Decisión de Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 9 de Enero de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE L A CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, nueve (09) de enero de dos mil quince (2015)

204° y 155°

ASUNTO: AP21-L-2014-001305

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: V.A.A.P., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 7.918.392. .

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.S., abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el N° 63.410.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA LOBATERA C.A. , inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de Noviembre de 1974, bajo el N° 34, Tomo 168-A-Pro.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.M., abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 97.171.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS LABORALES.

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano V.A.A.P. contra CONTRUCTORA LOBATERA C.A., siendo admitida por el Juzgado Vigesimo Segundo (22°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por auto de fecha 19 de Mayo de 2014, el cual ordenó el emplazamiento de la parte demandada.

Posteriormente, fue distribuida la presente causa a los fines de la celebración de la audiencia preliminar correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, la cual fue iniciada en fecha 10 de junio de 2014 siendo su ultima prolongación el día 22 de septiembre de 2014, fecha en la cual se dió por concluida dicha audiencia, no obstante que el juez trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes, sin lograrse la mediación, ordenándose la remisión de la presente causa a los Juzgados de Juicios, correspondiéndole previa distribución a este Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

Por auto de fecha 21 de octubre de 2014, quien aquí suscribe dió por recibido el presente asunto a los fines de su tramitación, asimismo mediante auto de fecha 24 de octubre de 2014 fueron admitidas las pruebas promovidas por las partes; en fecha 27 de octubre de 2014, este juzgado fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 08 de diciembre de 2014, a las 09:00 a.m.; fecha en que se llevo a cabo dicho acto dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, y se evacuaron las pruebas promovidas por la parte actora y admitida en su oportunidad, y que de conformidad con el articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, parágrafo segundo, se procedió a diferir el dispositivo del fallo, dado la complejidad del asunto para el día Lunes, quince (15) de diciembre de 2014, a las 08:45 a.m.; oportunidad en que fue proferido el dispositivo del fallo, mediante el cual se declaro: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano V.A.A.P., contra la empresa CONSTRUCTORA LOBATERA C.A., y SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

II

HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

Alegatos de la parte Actora:

La representación judicial de la parte actora alega en su escrito libelar, que su representado comenzó a prestar sus servicios laborales y personales para la empresa Constructora Mercantil C.A., en fecha 02 de febrero de 2008, desempeñándose como Ayudante General de Mecánico; que su último salario promedio mensual devengado fue de Bs. 4.923,36 y que era pagado semanalmente; cumpliendo una jornada laboral de lunes a viernes, desde las 08:00 p.m hasta las 04:00 a.m., con una hora de descanso; hasta el 21 de julio de 2013, fecha en la cual fue despedido Injustificadamente, teniendo un tiempo de servicios de 05 años, 05 meses y 19 días;

Que siendo lo mas grave que para la fecha del despido su representado lo amparaba la inamovilidad laboral, que como quiera que la empresa omitió el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, recae en su contra la presunción de que dicho despido fue injustificado y que le da derecho a reclamar todas las indemnizaciones que demanda; que ha llevado a cabo en diversas oportunidades gestiones por ante la empresa, para que le paguen sus prestaciones sociales y otros conceptos adeudados, derivados de la relación laboral, no obteniendo ninguna respuesta favorable; que la empresa alega que hubo una culminación de obra sin ser cierto, ya que no fue contratado para laborar en una obra determinada, que jamás medio un contrato escrito que señalara que había sido contratado para una determinada obra, que por el contrario laboró en varias obras que tenia la empresa para su ejecución, las cuales no habían culminado,, ni tampoco la labor para la cual había sido contratado para el momento de su despido injustificado había terminado, por tales motivos procede a reclamar por ante este Órgano Jurisdiccional los siguientes conceptos:

CONCEPTOS CANTIDADES (Bs)

ANTIGÜEDAD ARTICULO 108 LOT , 142 LOTTT Y CLAU. 46 DE LA C.C. 59.708,66

INDE INDEMNIZACION POR DESPIDO. ART. 92 LOT, CLAUS.7 Y 8 DE LA C.C. 59.708,66

UTILIDADES FRACCIONADAS NO PAGADAS 2013 ART.131 LOT Y CLAU. 44 C.C. 9.572,54

VAC Y BONO VAC FRACCIONADO CLAUSULA 43 C.C. 7.147,31

SEMANA DE FONDO 1.073,17

DOTACION 2013 850,00

DOTACION 2012 612,80

BONO DE ASISTENCIA C.C 643,90

SUELDO RETROACTIVO 2.145,40

RETROACTIVO BONO DE ASISTENCIA C.C. 378,60

RETROACTIVO BONO DE PRODUCCION I C.C 34,51

RETROACTIVO BONO DE PRODUCCION II C.C 223,56

RETROACTIVO BONO NOCTURNO C.C 298,15

BONO NOCTURNO PENDIENTE DE PAGO CLAU.38 LITERAL “B” DE LA C.C 1.609,80

BONO NOCTURNO PENDIENTE DE PAGO CLAU. 38 LITERAL “B” DE LA C.C 6.438,00

INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES 9.636,89

OPORTUNIDAD DE PAGO DE PREST. SOCIALES CLAU. 47 C.C 45.073.14

TOTAL 180.154,94

Asimismo manifestó la parte actora que del monto total a demandar, se deduce la cantidad de Bs. 25.000 por anticipo de prestaciones sociales; Finalmente solicita el pago de los intereses de mora, y de la indexación así como las costas y costos del proceso.

Alegatos de la parte demandada:

Por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló como hechos admitidos los siguientes:

.-La existencia de la relación laboral.-

.-La fecha de ingreso desde 11/02/2008

.- La fecha de egreso el 21/07/2013,

.- Tiempo de servicio de 05 años, 05 meses y 19 días.

.- Que su representada le adeuda al actor la cantidad de Bs. 6.382,12 por concepto de vacaciones y bono vacacional calculado con fundamento en un salario diario de Bs. 136,75; por concepto de dotación la cantidad de Bs. 850; por concepto de bono de asistencia le corresponden 4,20 días; que este debe ser calculado a un salario diario de Bs. 136,75 para un total de Bs. 574,35; por concepto de sueldo retroactivo es de 68 días a razón de Bs. 31,55 equivalente a la cantidad demandada de Bs. 2.145,40; por concepto de bono de asistencia la cantidad de Bs. 378,70 a razón de Bs. 31,55 diarios por 12 días; por concepto de retroactivo de bono de producción II se le adeuda 27 días a razón de Bs.8, 28 para un total de Bs. 223,56; por concepto de bono nocturno retroactivo, Bs. 298,25 calculado a razón de 27 días por Bs. 11,5 diario.

Por otra parte, negó rechazo y contradijo los siguientes hechos:

.-Que el actor se desempeñara como Ayudante General de mecánica, que lo cierto es que se desempeñaba como Ayudante.

.- Que su último salario promedio mensual haya sido de Bs. 4.923,36; que lo cierto es que fue de Bs. 4.165,9

.- que el ciudadano V.A. haya sido despedido en fecha 21 de julio de 2013, por su representada, que lo cierto es, que el trabajador no fue despedido por su representada, que fue contratado para una obra determinada y la obra en la cual se desempeño culmino en fecha 22 de junio de 2013, de acuerdo al Acta de Terminación de obras correspondientes a la obra REHABILITACION DE LA TRONCAL T001, TRAMO: KM 0 NACIOANL – DISTRIBUIDORA SAN BLAS DESDE KM 0 HASTA EL KM 32, DISTRITO CAPITAL Y MIRANDA, denominada obra VALLE COCHE, que invocan a su favor la presunción iure et iure del articulo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y Trabajadores referido a la naturaleza de obra determinada de los contratos para la ejecución de obras en la industria de la construcción; que el trabajador una vez finalizada una obra pasaba a trabajar en otra obra de construcción y que al culminar la última de ellas se procedió a iniciar el tramite de la liquidación del personal de esa obra, correspondiéndole al actor su liquidación en fecha 21 de julio de 2013, fecha que alega como de terminación de su relación de trabajo, y que aceptan aunque por motivos distintos.

