, por no existir dicha figura en nuestro ordenamiento jurídico.

      De manera previa, estimo que esto es un alegato que escapa del alcance de pronunciamiento en un ante juicio de mérito, toda vez que el mismo va dirigido a constituirse en un justificativo eximente de responsabilidad, el cual amerita el estudio de fondo a que tendría lugar si se aprueba un juicio contra los imputados. Esta defensa alegada, a criterio de quien disiente, es una confesión de los hechos que tuvieron como efecto último la salida inconstitucional del Presidente y la implementación de un Gobierno de Facto. No se puede alegar una eximente de responsabilidad si no se reconoce el acto aparentemente delictivo. Por tanto, la disentida debió considerar los términos de la confesión para concluir que existen pruebas “suficientes” para abrir un juicio a los imputados.

      A pesar de lo anterior y vista la importancia social y jurídica que reviste el mal llamado “vacío de poder” en un Estado de Derecho, estimo impostergable detener el análisis en este punto y hacer las siguientes reflexiones:

      No puede alegarse un “vacío de poder” y justificarse en él, si este es provocado inconstitucionalmente por quienes lo alegan. Como antes lo expresé, el PRESIDENTE NUNCA RENUNCIÓ, ni voluntariamente ni bajo coacción, cuestión evidenciada de los autos que conforman este expediente, así como del conocimiento que se tiene por el hecho notorio comunicacional. Tal aseveración comporta una “petición de principios” que la casación ha condenado sostenidamente.

      Se produjo una captura inconstitucional e ilegal del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, luego se le coaccionó para provocar su renuncia. Durante estos acontecimientos, los imputados siguieron provocando la ruptura del hilo constitucional con el apoyo y participación del Gobierno de Facto de Carmona Estanga.

      Entonces nunca existió un “vacío de poder” que justificara la conducta de los imputados, máxime cuando éstos, incluso antes de la captura e incomunicación del Presidente, ya hacían manifestaciones públicas dirigidas a la salida inconstitucional del ciudadano Presidente de la República.

      En la doctrina del Derecho Político o Constitucional, la llamada categoría de “vacío de poder” es inexistente. Se habla en la doctrina de “golpe de estado”, que constituye una categoría jurídica-política que se materializa fundamentalmente con la rebelión militar, cuyos protagonistas desconocen los derechos y garantías constitucionales, tal como sucedió en los sucesos que nos convocan históricamente, cuando vimos la derogación de todos los Poderes Públicos y la persecución de quienes ejercían los cargos públicos, vejando, en varios casos, la dignidad de ellos y violando fragantemente sus derechos fundamentales y más aún, desarticulando el ordenamiento jurídico del País para derrocar al Gobierno constituido legítimamente por el voto popular, directo, universal y secreto de los ciudadanos.

      Esa categoría de “golpe de estado” hace las veces de causa eficiente o impulsora de todas las consecuencias políticas, incluyendo la toma del poder para establecer un Gobierno de Facto. Además, las situaciones políticas y jurídicas derivadas de esa misma que las desencadena, no se sustantivizan o independizan de la causa eficiente; por el contrario, se establece un nexo causal entre ésta y las derivadas circunstancias que conllevan a la pretensión de obtener el poder. Esto significa que, el “golpe de estado” no se resguarda en un estrato de aislamiento individualizado, con absoluta independencia de su consecuencia política, pues se conforma una relación de causalidad jurídica, que viene determinada por el elemento imputación de la que nos habla Kelsen en la Teoría P. delD..

      Al establecerse una relación de causalidad entre causa eficiente y su efecto, mediante el precitado nexo de imputación jurídica, puede hablarse de responsabilidad contractual o extracontractual de naturaleza civil, administrativa, penal y, dentro de esta última, la militar. Esto es, existe un agente material y un efecto, el daño, elementos exigidos para establecer la responsabilidad de la relación de causalidad entre la conducta del agente material y el daño infligido de donde deriva, que tanto la causa eficiente, encarnada en el agente material, como el daño ocasionado, no son autónomos, sino que guardan una interdependencia por vía de la imputación jurídica expresada en la mencionada relación de causalidad para establecer, como ya expresé, la respectiva responsabilidad.

