Decisión nº PJ0262014000050 de Juzgado Tercero del Municipio Heres de Bolivar, de 13 de Febrero de 2014

Fecha de Resolución13 de Febrero de 2014
EmisorJuzgado Tercero del Municipio Heres
PonenteNoel Aguirre
ProcedimientoRetracto Legal

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Tercero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

Ciudad Bolívar, 13 de febrero de 2.014

203º y 154º

Asunto: FP02-V-2010-000217

Resolución: PJ0262014000050

-I-

De la demanda

En el juicio de subrogación de derechos hereditarios, incoado por V.A.G.V., titular de la cédula de identidad número 4.594.316, representado por el abogado L.T.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 20.450, contra D.V.D.G., A.L.G.V. y A.J.U.G., titulares de las cédulas de identidad números 768.616, 3.022.311 y 10.048.609, representadas en un principio por la abogada T.N.D.R., inscrita en el mencionado Instituto bajo el número 4.166 y posteriormente por el abogado M.A.V.J., inscrito en el Instituto citado bajo el número 101.411, alega la parte actora, en el libelo de demanda de fecha 12 de febrero de 2010, reformada en fecha 12 de junio de 2012, lo siguiente:

Que en fecha 12 de abril de 1.995 falleció ab-intestato, en esta ciudad, quien en vida se llamara V.S.G., lo que trajo como consecuencia que se procediera a presentar la correspondiente declaración sucesoral ante el Departamento de Sucesiones del Ministerio de Hacienda, en fecha 24 de mayo de 1.985, por lo que en fecha 2 de agosto de 1.985 fue emitido el correspondiente certificado de liberación N° 139, donde se deja entrever que dentro de los activos figura una casa ubicada en el Paseo Heres, N° 10 en la zona urbana de esta ciudad, construida sobre una parcela de terreno de aproximadamente ciento sesenta y dos metros cuadrados con cuarenta centímetros cuadrados (162,40 Mts2.) y alinderada así: Norte: Con casa solar de M.R. (hoy de A.E.); Sur: Casa que es o fue de V.P. (hoy de T.S.); Este: Que es su frente, con el Paseo Heres; y Oeste: Casa y solar que es o fue de L.V. (hoy Paseo Meneses), figurando como herederos los del de cujus las siguientes personas: D.V.D.G., A.L.G.V. y V.A.G.V..

Manifiesta que desde hace tiempo ha venido teniendo problemas familiares con su hermana A.L.G.V., lo cual le llevó a tomar la decisión de proceder a la venta de la casa paterna, ya que en vida fue su difunto padre quien la había heredado de su señora madre L.G. y que había adquirido en plena propiedad por compra de las respectivas alícuota parte de sus hermanos N.A. y C.A.G..

Aduce que esta decisión de proceder a vender la referida casa, la materializó en fecha 12 de enero del año 2010 cuando le informó a su señora madre que pusieran la casa en venta y que él (el actor) no tendría inconvenientes en llevarla a vivir a su casa, o en su defecto le compraba un apartamento pequeño, y que en tal sentido se lo informara a A.L., pero mayor fue su sorpresa cuando le dijo que ellas no tenían nada que ver con la casa, ya que le habían cedido su parte a la ciudadana A.J.U.G..

Expresa que en virtud de tal afirmación se dirigió a la oficina subalterna de registro público y ciertamente encontró que su madre y hermana, D.V.D.G. y A.L.G.V. habían cedido sus derechos a la ciudadana A.J.U.G., lo cual lo llevó a solicitar una copia certificada de la documentación respectiva.

Luego de citar el contenido de los artículos 1.546 y 1.547 del Código Civil, arguye que es bueno indicar que las ciudadanas D.V.D.G., A.L.G.V. y A.J.U.G., no dieron cumplimiento al aviso establecido en esta normativa y su persona se enteró de esta venta el 12 de enero de 2010, por intermedio de su señora madre, por lo que estaría exento de la eventual caducidad de la norma señalada, ya que ha sido doctrina pacífica que dicho lapso de cuarenta (40) días, cuando se obvia el aviso que se le deba dar al comunero, comienza desde el momento en que éste se entera de la dación en pago o de la venta o cesión de los derechos de propiedad de una comunidad.

Indica que la fundamentación legal de la demanda estriba en el hecho cierto de que existe una comunidad hereditaria sobre dicho inmueble, que existe un documento de cesión de derechos a un extraño de la comunidad y que no se le hizo la oportuna participación o aviso a los fines de ejercer su derecho de preferencia para adquirir las cuotas parte de los otros comuneros.

Por último, en la reforma de la demanda de fecha 12 de junio de 2012 procede a reformar el capítulo correspondiente al petitum de la siguiente manera:

Señala que por las razones expuestas procede a demandar por retracto legal a las ciudadanas D.V.D.G., A.L.G.V. y A.J.U.G., para que convengan en lo siguiente:

Primero

Que reconozcan su derecho de subrogación en los derechos conferidos a la ciudadana A.J.U.G. en la cesión de derechos hereditarios contenidos en el documento de cesión protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Distrito Heres del Estado Bolívar, en fecha 18 de noviembre de 2003, bajo el N° 9, folios 33 al 35, protocolo primero, tomo 10 del cuarto trimestre de 2003 y en consecuencia subrogarse en tales derechos.

Segundo

Que tal subrogación se haga en las mismas condiciones de la tercero de dicha cesión, ciudadana A.J.U.G., estipuladas en el referido documento de cesión suscrito conjuntamente con las ciudadanas D.V.D.G. y A.L.G.V. y en cuanto al precio estipulado de cinco mil bolívares (Bs. 5.000) más los gastos de registro ciento catorce bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 114,23) a tenor del artículo 1.544 del Código Civil, y que serán consignados al momento de ser requeridos.

Tercero

Que de no convenir en la presente demanda, proceda el Tribunal, una vez declarada con lugar la demanda, en conferirle título suficiente para transmitirle los derechos de propiedad de la cesionaria, conforme al artículo 531 del Código de Procedimiento Civil.

Estimó la demanda en la suma de seis mil bolívares (Bs. 6.000).

-II-

De la contestación de la demanda

En la contestación de la demanda, el apoderado judicial de las ciudadanas A.L.G.V. y A.J.U.G., demandadas arguyó lo siguiente:

Opuso para que sea decidida en forma previa en la oportunidad de la definitiva, la caducidad de la acción propuesta, contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la acción de retracto legal fue interpuesta por el actor mediante escrito presentado el día 12 de junio de 2012, por la cual modifica totalmente la anterior demanda que por nulidad de contrato había introducido y que fue admitida el día 3 de mayo de 2010.

Explica que mediante esta reforma el demandante cambia totalmente la naturaleza, esencia y fines de la acción, pues ahora demandó por acción de retracto legal, por lo que le es aplicable la normativa contenida en los artículos 1.546, 1.547 y 1.548 del Código Civil.

Señala que comoquiera que el actor indica que se enteró de la venta el día 12 de enero de 2010, se evidencia que si se tiene por cierta esa fecha señalada por el actor (12/01/10) hasta el día 18 de junio de 2012 (fecha de admisión de la reforma de la demanda) por retracto legal tenemos que forzosamente concluir que esta acción está sobradamente caduca, es decir, operó de pleno derecho su caducidad, a tenor del artículo 1.547 del Código Civil que establece un lapso perentorio de cuarenta (40) días a partir de que el comunero tenga conocimiento cierto del negocio jurídico que lesionó su derecho.

En relación al fondo de la demanda, negó y rechazó los hechos alegados por el actor, arguyendo que, en efecto, como narra el actor, éste ha tenido problemas con su representada A.L.V.G., lo que se origina por un préstamo de dinero que ésta le facilita al actor, que lamentablemente no llegó a pagar, en donde ella tuvo la imperiosa necesidad de demandarlo para lograr el pago del mismo.

Sostiene que no es cierto que el demandante no tuviera conocimiento de la cesión de los derechos de sus representadas A.L.G.V. a su hija y nieta A.J.U.G., toda vez que en una pequeña reunión social el día 23 de agosto de 2003 en la casa donde ha vivido siempre la ciudadana D.V.D.G., en el Paseo Heres de esta ciudad, tres meses antes de la protocolización del documento de cesión de los derechos a su representada A.J.U.G., el demandante tuvo conocimiento de la situación que el pretende desconocer y donde no puso ningún interés en adquirir los derechos que hoy pretende subrogarse, más aún él admite haber tenido conocimiento cuando en el numeral tercero de su petitorio demanda inicial de nulidad de contrato dice textualmente “Que se dejen sin efecto alguno el derecho de usufructo constituido en el documento de cesión de derechos, por cuanto como comunero del bien inmueble objeto de la comunidad manifesté mi consentimiento al respecto” .

