Sentencia nº 00549 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 28 de Abril de 2011

Fecha de Resolución:28 de Abril de 2011
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2010-1100
Ponente:Emiro Antonio García Rosas
Procedimiento:Apelación
 
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CONTENIDO

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2010-1100

Mediante oficio Nº 2259-10 de fecha 16 de noviembre de 2010 -recibido el 29 del mismo mes y año- el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central remitió a esta Sala copia certificada del expediente N° 1685 (de su nomenclatura), contentivo del recurso de apelación ejercido el 12 de julio de 2010 por la abogada R.E.M.S. (INPREABOGADO Nº 15.071), actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil VICSON C.A. (inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo del Estado Lara, el 13 de febrero de 1964, bajo el Nº 4, folios 75 vto. al 81 del Libro adicional Nº 2), contra la sentencia interlocutoria Nº 2109 de fecha 18 de junio de 2010, que declaró sin lugar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DJT/ARJ/2007/000114-306 del 27 de diciembre de 2007, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) del 27 de diciembre de 2007, que declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado contra la “RESOLUCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE COMPENSACIÓN” Nº GRTI-RCC-DR-CBF-SCC-2006-06 de fecha 14 de febrero de 2006, que declaró improcedente la compensación de créditos fiscales N° 854 opuesta el 31 de marzo de 2005, originados por excedentes de retenciones al impuesto al valor agregado, correspondientes a los períodos de imposición de los meses mayo, junio y julio de 2003 y desde los meses enero hasta septiembre de 2004; determinando en su lugar un impuesto a pagar por cuatro mil doscientos treinta y tres millones ciento catorce mil ochocientos sesenta y ocho bolívares (Bs. 4.233.114.868,00), multa por cuatrocientos ochenta y tres millones setecientos ochenta y cuatro mil doscientos veinticuatro bolívares (Bs. 483.784.224,00) e intereses moratorios por setecientos diez millones quinientos cinco mil novecientos ochenta y nueve bolívares con quince céntimos (Bs. 710.505.989,15) para el período que va desde el 1º de octubre de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2005, por un monto total de cinco mil cuatrocientos veintisiete millones cuatrocientos cinco mil ochenta y un bolívares con quince céntimos (Bs. 5.427.405.081,15), expresados actualmente en cinco millones cuatrocientos veintisiete mil cuatrocientos cinco bolívares con ocho céntimos (Bs. 5.427.405,08).

Por auto del 30 de septiembre de 2010 el Tribunal a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta y ordenó remitir el expediente a esta Sala Político-Administrativa.

El 1º de diciembre de 2010 se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Magistrado E.G.R. y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

Mediante escrito de fecha 11 de enero de 2011 consignó los fundamentos de la apelación la abogada M.G. PÁEZ PUMAR (INPREABOGADO Nº 85.558), actuando como apoderada judicial de la contribuyente.

Por auto de fecha 12 de enero de 2011, se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la Magistrada T.O.Z., designada por la Asamblea Nacional el 7 de diciembre de 2010, quedando conformada la Sala de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; Magistrados L.I.Z., E.G.R. y Magistrada T.O.Z.. Igualmente se ordenó la continuación de la presente causa.

El 25 del mismo mes y año dio contestación a la fundamentación la abogada M.F.S. (INPREBOGADO Nº 64.132), actuando como representante del Fisco Nacional.

El 27 de enero de 2011 se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación; en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la presente causa entró en estado de sentencia.

I

ANTECEDENTES

Mediante Resolución de Improcedencia de Compensación Nº GRTI-RCC-DR-CBF-SCC-2006-06 de fecha 14 de febrero de 2006, el Jefe de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), declaró improcedente la compensación de créditos fiscales N° 854 opuesta el 31 de marzo de 2005, originados por excedentes de retenciones al impuesto al valor agregado, correspondientes a los períodos de imposición de los meses mayo, junio y julio de 2003 y desde los meses enero hasta septiembre de 2004; determinando en su lugar un impuesto a pagar por cuatro mil doscientos treinta y tres millones ciento catorce mil ochocientos sesenta y ocho bolívares (Bs. 4.233.114.868,00), multa por cuatrocientos ochenta y tres millones setecientos ochenta y cuatro mil doscientos veinticuatro bolívares (Bs. 483.784.224,00) e intereses moratorios por setecientos diez millones quinientos cinco mil novecientos ochenta y nueve bolívares con quince céntimos (Bs. 710.505.989,15) para el período que va desde el 1º de octubre de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2005, por un monto total de cinco mil cuatrocientos veintisiete millones cuatrocientos cinco mil ochenta y un bolívares con quince céntimos (Bs. 5.427.405.081,15), expresados actualmente en cinco millones cuatrocientos veintisiete mil cuatrocientos cinco bolívares con ocho céntimos (Bs. 5.427.405,08).

