Decisión de Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 4 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, Cuatro (04) de agosto de dos mil diez (2010)

200° y 151°

Asunto: AP21-L-2009-003818

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: V.M.R.D. venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad número V-6.275.247.

APODERADA JUDICIAL: ciudadana Maryuris Liendo abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el número 95.203.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil COMERCIALIZADORA LA PARADA D.M., C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 9 de octubre de 2002, bajo el n° 64, Tomo 162-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES: ciudadanos L.A. R, M.S.A., R.B., A.M.A., Yusuliman Vindigni H., J.B.S., J.R.D., Lisnel Díaz Gómez y V.M., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 13.688, 67.084, 76.919, 77.254, 87.266, 107.059, 110.016, 109.404 y 148.067 respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Antecedentes Procesales

Por recibida la presente causa en fecha 14 de diciembre de 2009, proveniente del Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito, una vez concluida la fase de mediación, siendo admitidas las pruebas por éste Juzgado se procedió a celebrar la audiencia oral de juicio y siendo la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

Del Escrito Libelar

La representación judicial del actor alega en su escrito libelar que su representado prestó su servicio personal, subordinado e ininterrumpido para la Comercializadora La Prada DM C.A. ingresando como charcutero el día 12-04-2003 hasta el día 17-06-2009 cuando fue despedido injustificadamente porque presentó una enfermedad ocupacional producto del trabajo realizado por la empresa (lesión lumbociatalgia y Hernia Discal L4-L5 y L5-S1) y debido a que tomó reposo en tres oportunidades consecutivas debido a una infección respiratoria los cuales no fueron aceptados. Que cumplió una jornada mixta de lunes a sábado de 7:30 a.m. a 8:30 p.m. y en épocas decembrinas laboraba todos los domingos. Que devengó un último salario de Bs. 1.920,00 más comisión en base a 0,3% de las ventas de charcutería. Que la demandada no le pagó sus beneficios laborales por lo que procede a demandar los siguientes conceptos calculados con el salario variable según se desprende de los “cuadro matriz” los cuales se dan aquí por reproducidos:

1) Prestación de antigüedad 2003-2009 Bs. 25.178,60. Más días adicionales Bs. 3.455,32 e intereses sobre la prestación de antigüedad Bs. 4.283,49.

2) Vacaciones pendientes 2003-2009 Bs. 5.651,16. Vacaciones fraccionadas Bs. 188,80.

3) Bono vacacional pendiente 2003-2009 Bs. 3.299,24. Fraccionado Bs. 115,54-

4) Domingos laborados 2003-2008, Bs. 2.374,90 y, descanso compensatorio Bs. 2.374,90.

5) Cesta ticket pendiente por cancelar 2006-2009 Bs. 11.550,00.

6) Cesta ticket pendiente por haber laborado horas extras Bs. 1.581,25.

7) Incidencia de horas extras y domingos laborados en las utilidades Bs. 89,33. En las vacaciones Bs. 1.461,81 y en el bono vacacional Bs. 77,77.

8) Utilidades pendientes por cancelar 2003-2009 Bs. 8.817,90. Fraccionadas Bs. 320,00.

9) Indemnización por despido injustificado Bs. 11.199,30

10) Horas extras laboradas 2003-2009 diurnas y nocturnas Bs. 60.384,36.

Cuantifica la demanda en Bs. 142.523,67 y solicita la indexación salarial e intereses de mora.

De la Contestación a la Demanda

La representación judicial de la demandada en su contestación admite la relación de trabajo alegada por el actor desde el 14 de abril de 2003 y niega que esta se haya iniciado el 12 de abril de 2003. Por otra parte, procede a negar los siguientes hechos:

- Niega haber despedido al trabajador y señala que el dejó de prestar servicios en fecha 21 de junio de 2009. En consecuencia, niega las indemnizaciones por dicho concepto.

- Niega la jornada alegada por el actor y señala que el actor cumplía una jornada diurna de lunes a viernes de 9:00 a.m. a 12:00 m y los sábados de 8:00 a.m. a 12:00 m., y eventualmente cumplía una hora extra diurna de lunes a viernes de 6:00 p.m. a 7:00 p.m. y una hora nocturna de lunes a viernes de 7:00 p.m. a 8:00 p.m.