.- Por ser improcedente en derecho el reclamo de despido injustificado, que lo cierto que su último contrato de obra determinada culminó y fue entregada por la empresa al contratante de la obra, por lo que se procedió a realizar la liquidación del actor con el pago sencillo de su antigüedad; que rechazan que la antigüedad acumulada por el actor sea de Bs. 59.708,66 que el monto real es de Bs. 29.945,32 dado que dicha suma procede del calculo sencillo de su antigüedad y que el actor solicitó varios adelantos de prestaciones por Bs. 25.000.

.-Que se le adeude la cantidad de Bs. 180.154,94;

.- Que su antigüedad real es de Bs. 29.945,32; que es incierto el monto de las alícuotas de las alícuotas de las utilidades y bonos vacacionales que utilizan para determinar el salario integral señalado en la pagina 4 de su libelo; que lo cierto es que al actor se le adeuda Bs. 7.361 por utilidades fraccionadas, que están se calcula con el salario normal; que al actor se le adeuda por concepto de salario de fondo, 7 días que calculado a razón de un salario diario de Bs, 136,75 da Bs. 957,25; que se le adeude la dotación correspondiente al año 2012 por Bs. 612,80.

.- Que se le adeude 21 días por Bs. 4.599,30 lo cual da un salario de Bs. 153,31 que multiplicados por el 35% de recargo da un total de Bs. 53,65 para un salario promedio de Bs.206,97, para un total de Bs. 1.609,80; que dicha solicitud es indeterminada ya que no establece que periodo demanda y que el salario alegado no era el salario devengado por el actor.

.- Que se le adeude el bono nocturno pendiente de acuerdo a la cláusula 38, literal “b” de la convención colectiva.

.- Que se le adeude 121 días del bono nocturno por Bs. 206,97 para un total de Bs. 6.438,00; ya que dicho concepto es indeterminado, no se alega los días supuestamente laborados ni las horas.

.- Que se le adeude Bs. 9.636,89 por intereses sobre prestaciones sociales por cuanto al actor se le cancelaron todos los intereses correspondientes.

.- Que al actor le corresponda 295 días a razón de Bs. 153,31 diarios para un total de Bs. 45.073,14 establecido en la cláusula 47 de la convención colectiva, correspondiente al pago oportuno de las prestaciones, que lo cierto es que la culminación de la relación laboral fue por terminación de obra, supuesto que no esta en dicha cláusula.

Asimismo sánalo que al trabajador le corresponde la cantidad Bs. 52.919,29.

III

Alegatos de las parte en la Audiencia a oral de Juicio

Alegatos de la parte Actora:

La representación judicial de la parte actora manifestó, que su representado comenzó a prestar su servicios para la empresa, el 02 de febrero de 2008 hasta el 21 de julio de 2013, fecha en la cual fue despedido injustificadamente; que su cargo fue de Ayudante General de Mecánico, que tenia un horario de trabajo de lunes a viernes, de 08:00 p.m. a 04:00 a.m., que reclaman el concepto de antigüedad contemplado en el articulo 108 de la LOT derogada, por cuanto se demandan las 02 leyes del trabajo por cuanto estuvieron vigentes durante la relación laboral, mas la cláusula 46 de la convención colectiva de la industria de la construcción, que se mantuvo vigente durante toda la relación laboral, solo que hubo 03 convenciones colectivas para el año 2008 hasta el 2010; que demanda la cláusula 46 en base a 05 días de antigüedad, desde el primer mes de inicio de la relación laboral;

Que para el año 2011 cuando se discute la nueva convención colectiva se aumento el numero de días y pasa a ser 06 días, contados desde el primer mes de antigüedad, que de conformidad con el parágrafo primero del articulo 108, esta convención colectiva tiene establecido 01 día por año contado desde el primer año de servicio; que como alícuota de utilidades se menciona en el libelo de la demanda la última convención colectiva, pero que se hizo en base a las 03 convenciones colectivas las alícuotas, igualmente el bono vacacional para calcular el salario integral, que la última convención colectiva es la del 2013, que se calculo en base a 100 días, pero que antes se hizo en base a 98 y 95 días que tenia establecido para el concepto de utilidades; que para el 2008-2010 era 95 días, y 98 para el 2010-2011; que no es cierto que se haya calculado para toda la relación laboral en base a 100 días la alícuota de utilidades, que se hizo como esta establecido en las convenciones colectivas, que igual sucedió con el bono vacacional; que demanda la indemnización por despido establecido en el articulo 92 y la cláusula 6 y 7 de la convención colectiva, por considerar que la relación laboral era a tiempo indeterminado, y que la relación laboral termino por despido injustificado, por lo que prospera las indemnizaciones dobles, ya que el 21 de julio la empresa le manifestó al trabajador que culminó la obra, pero que su representado desde el 2008, venia laborando en las distintas obras que tenia contratada la empresa, que nunca le dio un contrato escrito, que nunca hubo interrupción de la relación laboral, que nunca hubo suscripción de un contrato para una obra determinada, que hasta la finalización de la relación laboral, participo en las distintas obras que tenia la empresa para la cual trabajo, que desde el inicio se entendió que el trabajador se contrato bajo una relación a tiempo indeterminado, porque no medio ningún tipo de contrato; que se demandaron utilidades fraccionadas desde enero de 2013 a julio de 2013, que se demandan en base a 100 días, que se prorrateo entre los 12 meses y que se saco el monto que corresponde, en base al último salario normal promedio devengado por cuanto la convención colectiva así lo establece, y no como lo señaló la parte demandada en su contestación, que debe de ser con el salario básico, que este salario básico es para las indemnizaciones que establece la cláusula 47 de la convención colectiva; que las vacaciones y bono vacacional se demandaron de acuerdo a la cláusula 43 de la convención colectiva; que el trabajador tenia un salario mensual, que el último fue de Bs. 4.923, que este fue el que se tomo en cuenta para el calculo de las utilidades, mas no para las vacaciones y bono vacacional, que se tomo en cuenta el salario básico que era de Bs. 4.112, que así lo establece la cláusula 43 de la convención colectiva, que esta establece que para el concepto de vacaciones y de utilidades, cuando el trabajador labora mas de 14 días en el mes, que como laboro 21 días se debe tomar como mes completo para el circulo de las fracción; que el salario de Bs. 4.923 es el que tenia establecido en los recibos de pago; que demanda un pago por concepto adeudado de una semana de fondo que tenia el trabajador, que este concepto fue admitido por la demandada en su contestación, que demanda una dotación de uniforme del años 2012 y 2013 que fue admitido por la demandada en su contestación; el bono de asistencia de acuerdo a la convención colectiva, del mes de julio de 2013, que fue demandado con el último salario; que demanda un retroactivo de 68 días de salario, por cuanto desde el mes de mayo cuando se discutió la última convención colectiva, hasta el mes de julio cuando finalizo la relación laboral, no le había sido cancelado; que se demando un retroactivo de bono de asistencia de 12 días, que fue admitido por la demandada, en su contestación de la demanda; que se demanda un retroactivo de bono de producción por 05 días de acuerdo a la convención colectiva, que fue admitido en la contestación de la demanda, un retroactivo de bono de producción de 27 días, en base al último salario; que demanda un retroactivo de bono nocturno pendiente de pago de 27 días; que demandan el bono nocturno del último mes laborado, que el trabajador tuvo un reenganche por cuanto había sido objeto de un despido, que se dejo constancia que el trabajador tenia que laborar en las mismas condiciones de trabajo, que tenia para el momento del despido; que quedo evidenciado que la jornada era nocturna y que se evidencia de las pruebas aportadas al proceso que la empresa le pago como si fuese una jornada diurna, que por ello demanda el bono nocturno; que demanda el bono nocturno desde mayo de 2012 hasta febrero de 2013, por cuanto la jornada laboral fue nocturna, y que la empresa no hizo el pago de este bono nocturno; que durante toda la relación laboral tuvo jornada nocturna, de 08:00 p.m. a 04:00 a.m., que tenia 07 horas nocturnas; que demanda intereses sobre prestaciones sociales, que si bien la empresa pago estos intereses hay una diferencia en cuanto a este concepto; que demando la oportunidad del pago de la cláusula 47 de la convención colectiva, que establecía que terminada la relación laboral, la empresa debía hacer el pago inmediato de las prestaciones sociales; que su representado por la vía extrajudicial y por la vía administrativa intento el pago oportuno de sus prestaciones sociales, la cual no fue hecha, por lo que demandan, que le corresponde el pago de los salarios dejados de percibir por el no pago oportuno desde el momento de la finalización hasta el momento de pago efectivo de las prestaciones sociales, tal como lo establece la cláusula 47; que demanda la corrección monetaria .por cuanto desde la finalización de la relación laboral hasta la fecha no se ha recibido el pago de las prestaciones sociales, que solicita su pago para el caso de la antigüedad desde la finalización de la relación laboral hasta el pago efectiva de la misma y para los demás conceptos desde la notificación hasta el pago efectivo; que cuando el trabajador decide acogerse a la vía jurisdiccional, el procedimiento instaurado por ante la Inspectoría del Trabajo, deja de tener valor, por lo que pide que se deje sin efecto el pedimento de la empresa de suspender la causa.