Contra el acto administrativo mencionado arriba, en fecha 27 de abril de 2006, los representantes judiciales de la contribuyente interpusieron recurso jerárquico subsidiariamente al recurso contencioso tributario, ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual mediante Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DJT/ARJ/2007/0000114-306 de fecha 27 de diciembre de 2007 lo declaró sin lugar y remitió el expediente al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central .

El 14 de octubre de 2008 la representación judicial de la contribuyente solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, fundamentada en lo siguiente:

Presunción de buen derecho (fumus boni iuris).

(…) De lo expuesto precedentemente resulta claro que la resolución del 20 de diciembre de 2005 contiene un reconocimiento tácito por parte de la Administración Tributaria del derecho de nuestra representada a recuperar créditos fiscales por la cantidad de Bs. 5.826.384.537,00 es decir, de la existencia de créditos líquidos y exigibles por ese monto que quedó reducida a la cantidad de Bs. 1.593.269.669,00 por haberse extinguido hasta su concurrencia con el crédito, también líquido y exigible, que se originó a favor de la Administración Tributaria por Bs. 4.233.114.868,00 el día 31 de marzo de 2005 como consecuencia de la autoliquidación efectuada por nuestra representada en su declaración estimada de rentas para el ejercicio 1° de octubre de 2004 al 30 de septiembre de 2005, y que constituye clara presunción del buen derecho que asiste a nuestra representada para que los efectos de la Resolución de Improcedencia de Compensación quede suspendida hasta tanto se resuelva el fondo del asunto.

(…) El buen derecho que acompaña a la petición de nuestra representada para que se acuerde la suspensión de efectos al acto administrativo contendido en la Resolución de Improcedencia de Compensación, que ratifica ahora la Resolución 306, (sic) encuentra sustentado en lo dispuesto en el artículo 49 del Código Orgánico Tributario, norma de máxima jerarquía en materia tributaria, que prevé la compensación de pleno de derecho para el caso de la extinción de tributos directos, como el impuesto sobre la renta, así mismo, en el hecho de no atribuírsele efecto extintivo por compensación al crédito de nuestra representada por la cantidad de Bs. 4.233.114.868,00 cuyo pago a título de impuestos impagados pretende ahora la administración tributaria (sic), junto con intereses y multa, tendría nuestra representada un derecho de crédito líquido y exigible por igual monto que habría causado intereses a su favor y que conduciría a una multiplicación absurda de los procesos. (…)

.

Periculum in mora.

(…) El daño que puede causarse a nuestra representada de no acordarse la suspensión de los efectos del acto no necesita demostración. La existencia de ‘la Resolución de Improcedencia de Compensación’ que reduce al monto no compensado el reconocimiento de los créditos cuya compensación solicitó nuestra representada, es ya de por sí prueba evidente de que de acordarse el pago, o mejor dicho de no impedirse éste mediante la suspensión de los efectos del acto que se impugna, las solicitudes de reintegro por parte de nuestra representada encontrarán en el silencio de la Administración el enervamiento del derecho….

Adicionalmente, vale indicar que constituye un hecho público y notorio la demora de la Administración, en el reconocimiento y liquidación de los créditos a favor de los contribuyentes, por lo que una ejecución del presente caso, que posteriormente sea declarado con lugar y obligue a solicitar el reintegro a la Administración podría significar un perjuicio irreparable. (…)

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II

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, mediante sentencia interlocutoria Nº 2109 dictada el 18 de junio de 2010, declaró improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, en los términos siguientes:

(…) Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por el representante de la contribuyente.

En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris).

(…) En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, este tribunal observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, la presunta pretensión indebida por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de liquidar un Impuesto sobre la Renta por un monto Bs. 5.427.405.081,15 (Bs.F.5.427.405,08).

Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia observa este juzgador, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al requisito del periculum in damni, quien decide constata, que no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de un daño patrimonial en la esfera del recurrente y por el contrario este se limita a invocar lo siguiente: ‘El daño que puede causarse a nuestra representada de no acordarse la suspensión de efectos del acto no necesita demostración. La existencia de ‘la Resolución de Improcedencia de Compensación’ que reduce al monto no compensado el reconocimiento de los créditos cuya recuperación solicitó nuestra representada, es ya de por sí prueba evidente de que de acordarse el pago, o mejor dicho de no impedirse éste mediante la suspensión de los efectos del acto que se impugna, las solicitudes de reintegro por parte de nuestra representada encontrarán en el silencio de la Administración Tributaria el enervamiento del derecho de nuestra representada cuyas solicitudes de recuperación de créditos se iniciaron en septiembre del año 2003…’.

‘Adicionalmente, vale indicar que constituye un hecho público y notorio la demora de la Administración, en el reconocimiento y liquidación de los créditos a favor de los contribuyentes, por lo que una ejecución del presente caso, que posteriormente sea declarado con lugar y obligue a solicitar el reintegro a la Administración podría significar un perjuicio irreparable’.

A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen.

En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En razón a las consideraciones anteriores, y ante la circunstancia que la administración tributaria puede ser condenada en costas si resulta vencida en el litigio, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se decide.

Pasa ahora este tribunal al considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.

A tal efecto este juzgado considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A, que al respecto estableció lo siguiente:

(…)

Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in damni, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.

Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in damni y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

SIN LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, interpuesto por la abogada R.E.M. deS., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.071, en su carácter de apoderada judicial de VICSON, S.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DJT/ARJ/2007/000114-306 del 27 de diciembre de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). (…).

.

III

APELACIÓN

Los apoderados judiciales de la contribuyente fundamentaron la apelación, en los términos siguientes:

(…) Concluye pues la recurrida en que no hubo demostración del periculum in mora o del periculum in damni, cuando es lo cierto que si se toma como bueno el alegato del fumus boni iuris la conclusión obligada a la que habría que llegar es que, a pesar de la existencia de éste, que en síntesis expresa, que la acreencia quedó extinguida, nuestra representada, en primer término, se vería obligada a presentar caución real o pagar el monto reclamado para evitar que sus bienes sean objeto de embargo ejecutivo, no obstante su alegato de que tal deuda quedó extinguida por compensación; y en tercer término, para el supuesto de que en definitiva su alegato resultara declarado con lugar, puesto que la expresión de pleno derecho, que es el modo como define el Código Orgánico Tributario la extinción de obligaciones recíprocas por compensación, lo que significa es que opera en virtud de la ley, a tener que iniciar entonces un proceso de solicitud de reintegro que abarcaría no solamente lo pagado por segunda vez, que es la obligación tributaria extinguida por compensación, sino también los accesorios consistentes en multas e intereses con la adicional pérdida que se generaría para ella al no poder reclamar para sí intereses sino a partir de que hayan transcurrido sesenta (60) días de la reclamación.

(…) Aunado a lo anterior, hacemos un llamado a esta Sala para que considere que, la sola posibilidad de que nuestra representada pueda legalmente exigírsele la ejecución del acto administrativo recurrido por no estar sus efectos suspendidos, representa un perículum in damni, porque de verse nuestra representada obligada a defenderse de una acción ejecutiva, a parte de la acción principal, donde claramente existe una presunción de buen derecho, ocasionará un daño irreparable, pues las costas de tal procedimiento no serán indemnizadas, toda vez que ha sido criterio reiterado por esta Sala el de no condenar a la Administración en costas procesales (…)

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IV

CONTESTACIÓN

La abogada M.F.S., en representación del Fisco Nacional, alegó:

Que tal como expresó el a quo “quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, lo cual no ocurrió en el presente caso, por no demostrar la recurrente en dicha solicitud ni tampoco en su escrito de fundamentación a la apelación de la sentencia impugnada, que el presunto daño que pudiera sufrir en caso de no decretarse la medida, resultase irreparable por la sentencia definitiva”.