- Niega el último salario alegado por el actor de Bs. 1.920,00 y que devengará comisión y señala que el salario realmente percibido era de Bs. 241,51 semanal y Bs. 966,04 mensual.

- Niega los conceptos de prestación de antigüedad e intereses señalando que estos fueron calculados en base a un salario que no corresponde con el salario real devengado, pero acepta que se le adeuda una diferencia una vez sean deducidos las cantidades canceladas.

- Niega los conceptos de vacaciones y bono vacacional pendientes y la correspondiente fracción 2003-2009 porque fueron calculados en base a un salario que no corresponde con el salario real y señala fueron pagadas y que si existiere una diferencia deberán ser calculados al salario realmente devengado.

- Niega el concepto de días domingos laborados en el mes de diciembre porque no los laboró y por esa razón niega el descanso compensatorio.

- Niega el concepto de cesta ticket periodo 2006-2009 porque han sido totalmente pagados oportunamente y porque el actor no precisó los supuesto días que se generaron.

- Niega los cesta ticket pendiente por haber laborado horas extras porque estas han sido indeterminadas porque no indica en forma clara y precisa los días a que se refiere.

- Niega la incidencia en las utilidades, vacaciones y el bono vacacional, de las horas extras y domingo laborados porque no existe fundamento legal alguno para que proceda.

- Niega las utilidades vencidas años 2003, 2007 y 2008 y fraccionadas porque éstas fueron calculadas con un salario que no devengó el trabajador y porque ya fueron canceladas, pero reconoce la deuda de una diferencia que deben ser calculadas con el salario real.

- Niega las horas extras reclamadas por el actor y señala que las únicas horas extras diurnas y nocturnas que realmente laboró son las que se detallan en el cuadro (folios 298-303) las cuales se dan aquí por reproducidas. Solicita que la demanda sea declara parcialmente con lugar.

De la Controversia y Carga de la Prueba

De acuerdo a la forma como la empresa demandada dio contestación y habiendo sido reconocida la relación de trabajo queda el tema a decidir circunscrito a revisar: la fecha de inicio y terminación del vínculo laboral, el salario devengado por el actor, la jornada, y si efectivamente la demandada pago los conceptos por vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, las horas extras que fueron reconocidas, prestación de antigüedad y cesta ticket, quedando la carga de la prueba de tales hechos en cabeza de la demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Ver Sent. S.C.S. del T.S.J., de fecha 11-05-2004, caso: J.R.C.D.S. contra la Distribuidora de Pescado la P.E., C.A.,). En relación a la forma como se puso fin a la relación laboral y las correspondientes indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la demandada negó haber despedido al trabajador, la controversia no trata sobre los motivos del mismo sino que se circunscribe a la ocurrencia o no del despido, en tal sentido debe resolverse con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba y le corresponde al actor demostrarlo por ser quien afirma tal hecho (Ver Sent. S.C.S. de fecha 17.04.2007, caso: W.T.S.T., J.M.C. y otros vs Pride International, c.a.). Respecto a los domingos laborados y descanso compensatorio y la Incidencia de domingos laborados en las utilidades, las vacaciones y en el bono vacacional, por cuanto dicho concepto fue expresamente negado por la demandada le corresponde igualmente la carga de la prueba al actor quien deberá demostrar que laboró en condiciones exorbitantes (Ver Sent. de fecha 22.09.2006, caso: J.G.F.A. contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A.). Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Consideraciones para Decidir

Análisis de las Pruebas del Demandante

Informes

Solicitada a la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital y Estado Miranda, se deja expresa constancia que la misma no consta en el expediente y por cuanto su promovente no insistió en la misma se considera que desistió de dicho medio probatorio. Así se establece.