Manifiesta que ese derecho a subrogarse al extraño no es indefinido, se halla limitado en el tiempo, por cuanto chocaría contra un principio de derecho general aceptado por los sabios del derecho, acogido por casi todas las legislaciones que buscan que la propiedad se afirma, lográndose con ello, que una adquisición de este tipo no pueda ser disuelta sino poco tiempo después de efectuada, consolidándose el derecho de propiedad luego de transcurrido determinado tiempo.

Indica que el conocimiento de la cesión de los derechos motivo del retracto, adquirido personalmente por el comunero interesado en ejercer la acción, aunque no se le haya dado aviso, que no es el caso que nos ocupa ya que el demandante tuvo conocimiento y no se interesó por lo planteado, en consecuencia el registro del instrumento es suficiente tal como lo establece la Ley del Registro Público y del Notariado en su exposición de motivos.

Señala que para que a partir de dicho registro comience a correr el lapso de caducidad de la acción de retracto legal, el lapso de cuarenta días contados a partir del registro de la escritura.

Luego de citar criterio jurisprudencial dice que tomando en cuenta la presunción de publicidad erga omnes que tienen los documentos protocolizados siendo indudable la diferencia entre los lapsos obedecen a que primero nace un aviso directo de nueve días y el segundo de cuarenta días que es un acto que es conocido por todos una vez registrados y que la doctrina y la jurisprudencia están acordes en que ambos plazos son de caducidad con las consecuencias que de ello se derivan y no puede ser renunciado ni interrumpido, de manera que la simple constatación del transcurso del tiempo establecido para la eficiencia de la acción la extingue, o sea que el registro de la escritura sustituye la notificación omitida.

Arguye que por cuanto el demandante en su libelo de demanda inicial de nulidad de contrato en el numeral tercero en su parte petitoria dice textualmente lo siguiente: “que se deje sin efecto alguno el derecho de Usufructo constituido en el documento de cesión de derechos, por cuanto como comunero del bien inmueble objeto de la comunidad manifieste mi consentimiento al respecto”, que queda claro y demostrado que el demandante tenía conocimiento de la operación que se iba a efectuar sobre parte del inmueble objeto de la presente controversia.

Luego de citar el contenido de los artículos 583, 584, 610 y 619 del Código Civil, expone que mal puede el demandante solicitar que se deje sin efecto el usufructo sobre los derechos cedidos de usufructo de su representada A.J.U.G. y el constituyó a favor de las ciudadanas D.V.D.G., A.L.G.V. y M.D.L.S.V.M., sobre el inmueble objeto de este juicio.

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente juicio trata de una demanda de retracto legal ordinario interpuesta por V.A.G.V. contra D.V.D.G. y A.L.G.V. y A.J.U.G., alegando el actor que es copropietario del inmueble ya identificado, conjuntamente con las ciudadanas D.V.D.G. y A.L.G.V., por habérselos heredado el de cujus V.S.G., padre del actor y de la codemandada A.L.G.V. y cónyuge de D.V.D.G. y que en fecha 12 de enero de 2010 se enteró, por habérselo comunicado su progenitora que ella y A.L.G.V. habían cedido sus derechos hereditarios sobre el inmueble a la ciudadana A.J.U.D.G., procediendo a introducir la respectiva demanda originaria en fecha 12 de febrero de 2010 peticionando que se le reconozca la subrogación en los derechos hereditarios cedidos por las demandadas y entrar en el lugar de la compradora en las mismas condiciones y por el mismo precio de la cesión en referencia, solicitando, asimismo, se deje sin efecto el usufructo señalado en el documento de cesión de derechos.

Posteriormente el actor reforma la demanda en fecha 12 de junio de 2012, luego de haberse tramitado el juicio ante el Juzgado Segundo del Municipio Heres de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial el cual, mediante sentencia de fecha 5 de agosto de 2011, declaró prescrita la demanda de nulidad de contrato propuesta por el actor, la cual fue anulada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial, mediante sentencia de fecha 26 de enero de 2012, reponiendo la causa al estado de notificar a la ciudadana A.J.U.G., declarando nulas todas las demás actuaciones del proceso.

La reforma sólo consistió en el petitum de la demanda, al señalar expresamente, que demanda el retracto legal de la cesión en referencia, solicitando, nuevamente, la subrogación en los derechos conferidos a la ciudadana A.J.U.G. en la cesión de los derechos hereditarios en referencia y en las mismas condiciones y por el mismo precio, suprimiendo la parte relativa a la solicitud de dejar sin efecto el usufructo contenido en el documento de cesión.

Por su parte, la codemandada D.V.D.G. no dio contestación a la demanda incoada, cuestión por la cual, en atención a lo previsto en el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, los efectos de los actos realizados por las otras codemandadas –incluyendo la contestación de la demanda- se extenderán a aquélla, por tratarse de un litisconsorcio cuya relación jurídica debe ser resuelta de modo uniforme para todos. Así se declara.

Así las cosas se observa que las codemandadas dieron contestación a la demanda, oponiendo como punto previo para que sea resuelto en la sentencia definitiva, la cuestión previa del ordinal 10° del artículo 346 del Código adjetivo, es decir, la caducidad de la acción por haber transcurrido el término previsto en el artículo 1.547 del Código Civil luego de la fecha de la protocolización del documento de cesión de derechos hereditarios.

También señalan, como fundamento de esta defensa previa, que comoquiera que el actor reformó la demanda en fecha 12 de junio de 2012, transcurrió el lapso previsto en el artículo arriba citado, tomando en cuenta, como dice el actor, que tuvo conocimiento de la cesión en fecha 12 de enero de 2010.

Por otra parte indican que no es cierto que el actor no tuviera conocimientos de la cesión de derechos efectuada a la ciudadana A.J.U.G., ya que en una reunión social el 23 de agosto de 2003, en la casa donde ha vivido siempre D.V.D.G., tres meses antes de la protocolización del documento de cesión, el demandante tuvo conocimiento de la situación que pretende desconocer y donde no puso ningún interés en adquirir los derechos que hoy pretende subrogarse, más aún cuando admite haber tenido conocimiento cuando en el numeral tercero de su petitorio de demanda inicial de nulidad de contrato dice textualmente: que se deje sin efecto alguno el derecho de Usufructo constituido en el documento de cesión de derechos, por cuanto como comunero del bien inmueble objeto de la comunidad manifieste mi consentimiento al respecto”, es decir, que tuvo conocimiento de la cesión de derechos en referencia, aunque no se le haya dado aviso.

Considera relevante este Juzgador pronunciarse, como punto previo a la decisión de mérito, acerca de la calificación de la acción establecida por el actor en la demanda primigenia y en la reforma de la demanda, así como la calificación otorgada por el Juzgado Segundo del Municipio Heres de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial que conoció en forma originaria de este proceso y admitió la demanda inicial.

En el petitum de la demanda que encabeza todas las actuaciones de este proceso, el actor demanda a las ciudadanas D.V.D.G., A.L.G.V. y A.J.U.G. en lo siguiente:

(…) PRIMERO: En que reconozcan mi subrogación en la cesión de los derechos hereditarios que protocolizaron por ante la Oficina de Registro Público del Distrito Heres del Estado Bolívar en fecha 18 de Noviembre de 2.003, y cuyo documento quedase anotado bajo el número 9, folios del 33 al 35, Protocolo Primero, Tomo 10 del Cuarto Trimestre del 2.003, y en consecuencia entrar en el lugar de la compradora co-demandada A.J.U.G. en la operación de cesión de derechos descrita, que ésta realizó con las comuneras D.V.D.G. y A.L.G.V., sobre los derechos y acciones que les correspondan. SEGUNDO: Para que convengan igualmente en que la subrogación a que tengo derecho se haga con las mismas condiciones estipuladas en el contrato de cesión de derechos celebrado entre la comunera D.V.D.G. y A.L.G.V., y la cesionaria A.J.U.G., particularmente en lo atinente al precio de Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,00) suma esta fijada en el documento de cesión, más los gastos de registro según los términos de la nota de Registro que ascienden a la cantidad de CIENTO CATORCE BOLÍVARES CON VEINTITRES CENTÍMOS (Bs. 114,23), para un total de CINCO MIL CIENTO CATORCE BOLÍVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 5.114,23), monto este que se consignará cuando lo determine el Tribunal en su decisión a favor de la cesionaria A.J.U.G.. TERCERO: Que se deje sin efecto alguno el derecho de usufructo constituido en el documento de cesión de derechos, por cuanto como comunero del bien inmueble objeto de la comunidad manifesté mi consentimiento al respecto. CUARTO: Que de no convenir en la presente demanda, que la sentencia que se dicte sea declarada título suficiente y eficaz para transmitirme la propiedad de los derechos y acciones que pertenecían a las comuneras co-demandadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil. QUINTO: Que las demandadas convengan en pagar las costas y costos del presente proceso.