      Alegar la individualización de la causa y del efecto, sin ninguna relación de interdependencia, sin establecer la relación de causalidad, poniendo tales elementos uno frente al otro, equidistantes, es trastocar todas las tesis de la relación de causalidad y acometer un subterfugio ajurídico para obviar la responsabilidad que el agente material del daño tiene por su conducta lesiva.

      Por esto, frente a la defensa de los imputados de la existencia de un “vacío de poder”, haciéndole aparecer como una categoría independiente, autónoma e individualizada de su conducta, cabe preguntarse: ¿Por qué hubo ese supuesto “vacío de poder”?, a lo que debe responderse: porque hubo un “golpe de estado”. Esto significa que el efecto que se traduce en el supuesto “vacío de poder”, tiene por causa eficiente el “golpe de estado”, a través de la conducta delictiva representada en la rebelión militar de los imputados.

      Sobre el particular, adhiero a la posición expuesta por el Magistrado L.M.H., quien en su ponencia rechazada, fue categórico, al decir:

      ...De manera que, según afirman varios de los investigados, el 11 de abril un grupo de integrantes del Alto Mando de la Fuerza Armada Nacional (entre los que el Fiscal General de la República incluye a los oficiales objeto de su solicitud de antejuicio), ante la supuesta conducta inconstitucional del Presidente de la República con relación a una marcha pacífica, exigieron la renuncia del Presidente de la República y expresamente desconocieron su autoridad, y luego de ello, el referido mandatario se traladó al Fuerte Tiuna, sitio en el cual, “fue puesto bajo custodia”, a los fines de determinar su responsabilidad en los sucesos que en horas de la tarde tuvieron lugar en los alrededores del Palacio Presidencial de Miraflores.

      Considera la Sala con ello evidenciado, de una forma por demás palmaria, que existen razones más que suficientes, hasta de sentido común, para inferir que el traslado y permanencia del primer mandatario de la República del Palacio Presidencial de Miraflores a las instalaciones del Fuerte Tiuna en horas de la madrugada del 12 de abril de 2002 no se debió a su única y exclusiva voluntad {hay que recordar que entre otras, existen declaraciones donde se evidencia la amenaza de bombardear Palacios si el Presidente no salía de ahí y renunciaba}, y que si se produjo algún ‘vacío de poder’, cabe entender que el mismo se relaciona con el desconocimiento de la autoridad Presidencial, desconocimiento hecho público por varios integrantes del Alto Mando militar en horas de la tarde del mismo 11 de abril de 2002 (este hecho notorio comunicacional que además, los investigados reconocen expresamente).

      (...OMISSIS...)

      Ahora bien, en el presente caso, mal puede sostenerse que las conductas de los investigados se amparan en el principio de confianza legítima, sobre la base de que fueron las declaraciones emitidas por el General en Jefe (Ej.) L.R.R. las que motivaron sus actuaciones, toda vez que esas declaraciones fueron transmitidas por los medios de comunicación en la madrugada del día 12 de abril, y los primeros ‘pronunciamientos’ de los investigados, tuvieron lugar el día anterior, 11 de abril, en horas de la tarde, según ellos mismos aceptan (además que los referidos acontecimientos son hechos notorios comunicacionales). De allí que resulta impensable pensar (sic) en una causa sobrevenida a un hecho ya consumado. Por tanto, basta un simple examen cronológico de los acontecimientos, para desestimar el alegato en cuestión...

      (Entre corchete de quien disiente).

      Mantengo mi sintonía con la inexistencia del “subterfugio del vacío de poder”, rechazado en los términos ut supra transcrito y que, la disentida, consiente con su omisión de pronunciamiento expreso, se fundamenta en circunstancias que tácitamente le permiten sostener que lo que existió fue un vacío de poder y no una ruptura del hilo constitucional.

      Asimismo, en relación al principio de confianza legítima alegada, ésta, además de lo transcrito para rechazarla en el caso, sería inapropiado jurídicamente reconocérsela a las altas autoridades de la Institución castrense; bien puede confundir a la colectividad o al común del ciudadano, quien no tiene acceso a determinadas informaciones, pero aceptar que Generales, Almirantes y otros que se encontraban además en contacto físico con el Presidente de la República para aquel momento, actúan bajo el principio de confianza legítima que le dieron a la alocución del General en Jefe L.R., sería ampararlos en una inimpunidad legal no prevista constitucionalmente.