Exhibición

En la oportunidad de la audiencia oral de juicio, se ordenó a la demandada a exhibir los siguientes instrumentos: 1) El registro de horas extras. 2) Permiso otorgado por la Inspectoría del Trabajo para laborar horas extras. 3) Control de pago de nómina del actor desde el 12-04-2003 hasta el 17-06-2009. 4) Permiso otorgado por la Inspectoría del Trabajo para laborar días festivos. 5) Libro de pago de comisiones a favor del actor. 6) Libro diario de ventas desde el 12-04-2003 hasta el 17-06-2009. 7) Constancias de trabajo de fechas 11-07-2008 y 14-10-2008. La demandada no cumplió con la exhibición ordenada haciendo las siguientes observaciones las cuales serán valoradas de conformidad con las disposiciones contenidas en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de determinar si se tienen como cierto o no los datos señalados por la promovente:

En cuanto a los puntos “1)” y “2)” señaló que la empresa no tenía un horario en el cual se requiera trabajar horas extras pero que por razones del servicio pudo laborar horas extras. La demandada en su contestación negó las horas extras reclamadas por el actor señalando que éstas no estaban determinadas pero admitió que el trabajador si laboró unas horas extras y habiéndose establecido la carga de la prueba de este hecho en el demandante se tiene como cierto las horas extras señaladas por la demandada. Así se establece.

En relación al punto “4)” señaló que en la empresa no se laboraban días festivos y por ser este hecho un hecho negativo sobre el cual se determinó la carga de la prueba al actor, en consecuencia no puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en la norma. Así se establece.

Respecto a los puntos “3)” “5)” y “6” la demandada señaló que la empresa no lleva una nómina sino que los pagos quedan reflejados en los recibos de pago, y en relación a los libros que el actor no indicó los asientos sobre los cuales requería la exhibición, que el actor no devengaba comisiones y que las ventas de la demandada no son hechos controvertidos y por cuanto tales exhibiciones se promovieron para demostrar que el actor devengó comisiones como parte del salario señalando la demandada que no devengó comisiones y por cuanto la demandada probó el salario mediante los recibos de pago, se tienen tal hecho –las comisiones- como hechos negativos absolutos que corresponder ser probados por quien lo alegue. Así se establece.

7) Lo relativo a las constancias de trabajo la demandada señaló que las originales de las mismas fueron entregadas al trabajador y por esa razón no están en su poder, en consecuencia, se tiene como cierto el contenido de las constancias de trabajo aportadas por el actor de fecha 11-07-2008 y 14-10-2008, cursantes a los folios 55 y 56 del expediente. Así se establece.

Instrumentales

Rielan a los folios 46-53; 58-63; 66 y vuelto, instrumentales referidas a documentos públicos administrativos (Ministerio Público, Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Ministerio de Salud-Clínica Popular Mesuca), de los cuales se desprenden los siguientes hechos: Que en fecha 07/05/2009 el ciudadano V.R.D. acudió por ante el Ministerio Público por presuntos problemas presentados en su lugar de trabajo. Que el ciudadano V.R. era delegado de Prevención de la empresa Comercializadora La Parada DMCA desde el 27-09-2007 quedando amparado por la inamovilidad prevista en el Artículo 44 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Que en fecha 20-04-2009 INPSASEL mediante oficio deja constancia que el ciudadano V.R. presentó diagnóstico de “lumbociatalgia y hernia L4-L5 y L5-S1 considerando de alto riesgo las actividades que impliquen esfuerzo muscular importante como: “halar, empujar, levantar y trasladar cargas, movimientos repetitivos o de dorsoflexión de columna lumbar e impacto sobre los talones en atención a lo cual amerita cambio de actividad laboral (…)” lo cual se evidencia igualmente de informe médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que en fecha 21-05-2009 se notificó a la empresa Comercializadora La Parada del procedimiento sancionatorio por haber despedido al actor en fecha 08-05-2009 encontrándose amparado por la inamovilidad laboral y del “Informe de Propuesta de Sanción” se evidencia que el actor manifestó por ante ese órgano administrativo que fue despedido el 08 de mayo de 2009. Asimismo se desprende que el ciudadano V.R., estuvo de reposo desde el 29-12-08 hasta el 08 de enero 2009, en el mes de marzo 2009 dos veces, después desde el 06-04-09 al 06-05-09 debiendo reincorporarse el 07 de mayo de 2009. Las anteriores documentales fueron rechazadas por la demandada señalando que los hechos que demuestran no son hechos controvertidos en la presente causa, no obstante por ser documentos públicos administrativos se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Riela a los folios 54-57 copias simples y original de constancias de trabajo emanadas del “Frigorífico La Parada” con sello de la empresa Comercializadora La Prada CM C.A. suscrito por el ciudadano J.J.D.A.G. como Director General, de las mismas se desprende que el actor devengaba para el mes de octubre de 2008 sueldo más comisión, instrumentales que no fueron atacadas por la contraparte por lo que se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Riela a los folios 65, 67 y 68 instrumentales que emanan de terceros ajenos a la presente causa y por cuanto no fueron ratificadas mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Cursante a los folios 69-143 sobres de recibos de pago de salarios en los cuales se señala la semana y el mes correspondiente pero no se indica el año y recibos de pago de salarios impresos del año 2008, por cuanto estos recibos fueron también aportados por la demandada y reconocidos por ambas partes se valoraran con las pruebas de la demandada por cuanto los mismos están organizados en forma lógica y sistemática. Así se establece.