Posteriormente, por escrito de fecha 12 de junio de 2012, la parte actora reforma la demanda sólo con respecto al petitum, demandado a las accionadas en lo siguiente:

(…) Por todos los señalamientos de hecho y de derecho antes expuestos, es que comparezco ante su competente autoridad para demandar, como en efecto formalmente demando por RETRACTO LEGAL a las ciudadanas D.V.D.G., A.L.G.V. y A.J.U.G. (…), al tenor de lo previsto en el artículo 1.546 del Código Civil, para que convengan o en su defecto ello sea declarado por el Tribunal, lo siguiente: PRIMERO: En que reconozcan mi derecho de subrogación en los derechos conferidos a la ciudadana A.J.U.G., en la cesión de derechos hereditarios contenidos en el documento de cesión protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Distrito Heres del Estado Bolívar, en fecha 18 de Noviembre de 2003, bajo el número 9, folios 33 al 35, Protocolo Primero, Tomo 10 del Cuarto Trimestre de 2.003 y en consecuencia subrogarme en tales derechos. SEGUNDO: Que tal subrogación se haga en las mismas condiciones de la tercero de dicha cesión, ciudadana A.J.U.G., estipuladas en el referido documento de cesión suscrito conjuntamente con las ciudadanas D.V.D.G. y A.L.G.V. y en cuanto al precio estipulado de CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5.000,00) más los gastos de registro de CIENTO CATORCE BOLIVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 114.23), al tenor de lo previsto en el artículo 1.544 del Código Civil, y que serán consignados al momento de ser requeridos. TERCERO: Que de no convenir en la presente demanda, proceda el Tribunal, una vez declarada con lugar la demanda, en conferirme título suficiente para transmitirme los derechos de propiedad de la cesionaria, conforme al artículo 531 del Código de Procedimiento Civil.

Se demanda el pago de las costas y costos procesales.

Como puede observarse de la transcripción anterior, es evidente que tanto en el libelo de demanda original como en la reformada, la pretensión del actor consiste en subrogarse en los derechos de la cesionaria, ciudadana A.J.U.G., fundamentada dicha pretensión en las normas del artículo 1.546 del Código Civil referido al retracto legal, más en ninguna parte de los mencionados escritos se deduce, siquiera, que el actor pretenda la nulidad de la operación efectuada entre las cedentes y la cesionaria, por lo que es evidente que la calificación de la acción efectuada por el Juzgado Segundo del Municipio Heres, el cual conoció en forma originaria de este proceso, es errada, lo que conllevó a que en la sentencia de fecha 5 de agosto de 2011 –que luego fuese anulada por el Juzgado Superior en lo Civil-, declarara prescrita la “demanda de nulidad de contrato” y, en consecuencia, este Juzgador determina que la correcta calificación de la acción, para todos los efectos derivados de este proceso, es de RETRACTO LEGAL y la consecuente subrogación en los derechos objetos de cesión, conforme a los normas del artículo 1.546 del Código Civil. Así se declara.

Con respecto al punto especifico sobre la caducidad de la acción opuesta por la parte demandada, este Tribunal observa que el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, permite al demandado oponer las defensas previstas en los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346, cuando éstas ni hubieren sido opuestas como cuestiones previas.

Así las cosas, y por cuanto la parte demandada, opuso la caducidad de la acción para que sea resuelta en forma previa en la sentencia definitiva, con fundamento en los hechos supra expuestos, este Tribunal para decidir observa:

El artículo 1.547 del Código Civil textualmente dispone:

No puede usarse del derecho de retracto sino dentro de nueve días, contados desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al que tiene ese este derecho o a quien lo represente. Si no estuviere presente y no hubiere quien lo represente, el término será de cuarenta días constados desde la fecha del registro de la escritura.

La norma transcrita contiene dos supuestos de caducidad respecto al derecho de retracto legal del comunero, a saber:

  1. - Cuando se le da el aviso al que tiene el derecho de retracto o a quien lo represente, en cuyo caso, la acción para ejercer el retracto caduca a los nueve días contados desde el aviso.

  2. - Cuando no estuviere presente el que tiene el derecho y no hubiere quien lo represente. En este caso, la norma expresa que el término para ejercer el retracto es de cuarenta días contados desde el registro de la escritura.

La norma no hace referencia al supuesto en que quien tuviere el derecho estuviere presente y no se le haya dado el correspondiente aviso. No obstante, la doctrina y jurisprudencia patria han determinado, en aplicación del artículo 4 del Código Civil que permite considerar las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas cuando no hubiere disposición precisa de la ley, que en el supuesto del aviso omitido, no obstante estar presente quien tuviere el derecho a retraer, el término para ejercer el retracto es el mismo que la ley le otorga a quien tuviere el derecho y no estuviere presente ni tuviere quien lo represente, es decir, cuarenta días contados a partir del registro de la escritura.

Ahora bien, no obstante a la aparente claridad de la norma analizada, acerca del término para ejercer el retracto en caso de aviso omitido, sea que estuviere presente o no quien tuviere el derecho, es decir, cuarenta días contados a partir del registro de la escritura, sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación de los postulados constitucionales referidos a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsables, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, en concordancia con el propósito del legislador al imponer al vendedor o comprador la obligación de tal notificación o aviso para que quien tenga el derecho pueda ejercer la acción de retracto legal, determinó que el término de cuarenta días a que se refiere el artículo 1.546 del Código Civil, en caso que el comprador o el vendedor omitieren dar aviso al comunero, debe contarse a partir de cuando quien tenga el derecho a retraer tenga conocimiento de la negociación efectuada y no desde la fecha del registro de la escritura.

En efecto, la Sala de Casación Civil, mediante sentencia N° 260 de fecha 20 de mayo de 2005 (Regalos Coccinelle C.A. contra Inversora El Rastro, C.A. y Promociones La Pintoresca, C.A., Exp. AA20-C-2004-000807) dictaminó lo siguiente:

Ahora bien, antes de pasar a decidir el sub iudice, esta Sala, obligada a asegurar el cumplimiento cabal de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo con su artículo 334, considera oportuno revisar el criterio anteriormente trasladado, en lo atinente a que ante la falta de notificación del comprador o el vendedor a quien tenga el derecho de subrogarse, también “arrendatario presente”, en la venta perfeccionada, el lapso de caducidad para ejercer la acción de retracto legal sea de cuarenta días contados a partir de la fecha de registro de la escritura respectiva, examen que se hará a la luz de los postulados constitucionales que rigen en la actualidad nuestro ordenamiento jurídico determinantes en el proceso, toda vez que garantizan una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles; en concordancia, con el propósito del legislador al imponer al vendedor, comprador o arrendador la obligación de tal notificación o aviso para que quien tenga el derecho pueda ejercer la acción de retracto legal, como de seguidas serán analizadas.

Así, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone: (…)

El artículo 257 eiusdem preceptúa: (…)

Por su parte, el artículo 334 ibídem consagra lo siguiente: (…)

Es oportuno señalar que los artículos supra transcritos contienen principios relativos a la defensa del orden constitucional y consagran para todos los usuarios de la administración de justicia el derecho al debido proceso, por lo que, entendido éste como la garantía respecto a la oportunidad que tienen las partes para incorporarse en las relaciones procesales previamente establecidas y reguladas en el espacio y en el tiempo, la Sala observa con preocupación que mantener la solución dada al predicho vacío legal, anteriormente transcrita, precisamente para casos en que los justiciables consideran vulnerados sus derechos, por cuanto tal oportunidad de incorporarse en las predichas relaciones procesales no ha sido eficazmente sistematizada en el tiempo, podría atentar contra el acceso que tienen todos los justiciables por igual a la justicia, haciendo necesario entonces que dicho lapso de caducidad venga determinado por un acontecimiento diferente a la fecha de registro de la escritura.

Tal como se encuentra planteada la solución dada, precedentemente expuesta, lejos de garantizar al arrendatario, en este caso, el ejercicio oportuno de la acción de retracto legal arrendaticio, lo que además presupone para el inquilino la violación consumada de otro de sus derechos cual es el de notificarlo de la intención de poner en venta el bien arrendado o tanteo legal; implica por una parte, la tolerancia a la infracción de la ley, pues no obstante el incumplimiento del “aviso que debe dar” el comprador o el vendedor (arrendador) a quien tiene el mencionado derecho (por mandato del mencionado artículo 1.547 del Código Civil), no es susceptible de impedimento o sanción alguna pudiendo en definitiva realizar la enajenación, aunado a que, de otro lado, además, deja prácticamente ilusorio el ejercicio de ese derecho a quien lo tiene.