Alegatos de la parte demandada:

Posteriormente la representación judicial de la parte demandada Constructora Lobatera C.A. admitió la existencia de la relación laboral, desde el año 2008 hasta el 21 de julio de 2013, fecha en la cual se retiro el trabajador de la empresa por cuanto la obra en la cual prestaba servicios había culminado; que afirma que se le debe lo que es la dotación, las vacaciones, bono de asistencia, bono de producción 1 y 2, las utilidades, el retroactivo de salario, retroactivo de bono de asistencia, y los bonos nocturnos por los periodos mencionados por la parte actora; que el punto de divergencia es la forma de la terminación de la relación de trabajo, que la empresa mantiene que el trabajador no fue despedido, que hubo simplemente una culminación de obra, y que como no había otra obra en donde pudiera trabajar, el trabajador fue liquidado; que se le quiso dar en su momento lo que es la liquidación pero que el trabajador no quiso recibirla, que por esto el trabajador reclama la cláusula 47, que es la oportunidad de pago, que la empresa manifiesta que se le presento el pago, y el trabajador no quiso recibirla en su oportunidad; que ya ha habido varios casos y la empresa ha sido condenada parcialmente con lugar, por lo que solicita que sea declarada parcialmente con lugar la demanda, sin lugar el pago de la cláusula 47 y lo que es el articulo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no hubo despido injustificado, sino una finalización de obra.

IV

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor que admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

En tal sentido, esta Juzgadora considera pertinente dejar claramente establecido, que los puntos controvertidos en la presente litis se circunscriben en determinar: 1) El verdadero Salario devengado por el trabajador; 2) El cargo desempeñado por el trabajador; 3) Forma de Terminación de la relación laboral 4) la procedencia o no de los conceptos demandados.

Finalmente este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en el artículo 69 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-

V

DEL ANÁLISIS DE PRUEBAS

Pruebas de la Parte Actora

Documentales:

Marcadas “A” a la “A-135”, cursantes a los folios 03 al 50 del cuaderno de recaudos N° 2, Recibos de pago emanados de la empresa Constructora Lobatera, C.A., a favor del accionante ciudadano A.P.V., documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada esta sentenciadora les otorga pleno valor probatorio conforme al artículo 77 de de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde se desprenden la fecha de ingreso desde 02 de febrero de 2008, el cargo desempeñado como Ayudante; el pago de los siguientes conceptos: Salario fijo, sábado (libre), domingo (día de descanso), horas extras nocturna y diurnas Bono Nocturno, así como el pago de bono de asistencia y de refrigerio, menos las deducciones correspondiente de Ley, como: S.S.O, Régimen Prestacional de Empleo, FAOV., Cuota Sindical, Seguro de Funeraria. Así se Establece

Marcadas “B1” a la “B4”, cursantes a los folios 51 al 55 del cuaderno de recaudos N° 2, Recibos de pago de Vacaciones, Bono Vacacional y utilidades emanados de la empresa Constructora Lobatera, C.A., a favor del accionante ciudadano A.P.V., correspondiente a los periodos 2008 y 2011-2012, y utilidades 2010, 2011 y 2012, documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada, motivo por el cual esta juzgadora les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículos 77 de de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos, la fecha de ingreso 11/02/2008 fecha de disfrute de vacaciones colectivas desde el 19/12/2011 hasta el 10/01/2012, así como el pago del concepto de vacaciones y bono vacacional de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 43 y 42 de la convención colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y similares 2007-2009 y el pago del concepto de utilidades de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 44 de la convención colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y similares 2010-2012 con base a (95 días) para el 2010; (100 días) año 2011: (100 días) año 2012. Así se establece.-

Marcada “C”, cursante a los folios 56 al 207 del cuaderno de recaudos N° 2, Legajo de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, 2010-2012, la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba no es procedente su valoración. Así se Establece.

Marcada “D”, cursante al folio 208 del cuaderno de recaudos N° 2, Copia simple de C.d.T. emanada de la empresa Constructora Lobatera, C.A., y suscrita por el Ing. M.S. en su carácter de Vicepresidente, a nombre del ciudadano accionante A.P.V., donde se desprenden fecha de ingreso (11/02/2008), fecha de egreso (21/07/2013), el cargo desempeñado como (Ayudante) sueldo Mensual (Bs. 4.102,50), igualmente se observa que la misma no fue desconocida ni impugnada por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con el artículos 77 de de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se Establece.-

Marcada “E”, cursante a los folios 209 al 216 del cuaderno de recaudos N° 2, Copia simple de Actas de ejecución de reenganche por parte de la Sala de Fuero de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana, expediente N° 027-2013-01-00808, de fecha 04 y 09 de julio de 2013, donde se deja constancia del reenganche del ciudadano accionante A.P.V., a su puesto de trabajo y se ordenó el pago de los salarios caídos. Quien decide observa que dichas documentales por ser un documento público administrativo goza de la presunción de veracidad y legitimidad en virtud del órgano del cual emana, ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por aplicación analógica de los artículos 434, 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil. Así se Establece.-

De la Prueba de Exhibición: de las documentales 1) Marcados con las letras “A” a la “A135”, originales de los Recibos de Pago de salario. Esta sentenciadora observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio este Tribunal INSTO, a la parte demandada para que exhibiera tales documentales sobre las cuales manifestó la representación judicial de la parte demandada que los mismos fueron aportados a los autos en sus elementos probatorios cursantes a los folios 53 al 133 del cuaderno de recaudos N° 1, del expediente, que igualmente fueron reconocidos los aportados por la parte actora. En tal sentido, esta juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Pruebas de la parte Demandada:

Documentales:

Marcada “A”, cursante a los folios 2 al 21 del cuaderno de recaudos N° 1, Copias simples de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, vigente para 2010-2012 y 2013-1015, esta sentenciadora reitera el criterio antes expuesto.-. Así se Establece.-