      Dicho lo anterior, dilucidemos lo referente a que es necesario que la rebelión militar se produzca con el uso de armas para que pueda ser tipificado como tal. Jurídicamente tal suposición es absurda, por lo cual no lo comparto. Tanto la doctrina patria como la extranjera descartan de manera tajante y reiterada que cuando se dice que la rebelión militar tiene que ser armada, esto signifique exclusivamente el uso o el levantamiento literal de las armas, con la finalidad de destruir la paz social e inquietar el orden interno del Estado.

      La tipicidad, según enseña H.G.A., en su obra “Lecciones de Derecho Penal, Parte General”, 5º edición, Caracas 1987, pág. 111, es “...un elemento delictivo que implica una relación de perfecta adecuación, de total conformidad entre un hecho de la vida real y algún tipo legal o tipo penal...”.

      En consecuencia, asumo el concepto descriptivo de lo que es tipicidad del delito y estimo, que tiene relevancia la descripción típica que hace referencia a la regulación de la situación delictiva hipotéticamente prevista en la norma, a la cual deberá adecuarse la conducta del individuo para ser imputado.

      En el sub iudice, el delito de rebelión militar está previsto en el ordinal 1º del artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, que a su tenor, expresa:

      ...La rebelión militar consiste:

      1º En promover, ayudar o sostener cualquier movimiento armado para alterar la paz interior de la República o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes...

      .

      La tipicidad del delito de rebelión militar, consiste en promover, ayudar y sostener un movimiento armado. Por tanto, debe quien disiente, profundizar el alcance de “movimiento armado”, para determinar si éste debe considerarse como una exigencia de que el acto delictivo se lleve a cabo a través de movimientos con la utilización efectiva de armas, de manera tal que ellas sean las que causen la amenaza y logren o puedan logra el objeto del acto de rebelión, o si, por el contrario, este movimiento pueda darse sin la utilización de las mismas, pero con la característica subjetiva de que quien realiza el acto tenga a su disposición las armas presta a su utilización.

      Los penalistas H.G.A. y A.G.F., en su obra “Manual de Derecho Penal, Parte Especial”, 9º edición Valencia-Caracas 2001, Pág. 1.152, citada en la ponencia rechazada del Magistrado Luis Hernández Martínez sobre el tema particular, exponen:

      ...Como indica P.O., para que pueda hablarse de alzamiento en armas debe existir un movimiento colectivo, realizado por personas armadas y capaces por su número y por la calidad y cantidad de armas de que puedan disponer, de oponerse a las fuerzas legales de gobierno.

      Según esto, no se requiere, para que tal haya, que los rebeldes dispongan efectivamente de fuerzas numerosas y bien armadas, idóneas para enfrentar a las del Gobierno. Basta que puedan disponer de ellas, aunque llegado el caso no los acompañen en la aventura...

      Otro autor, Maggiore, en su obra “Derecho Penal, De Los Delitos en Particular. Parte Especial” Vol. III, editorial Temis, Bogotá 1972, pág. 91, es de la opinión:

      ...Como el delito se consuma al ‘promover la insurrección’, esto es simplemente con prepararla, sin que se realice, la ley considera la insurrección como armada, aun cuando las armas (no llevadas por ninguno) estén depositadas en algún sitio...

      . (Lo resaltado es del disidente. )

      Y Ranieri, en su obra “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, editorial Temis, Bogotá 1975, pág. 155, asegura:

      ...La insurrección es armada cuando las personas que participan en ellas disponen de armas en cantidad adecuada, aunque se encuentren en un lugar de depósito...

      . (Lo resaltado es del disidente.)

      Congruente con las dos anteriores opiniones doctrinarias de autores colombianos, la doctrina española, a través de R.D. y Serrano Gómez, “Derecho Penal Español. Parte Especial”, 16º edición, Madrid 1993, pág. 840, ha manifestado, que:

      ...Otra característica del alzamiento sería la violencia, mas no entendida con causación de daños en las personas o en las cosas... ...sino como empleo de la fuerza física o de la amenaza con usar la fuerza caso de no acceder a las pretensiones de los alzados...

      .

      A mi juicio, complementa el tema, la figura de la rebelión militar que comenta L.C., en su obra “Tratado de Derecho Penal”, tomo III, editorial Temis, Bogotá 1968, págs. 131 y 132, quien basándose en la legislación italiana, expresa:

      ...el Código italiano aclara que > para distribuirlas en el momento oportuno.