Esto dicho responde a lo siguiente, de acuerdo con lo señalado ocurre que, el arrendatario encontrándose presente, y apoyado en la seguridad ofrecida expresamente por la letra de la ley, la cual le señala que será avisado por parte del comprador o el vendedor en caso de enajenación del inmueble que ocupa, pues se repite, son ellos quienes deben darle tal aviso, estos últimos en una actitud caprichosa a fin de burlar el derecho del inquilino, se abstienen de cumplir con ello (conducta que además implica una evidente mala fe), a sabiendas que en definitiva cuando ocurra algún acontecimiento o bien sea motus proprio que lo haga tener conocimiento de lo ocurrido, en la mayoría de los casos ya habrá transcurrido el lapso para ejercer la acción correspondiente, pues si no es a través del predicho aviso –cabe preguntarse- ¿Cómo tiene conocimiento el arrendatario del contrato traslativo?.

En la práctica con base a la interpretación dada al artículo 1.547 eiusdem, no obstante la buena fe del arrendatario es él quien resulta realmente obligado, pues siendo que el lapso de caducidad legal de la acción es de cuarenta días contados a partir de la fecha de registro de la escritura, y dado lo insignificante que en definitiva pareciera haberse constituido la falta de aviso, la interpretación dada implica para el inquilino que es quien debería acudir cada treinta días aproximadamente ante la Oficina de Registro Subalterno correspondiente para verificar si ha habido o no enajenación del bien arrendado y, en caso afirmativo, ejercer en el lapso que resta los trámites pertinentes para incoar oportunamente su derecho de retracto legal arrendaticio, quedando así respondida la interrogante supra planteada.

Frente a ese despropósito, esta sede casacional en sus funciones como instancia de control social en el ejercicio de la jurisdicción, mal podría quedar impasible observando como precisamente siendo llamada a ofrecer una solución ante un vacío de ley, la manera brindada pueda avalar cualquier práctica viciosa, en este caso, en la que se ha convertido la conducta de los arrendadores, toda vez que ésta última atenta directamente contra quienes tienen menos recursos económicos, pues es sabido que en la mayoría de los casos los inquilinos carentes de recursos económicos suficientes, se encuentran impedidos para sufragar los gastos que ocasione la vigilancia constante en la Oficina de Registro Subalterno respecto a la enajenación o no del inmueble.

De lo antes expuesto, se afirma que la solución a aportar debe tener como norte y guía un verdadero y propio sentido de seguridad jurídica siendo menester su adecuación a la realidad social de todos; por tanto, debe abarcar la protección que merecen prioritariamente los mas débiles económicamente; limitar la autonomía de la voluntad de las partes y, tener presente el derecho de acceso a la justicia y a la defensa de los involucrados.

La novísima legislación constitucional persigue la transparencia de sus ejecutorias, que en el caso particular que se examina encuentra en el contenido de los preceptos procesales contenidos en los artículos 17 y 170 del Código Adjetivo Civil un antecedente inestimable, precisamente en lo atinente a la condena de la conducta temeraria o, en todo caso, malintencionada de omitir o retardar la notificación o aviso que la norma impone, amparándose en que la consulta ante la oficina registral es poco frecuente.

Concluyendo entonces, en el hecho cierto que lo realmente previsto por el legislador fue una obligación para el comprador o vendedor (poner en conocimiento de la enajenación efectuada a quien tenga el derecho de retraer, siempre que éste se encuentre presente), a través de una única manera (el aviso que éstos deben dar), resaltando su importancia, pues de allí deviene el lapso de caducidad para el arrendatario; considera esta Sala que, en modo alguno tal incumplimiento debe ser interpretado en perjuicio precisamente de quien sufre las consecuencias de la falta de notificación, por el contrario, debe exigirse su observancia.

Por tanto, es menester atribuir a los efectos de la protocolización del documento negocial, carácter meramente presuntivo, susceptible de ser desvirtuado por los medios que la ley establece, con base en las razones antes dichas; es decir, no se le considerará un término inmutable para sustentar el lapso de caducidad que genera.

En atención a la conjunción de derechos, principios y obligaciones expuestos, especialmente que los postulados proclamados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela imponen las necesidades de una justicia efectiva, y que la novísima legislación inquilinaria es de orden público y confiere derechos irrenunciables a los arrendatarios (artículo 7 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios) inclusive el derecho a retraer, aunado a que las previsiones analizadas comportan cierto arcaísmo; la Sala a los fines de dar cumplimiento a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, anteriormente transcritos garantizando a todas las personas el derecho de acceso que tienen a los órganos de administración de justicia, establece que para todos los casos, inclusive el de autos, el lapso de caducidad a los fines de que quien tenga el derecho de ejercer el retracto legal, incluso arrendaticio, encontrándose presente y no habiendo sido notificado o avisado de la enajenación del bien, pueda ejercer éste, será de cuarenta días, empero contados a partir de la fecha en que quedó demostrado haber tenido conocimiento de la predicha enajenación, pues si bien el derecho de propiedad (implícito en el ejercicio de la acción de retracto) debe encontrarse garantizado, la falta de dar aviso o notificación, en casos como el planteado, es la que origina tal incertidumbre y su cumplimiento en modo alguno depende de quien tiene el derecho a ejercer la acción sino del comprador, vendedor (arrendador) y más recientemente, de acuerdo con la ley vigente, para los casos de retracto legal arrendaticio, únicamente del adquirente. Así se decide.

Por las motivaciones y razones jurídicas expresadas, la Sala abandona el criterio establecido por la extinta Corte de Casación en Sala Civil, Mercantil y del Trabajo, desde su fallo de fecha 19 de octubre de 1954, caso A.D. contra C.M. o Meza de Mora y otro, Gaceta Forense N° 6, Segunda Etapa, página 27 y siguientes, reiterado, entre otras, en decisión dictada por la también extinta Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo, el 19 de octubre de 1961, caso C.B.H. contra M.I.G.d.A. y otra, Gaceta Forense N° 34, Segunda Etapa, páginas 39 y siguientes; el 5 de mayo de 1999, sentencia N° 219, Exp., N° 97.366, caso Rafic El Halabi El Halabi contra I.T.F.E. y otro; por esta Sala de Casación Civil, el 21 de marzo de 2000, decisión N° 55, Exp., N° 99-761, caso J.N.G.C. y otros contra L.G.D. y otros. Así se decide.

Ahora bien, en aplicación del criterio supra establecido al sub iudice, toda vez que lo contrario implicaría contravenir el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según quedó expresado precedentemente, la Sala concluye en que en el presente caso existe el vicio delatado por el formalizante, por cuanto la recurrida incurrió en la errónea interpretación del artículo 1.547 del Código Civil, al considerar que al no haberse dado tal aviso, debió tomarse como lapso de caducidad el de cuarenta días contados desde la protocolización en la Oficina de Registro de la negociación, siendo, por tanto, procedente la denuncia formulada por el recurrente. En consecuencia deberá declararse con lugar el recurso de casación, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

Por su parte, la Sala Constitucional del M.T., mediante sentencia N° 1471 proferida el 10 de agosto de 2011, ratificando la doctrina de la Sala de Casación Civil arriba expuesta estableció lo siguiente:

En tal sentido, la figura del retracto legal establecido en los artículos 1547 del Código Civil y 47 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, prevé un lapso de caducidad, en el supuesto de que el arrendatario no haya sido notificado del cambio de propietario del bien inmueble que ocupa con tal carácter; sobre este particular existe un precedente jurisprudencial fijado por la Sala de Casación Civil, en decisión N° 260 del 20 de mayo de 2005, exp 2004-000807 (Caso: Regalos Coccinelle, C.A. contra Inversora El Rastro y otra); donde se señala, que encontrándose presente el inquilino y no habiendo sido notificado o avisado de la enajenación del bien, el lapso de cuarenta (40) días que fija la norma, se computará a partir de la fecha en la cual quede demostrado que el arrendatario tuvo conocimiento de la venta de la propiedad, cambiando así el criterio que señalaba que el precitado lapso de cuarenta (40) días, era calculado desde la fecha del registro de la escritura. De allí, que sea fundamental precisar la oportunidad en que tuvo conocimiento el arrendatario de la operación traslativa de la propiedad para poder determinar si existe o no caducidad en la acción de retracto legal arrendaticio. (Subrayado del Tribunal).