Marcada “B”, cursante a los folios 22 al 50 del cuaderno de recaudos N° 1, copias simples del Expediente Administrativo N° 027-2013-03-02191, Sala de Reclamo y Transacciones emanado de la Inspectoría del Trabajo Miranda-Este, en fecha 13 de agosto de 2013, donde se desprende Cartel de notificación de fecha 13 de agosto de 2013, digerida a la empresa, escrito de reclamo presentado por ante la inspectoría por prestaciones sociales y otros conceptos Acta de Audiencia de Reclamo fecha 17 de septiembre de 2013. Esta sentenciadora observa que dichas documentales no aportan nada al proceso a los fines de resolver la presente controversia.- Así se Establece.-

Marcada “C”, cursante a los folios 51 y 52 del cuaderno de recaudos N° 1, Principal de nominas por concepto, detallado por trabajador y concepto, (solo asignaciones) Esta sentenciadora observa que dichas documentales fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, aunado a ello que la mimas no contiene ni sello ni firma de quien emana, motivo por el cual no ser oponible a la parte contra quien se le opone, por lo que se desestima del material probatorio.- Así se Establece.-

Marcada “D”, cursantes a los folios 53 al 133 del cuaderno de recaudos N° 1, Originales de Recibos de pago a favor del accionante ciudadano V.A., Esta sentenciadora observa que igualmente la parte actora consigno dichas documentales, motivo por el cual se reitera el criterio antes expuesto.-Así se Establece.-

Marcada “E”, cursantes a los folios 134 y 135 del cuaderno de recaudos N° 1, Original y Copia al carbon del Comprobante de Egreso por concepto pago de Salarios Caídos a favor del ciudadano accionante V.A., en fecha 09/07/2013, por la cantidad de Bs. 34.780,09, así como la planilla de cálculo de dicho concepto. Esta sentenciadora observa que el mismo no fueron impugnados ni desconocidos por la parte contra quien se le opone, no obstante a ello, observa quien decide que dichos hechos no son discutidos ni controvertido en la presente causa, motivo por el cual se desechan del material probatorio.- Así se Establece.-

Cursante al folio 136 del cuaderno de recaudos N° 1, copia simple de Acta de terminación de obra, de fecha 08/08/2010, emanada del Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre, donde se deja constancia que en dicha fecha han sido terminados los trabajos referentes a la obra ubicada en la carretera vieja, Caracas-los Teques, Estado Miranda. Se observa que tales documentales no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de LOPTRA., señalando la representante judicial de la parte actora en la audiencia de juicio que el acta es de fecha 30/04/2012, que la relación laboral termino en julio de 2013, por lo que la relación laboral es a tiempo indeterminado, que se acoge a la comunidad de la prueba. Así se Establece.-

Marcada “F” y G cursante a los folios 137 y 138, del cuaderno de recaudos N° 1, Recibo de utilidades correspondiente al año 2010 y 2011 conforme a la cláusula 44 de la convención colectiva, a favor del accionante ciudadano V.A., con base 95 días, y con base a 100 días, esta sentenciadora reitera el criterio antes expuesto, dado que dichas documentales igualmente fueron consignadas por la parte actora.- Así se Establece.-

Marcada “H”, I, y J, cursantes a los folios 139 al 143, del cuaderno de recaudos N° 1, originales de Recibos de adelanto de prestaciones sociales, y su correspondiente solicitud, de fechas 12 de septiembre de 2012, 22 de junio de 2012, 29 de septiembre de 2011, por cantidades de Bs. 10.000,00; Bs. 10.000,00. Bs. 5.000,00, a favor del accionante ciudadano V.A., donde se desprenden firma autógrafa y impresión de la huella dactilar del ciudadano accionante., de recibido conforme. Esta sentenciadora observa que tales documentales no fueron desconocidos ni impugnados por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la LOPTRA, a los fines de evidenciar los adelantos de prestaciones sociales otorgadas al accionante ciudadano V.A., por la empresa demandada.- Así se Establece.-

Cursante a los folios 144 al 145 y del 148 al 149 del 151 al 153, del cuaderno de recaudos N° 1, Autorizaciones de fechas 04/11/2008; 05/08/2009, y 15/04/2010; emanada de la empresa Constructora Lobatera, C.A. dirigida al Banco Banesco, Banco Universal a los fines de que se debite, de la cuenta corriente N° 0134-0052-15-052-3035509, a nombre de la empresa, a la cuenta nomina a favor del trabajador las cantidades Bs. 412., Bs. 3.685,74, 8.347,08, por concepto de pago de intereses sobre prestaciones sociales y por concepto de vacaciones y utilidades 2009 esta sentenciadora observa que dichas documentales no fueron ratificadas al tercero mediante la prueba de informe (Banco Banesco banco Universal), motivo por el cual no puede ser oponible a la contra parte, por lo que se desecha del material probatorio.-. Así se Establece.-

Cursante a los folios 146 y 147 del cuaderno de recaudos N° 1, recibos de pago de intereses sobre prestaciones sociales correspondientes a los años 2011 y 2010 por Bs. 3.908,52 y Bs. 3.610,80 respectivamente a nombre del demandante. Se observa que tales documentales no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la LOPTRA, Así se Establece.-

Marcada “L”, N, y O cursante al folio 150 del cuaderno de recaudos N° 1, Recibo de vacaciones y Bono vacacional, conforme a la cláusula 43, y 44 de la Convención Colectiva, correspondiente a los periodos 2008-2009, 2010-2011, 2011-2012 2012- 2013- por la cantidad de Bs. 2.591,82, Bs. 4.934,89 Bs. 6.732,80, y Bs. 8.200,74. nombre del trabajador. Esta sentenciadora observa que la misma no fue impugnado ni desconocido por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual quien decide les otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades percibidas por le actor por concepto de vacaciones.- Así se Establece.-

Marcada “Q”, R, S, cursante al folio 157 al 159 del cuaderno de recaudos N° 1, copia de Actas de terminación de obras, ubicada en la parroquia El Junquito, Municipio Libertador, Distrito Capital, de fecha 29/03/2010, referentes a la obra Construcción de A.M.d.C. (II Etapa); ubicada en la carretera vieja Caracas-la Guaira, de fecha 22/02/2012, ubicada en la troncal TO01, tramo Km 0 nacional distribuidos San Blas hasta el Km 32 del Distrito Capital y Miranda, de fecha 22/06/2013, donde se deja constancia que en dicha fecha han sido terminados los trabajos referentes a la obra. La representante judicial de la parte actora manifestó en la audiencia oral que se acoge a la comunidad de la prueba, que se evidencia que la relación de trabajo fue a tiempo indeterminado; que en el acta de terminación de obra, de fecha 22 de junio de 2013, la empresa ha señalado que la relación de trabajo culmino por una terminación de obra, que el trabajador fue reenganchado en fecha 09 de mayo de 2013, que dieron cumplimiento al reenganche y que posteriormente lo despiden, que consideran que la relación laboral fue a tiempo indeterminado, por lo que procede el pago doble y la cláusula 47. Se observa que tales documentales no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte contra quien se le opone, motivo por le cual se le otorga pleno valor probatorio. Así se Establece.-

Marcada “T”, U”, cursante a los folios 160 al 162 del cuaderno de recaudos N° 1, Simple Calculo de Liquidación de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales elaborado por la misma parte demandada, con motivo de terminación de contrato de trabajo por una obra determinada, por un monto de Bs. 52.919,29 cuadro de salarios histórico devengado por el trabajador desde junio de 2008 hasta julio de 2013. Esta sentenciadora observa que la misma no contiene ni firma ni impresión de huella dactilar en señala de recibido conforme, motivo por el cual no puede ser oponible a la contra parte, por lo que se desecha del material probatorio Así se Establece.-

Prueba Testimonial: De los ciudadanos O.D.F., G.M., L.D.B., J.L.G., A.E., J.C., G.G. y E.L.. Se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, los mencionados ciudadanos NO comparecieron a rendir sus deposiciones, motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión. Así se establece.