Testimoniales

Respecto a las testimoniales de los ciudadanos M.A.P., A.E.R., C.S.N.A. y N.d.J.P., identificados a los autos, se deja expresa constancia que los precitados ciudadanos no comparecieron a la audiencia oral de juicio, quedando desierto el acto de evacuación. Así se establece.

Análisis de las Pruebas de la Demandada

Instrumentales

Rielan a los folios 150-227, recibos de pago de salarios aportados por ambas partes de los cuales se desprende: Que al actor se le cancelaba el salario en forma semanal en los cuales se incluían el salario fijo más una cantidad en bolívares por horas extras, evidenciándose que en algunos recibos las horas extras se discriminaban y en otros se incluían en el salario semanal. Demostrándose con dichos recibos que el actor devengó los siguientes salarios mensuales:

- Desde el 14-04-03 al 30-09-03 Bs. 160.836,00 (Bs. 40.209,00 semanal) más Bs. 19.164,00 por horas extras (Bs. 4.791,00 semanal).

- Desde el 01-10-03 al 31-12-04 Bs. 211.400,00 (Bs. 52.850,00 semanal) más Bs. 8.600,00 por horas extras (Bs. 2.150,00 semanal).

- Año 2005: Desde el 01-01-05 al 30-04-05 Bs. 274.840,00 sin incluir julio y agosto, (Bs. 68.710,00 semanal, ver folio 165) más Bs. 5.160,00 por horas extras (Bs. 1.290,00 semanal); y mayo 2005 Bs. 274.840,00 mensual más Bs. Bs. 165.160,00 por horas extras (Bs. 41.290,00 semanal). Desde el 17-07-05 al 31-07-05 346.484,00 (Bs. 86.621,00 semanal) mas Bs. 13.516,00 por horas extras (Bs. 3.379,00 semanal, folio 172). Desde el 01-08-05 al 31-12-05 274.840,00 (Bs. 68.710,00 semanal) más Bs. 5.160,00 por horas extras (Bs. 1.290,00 semanal).

- Año 2006: Bs. 346.484,00 (Bs. 86.621,00 semanal) más Bs. 13.516,00 por horas extra (Bs. 3.379,00 semanal).

- Año 2007: Desde enero-febrero Bs. 399.000,00 (Bs. 99.750,00 semanal, ver folios 190 y 194) más Bs. 30.250,00 por horas extras mensual, (Bs. 7.562,50 semanal). Desde marzo-agosto Bs. 399.000,00 (Bs. 99.750,00 semanal, ver folios 190 y 194) más Bs. 41.000,00 mensual por horas extras (Bs. 10.250,00 semanal). Desde septiembre-diciembre Bs. 399.000,00 (Bs. 99.750,00 semanal, ver folios 190 y 194) más Bs. 30.250,00 por horas extras mensual, (Bs. 7.562,50 semanal).