Las anteriores decisiones parcialmente trasladadas, cuyos criterios comparte plenamente este Juzgador, fueron dictadas con ocasión a acciones de retracto legal derivadas de relaciones arrendaticias, en las cuales no se le dio el correspondiente aviso al arrendatario de la venta efectuada por el propietario, las cuales son perfectamente aplicables al caso que hoy nos ocupa, por cuanto las normas del derecho inquilinario remiten a las disposiciones del Código Civil referente al derecho de retraer, específicamente a la obligación que tiene el vendedor o el comprador de notificar la negociación al comunero para que éste ejerza o no tal derecho, como así lo establecieron las sentencias comentadas.

Cuando la Casación venezolana se refiere a que “…para todos los casos, inclusive el de autos, el lapso de caducidad a los fines de quien tenga el derecho de ejercer el retracto legal, incluso el arrendaticio…” será se cuarenta días empero contados a partir de la fecha cuando entró en conocimiento el derechante del acto de transferencia de propiedad, significa, precisamente, que en todos los casos referidos al derecho de retraer el lapso de caducidad se computa de la forma indicada por el M.T..

En este sentido, la norma del artículo 1.547 del Código Civil, efectivamente, impone al vendedor o al comprador la obligación de dar aviso al comunero de la traslación de propiedad a un extraño a la comunidad.

Pretender que el lapso de caducidad deba computarse –como establece la norma- dentro de los cuarenta días siguientes contados desde la fecha del registro de la escritura, implicaría una burla a la obligación por parte del vendedor o comprador de dar el aviso correspondiente al comunero, por cuanto ello sería obligar a éste último a dirigirse cada treinta días, como máximo, a la correspondiente oficina de registro inmobiliario para cerciorarse que el inmueble perteneciente a la comunidad ha sido o no objeto de traslación de propiedad a un extraño, y en caso positivo ejercer el derecho en el resto del lapso, sin que haya sanción alguna al vendedor o comprador por la omisión del aviso legal.

La interpretación literal de la norma preconstitucional –la cual comporta cierto arcaísmo, como lo comenta la sentencia de la Sala de Casación Civil-, constituye un despropósito del Legislador, ya que permitir que uno de los comuneros venda su derecho hereditario a un extraño, sin haber dado aviso a los demás comuneros y sin que la falta de tal aviso comporte sanción alguna por tal proceder, implicaría una burla a la ley, ya que el único perjudicado por la falta del aviso es el mismo quien tiene el derecho a retraer, so pretexto del efecto erga omnes que otorga la ley al documento registrado.

Ante tal contradicción, la única solución viable y cónsona con los postulados Constitucionales, es la de considerar que el lapso establecido en el artículo 1.547 del Código Civil para ejercer el derecho de retracto -incluyendo el arrendaticio como lo comenta la Sala de Casación Civil-, en caso que el vendedor o comprador omitan dar el aviso legal al comunero –encontrándose éste presente o no-, es de cuarenta días contados, no a partir del registro de la escritura, sino desde el momento en que el comunero tenga conocimiento de la venta o dación en pago de la cosa. Así se declara.

Al hilo de lo expuesto se observa en el sub iudice, que las demandadas fundamentan la defensa de la caducidad de la acción, en primer lugar, en que comoquiera que el actor sostiene haber tenido conocimiento de la cesión de derechos en fecha 12 de enero de 2010 y reformó la demanda en fecha 12 de junio de 2012, transcurrió, entre estas fechas el lapso de caducidad de cuarenta días.

Al respecto se observa que el hecho que evita la caducidad para ejercer el derecho a retraer es la interposición de la demanda en tiempo oportuno. La reforma de la demanda no constituye una nueva demanda como parece entenderlo las demandadas. Una vez introducida la demanda en tiempo útil se elimina la posibilidad de la caducidad y no comienza a correr nuevamente como sí ocurre en el caso de la prescripción.

La reforma de la demanda es un derecho que tiene el actor en “modificar” alguno o algunos de los elementos contenidos en la pretensión, consagrado en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, sin que ello implique que se esté interponiendo una nueva demanda, salvo que en la reforma se cambie completamente la pretensión deducida.

En este sentido se observa que en la reforma de la demanda de fecha 12 de junio de 2012 las partes son las mismas, así como también la pretensión de subrogarse el actor en los derechos hereditarios cedidos entre las demandadas, como derecho de retracto legal consagrado en el artículo 1546 del Código Civil, eliminando solamente uno de los pedimentos solicitados en la parte destinada al petitum, referido al usufructo constituido en el respectivo documento.

En atención a lo expuesto este Tribunal considera que el escrito interpuesto en la fecha supra indicada no constituye una nueva demanda sino solo una reforma permitida por la ley y en consecuencia, la fecha que ha de tomarse en cuenta a los efectos del cómputo para evitar la ocurrencia de la caducidad es el de la demanda originaria introducida en fecha 12 de febrero de 2010. Así se declara.

Así las cosas se observa que el actor sostiene haber tenido conocimiento de la cesión de derechos efectuada entre las demandadas en fecha 12 de enero de 2010. Por su parte las demandadas sostienen que el actor tuvo conocimiento de la cesión de derechos en una reunión social el día 23 de agosto de 2003, es decir, tres meses antes de la protocolización del respectivo documento, la cual se realizaba en la casa de D.V.D.G..

Ahora bien, al oponer las demandadas un hecho nuevo o excepción que tiende a modificar o extinguir el derecho del actor, la carga de la prueba se traslada hacia ellas. Sin embargo, no consta en autos prueba alguna producida por la parte demandada que siquiera haga presumir que el actor tuvo conocimiento de la cesión de derechos en la fecha y en el lugar que ellas sostienen.

Si el artículo 1.546 consagra un derecho de retracto en favor del comunero a quien no se le haya ofrecido en venta, dación o cesión una cosa perteneciente a la comunidad, significa que implícitamente tienen derecho de preferencia a adquirir la cuota o cuotas que pretendan enajenar los demás comuneros.

De manera que nada impide que los que pretendan enajenar sus derechos le comuniquen o se la oferten a los demás comuneros antes que a cualquier otra persona extraña a la comunidad. Si el comunero manifiesta su intención de adquirir la cuota parte de los demás y éstos le transfieren sus derechos, esta situación no comporta ninguna controversia.

Empero si los demás comuneros rechazan adquirir los derechos que pretenden enajenarse, los que quieran hacerlo quedan en libertad de ofrecérselo a cualquier otra persona.

Si, por el contrario, los que pretenden vender sus derechos lo hacen a un extraño a la comunidad, sin que se le haya dado aviso al otro u otros comuneros, nace para los vendedores o cedentes una obligación de dar aviso a los demás de la operación correspondiente y en este caso nace el derecho de retracto a quienes se les hubiera omitido dar tal aviso.

Corolario de lo anterior es que el derecho de retracto nace luego de haberse efectuado la enajenación –y no antes- sin que se le haya ofrecido en primer lugar a los otros comuneros y éstos no lo hayan rechazado, ya que si a quien la ley le otorga el derecho rechaza la venta o dación pierde el derecho de retraer.

Dicho esto se observa que el actor sostiene que tuvo conocimiento de la cesión de derechos en fecha 12 de enero de 2010, por habérselo manifestado su progenitora y codemandada en este proceso, ciudadana D.V.D.G..

Para demostrar este hecho, el actor promovió posiciones juradas a las demandadas, lográndose solo la citación personal de la ciudadana D.V.D.G., verificándose dicho acto en fecha 17 de julio de 2012.

La mencionada ciudadana no compareció al acto, estampándole la parte actora las siguientes posiciones:

PRIMERA POCISION JURADA: ¿Diga la absolvente como es cierto que en fecha 12 de abril del año 1985, falleció en esta Ciudad el ciudadano: V.S.G.?. SEGUNDA POSICIÓN JURADA: ¿Diga la absolvente como es cierto que el ciudadano V.S.G. era su cónyuge ?..TERCERA POSICION JURADA: ¿Diga la absolvente como es cierto, que en el ciudadano V.S.G. le dejó a usted y a sus hijos V.G.V. Y A.L.G.V., como herencia una casa ubicada en el paseo heres nº 10 de esta ciudad?. CUARTA POSICION JURADA: ¿Diga la absolvente como es cierto, que usted hasta hoy día habita la referida? QUINTA POSICION JURADA: ¿Diga la absolvente como es cierto, que el 12 de enero del año 2010, su hijo V.G.V. le propuso vender la referida vivienda.? SEXTA POSICION JURADA: ¿Diga la absolvente como es cierto, que en la fecha antes señalada, usted le manifestó al señor V.G.V., que tanto ella como su hija A.L.G.V. le habían vendido la casa a la ciudadana T.J.U. GAMEZ? SEPTIMA POSICION JURADA: ¿Diga la absolvente como es cierto, que usted le manifestó al ciudadano V.G.V., que los documentos de venta los tenía su hija A.L.G.V..? OCTAVA POSICION JURADA: ¿Diga la absolvente como es cierto, que el señor V.G.V., se entera de la referida venta en fecha posterior al 12 de enero del año2010, cuando en fecha 13 de enero del año 2010, obtiene una copia certificada de la venta que usted y su hija A.L.G.V., le hicieran a la ciudadana T.J.U. GAMEZ.? NOVENA POSICION JURADA: ¿ Diga la absolvente como es cierto, que el ciudadano V.G.V. no suscribió documento alguno mediante el cual la dejaran a usted, mediante la figura de usufructo en la casa que ocupa actualmente? DECIMA POSICION JURADA: ¿Diga la absolvente como es cierto, que al señor V.G.V. en ningún momento se le notificó de la referida venta.