VII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De un análisis en conjunto de los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio y con vista al asunto debatido, esta sentenciadora observa que ambas partes son contestes en determinar la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso como la de egreso esto es desde 02 de febrero de 2008 hasta 21 de julio de 2013, teniendo un tiempo de servicio de 05 años, 05 meses y 19 días, la jornada laboral de lunes a viernes en un horario comprendido de 08:00 p.m hasta las 04:00 a.m., con una hora de descanso; asimismo no es un hecho controvertido y es aceptado por la parte demandada que le adeuda al trabajador los siguientes conceptos vacaciones y bono vacacional; bono por dotación; bono de asistencia; sueldo retroactivo; bono de asistencia; retroactivo de bono de producción II; retroactivo por bono nocturno.

No obstante esta sentenciadora deja establecido que la presente litis se circunscribe en determinar los siguientes hechos controvertidos en la presente causa tenemos: 1) El cargo desempeñado por el trabajador; 2) El verdadero salario devengado por el trabajador 3) La forma de terminación de la relación laboral 4) la forma de calculo de los conceptos demandados.- Así se Establece.-

Del cargo Desempeñado por el trabajador:

En cuanto al cargo desempeñado por el trabajador, se observa del escrito libelar que la representación judicial de la parte actora señala que su representado se desempeño en el cargo como AYUDANTE GENERAL DE MECANICO. Por su parte la representación judicial de la demandada negó, rechazo y contradijo dicho hecho, que lo cierto es que el trabajador se desempeñaba como AYUDANTE, durante tota la relación laboral.

Ahora bien, de las pruebas aportadas al proceso observa esta sentenciadora, de los recibos de pagos consignados por ambas partes, cursantes a los folios 03 al 50 del cuaderno de recaudos N° 2, y de los folios 53 al 133 del cuaderno de recaudos N° 1, Recibos de pago, así como de la C.d.T. cursante al folio 208 del cuaderno de recaudos N° 2, donde se evidencia el cargo desempeñado por el ciudadano accionante V.A.A.P. en la empresa Constructora Lobatera C.A., como (Ayudante Topografo)., En consecuencia quien decide debe establecer que la parte demandada logro demostrar que el verdadero cargo desempeñado por el por el ciudadano V.A.A. en la empresa Constructora Lobatera C.A., la actor es de AYUDANTE y no como Ayudante General de Mecánico. Así se Decide.-

Del Salario Devengado:

En cuanto al salario devengado por el trabajador, la representación judicial de la parte actora señala en su escrito libelar que su representado ciudadano V.A.A.P., devengó como ultimo salario promedio mensual la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 4.923,36). Por su parte la representación judicial de la parte demandada negó, rechazo y contradijo por ser incierto dicho hecho, que lo cierto es que el trabajador ciudadano V.A.A. devengó como ultimo salario promedio mensual la cantidad de CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 4.165,86), negando los salarios alegados por el actor en su escrito libelar discriminados al folio 05 por todo el tiempo que duro la relación laboral. Alegando lo que en verdad le corresponde al actor ver folios 58, 59 y 60 del expediente, donde discriminó lo percibido a razón de salario sueldo del mes, así como lo percibido como salario devengado-

Ahora bien, esta sentenciadora observa que la parte demandada no obstante que negó el salario ultimo promedio alegado por el actor siendo que este el mismo que incide en la discriminación de los salarios expuesto por la demandada durante toda la relación laboral específicamente en la parte infine del folio 60 del cuadro detallado y presentado por la misma demandada, observando del resumen de salario y del análisis del material probatorio específicamente de los recibos de pagos cursantes que los salarios básicos devengados por el actor coinciden con los expuesto por la parte demandada en su escrito libelar y discriminados en la columna denominada “Sueldo Mes” a los folios 58, 59, y 60, del expediente, así como de la c.d.t. cursante al folio 208 del cuaderno de recaudos N° 2, donde se evidencia que el último salario básico de Bs.4.102,50, mensuales y Bs.136,75 diarios y que los salarios normales devengados por el actor son admitidos por la demandada en la columna denominada “Devengado” discriminados a los folios 58, 59, y 60, siendo este en la parte infine del folio 60 del expediente “SUELDO MES” Julio 2013 Bs. 4.102,50 “SUELDO PROMEDIO DEVENGADO MENSUAL julio 2013 Bs. 4.923,36 diario Bs. 164,11. - Así se Decide.

De la Forma de Terminación de la relación laboral

En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral, alega la parte en su escrito libelar que en fecha 21 de julio de 2013 fue despedido injustificadamente, sin motivo o causa que lo justifique, , estando amparado de inamovilidad laboral, reclamando además de las indemnizaciones por despido injustificado prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras y en la cláusula 7 y 8 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos. Por su parte la representación judicial de la demandada negó, rechazo y contradijo que el ciudadano V.A. haya sido despedido en fecha 21 de julio de 2013, por su representada, que lo cierto es, que el trabajador no fue despedido por su representada, que fue contratado para una obra determinada y la obra en la cual se desempeño culmino en fecha 22 de junio de 2013, de acuerdo al Acta de Terminación de obras correspondientes a la obra REHABILITACION DE LA TRONCAL T001, TRAMO: KM 0 NACIOANL – DISTRIBUIDORA SAN BLAS DESDE KM 0 HASTA EL KM 32, DISTRITO CAPITAL Y MIRANDA, denominada obra VALLE COCHE, que de conformidad con el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, en la industria de la construcción la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa sea cual fuera el número sucesivo de ellos, de allí que considera que el contrato no fue a tiempo indeterminado, no obstante no existir un contrato por escrito, negando la procedencia de lo peticionado por virtud del alegado despido injustificado.

En tal sentido, quien decide comparte con lo establecido por el Juzgado Noveno de Juicio de este Circuito judicial, en un caso similar al que estamos hoy ventilando el cual señalo lo siguiente:

…Que en la presente causa la relación de trabajo que vinculara a las partes se desarrolló bajo la tutela de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 así como de la nueva Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras que entro en vigencia a partir del 07 de mayo de 2012, donde se evidencia que ambas leyes sustantivas prevén la figura del contrato de obra, equiparando sus consecuencias dentro de los parámetros de los contratos a término o para obra determinada, tal como lo disponía el artículo 75 de la derogada Ley del Trabajo de 1997, el cual establece que el contrato para una obra determinada debía expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador y que el contrato duraría por todo el tiempo requerido para la ejecución o conclusión de la misma, disponiendo dicho artículo en su parte infine que en la industria de la construcción, la naturaleza de los contratos para una obra determinada no desvirtuaba, sea cual fuere el número sucesivo de ellos; requiriendo de igual manera el artículo 73, que el contrato se considerará celebrado por tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca, de vincularse solo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado y que se haga preferentemente por escrito según el artículo 70 de la referida ley derogada. Tales disposiciones las podemos observar en términos similares en los artículos 58 y siguientes de la nueva Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, señalando adicionalmente el mencionado artículo 58, que probada la relación de trabajo y sin que exista contrato escrito, se tendrán por ciertas las afirmaciones del trabajador sobre su contenido, salvo prueba en contrario. En este contexto, se evidencia de autos que las partes están contestes en que el actor laboró para las obras señaladas en su contestación a la demanda, sin embargo no se evidencia de autos que la contratación inicial del actor haya sido plasmada por medio de un contrato escrito, que si bien no es la única forma de iniciar la relación de trabajo, puesto que el mismo pudo ser verbal, no evidencia esta juzgadora de las pruebas aportadas por las partes, elemento probatorio alguno que permita inferir que la contratación del actor lo fue solo para la ejecución de las obras señaladas por la demandada y la condición que al culminar cualquiera de ellas sería causa de terminación de la relación de trabajo por virtud de obra determinada; en virtud de lo antes expuesto y por cuanto la misma Ley sustantiva laboral dispone en su artículo 61 que cuando no aparezca expresada en forma inequívoca la voluntad de las partes de vincularse con ocasión de una obra determinada así se trate de la industria de la construcción deberá considerarse el contrato de trabajo como celebrado por tiempo indeterminado…