Que la contribuyente “se limita a informar a los Magistrados de esta Sala, que de no otorgarse la medida, ésta, correría el riesgo de enfrentar un procedimiento de cobro por vía ejecutiva, ya que la Administración quedaría habilitada para cobrar la acreencia en cuestión en cualquier momento, o en otro escenario, tendría que caucionar para evitar que sus bienes fueran objeto de embargo ejecutivo, teniendo que pagar el impuesto, multa e intereses reclamados por la Administración (…)”.

Que tales argumentos “no llegan a ser lo suficientemente convincentes como para demostrar exactamente cuál sería el daño económico o patrimonial que se le causaría con la decisión impugnada (…)”.

V

MOTIVACIÓN

En virtud de la declaratoria contenida en la decisión judicial apelada, así como los alegatos formulados por la representación judicial de la contribuyente y del Fisco Nacional, la controversia planteada en el presente caso queda circunscrita a decidir sobre la conformidad a derecho del pronunciamiento del a quo, respecto a la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DJT/ARJ/2007/000114-306 del 27 de diciembre de 2007.

A tal efecto, se observa:

Dispone el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, lo siguiente:

Artículo 263.-La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

(Destacado de la Sala).

De la disposición antes transcrita se advierte que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que, por el contrario, debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Además, del artículo 263 del Código Orgánico Tributario antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme al texto de la norma se refieren a “que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”.

De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base en su comprensión integral y de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

En atención a dicha circunstancia, reitera este M.T. una vez más, el criterio establecido en su sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquez, C.A., posteriormente asumido de forma pacífica en numerosos fallos, el cual es del tenor siguiente:

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(…)

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿ la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

(…)

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

(Destacados de la Sala).

En virtud de la decisión arriba transcrita, esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, no deben examinarse aisladamente sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad, si no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no presenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

En tal sentido, la medida cautelar de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, y en tal sentido se observa lo siguiente:

En lo que concierne al periculum in damni, observa este M.T. que sobre dicho requisito la recurrente adujo que la sola posibilidad de que pueda legalmente exigírsele la ejecución del acto administrativo recurrido por no estar sus efectos suspendidos, y verse obligada a defenderse de una acción ejecutiva, aparte de la acción principal, donde claramente existe una presunción de buen derecho, ocasionará un daño irreparable, pues las costas de tal procedimiento no le serán indemnizadas.

Ante tal alegato, observa esta Sala que la contribuyente no promovió, a los fines de demostrar el cumplimiento del requisito del periculun in damni, prueba fehaciente de la cual se constate el peligro inminente que pudiera sufrir con la posible ejecución del acto administrativo, y que colocaría en riesgo su estabilidad patrimonial -tales como el balance general auditado correspondiente a la fecha en que fue solicitada la medida, el estado de ganancias y pérdidas, y cualquier otro estado financiero demostrativo de su real situación patrimonial-, limitándose a afirmar que no sería necesario consignar otras pruebas, porque consideró suficiente advertir sobre el posible daño patrimonial que provendría del solo hecho de que la Administración exija el pago de la sanción contenida en la resolución impugnada. De igual modo, no se constata el supuesto pago ni mucho menos la extinción de las obligaciones tributarias exigidas.

En razón a lo anterior, esta Sala congruente con su reiterado criterio al respecto, considera que la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada por la contribuyente a tenor del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 resulta improcedente, al no haberse demostrado el cumplimiento de uno de los requisitos necesarios para que sea acordada. Así se declara.

Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada e inoficioso el análisis del otro supuesto de procedencia relativo al fumus boni iuris, pues su cumplimiento debe ser concurrente, reiterando el criterio pacífico que ha venido sosteniendo esta Sala en otras oportunidades. Así igualmente se declara.

Con fundamento en las consideraciones antes señaladas, esta Sala debe declarar sin lugar la apelación formulada por la representación judicial de la contribuyente Vicson, C.A., y confirmar la sentencia interlocutoria del 18 de junio de 2010 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central . Así se establece.

VI

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la contribuyente VICSON C.A., contra la sentencia interlocutoria número 2109 de fecha 18 de junio de 2010, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, que declaró improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DJT/ARJ/2007/000114-306 del 27 de diciembre de 2007, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT); en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia recurrida.

Se condena en costas a la contribuyente en el equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en forma supletoria a tenor de lo establecido en el artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

E.G.R.

Ponente

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintiocho (28) de abril del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00549.

La Secretaria,

S.Y.G.