Antes de entrar a valorar la prueba mencionada debe este Tribunal pronunciarse sobre el fraude procesal denunciado por la parte demandada en el escrito de fecha 18 de julio de 2012.

En el referido escrito las accionadas manifiestan que con motivo del acto por el cual se estamparon posiciones juradas a la codemandada D.V.V.D.G., se produjo un fraude procesal por cuanto ésta ciudadana es madre del actor y el abogado W.C.R., quien es representante de esa misma ciudadana es compañero de escritorio del abogado L.T.R., quien es el abogado de V.G.V..

Para decidir el Tribunal observa:

El fraude procesal ha sido definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como “las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero”.

También ha dicho la Sala Constitucional que el fraude procesal o dolo genérico tiene especies, tales como el dolo específico (puntual), cuando aquéllas maquinaciones y artificios son realizadas unilateralmente por un litigante; la colusión, cuando con realizadas con el concierto de dos o más sujetos procesales; la simulación y hasta el abuso del derecho, como infracción al deber de lealtad procesal y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado.

Pueden presentarse diversas situaciones que conforman el fraude procesal. Este puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallo o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación a la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; puede nacer también de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal y en fin, pueden surgir una serie de situaciones dentro de uno o varios procesos que pueden conformar el fraude procesal.

Ahora bien, la mencionada Sala Constitucional también ha establecido el criterio pacífico y reiterado que el procedimiento idóneo para aspirar a la declaración judicial acerca de la existencia del fraude procesal es el juicio ordinario, por cuanto no podría utilizarse la vía incidental prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, debido a su articulación probatoria breve, para demostrar la serie de circunstancias que podrían conformar el fraude.

Empero, también ha dicho la Sala que en casos excepcionales es posible que las actuaciones que cursen en autos sean suficientes para dar por consumada la actuación procesal.

Al hilo de lo expuesto, con respecto al argumento de que la ciudadana D.V.D.G. es madre del actor y que por ello se configura el fraude procesal al no haber comparecido aquella al acto de posiciones juradas, se observa que el carácter de codemandada de dicha ciudadana en el presente juicio deviene, precisamente, por haber ésta cedido sus derechos hereditarios, conjuntamente con la comunera A.L.G.V. quien también es hija de aquella, sin dar aviso al comunero V.G.V..

La ciudadana D.V.D.G. es madre del actor y de la codemandada A.L.G.V. y en tal sentido, considera este Tribunal que aquella sería la persona idónea para resolver el conflicto planteado entre sus mismos hijos, precisamente por tener la condición de progenitora de ambos y abuela de la ciudadana A.J.U.G. (hija de A.L.G.V.).

En consecuencia, al ser este conflicto un litigio entre familiares, no considera este Juzgador que tener la ciudadana D.V.D.G. el carácter de codemandada, por haber cedido los derechos sin aviso al actor, equivaldría a un fraude procesal, pues, más bien, al haber cedido sus derechos sin el aviso correspondiente, su actuar, no precisamente encuadra en una conducta fraudulenta en componenda con el actor, ya que más bien el perjudicado ante la falta de tal aviso es quien hoy intenta la acción de retracto legal.

Sostener que el hecho de demandar a un familiar implica un fraude procesal en detrimento de otro, equivaldría a eliminar cualquier posibilidad del ejercicio de retracto legal entre comuneros, ya que, precisamente, la ley consagra el ejercicio de tal acción cuando unos comuneros, en perjuicio de otro u otros, transfieren la propiedad de un bien hereditario a un extraño, debiendo demandar el que tiene el derecho a retraer a todos los que intervinieron en la cesión por conformar un litisconsorcio pasivo necesario, conforme a las disposiciones de los artículos 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, el argumento de que la falta de asistencia de la ciudadana D.V.D.G. al acto de posiciones juradas, considera este Juzgador que no conforma per se un fraude procesal, ya que al obligar la ley a demandar a todos los comuneros que intervinieron en la negociación, por conformar un litis consorcio pasivo necesario, cada una de las partes tiene el derecho de promover las pruebas que consideren pertinentes a los fines de demostrar los hechos en que fundamentan sus pretensiones o excepciones, incluyendo las posiciones juradas previstas en el Código Adjetivo.

En tal sentido, el devenir del proceso está regido por cargas procesales, siendo una carga de la parte a quien se citare para un acto de posiciones juradas, absolver las posiciones que le estampe la otra u otras partes, con las consecuencias previstas en el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, caso de no asistir al acto, por lo cual no considera este Juzgador que el hecho de no haber asistido al acto de posiciones juradas sea un acto de fraude procesal cometido por una madre en beneficio de un hijo y en detrimento de otro.

No cree quien aquí decide que la parte demandada hubiere considerado un fraude procesal en perjuicio del actor si la ciudadana D.V.D.G. hubiese asistido al acto de posiciones juradas y sus declaraciones hubiesen perjudicado aquél y beneficiado a su otra hija A.L.G.V.. En este supuesto, si las declaraciones de D.V.D.G. beneficiasen a las codemandadas muy difícilmente éstas alegarían fraude procesal, no obstante haber sido rendidas por su progenitora y abuela respectivamente.

En relación al argumento de que el abogado W.C., a quien la ciudadana D.V.D.G. otorgase poder apud acta en fecha 2 de julio de 2012, es compañero de bufete del ciudadano L.T.R. y por ello se configura el fraude procesal alegado, este Tribunal observa que no cursa ninguna evidencia en autos de que ambos abogados sean compañeros de bufete.

Por otra parte, aun cuando sean compañeros de bufete (lo cual no consta en autos, se repite) ello solo constituiría un indicio que debe ser adminiculado a otras pruebas que necesariamente deben ser evacuadas en un lapso probatorio ordinario, ya que, como sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la articulación probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil no contiene un lapso suficiente para evacuar las pruebas que se requieren para demostrar un eventual fraude procesal.

En atención a todos los motivos expuestos, y considerando que las actuaciones que cursan en autos no son suficientes ni siquiera como indicio para, por vía excepcional –como ha sostenido la Sala Constitucional-, dar por consumado el fraude procesal alegado por la parte demandada ni tampoco existen indicios suficientes de que la parte actora o su apoderado judicial hayan incurrido en actos que constituyan alguna conducta reñida con lo establecido en el artículo 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, o en la Ley de Abogados y el Código de Etica del Abogado, este Tribunal estima improcedente la denuncia de fraude procesal alegado por la parte demandada. Así se declara.

Dicho esto, este Juzgador en atención a que la ciudadana D.V.D.G. no asistió al acto de posiciones juradas, en principio se tendría por confesa en las posiciones estampadas por la parte actora, como lo establece el artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que se tienen por ciertas las afirmaciones hechas por la parte actora en las posiciones formuladas.

No obstante a ello, observa este Tribunal que el efecto de la confesión en que incurrió la ciudadana D.V.D.G., a lo sumo solo puede conformar un indicio ya que por el solo hecho de no asistir a tal acto no puede perjudicar per se a sus litisconsortes.

En efecto, el artículo 147 ejusdem dispone:

Los litisconsortes se considerarán en sus relaciones con la parte contraria, y mientras no resulte otra cosa de disposiciones de la ley, como litigantes distintos, de manera que los actos de cada litisconsortes no aprovechan ni perjudican a los demás

Ante tal disposición, no cabe duda que la falta de asistencia de la ciudadana D.V.D.G. al acto de posiciones juradas no aprovecha ni perjudica a sus otras litisconsortes, ya que sería totalmente injusto que por el hecho de haber incurrido aquella en confesión se le extienda tales efectos a las otras codemandadas, quienes no fueron citadas personalmente para el acto de posiciones juradas.