- Año 2008 y 2009: Desde enero-a.B.. 478.169,00 (Bs. 119.542,25 semanal), mas Bs. 64.040,00 por horas extras (Bs. 16.010,00 semanal). Desde mayo-octubre Bs. 573.804,00 (Bs. 143.451,00 semanal) más Bs. 76.848,00 por horas extras (Bs. 19.212,00 semanal). Desde noviembre/2008 hasta marzo/2009 Bs.F. 745,80 (Bs.F 186,45 semanal ver folio 218) más Bs.F. 230,00 por horas extras (Bs.F. 57,50 semanal), (los recibos del mes de marzo se verificaron de los aportados por el actor, ver folios 122-125).

Instrumentales las anteriores a las cuales se les otorgan valor probatorio. Así se establece.

Rielan a los folios 228-231, originales de recibos de los cuales se desprende que el trabajador percibió el 12-04-2004 por prestación de antigüedad Bs. 600.000 y por vacaciones Bs. 230.000,00. En fecha 12-04-2006 por prestación de antigüedad Bs. 942.900,00, por vacaciones Bs. 455.735,00. En fecha 19-12-2007 por prestación de antigüedad Bs. 1.611.325,20 y por vacaciones Bs. 617.674,66. En fecha 19-12-2007 prestación de antigüedad Bs. 1.074.216,40 y por vacaciones Bs. 411.693,43. Adicionalmente recibió Bs. 2.000,00 (folio 235). No fueron atacadas por la contraparte, se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Rielan a los folios 232-236 originales de recibos de pago de los cuales se desprende que el trabajador percibió por concepto de utilidades los siguientes montos. En el año 2004 20 días Bs. 200.000,00. En el año 2007 Bs. 804.163,00. En el año 2008 Bs. 697,00. En el año 2009 recibió por concepto de vacaciones y bono vacacional la cantidad de Bs. 2.950,00 No fueron atacadas por la contraparte, se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Riela al folio 237 original de recibo de pago del cual se desprende que el trabajador percibió en fecha 31-10-2007 la cantidad de Bs. 1.500.000,00 por concepto de prestación de antigüedad. No fue atacada por la contraparte, se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Rielan a los folios 238-279, copias simples de listas de entrega de cesta ticket de los cuales se desprende que el trabajador de autos recibió el beneficio de alimentación desde enero-septiembre y diciembre 2007, junio, octubre-diciembre 2008 y enero-marzo 2009. No fueron atacadas por la contraparte, se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Informes

Solicitado a la empresa Sodexho Pass, Riela a los folios 340-341 del expediente, quien informó que la empresa Comercializadora La Parada DM C.A. otorgó el beneficio de alimentación al ciudadano V.M.R.D., desde el 31-05-2006 hasta el 28-02-2009, no fue atacada por la contraparte por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Conclusiones

De la anterior revisión y análisis realizado al acervo probatorio aportado a los autos y conforme quedó planteada la presente controversia, habiendo sido reconocida por la demandada la relación de trabajo, este Juzgador pasa a decidir los hechos controvertidos a saber: la fecha de inicio y terminación del vínculo laboral así como la forma como se puso fin a la relación laboral y las correspondientes indemnizaciones, el salario devengado por el actor, la jornada, la procedencia del reclamo por vacaciones y bono vacaciones vencido y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, las horas extras, prestación de antigüedad, cesta ticket y, los domingos laborados y descanso compensatorio y su incidencia en las utilidades, vacaciones y bono vacacional. Así se establece.