      (...OMISSIS...)

      El lugar de depósito puede ser un cuartel o un establecimiento similar, un bosque, un paraje solitario, una casa de habitación, un hotel.

      (...OMISSIS...)

      Estas razones complementan las expuestas antes para indicar que el presidente de la República puede ser reo del delito de rebelión militar al disolver el Congreso, aunque no emplee actualmente las armas que, como es natural, están a su disposición en los cuarteles...

      .

      De las precedentes citas puede concluirse que el tipo penal de rebelión militar referido al movimiento armado, no debe concretarse al porte y uso de armas.

      Entonces, la expresión “movimiento armado” debe significar, además del uso efectivo de armas, la realidad fáctica de que este movimiento sea desarmado (desde un punto de vista activo), más quienes protagonicen el acto rebelde tengan a su disposición las armas, ya sea a través del control de quienes la tienen, como en el caso sería el mando que se tiene sobre los subordinados de los imputados castrenses a cargos de tanques, aviones y demás armamento militar, o porque éstos directamente las tienen depositadas en un sitio, prestas a su utilización.

      Es decir, no sólo se requiere que el movimiento a que se refiere el artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, opere en acciones militares con armamento; sino que existe la posibilidad de que éste opere con la facultad agendi, manifestada con la tenencia de las armas y los elementos suficientes para aupar o planificar la rebelión militar, con el fin último de la interferencia en la tranquilidad Estadal.

      Es oportuno citar lo contenido en la ponencia rechazada del Magistrado L.M.H., quien de manera extensa, señaló:

      ...Adicionalmente, no sólo la doctrina, sino el elemento lógico de la hermeneútica jurídica, lleva a esta Sala a la convicción de que no se requiere el uso de armas y el empleo de la violencia física para que pueda consumarse el delito de rebelión militar. Como señala el citado autor L.C.P., basta pensar en que el hipotético supuesto (no tan hipotético en la historia reciente de países cercanos) de que un Jefe de Estado pretenda disolver –y efectivamente lo haga por exclusivo medio de la amedrentación- los demás órganos del Poder Público (v.g. Parlamento, Poder Judicial), sobre la base de ejercer la condición de Jefe Máximo de la Fuerza Armada, para entenderse que se está en presencia de un evidente caso de rebelión militar (en este caso contra los demás órganos del Poder Público).

      De allí que en la actualidad, mal puede sostenerse un criterio tan rígido para entender que solamente cuando se esté en presencia de un movimiento tumultuoso con armas en mano, se trata de una acción subsumible en el tipo de rebelión militar...

      .

      En lenguaje jurídico más profano, es como sostener que no hay robo a mano armada, si el delincuente sólo le enseña a la víctima una pistola que carga ceñida a su cintura con la cual lo amedrenta.

      Lo anterior constituyen razones de peso jurídico y doctrinario para concluir, como en efecto lo hago y debió hacerlo la disentida, que para que se de un “golpe de estado” a través de una rebelión militar, ésta no necesariamente tiene que haber ocurrido con un movimiento en armas. No se puede olvidar el pasado para entender justamente la vigencia de los hechos sociales y jurídicos que nos arropan con su dinámica. Los antecedentes son la mejor carta de presentación para la justicia y el derecho; por ello, resulta impropio desconocer el golpe de estado del año de 1948. En aquel entonces, altos oficiales que controlaban el Alto Mando militar, a través de sus órdenes y directrices a sus subordinados, no necesitaron acudir a las armas para tener éxito en su rebelión militar. El Teniente Coronel M.P.J., Llovera Páez y demás miembros del Estado Mayor, en un acto de rebeldía, exigieron al entonces Presidente R.G. la deposición de su cargo a la vez que amedrentaron a los sectores políticos. El éxito se debió al control total que sobre los factores de fuerza militar se tenía, así como de la disposición de las armas las cuales no fueron utilizadas.

      Resulta, entonces, similar la ruptura constitucional ocurrida como consecuencia de los hechos del 11 de abril de 2002, donde altos miembros de la Institución castrense se rebelaron contra el Presidente, al punto de ponerlo preso.