De lo anteriormente expuesto la arte demandada no consigno elemento alguno donde se evidenciara que la contratación inicial del actor haya sido plasmada por medio de un contrato escrito para una obra determinada, que si bien no es la única forma de iniciar la relación de trabajo, puesto que el mismo pudo ser verbal, no obstante no logra evidenciar esta sentenciadora de todo el cumulo probatorio elemento alguno de convicción que permita inferir que la contratación del actor lo fue solo para la ejecución de las obras señaladas por la demandada y la condición que al culminar cualquiera de ellas sería causa de terminación de la relación de trabajo por virtud de obra determinada; y por cuanto la misma Ley sustantiva laboral dispone en su artículo 61 que cuando no aparezca expresada en forma inequívoca la voluntad de las partes de vincularse con ocasión de una obra determinada así se trate de la industria de la construcción deberá considerarse el contrato de trabajo como celebrado por tiempo indeterminado. Aunado a ello que se evidencia inserta a los folios 209 al 216 del cuaderno de recaudos N° 2, Actas de ejecución de reenganche por parte de la Sala de Fuero de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana, expediente N° 027-2013-01-00808, de fecha 04 y 09 de julio de 2013, a favor del trabajador donde se deja constancia del reenganche del ciudadano accionante A.P.V., a su puesto de trabajo y se ordena el pago de los salarios caídos, igualmente se evidencia cursantes a los folios 134 y 135 del cuaderno de recaudos N° 1, Comprobante de Egreso por concepto pago de Salarios Caídos a favor del ciudadano accionante V.A., en fecha 09/07/2013, por la cantidad de Bs. 34.780,09, por lo que aun mas trae convicción a quien decide que la relación laboral que vinculo a las partes fue a tiempo indeterminado, y como consecuencia de ello esta sentenciadora debe establecer que la relación laboral entre las partes culmino por despido injustificado correspondiendo al ciudadano V.A. el pago de las indemnizaciones por despido injustificado en los términos establecidos del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, esto es el equivalente al monto que corresponda por concepto de prestaciones sociales, prevista en el artículo 142 de la referida ley sustantiva laboral. Así se Decide.

Establecido lo anterior, esta sentenciadora pasa de seguidas a determinar los conceptos reclamados por el actor y si la petición del actor resulta contraria a derecho o no, y lo hace en los siguientes términos:

De las Utilidades Fraccionadas 2013:

En cuanto a las Utilidades Fraccionadas no pagadas 2013, la parte actora reclama dicho concepto conforme al artículo 131 de LOTTT y conforme a la Clausula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica, por cuanto la empresa por convención colectiva tiene establecido un tope de (100 días x año), lo que da un monto de (8,33) días por mes de utilidades fraccionadas y como quiera que su representado laboro siete (7) meses le corresponde (58,33 días), con base al salario diario promedio de Bs. 164,11. Por su parte la demandada niega que le corresponda al trabajador la cantidad de 58,33 días de utilidades fraccionadas, calculadas en base aun falso promedio de Bs. 164,11 para un total de Bs. 9.572,54, correspondiente al año 2013, que lo cierto es que su representada le adeuda (58,31 días) calculados a razón de (Bs. 126,24) para un total de (Bs. 7.361,00.

Ahora bien, en primer lugar considera quien decide, traer a colación la Clausula 45 de la Convención Colectiva 2013-2015, la cual establece:

Cláusula 45 de la convención Colectiva “…UTILIDADES: Cada Trabajador y Trabajadora recibirá la participación en los beneficios o utilidades de la Entidad de Trabajo donde presta sus servicios de conformidad con el artículo 131 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras aun cuando cada Entidad de Trabajo garantiza un mínimo equivalente a cien (100) días de salario por la utilidades que se causen durante la vigencia de esta Convención. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador o Trabajadora recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador o Trabajadora hubiese trabajado catorce (14) días o más tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. Este pago tiene carácter substitutivo en aquellas Entidades de Trabajo donde no hubiere beneficios, o éstos no alcanzaren el número de salarios mencionados. Si los beneficios fueren mayores, se repartirán de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Las cantidades previstas en la presente cláusula se pagarán entre la segunda quincena del mes de noviembre y la primera quincena del mes de diciembre, salvo en los supuestos de retiro del Trabajador o Trabajadora. En este último caso se pagará al liquidársele las demás prestaciones. El beneficio previsto en esta cláusula se calculará de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras….”(final de la cita)

De la norma anteriormente transcripta, esta sentenciadora observa que ambas partes fueron contestes en señalar que el trabajador comenzó a prestar sus servicios en fecha 02 de febrero de 2008 hasta 21 de julio de 2013, debiendo tomarse en cuenta conforme a la cláusula antes señalada, es decir el mes donde el trabajador haya laborado por lo menos 14 días del mismo, esto es (07 meses laborados), calculado de la siguiente manera 100 X 12 = 8,33 X (7 meses) = 58,33 que multiplicado por salario promedio mensual percibido por el trabajador para la obtención del monto del concepto bajo estudio, tomando en consideración los recibos de pagos consignados en el acervo probatorio siendo el salario determinado anteriormente Bs. 164,11 x 58,33 dias para un total de Bs. 9.572,5363 que deberá pagar la demandada al actor por este concepto.- Así se Decide

De las Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado 2013

En cuanto a las Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, reclamados por la parte actora en su escrito libelar, conforme a la clausula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexo a razón de 6,66 salarios básico por cada mes completo de servicio prestado de un periodo mayor de 14 días, por año, el cual laboro en el ultimo mes de trabajo mas de 14 días, le corresponde 46,62 días con base aun salario diario de bs. 153,31. Por su parte la demandada reconoce que le adeuda al actor la cantidad de 46,67 días, por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado conforme al un salario de Bs. 136,75.

En tal sentido, considera quien decide traer a colación lo establecido en la clausula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo periodo 2013-2015 establece

La cláusula 44 de la Convención Colectiva: A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores y Trabajadoras disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de ochenta (80) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen durante la vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores y Trabajadoras disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la LOTTT. B. Vacaciones Fraccionadas: Se pagarán al concluir la relación individual de trabajo de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo igual a catorce (14) días o más, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal "A" de esta Cláusula. Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Ahora bien, de la norma anteriormente transcripta se observa que el trabajador presto sus servicios desde 02 de febrero de 2008 hasta 21 de julio de 2013, teniendo un tiempo de servicio de 05 años, 05 meses y 19 días, esto es, que dicho concepto se pagarán al concluir la relación individual de trabajo de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo igual a catorce (14) días o más, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal "A" y como quiera que la parte demandada reconoció que adeuda vacaciones y bono vacacional al actor por 46.67 días y visto que el salario básico del actor es la cantidad de Bs. 4.102,50 a razón de Bs. 136,75 salario diario en consecuencia, se condena a la parte demandada a cancelar la cantidad de Bs. 6.382,12 , por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado .-Así se Decide.-

De la Indemnización por Despido Injustificado

En cuanto a la indemnización por despido injustificado, se observa que con anterioridad esta sentenciadora estableció esta que el motivo de la culminación de la relación laboral fue por despido injustificado todo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la mencionada ley sustantiva laboral. Así se decide.