Respecto a la fecha de inicio y la fecha y forma de terminación del vínculo laboral, la demandada niega la fecha de inicio alegada por el actor (12-04-2003) y señala que la fecha correcta es el 14-04-2003, quedó demostrado con las constancias de trabajo (folios 54 y 55) a las cuales se les otorgó valor probatorio, que la fecha en que se inició la relación laboral fue el 12 de abril de 2003. Por otra parte, el actor señala que fue despedido porque presentó una enfermedad profesional y porque se vio obligado a tomar reposos médicos con los cuales el patrono no estuvo de acuerdo, la demandada negó pura y simplemente haber despedido al trabajador y señaló que este dejo de prestar sus servicios en fecha 21-06-2009. Se evidencia de las instrumentales que rielan a los folios 46-53; 58-63; 66 y vuelto a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio que al actor le fue diagnosticado una enfermedad denominada “lumbociatalgia y hernia L4-L5 y L5-S1”, que el actor fungía como delegado de Prevención de la empresa Comercializadora La Parada DMCA desde el 27-09-2007 y por tal razón estaba protegido por la estabilidad prevista en el Artículo 44 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, asimismo, quedó demostrado que el actor debió permanecer varios meses de reposo médico desde el año 2008 y desde enero hasta el 06 de mayo de 2009 debiendo reincorporarse el 07 de mayo de 2009. Asimismo quedó demostrado con el “Informe Propuesta de Sanción” que se originó por haber sido despedido el trabajador estándo protegido por la estabilidad (folio 49) y que le fue notificado a la demandada en fecha 21-05-2009 (folio 51), que el actor manifestó en dicho procedimiento haber sido despedido en fecha 08 de mayo de 2009, todo lo anterior evidencia claramente que la relación de trabajo culminó en fecha 07 de mayo de 2009, constituyendo tales hechos evidencias que demuestran los dichos del actor, es decir, que después de varios años de existir la relación de trabajo comenzó a padecer una enfermedad que lo limitaba en sus funciones, se vio obligado a tomar reposos médicos y que al día siguiente al vencimiento de su reposo (07-05-2009) se puso fin a la relación de trabajo (08-05-2009). Aunado a lo anterior, si bien la demandada alega que el actor simplemente dejó de asistir a su puesto de trabajo, no consta a los autos prueba que demuestre la obligación del patrono de participar el despido de conformidad con lo establecido en el Artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que el trabajador haya faltado a sus obligaciones de conformidad con lo previsto en el literal f) del Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, la inasistencia injustificada por parte del trabajador en caso de haber sido esta la situación presentada según fue alegado por la demandada. Así las cosas, es forzoso para este Juzgador, declarar, que la relación de trabajo se inició en fecha 12 de abril de 2003, y fue despedido injustificadamente en fecha 08 de mayo de 2009, contando con una antigüedad de seis (6) años y veintiséis (26) días. Así se establece.

En relación al salario devengado por el actor y la jornada cumplida por este, si bien fue consignada una constancia de trabajo en la cual se señaló que el actor devengaba un salario fijo más comisión, sin embargo, las demás constancias no hacen referencia a tal hecho no quedando demostrado fehacientemente a los autos que el trabajador devengase un salario variable compuesto por salario fijo más comisión. No obstante ello, quedó demostrado con los recibos de pago que fueron aportados por ambas partes que efectivamente la jornada trabajada por el actor desde el comienzo hasta la finalización de la relación de trabajo, comprendía su jornada ordinaria más unas horas extras que laboraba en forma fija, es decir, que laboró horas extras en forma permanente durante toda la relación de trabajo, las cuales les eran reconocidas y pagadas en todos los recibos de pagos semanales discriminándose algunas veces en todos los recibos semana a semana y en otras semanas solamente se colocaba el monto total que incluía las horas extras pero sin señalarlas hecho que se evidencia de la identidad de los montos pagados semana a semana. Ahora bien, de la revisión de los salarios que devengó el actor sin incluir las horas extras, se observa que en algunos casos no le fue cancelado el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional y así fue señalado por la representación judicial del actor en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, por lo que de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del Artículo 6, dado que en el presente caso se evidenció que al trabajador no le fue cancelado en todo momento el salario mínimo legal, quien decide ordena el pago de la diferencia correspondiente entre lo percibido por salario (sin incluir las horas extras) y lo que efectivamente le correspondía de conformidad con los salarios mínimos establecidos por decreto del Ejecutivo Nacional a saber: Desde el 12-04-2003 Bs. 190.000,00, desde el 02-05-2003 Bs. 209.088,00, desde el 01-10-2003 Bs. 247.104,00, desde el 01-05-2004 Bs. 296.524,80, desde el 01-08-2004 Bs. 321.235,20, desde el 01-05-2005 Bs. 405.000,00, desde el 01-02-2006 Bs. 465.750,00, desde el 01.09.2006 Bs. 512.325,00, desde el 01-05-2007 Bs. 614.790,00, desde el 30-04-2008 Bs. 799,23, desde el 01-05-2009 Bs. 879,15, desde el 01-09-2010 Bs. 959,08, diferencias que se ordena calcular mediante experticia complementaria del fallo, tomando los salarios que fueron pagados al actor y que fueron señalados en la valoración realizada ut supra de las instrumentales que rielan a los folios 150-227 relación que se realizó en algunos casos cuando faltó algún recibo tomando en consideración el salario de la semana siguiente en perfecta aplicación del principio indubio pro operario y en razón a que la demandada correspondiendo su carga procesal, no aportó la totalidad de los recibos de pago, por lo que se ordena a la demandada a pagar la diferencia de los salarios mínimos no cancelados. Así se decide.