      De autos sobran las pruebas, como ya he señalado, que demuestran suficientemente los hechos de ruptura del hilo constitucional y el establecimiento de un Gobierno de Facto, producto de la presunta participación activa de los imputados y otros sectores de la sociedad, que por la naturaleza del fallo del cual disiento, son capaces de presumir la participación, entre otros, de los imputados en la promoción y ayuda del movimiento que desestabilizó al Gobierno, a tal punto que se instauró por pocas horas, un Gobierno de Facto que, a la vez, decretó la destrucción de todos los Poderes Públicos y desconoció la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, elementos éstos (los hechos establecidos y la presunción de imputabilidad de los militares cuya solicitud de juicio formuló el ciudadano Fiscal General de la República) que constituyen méritos suficientes para haber autorizado el enjuiciamiento de los militares imputados por el ciudadano Fiscal General de la República de Venezuela, como incurso en el delito de rebelión militar y así se debió declarar.

      CONCLUSIÓN Los análisis precedentes nos conducen a establecer las siguientes conclusiones válidas:

Primero

Nulidad radical y absoluta e inconstitucionalidad por inexistencia del fallo, al haber sido dictado por una Sala Plena Accidental no conformada debidamente, al ser excluidos de su integración a los Magistrados Principales O.M.D. y J.R.P., por una decisión pronunciada por el Magistrado Dirimente (A.G.G.), quien había perdido su potestad Jurisdiccional para hacerlo, y como consecuencia, no era su Juez natural. De este modo se les impidió el ejercicio de los derechos constitucionales previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos entre otros, al derecho a la defensa, al debido proceso y a ser juzgado por sus jueces naturales, y el 25 eiusdem, lo cual hace que la decisión sea nulo de nulidad radical y absoluta.

Segundo

Nulidad por silencio de prueba, al haberse violentado el principio de la valoración probatoria omitiéndose el análisis y valoración de las pruebas conforme lo prevé el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, lo cual, a juicio de la doctrina reiterada de este M.T., es una conducta censurada a los jueces de instancia y causa de nulidad del fallo por inmotivación, que amerita un nuevo pronunciamiento para corregir el vicio.

Tercero

Nulidad radical y absoluta, por estar inficionada de incongruencia positiva, al pronunciarse y resolver alegatos no esgrimidos ni planteados como thema decidendum, específicamente en lo referente al punto que señala la sentencia cuestionada como “Gobierno Provisorio”.

Cuarto

Nulidad radical y absoluta, por estar inficionada de incongruencia negativa, al no pronunciarse sobre todo lo alegado, verbi gratia, en relación al “vacío de poder”, lo cual violenta el principio de exhaustividad del fallo.

Quinto

Nulidad radical y absoluta, por estar sustentada sobre un falso supuesto, al dar como un hecho cierto la condición de expresidente del Primer Mandatario desconociendo el derecho constitucional de la soberanía del pueblo que lo eligió.

Sexto

Nulidad radical y absoluta por estar inficionada de Ultrapetita procesal, al emitir un pronunciamiento de fondo sobre supuestos legales que no son atinentes a un antejuicio de mérito, como lo es el establecimiento del grado de participación de los imputados en la conformación del Gobierno de Facto.

En este voto salvado he dejado expuesto las razones de hecho y de derecho para disentir del indebido fallo, especialmente por alejarse de la verdad, en este sentido quiero finalizar diciendo: Los jueces, somos servidores públicos, instituido para atrapar la verdad y no debemos permitir que la realidad huya, pues si se manipula, el género humano pagará un precio muy alto: su derrumbe.

Dejo de esta manera, dejo estructurado mi voto salvado respecto a dicha decisión. Fecha ut supra.

El Presidente,

I.R.U.

El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

F.A. GUTIÉRREZ A.A.F.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO J.M. DELGADO OCANDO

L.I. ZERPA A.J.G.G.

R.P. PERDOMO A.R. JIMÉNEZ

C.A.O. VÉLEZ A.M.U.

P.R.R. HAAZ HADEL J. MOSTAFA PAOLINI

Y.J. GUERRERO R.H. UZCÁTEGUI

L.M. HERNÁNDEZ B.R.M.D.L.

A.R. VALBUENA CORDERO M.M.M.

M.J.R.

La Secretaria,

O.M.D.S.P.

Exp. AA10-L-2002-000029

* “Opúsculos de Derecho Criminal”, Vol. VI, Temis, Pág 88.

* Al pie de la letra.

* A primera vista.