Del Pago por concepto de Semana de Fondo; pago por concepto de Dotación correspondiente al año 2012 y 2013; Bono de Asistencia; Sueldo Retroactivo; Retroactivo de Bono de Producción; Retroactivo Bono Nocturno Y Bono Nocturno Pendiente

De la Semana de Fondo:

En cuanto al reclamo de pago adeudado por concepto de Semana de Fondo, la parte actora señala que la demandada le adeuda 7 días trabajados que quedan en fondo a razón de Bs. 153,31, motivo por motivo por el cual reclama la cantidad de Bs. 1.073,17. Por su parte la demandada admitió en su escrito de contestación a la demandada que adeuda al actora 7 días de salario a razón de un salario normal de Bs. 136,75, lo que equivale a la cantidad de Bs. 957,25. Al respecto esta sentenciadora declara su procedencia en derecho el pago de la cantidad de 7 días de salario normal a razón de Bs. 136,75 como se evidencia de la c.d.t. cursante al folio 208 del cuaderno de recaudos N° 2, el cual equivale a la cantidad de Bs. 957,25 que deberá pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide.

Dotación año 2012:

En cuanto al reclamo de pago adeudado por concepto de Dotación correspondiente al año 2012, señala que la empresa le adeuda dicho concepto conforme a la convención colectiva por la cantidad de (Bs. 612,80). Por su parte la demandada negó, rechazo y contradijo que su representada adeudara al actor la dotación correspondiente al año 2012, De los elementos probatorios no logra evidenciar quien decide que la demandada haya cancelado dicho concepto por lo que se ordena a la parte demandada su cancelación en la cantidad de (Bs. 612,80).-Así se Decide.-

Dotación año 2013:

En cuanto al reclamo por concepto de Dotación del último año 2013, que la empresa adeuda al trabajador establecida en la convención colectiva de trabajo la cual da un total de (Bs. 850). Por su parte la demandada admitió en su contestación a la demanda que adeuda al actor la cantidad de 850 por dicho concepto. En tal sentido, esta sentenciadora declara procedente en derecho el pago de la cantidad de (Bs. 850,00) que deberá pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide.

Del Bono de Asistencia:

Respecto al reclamo del Bono de Asistencia, conforme a la convención colectiva en la cantidad de 4,20 días a razón de Bs. 153,31 para un total de Bs. 643,90. Por su parte la demandada admitió en su contestación y en la audiencia oral de juicio adeudar al actor 4,20 por dicho concepto pero niega, rechaza y contradice que sea con base a Bs. 153,31, que lo cierto es que el salario diario es de bs. 136,75, Al respecto quien decide debe señalar que con anterioridad se establecido el salario básico devengado por le trabajador siendo este de Bs. 4102,50 salario diario Bs. Bs. 136,75, como se evidencio de la c.d.t. cursante al folio al folio 208 del cuaderno de recaudos N° 2. En tal sentido, este Juzgado declara procedente en derecho el pago de la cantidad de 4,20 días por este concepto a razón de Bs. 136,75; equivalente a Bs. 574,35 que deberá pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide.

Del Sueldo Retroactivo:

En cuanto al reclamo del pago de Sueldo Retroactivo, la parte actora reclama por dicho concepto 68 días de sueldo a razón de Bs. 31,55 diarios lo que equivale a la cantidad de Bs. 2.145,40. Por su parte la demandada admitió adeudar al actor dicho concepto, en razón de ello quien decide declara su procedencia en derecho el pago de la cantidad de 68 días por este concepto a razón de Bs. 31,55 diarios; equivalentes a Bs. 2.145,40, que deberá pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide.

Del Retroactivo de Bono de Asistencia:

Respecto al reclamo por concepto de Retroactivo de Bono de Asistencia, se observa que el trabajador reclama la cantidad de 12 días por dicho concepto con base a Bs. 31,55 diarios lo que equivale a la cantidad de Bs. 378,60. Por su parte la demandada admitió adeudar al actor dicho concepto, en razón de ello quien decide declara su procedencia en derecho el pago de la cantidad de 12 días por este concepto a razón de Bs. 31,55 diarios; equivalente a Bs 378,60, que deberá pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide

Del Bono de Producción I:

En cuanto al reclamo por concepto de Retroactivo de Bono de Producción I, se observa que la parte demandada no dijo nada al respecto por el Bono de producción I, por lo que esta sentenciadora declara procedente en derecho el pago de la cantidad de 5 días por este concepto a razón de Bs. 6,90 diarios; equivalentes a Bs. 34,51, en consecuencia se ordena a la parte demandada a pagar al actor por este concepto la cantidad de Bs. 34,51. Así se decide.

Del Bono de Producción II:

Respecto al reclamo por concepto de retroactivo por concepto de Bono de Producción II, se observa que la demandada admitió en su contestación a la demanda como en la celebración de la audiencia oral de juicio adeudar al actor dicho concepto, en consecuencia esta sentenciadora declara su procedencia en derecho la cantidad de 27 días por este concepto a razón de Bs.8,28 diarios; equivalentes a Bs.223,56, que deberá pagar la demandada al actor por concepto de Bono de Producción II. Así se decide.

Del Bono Nocturno:

En cuanto al concepto de Retroactivo de bono nocturno, conforme a la convención colectica de la Industria de la Construcción, el actor reclama la cantidad de 27 días a razón de Bs. 11,04 diarios, para un total de Bs. 298,15; hecho este que la parte demandada admitido en su contestación a la demanda, como en la audiencia ora de juicio, en tal sentido se declara su procedencia en derecho en la cantidad de 27 días a razón de Bs.11,4 diarios; equivalente a Bs. 298,15, en consecuencia se ordena a la parte demandada a pagar al actor por este concepto la cantidad de Bs. 298,15. Así se decide.

Por otra parte, se observa que el acto reclama el pago por concepto de Bono Nocturno pendiente de pago de acuerdo con la cláusula 38 Literal (b) de la del ultimo mes ya que laboro de noche y el pago como si fuera Jornada Diurna, por lo que le adeuda 21 días a razón de Bs. 153,31 diarios que multiplicados por el 35% de recargo da un monto de Bs. 53,65 para un salario promedio de Bs. 206,97, para un total a pagar la cantidad de Bs. 1.609,80. Por su parte la demandada negó, rechazo y contradijo que su representada adeude la cantidad de 21 días por Bs. 4.599,30, lo cual da un salario diario de Bs. 153,31 que multiplicados por el 35% de un recargo de Bs. 53,65 para un salario promedio de Bs. 206,97, para un total de Bs. 1.609,80, que lo cierto es que dicha solicitud es indeterminada dado que no establece que periodo demanda y el salario alegado no es el verdadero salario devengado por el actor, asimismo negó se le adeude el bono nocturno pendiente de acuerdo a la cláusula 38 Literal b, de la convención colectiva.

Asimismo reclama el pago por concepto de Bono Nocturno conforme a la cláusula 38 Literal ( b) de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción del 20 de mayo de 2012 al 17 de febrero de 2013, ya que laboro de noche y se le cancelo como si fuera jornada diurna sin cancelarle el recargo de la Jornada Nocturna, por lo que le adeuda 120 días, a razón del salario diario de bs. 153,31 que multiplicados por el 35% de recargo da un monto de Bs. 53,65 para un salario promedio diario de Bs. 206,97 para un total a pagar de Bs. 6.433,00. Por su parte la demandada negó, rechazo, y contradijo que su representada le adeude al actor 121 días del Bono Nocturno por Bs. 206,97 para un total de Bs. 6.438,00 ya que dicho concepto es indeterminado dado que no se alegan los días supuestamente laborados ni las horas, en virtud de ello negó que el mismo le corresponda.