Ahora bien, una vez realizado el cálculo de las diferencias que corresponden al actor por salario mínimo, se ordena calcular mediante experticia complementaria el salario normal constituido por el salario mínimo devengado por el actor más las horas extras que le fueron canceladas y que fueron discriminadas en la valoración realizada a las instrumentales que rielan a los folios 150-277, calculando posteriormente el salario integral con la inclusión de las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional. Así se establece.

En relación al reclamo por vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado. Se procede a determinar lo que le corresponde al trabajador de conformidad con lo establecido en los artículos 219, 223, 224 y 225. Por el primer año de servicio 15 días de vacaciones y 7 de bono vacacional, por el segundo año 16 días de vacaciones y 8 de bono vacacional, por el tercer año 17 días de vacaciones y 9 de bono vacacional, por el cuarto año 18 días de vacaciones y 10 de bono vacacional, por el quinto año 19 días de vacaciones y 11 de bono vacacional, por el sexto año 20 días de vacaciones y 12 de bono vacacional, sumando ambos conceptos en total 162 días por ambos conceptos. Quedó demostrado a los autos de las instrumentales que rielan a los folios 228-231, 235 y 236 a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que el trabajador percibió por concepto de vacaciones las siguientes cantidades: 165,33 días, es decir, 3,33 días más de la cantidad que le corresponde conforme a derecho en el año 2005 Bs.F. 230.00 calculado con un salario diario de Bs. 10.000,00, en el año 2006 Bs. 455.73 calculado con un salario diario de Bs. 15.715,00, en el año 2007 Bs. 617,67 calculado con un salario diario de Bs. 26.855,42, en el año 2007 Bs. 411,69 calculado con un salario diario de Bs. 26.855,41, Bs. 2.000,00 (folio 235) y, en el año 2009 Bs. 2.950,00 calculado con un salario diario de Bs. 39.333,33, todo lo cual suma la cantidad de Bs.F. 6.665,09, pago que fue calculado con un salario diario que excede con mucho lo que correspondería al trabajador incluyendo el salario mínimo más las horas extras laboradas que fue ordenado calcular ut supra, por lo que es forzoso para este Juzgador declarar la improcedencia de dicho concepto. Así se decide.

Respecto a utilidades vencidas y fraccionadas. Se procede a determinar lo que le corresponde al trabajador de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo. Le corresponden por seis años de servicio a razón de 15 días por año la cantidad de noventa días. La demandada negó las correspondientes a los años 2003, 2007 y 2008 y reconoce la deuda de una diferencia. Quedó demostrado de las instrumentales que rielan a los folios 232-236 a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que le fue cancelado al actor por dicho concepto, en el año 2004 20 días a razón de Bs. 10.000 diarios Bs. 200.000,00 evidenciándose que quedaron bien pagadas; en el año 2007 Bs. 804.163,00 a razón de un salario diario de Bs. 53.610,86 evidenciándose que quedaron bien pagadas; en el año 2008 Bs.F. 697,00 a razón de un salario diario Bs. 46,46 quedando bien pagadas. En consecuencia, procede la reclamación de las utilidades correspondientes a los años 2004, 2005, 2006 y la fracción por cinco meses completos correspondiente al año 2009, concepto que se ordena calcular mediante una experticia complementaria del fallo en base al salario devengado por el trabajador en el mes de diciembre de cada año de conformidad con lo establecido en Parágrafo Quinto del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el Artículo 175 eiusdem, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