De tal manera que la confesión en que incurrió la ciudadana D.V.D.G. solo conforma, a juicio de quien decide, un simple indicio que debe adminicularse a las demás pruebas e indicios que consten en autos. Así se declara.

Ahora bien, el punto neurálgico a resolver para dilucidar el aspecto relativo a la caducidad de la acción es la fecha en la cual el ciudadano V.G.V. entró en conocimiento de la cesión de derechos a que se ha hecho referencia.

Como se sostuvo anteriormente, el actor alega que tuvo conocimiento de la negociación cuando en fecha 12 de enero de 2010 sostuvo una conversación con la ciudadana D.V.D.G. en la cual ésta le manifestó que su persona y A.L.G.V. habían cedido sus derechos hereditarios a A.J.U.G., dirigiéndose a la Oficina Subalterna de Registro Público para obtener una copia certificada del documento respectivo, copia ésta que fue expedida por el Registro Público del Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 13 de enero de 2010, la cual fue acompañada con el escrito de demanda.

Por su parte las codemandadas alegan que éste entró en conocimiento de tal negociación en fecha 23 de agosto de 2003. Con tal excepción, la carga probatoria se invirtió hacia las demandadas, quienes deben demostrar que el actor se enteró de la negociación en una fecha diferente a la alegada por éste en el escrito de demanda y no obstante no ejerció su derecho preferente a adquirir los derechos hereditarios cedidos.

Sin embargo, las demandadas no produjeron ninguna prueba tendiente a demostrar una fecha diferente a la alegada por el actor.

Tal incumplimiento de la carga probatoria, por parte de las codemandadas, adminiculadas al indicio derivado de la falta de comparecencia de la ciudadana D.V.D.G. al acto de posiciones juradas, conlleva a este Tribunal a considerar que la fecha en la cual el ciudadano V.G.V. entró en conocimiento de la negociación efectuada entre las codemandadas es la referida en el escrito de demanda, es decir, el día 12 de enero de 2010, para todos los efectos derivados de este proceso. Así se declara.

Este hecho se corrobora con la intervención en este proceso de la ciudadana DIOANY A.U.G., quien fuere citada para que hiciera valer sus derechos e intereses en el presente juicio, por ser causahabiente –conjuntamente con A.J.U.G.- de la codemandada A.L.G.V., quien falleciera en fecha 18 de diciembre de 2012, como se evidencia de copia certificada del acta de defunción que riela al folio 62 de la segunda pieza de este expediente y de declaración de únicos y universales herederos evacuadas por ante el Juzgado Segundo del Municipio Heres de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial (folios 64 al 67)

Esta ciudadana compareció ante este Tribunal en fecha 5 de noviembre de 2013 y manifestó lo siguiente:

Que ciertamente en el mes de Enero de 2.010, nos enteramos de que mi abuela D.V., viuda de Gámez, y mi difunta madre A.L.G.V., habían dado en venta a mi hermana A.U.G., una casa que constituía una herencia, ubicada en el Paseo Heres, No. 10 en esta ciudad, sin haberse obtenido el consentimiento del ciudadano V.G.V., quién era co-propietario de dicha vivienda, y de allí entiendo que es la presente demanda; no es de extrañar la actitud de mi hermana A.U.G., quién siempre se ha valido de maquinaciones para obtener beneficios personales, al punto tal que en la actualidad he tenido que demandarla por cuanto fraguó la venta del apartamento que era de mi difunta madre, tal y como consta de la copia de la demanda que interpusiera por Nulidad de Venta.

Esta aseveración de la causahabiente de la codemandada A.L.G.V., hermana de la cesionaria A.U.G. y nieta de la ciudadana D.V.D.G., constituye, a juicio de este Tribunal un indicio que adminiculado al incumplimiento de la carga probatoria de las demandadas y al indicio derivado de la incomparecencia de ésta última al acto de posiciones juradas, corrobora lo antes determinado por el Tribunal, es decir, que la fecha en que el actor entró en conocimiento de la negociación efectuada entre las codemandadas es el día 12 de enero de 2010. Así se declara.

Con respecto al alegato formulado por las demandadas acerca de que el actor admite haber tenido conocimiento de la cesión cuando en el numeral tercero del petitorio contenido en la demanda originaria expresa:

Que se deje sin efecto alguno el derecho de Usufructo constituido en el documento de cesión de derechos, por cuanto como comunero del bien inmueble de la comunidad manifesté mi consentimiento al respecto.

Tal aparente admisión que aparece en la frase final que “…manifesté mi consentimiento al respecto…”, considera este Tribunal que no es más que una omisión involuntaria del adverbio “no” al momento de redactar el escrito de demanda, ya que a lo largo de todo el escrito libelar el actor alega que no tuvo conocimiento de la cesión de derechos y en base a ello solicita el retracto legal y en la demanda originaria que se deje sin efecto el usufructo constituido, debiendo leerse la frase completa como:

Que se deje sin efecto alguno el derecho de Usufructo constituido en el documento de cesión de derechos, por cuanto como comunero del bien inmueble de la comunidad (no) manifesté mi consentimiento al respecto.

De tal manera que no considera este Tribunal que lo alegado por el actor constituya una admisión de que tuvo conocimiento de la cesión en una fecha diferente a la mencionada en el escrito de demanda. Así se declara.

Al hilo de lo expuesto este Tribunal observa que, como se declaró anteriormente, el actor entró en conocimiento de la cesión de derechos en fecha 12 de enero de 2010 y la demanda de retracto legal fue introducida en fecha 12 de febrero del mismo año, es decir, dentro del término previsto en el artículo 1.547 del Código Civil, sin atender a la fecha del registro de la escritura, como lo establecieron las Salas de Casación Civil y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia conforme al criterio ya expuesto, motivo por el cual no transcurrió la caducidad alegada por la parte demandada y en consecuencia este Tribunal declara improcedente la caducidad de la acción opuesta por las partes demandadas. Así se decide.

En relación al mérito del asunto, acerca del derecho de retraer que tiene el actor, con respecto a los derechos hereditarios cedidos entre las codemandadas, este Tribunal para decidir observa:

El artículo 1.546 del Código Civil dispone:

El retracto legal es el derecho que tiene el comunero de subrogarse al extraño que adquiera un derecho en la comunidad por compra o dación en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato. Este derecho sólo podrá ejercerse en el caso de que la cosa no pueda dividirse cómodamente sin menoscabo.

En el caso de que dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo en prorrata de la porción que tengan en la cosa común.

El artículo transcrito exige tres condiciones para que el comunero pueda ejercer el derecho de retracto, a saber: Primero: Que la persona a quien se le transfirió la propiedad del bien sea un extraño a la comunidad. Segundo: Que la adquisición del derecho del extraño se produzca por compra, dación en pago e inclusive por cualquier otra negociación que implique el traslado de la propiedad, verbigracia, permuta, dación en pago, etc., como ya lo ha establecido la Casación venezolana. Y tercero: Que la cosa no pueda dividirse cómodamente sin menoscabo.

Con respecto al primero de los requisitos se observa que la comunidad que originó la copropiedad del inmueble objeto de este juicio estaba conformada por los ciudadanos D.V.D.G., V.G.V. y A.L.G.V., cónyuge la primera e hijos los demás del ciudadano V.S.G., propietario primigenio del inmueble y quien falleciera sin dejar testamento aparente en fecha 12 de abril de 1.985, conforme se evidencia del Certificado de Liberación expedido por la Administración de Hacienda Región Guayana, de fecha 27 de enero de 1.986, a la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público administrativo el cual no fue impugnado por ninguna de las partes en este proceso.

En este sentido es evidente que la cesionaria, A.J.U.G., aun cuando familiar de las partes involucradas, no es comunera ni copropietaria del bien, de manera que, efectivamente, es extraña a la comunidad hereditaria del ciudadano V.S.G., cumpliéndose así el primero de los requisitos en mención.

Con respecto al segundo de los requisitos, se observa que el acto traslativo de la propiedad de los derechos hereditarios de las ciudadanas D.V.D.G. y A.L.G.V. a la ciudadana A.J.U.G., consta en el documento protocolizado por ante el Registro Subalterno del Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 18 de noviembre de 2003, bajo el Nº 9, folio 33 al 35, protocolo primero, tomo décimo del cuarto trimestre del año 2003, al cual este Tribunal le otorga valor probatorio, por tratarse de documento público autorizado por funcionario público, en atención a lo previsto en el artículo 1.359 del Código Civil.

Del documento en referencia se desprende que la negociación entre las codemandadas se trató de una cesión de derechos, la cual conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia Nº RC.00515 de fecha 22 de septiembre de 2009 proferida por la Sala de Casación Civil del M.T., Exp. Nº 08-613) se asimila a la venta y a la dación en pago, por ser un acto traslativo de la propiedad y que se le aplica también la normativa prevista en el artículo 1.546 y siguientes del Código Civil, motivo por el cual este Tribunal estima reunido el segundo de los requisitos bajo análisis. Así se declara.