Ahora bien observa esta sentenciadora que ambas partes son contestes en establecer que el actor cumplía una jornada laboral de lunes a viernes en un horario comprendido de 08:00 p.m a 04:00 a.m con una hora de descanso, por lo que le corresponde al actor el precitado recargo con base a lo establecido en la cláusula 38 Literal b de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción el cual establece:

Jornada Extraordinaria de Trabajo y N.N.: (…)

(…) B. Bono Nocturno: El trabajo nocturno ordinario se pagará con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor de la hora ordinaria diurna, lo que ya incluye el recargo por bono nocturno (…)

De la norma anteriormente transcripta concluye este Tribunal que le corresponde al actor un recargo equivalente a un 35%, en virtud que no se evidencia su pago por la demandada, valiendo la pena señalar que dada la manera como la demandada contestó, colocaba en cabeza de la misma la carga de demostrar que en el salario pagado en la jornada nocturna incluía el recargo in comento, para lo cual tendría que haber traído a los autos, un medio probatorio jurídicamente valido que permitiera cotejar, en condiciones de tiempo, modo y lugar similares, el pagó por la labor diurna con respecto a la nocturna, lo cual no ha sucedido en el presente asunto, en virtud de ello, se declara su procedencia en derecho, en consecuencia se ordena a la parte demandada a cancelar al actor la cantidad de días reclamados por el actor en su escrito libelar razón del salario básico diario del trabajador esto es de Bs. 136,75 el cual se deberá recargar el 35% a razón de Bs. 47,86 lo que da un total de Bs. 1005,06. Equivalente a 21 días y x los 120 equivalente a Bs. 5743,20, en consecuencia se ordena a la parte demandada a cancelar dicho concepto para un total de Bs. 6748,26.- Así se Decide.-

De la Prestación de Antigüedad:

En cuanto a la prestación de Antigüedad, el demandante reclama dicho concepto conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 142 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras y de la convención colectiva de trabajo de la industria de la Construcción desde el 02 de febrero de 2008 hasta el día 21 de julio de 2013, con base al salario integral, en forma trimestral y sobre la base de (387 días) por todo el período se hizo acreedor a la siguiente prestación de antigüedad para un total reclamado de Bs. 59.708,66. Por su parte la demanda niega que al actor se le adeude la cantidad de Bs. 59.708,66, que su antigüedad real es la cantidad de Bs. 29.945,32, el cual se calcula con base a (339 días) y no como lo pretende el actor de (387 días), aunado a ello, que el actor solicito varios adelantos de prestaciones sociales siendo esta la cantidad de Bs. 25.000., negando de igual manera la cuantía de las alícuotas de utilidades y bono vacacional utilizadas como base de cálculo por el actor por lo que admite que su representada adeuda al actor lo correspondiente a este concepto 339 días y no 387 días.

Ahora bien, de un análisis a las cláusulas 43 y 44 de las convenciones colectivas correspondiente a los periodos 2007-2009 y 2010-2012, es decir vigente durante la relación laboral, las mismas prevén el pago de 90 días por las utilidades causadas a partir del año 2009, de 95 días para las causadas en el año 2010 y de 100 días para las causadas a partir del año 2011, debiendo tales cantidades de días multiplicarse por el salario diario y dividirse entre 360 días, de cuya operación aritmética resulta en las alícuotas de utilidades señaladas por la parte demandada en su contestación a la demandada en el cuadro descriptivo cursante al folio 59 al 60 del expediente en la columna denominada “Alic.Uti”. Por otro lado y en cuanto a las alícuotas del bono vacacional se tiene que a.l.e.d. las convenciones colectivas antes referidas en sus cláusulas 42 (2007-2009) y 43 (2010-2012), las mismas prevén el pago de 65 días a partir de 24 meses en vigencia de la convención colectiva 2007-2009 y de 75 días para el primer año de vigencia de la correspondiente al período 2010-2012 y 80 días para las causadas a partir del segundo año de vigencia de dicha convención colectiva, debiendo tales cantidades de días multiplicarse por el salario diario y dividirse entre 360 días, de cuya operación aritmética resulta en las alícuotas de bono vacacional y utilidades señaladas por la parte demandada en su contestación a la demandada cursante al folio 58 al 60 del expediente en la columna denominada “Alic.Vac”.

En tal sentido y en cuanto a la cantidad de días que corresponde al actor por este concepto, concepto conforme a los dispone la convención colectiva del período 2007-2009, el pago de 05 días por cada mes y hasta el mes de mayo de 2010, tomando en cuenta que corresponde con el mes de depósito de la convención colectiva 2010-2012, que prevé el pago de 6 meses por este concepto y hasta la finalización de la relación de trabajo, para un total de (339 días), de antigüedad, más 2 días adicionales x cada año de servicio conforme el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y 142 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras), que corresponde al actor por este concepto y que coincide con los días señalados por la demandada en su escrito de contestación a la demanda al folio 58 al 60 del expediente en las columnas denominadas “Dias y “Días. Ad”. En consecuencia y luego de sumar las alícuotas de vacaciones y bono vacacional a los salarios normales devengados por el actor mes a mes, y del resultado total el experto designado a los efectos de efectuar el calculo correspondiente deberá deducirse los anticipos recibidos por el actor en la cantidad total de Bs. 25.000,como se desprende de los recibos de pagos cursantes a los folios 139 al 143, del cuaderno de recaudos N° 1, por concepto de adelanto de prestaciones sociales, por cantidades de Bs. 10.000,00; Bs. 10.000,00. Bs. 5.000,00, para un total de Bs. 25.000.Así se decide.-

De los Intereses sobre prestaciones sociales:

En cuanto a los intereses sobre este concepto se ordenará cuantificar mediante experticia complementaria del fallo en los términos del artículo 142 literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución. Así se decide

En cuanto a la oportunidad de pago de prestaciones sociales según lo establecido en la cláusula 47 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, esta sentenciadora no evidencia de los elementos probatorios que la demandada haya dado cumplimiento al pago de las prestaciones sociales con lo cual se declara procedente en derecho el pago de este concepto a partir del día hábil siguiente a la fecha del despido, el día 22 de julio de 2013 hasta la fecha de su efectivo cumplimiento. Para su cuantificación, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para la cual el experto deberá tomar el cuenta el salario diario básico establecido en el presente fallo de Bs. Bs.136,75 diarios Así se decide.

Respecto a la solicitud de la parte actora dirigida a que se condene a la demandada al pago de intereses moratorios de conformidad con el artículo 92 de la Constitucional Nacional, se declara su improcedencia por cuanto este concepto se equipara con el denominado “oportunidad de pago de prestaciones sociales” previsto en la cláusula 47 de la convención colectiva aplicable al presente caso, concepto éste que resulta más beneficioso para el trabajador y el cual ha sido condenado supra. Así se decide.-

Finalmente, se procede a señalar los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de la indexación:

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.

Se condenan los intereses moratorios sobre los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.

Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se Establece

VII

DISPOSITIVO

Con base a los razonamiento anteriormente expuesto, Este JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: ; PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano V.A.A.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad N° 7.918.392, contra la empresa CONSTRUCTORA LOBATERA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de noviembre de 1974, bajo el N° 34, Tomo 168-A-Pro. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLÍQUESE y DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad a los nueve (09) días del mes de enero de dos mil quince (2015). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Abg. M.M.R.

LA JUEZ

Abg. J.A.M.

EL SECRETARIO

En la misma fecha 09 de enero de 2015, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó, diarizó y publicó la anterior decisión.

Abg. J.A.M.

EL SECRETARIO