En lo relativo a la prestación de antigüedad la demandada negó dicho concepto aduciendo que fue calculado con un salario que no corresponde y reconoce la deuda de una diferencia deducida las cantidades canceladas. De conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la LOT, le corresponde 45 días de salario por el primer año de servicio, 62 días por el segundo año, 64 días por el tercer año, 66 días por el cuarto año, 68 días por el quinto año, 70 días por el sexto año. Se evidencia de las instrumentales que rielan a los folios 228-231 y 237 a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que el trabajador percibió el 12-04-2004 Bs. 600.000, en fecha 12-04-2006 Bs. 942.900,00, en fecha 19-12-2007 Bs. 1.611.325,20, en fecha 19-12-2007 Bs. 1.074.216,40, y en fecha 31-10-2007 la cantidad de Bs. 1.500.000,00, todo lo cual arroja una cantidad recibida como anticipo de Bs. 5.728.441,60, evidenciándose una diferencia en el pago de dicho concepto tal y como reconocido por la demandada. Ahora bien, visto como fue establecido con anterioridad el salario normal devengado por el trabajador el cual deberá ser calculado mediante una experticia complementaria del fallo, se ordena el cálculo de dicho concepto en base al salario integral devengado por el actor conforme fue ordenada su determinación, mas los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

En cuanto a las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la LOT, tal como anteriormente establecido por quien decide, que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, se declara la procedencia de dicho concepto, en consecuencia le corresponde por indemnización por despido injustificado la cantidad de ciento cincuenta (150) días de salario, y por indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de sesenta (60) días de salario, calculados ambos conceptos con el último salario integral devengado por el actor, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

En relación, lo relativo al reclamo del beneficio de alimentación (cesta ticket), reclamados 2006-2009, se evidencia de las instrumentales que rielan a los folios 238-279 así como del informe recibido de la empresa Sodexho Pass (folios 340-341 del expediente) medios probatorios a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que el actor percibió dicho concepto, por lo que es forzoso declara la improcedencia de su reclamo. Así se decide.

Respecto al reclamo por horas extras, fue negado por la demanda las horas señaladas en el libelo por no estar debidamente discriminadas sin embargo admitió que el trabajador si laboró horas extras, y visto a lo anteriormente decidido por quien decide sobre la jornada del actor en la cual se incluyó las horas extras y evidenciado como fue que le fueron pagadas efectivamente las horas extras trabajadas, en consecuencia es forzoso para quien decide declarar la improcedencia de dicho concepto así como las incidencias reclamadas por dicho concepto por cuanto ya fueron consideradas las incidencias por dicho concepto. Así se establece.

Por último, respecto al reclamo por días domingos laborados, descanso compensatorio y su incidencia en las utilidades, vacaciones y bono vacacional, fue negado por la demanda esgrimiendo que el actor no laboró los días domingos, y tal como fue establecido por quien decide, la carga de probar tal hecho en cabeza del demandante, quien no logró probar a los autos que laboró en condiciones de exceso, es por lo que este Juzgador declara improcedente el reclamo por concepto de días domingos laborados así como las incidencias reclamadas dicho concepto. Así se establece.

En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…..)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

En tal sentido, en atención la cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 23 de septiembre de 2009, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide

Dispositiva

Con base a todos lo razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DEL JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano V.M.R.D. venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad número V-6.275.247, contra la Sociedad mercantil COMERCIALIZADORA LA PARADA D.M., C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 9 de octubre de 2002, bajo el n° 64, Tomo 162-A-Pro. En consecuencia a la demandada a pagar al accionante, los conceptos condenados en la motiva del presente fallo, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo por un solo experto contable, a los fines de calcular, el salario normal, el salario integral, la diferencia de salarios dejados de percibir, la diferencia correspondiente a los conceptos de utilidades y prestación de antigüedad, y las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la LOT, más los intereses moratorios y la indexación sobre prestación de antiguedad, y corrección monetaria sobre los demás conceptos conforme se ordenó ut supra. SEGUNDO: No hay condena en costas vista la naturaleza del presente fallo.

Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día hábil siguiente en que vence el referido en el Art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En ésta ciudad, a los cuatro (04) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

ABG. G.D.M.

EL JUEZ

ABG. KELLY SIRIT

LA SECRETARIA

SENTENCIA

DIOS Y FEDERACIÓN

El Juez

Abg. Glenn David Morales