Con respecto al último de los requisitos, referente a que la cosa no pueda dividirse cómodamente sin menoscabo, se observa que ninguna de las partes alegó, ni cursa ninguna prueba en autos, de que el inmueble pueda dividirse cómodamente sin menoscabo de manera que cause la improcedencia del derecho a retraer.

En consecuencia, por argumento en contrario este Tribunal estima que el inmueble no es susceptible de dividirse cómodamente sin menoscabo, motivo por el cual se observa cumplido el tercer requisito analizado y en consecuencia, considera ajustada a derecho la pretensión del actor en subrogarse en los derechos adquiridos por la ciudadana A.J.U.G., como expresamente así será acordado en la parte dispositiva del fallo. Así se declara.

Es de hacer notar que la parte demandada no produjo ninguna prueba para demostrar los hechos alegados en el escrito de contestación, por cuanto en el escrito de fecha 9 de julio de 2012 sólo se limitó a invocar el mérito favorable de los autos y de una confesión en que supuestamente incurrió la parte actora, la cual ya fue objeto de análisis anteriormente.

Declarada la procedencia del derecho a retraer por parte del actor, debe este Juzgador ahora pronunciarse con respecto a los derechos correlativos que la ley impone al subrogante.

El artículo 1.548 del Código Civil dispone que en el retracto legal se aplicará lo dispuesto en los artículos 1.539 y 1.544.

El referido artículo 1.544 ejusdem establece:

El vendedor que hace uso del derecho de retracto, debe reembolsar al comprador no sólo el precio recibido, sino también los gastos y costos de la venta, los de las reparaciones necesarias y los de las mejoras que hayan aumentado el valor del fundo hasta concurrencia del mayor valor que éste tenga. No puede entrar en posesión sino después de haber satisfecho todas éstas obligaciones.

Como lo dispone la norma transcrita, aplicable al retracto legal, es obligación de quien ejerza el derecho de retraer, el de reembolsar al comprador –en este caso a la cesionaria de los derechos hereditarios- el precio recibido por las cedentes, para así poder entrar en posesión de los derechos cedidos, así como los gastos y costos de la venta que consten en autos y los de las mejoras que hayan aumentado el valor del bien hasta concurrencia del mayor valor que éste tenga.

Con respecto al reembolso del precio y gastos erogados por la cesionaria en la operación efectuada con las ciudadanas D.V.D.G. y A.L.G.V., este Tribunal observa:

Si bien es cierto que el artículo 1.546 del Código Civil, previamente analizado, expresa que la subrogación del comunero en lugar del extraño, debe hacerse en las mismas condiciones estipuladas en el contrato, y que en éste el precio de la cesión fue fijada en la suma de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000) o cinco mil bolívares fuertes (BsF. 5.000) luego de la reconversión monetaria decretada por el Ejecutivo Nacional en el año 2007, sin embargo, estima este Tribunal que a luz de los postulados constitucionales referentes a una justicia imparcial, idónea, transparente, y sobre todo equitativa, sería una total injusticia obligar al extraño adquirente a recibir un precio nominalmente igual al que erogó a la fecha de la negociación, el cual a todas luces ha sufrido una merma en su poder adquisitivo, derivado ello del alto y notorio índice inflacionario que sufre nuestro País y que evidentemente no tiene el mismo valor esos cinco mil bolívares erogados por la cesionaria en el año 2003 a cinco mil bolívares en la actualidad.

Sostener que debe subrogarse quien ejerce el derecho en las mismas condiciones estipuladas, no significa que deba reembolsar el mismo precio nominal y los mismos gastos nominales, sino que ese precio y esos gastos deben ser el equivalente a la fecha en que ejerce el retracto. Permitir que el derechante reembolse el mismo precio y gastos nominales que erogó el comprador o cesionario no es en forma alguna subrogarse en las mismas condiciones, pues, es indudable que en este supuesto quien ejerce el retracto estaría en una situación muchísimo más ventajosa que el adquirente del bien, desvirtuando así la intención del Legislador.

En atención a ello, y sin que signifique violación a las disposiciones del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que obliga a los jueces a atenerse a lo alegado y probado en autos, sino más bien, que en el presente caso este Juzgador está aplicando correctamente la disposición de los artículos 1.544 y 1.546 del Código Civil al no permitir que el derechante se subrogue en una condición más ventajosa con respecto al cesionario, en consecuencia este Tribunal considera que aquél debe reembolsar el equivalente del precio y gastos pagados a la fecha en que ejerció el derecho de retracto, ya que en esa fecha es cuando puso en mora a los intervinientes en la cesión de derechos, como así expresamente será ordenado en la parte dispositiva del fallo. Así se declara.

En relación a las demás obligaciones que impone al subrogante el artículo 1.544, se observa que no consta en autos ninguna reparación necesaria y mejoras que hayan aumentado el valor del inmueble sobre la cual deba pronunciarse este Tribunal. Así se declara.

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Tercero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda de retracto legal interpuesta por el ciudadano V.G.V. contra D.V.D.G., A.L.G.V. y A.J.U.G.. Así se decide.

En consecuencia de lo expuesto se acuerda la subrogación del ciudadano, V.A.G.V. en los derechos hereditarios cedidos por las ciudadanas D.V.D.G. y A.L.G.V. a la ciudadana A.J.U.G., conforme al documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Distrito Heres del Estado Bolívar, en fecha 18 de noviembre de 2003, bajo el N° 9, folios 33 al 35, protocolo primero, tomo 10 del cuarto trimestre de 2003, correspondiente a la casa ubicada en el Paseo Heres, N° 10 en la zona urbana de esta ciudad, construida sobre una parcela de terreno de aproximadamente ciento sesenta y dos metros cuadrados con cuarenta centímetros cuadrados (162,40 Mts2.) y alinderada así: Norte: Con casa solar de M.R. (hoy de A.E.); Sur: Casa que es o fue de V.P. (hoy de T.S.); Este: Que es su frente, con el Paseo Heres; y Oeste: Casa y solar que es o fue de L.V. (hoy Paseo Meneses), y que fuese propiedad del ciudadano V.S.G. (difunto) padre de los ciudadanos V.A.G.V. y A.L.G.V. y cónyuge de la ciudadana D.V.D.G..

Por su parte el actor debe reembolsar a la cesionaria A.J.U.G., las siguientes cantidades:

Primero

La suma cinco mil bolívares (Bs. 5.000) que es el precio nominal para la fecha de la cesión de derechos, más la cantidad que arroje la respectiva indexación o corrección monetaria sobre esta cantidad, la cual deberá calcularse desde la fecha de efectuada la negociación (18/11/2003) hasta la fecha en que el actor introdujo la demanda y puso en mora a las demandadas (12/02/10) y en base al índice inflacionario relativo al precio al consumidor suministrado por el Banco Central de Venezuela.

Segundo

La suma de ciento catorce bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 114,23) que son los gastos totales correspondiente al registro del documento de cesión de derechos y que se encuentran reflejados en la nota de registro de dicho documento, más la cantidad que arroje la respectiva indexación o corrección monetaria sobre esta cantidad, la cual deberá calcularse desde la fecha de efectuada la negociación (18/11/2003) hasta la fecha en que el actor introdujo la demanda y puso en mora a las demandadas (12/02/10) y en base al índice inflacionario relativo al precio al consumidor suministrado por el Banco Central de Venezuela.

Para el cálculo de la indexación o corrección monetaria sobre las sumas arriba indicadas, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, conforme a las disposiciones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Una vez efectuado el cálculo correspondiente, el actor sólo podrá entrar en posesión de los derechos objeto de subrogación, una vez haya consignado por ante este Juzgado, mediante cheque de gerencia, la totalidad de las cantidades ordenadas a cancelar o directamente a la cesionaria, de lo cual debe quedar constancia en autos, conforme al artículo 1.544 del Código Civil.

Se condena en costas a las partes demandadas, por haber sido vencidas en forma total en este proceso, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Juzgado.

Por haber sido publicada fuera del lapso correspondiente se ordena la notificación de las partes, conforme a los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense las respectivas boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO TERCERO DEL MUNICIPIO HERES DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, a los trece días (13) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2.014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez.,

Dr. N.A.R.

La Secretaria

Abg. Inocencia Linero de Cárdenas

La anterior decisión fue publicada en su fecha, previo anuncio de ley, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

La Secretaria

Abg. Inocencia Linero de Cárdenas

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