Decisión nº IGO12012000691 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 2 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 2 de Octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-S-2012-000554

ASUNTO : IP01-R-2012-000163

JUEZA PONENTE: C.N.Z.

Se dio ingreso a esta Corte de Apelaciones el presente asunto signado bajo el número IP01-R-2012-000163, procedente del Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal de Coro, estado Falcón contentivo del recurso de apelación interpuesto por el Abg. C.A.L.C.A., venezolano, mayor de edad, con domicilio procesal en la Av. Independencia, Edif. S.P. 01, Ofic. 06, frente al Paseo Manaure (Indio Manaure) Municipio M.d.E.F., titular de la cédula de identidad N2 V 7.477.262, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matricula N° 29.226; en su condición de Defensor Privado del ciudadano V.E.M.Á., venezolano, mayor de edad, con residencia y domicilio en la Calle San Antonio, Sector O.R., Casa sin diagonal a la Escuela Bolivariana Padre Aldama, Municipio Federación del Estado Falcón, titular de la cédula de identidad N y 20.933942; actualmente recluido en el Reten de la Comandancia de la Policía del Estado Falcón, contra el auto publicado en fecha 06 de agosto de 2012, por referido Tribunal, mediante el cual admitió parcialmente la Acusación presentada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., limitándose únicamente a dar respuesta a uno de los pedimentos expuestos oralmente en la Audiencia Preliminar y señalados y motivados en el Escrito de Descargo presentado tempestivamente omitiendo las demás transgresiones fundamentadas en forma oral y en el referido escrito de descargo.

Se observa al folio 84 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal de Coro estado Falcón, el día 15 de Agosto de 2012, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a la Representación del Ministerio Público, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la boleta de emplazamiento del Fiscal constó en auto el día 17 de Agosto de 2012, tal como se desprende de las actas y del cómputo procesal suscrito por el secretario del Tribunal de Instancia, debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran el presente asunto, debe hacerse constar que la representación fiscal no consignó escrito de contestación.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 13 de Septiembre de 2012, oportunidad en la que fue designado como ponente la Abg. R.C..

En fecha 21 de Septiembre del 2012, se aboca al conocimiento del presente asunto la Abg. C.N.Z., en su carácter de Jueza Provisoria de este Despacho Judicial, en virtud de haberse incorporado a sus labores habituales luego del disfrute de sus vacaciones legales y de reposo médico.

Señalado lo anterior, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento al fondo del asunto, tomando en consideración lo siguiente:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Riela en los folios 56 al 80 de las actas que fueron remitidas a esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, la cual es al siguiente tenor:

… En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón con sede en la ciudad de S.A.d.C., emite los siguientes pronunciamientos PRIMERO: Se admite parcialmente la acusación interpuesta por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, después de verificar este Tribunal que la misma reúne los requisitos exigidos en el artículo 326 del texto penal adjetivo, en contra del ciudadano V.E.M.A., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-20.933942, plenamente identificado en autos por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana NINOSKA I.P.B.. SEGUNDO: Se admite la calificación fiscal por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por considerar este Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer, por cuanto que los hechos que presuntamente desplegó el encartado se subsumen dentro de la tipificación prevista en el articulo 43 de la Ley Especial. TERCERO: Se admiten parcialmente las pruebas presentadas por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, y en consecuencia, se declara inadmisible el resultado de la evaluación Psicológica y testimonial de la ciudadana Psicóloga N.S. y el Resultado de la Evaluación Psicológica y testimonial de ciudadana Psicóloga C.M.A.L., practicados a la victima mujer NISNOSKA I.P.B.. CUARTO: Se admiten las pruebas presentas por la defensa privada en su escrito de descargo por ser licitas, útiles, necesarias y pertinentes y la prueba complementaria presentada durante la audiencia de presentación referida a la experticia de comparación genética, practicada a la ciudadana Ninoska Bracho y V.M.B., suscrita por la Antropóloga Herimar Parra, Experto Profesional II, la cual riela a los folios 30 y 31 del asunto penal violencia. QUINTO: Este Tribunal desestima la solicitud de la defensa del acusado en cuanto a que se declare nulidad de la testimonial de la ciudadana NORVELIS P.B., y procedió a admitir la prueba por ser licita, útil, necesaria y pertinente; en este mismo orden el Tribunal de Control, dejo sin efecto la solicitud del acusado en relación a la inadmisibilidad de la prueba de experticia de barrido de mensajes de texto, fue admitida por se licita, necesaria y pertinente. En cuanto a la prueba de fijación fotográfica, se desestima la solicitud de la defensa, y se admite la prueba por ser licitas, necesarias y pertinentes. SEXTO: En cuanto a la solicitud de la defensa del acusado, referente a que las testimoniales de los ciudadanos ENGERBER TORRES, A.P. Y J.N., funcionarios aprehensores, fueran objeto de estipulación, con la anuencia del Ministerio Público, se declara sin lugar la solicitud, en virtud de la oposición hecha durante la audiencia preliminar por la vindicta pública. SEPTIMO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada al ciudadano V.E.M.A., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-20.933.942, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniendo como lugar de reclusión la Comandancia de Policía del Estado Falcón. OCTAVO: Se ordena el Enjuiciamiento Oral y Público del ciudadano V.E.M.A., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-20.933.942, de 21 años de edad, Soltero, de profesión u oficio Mecánico, nacido en fecha 04/02/1991, natural de Barquisimeto del Estado Lara, domiciliado en Calle San A.S.O.R., casa sin número, frente al Grupo Escolar Padre Aldana de la población de Churuguara, Municipio Petit del Estado Falcón, plenamente identificado en autos por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de La Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., en perjuicio de la ciudadana NINOSKA I.P.B., se ordena remitir en la oportunidad legal correspondiente al departamento de alguacilazgo para su distribución en los tribunales de juicio. Se emplaza a las partes a concurrir ante el Tribunal de Juicio en el lapso de Ley. …

II

DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente luego de haberse identificado, expresó que planteaba el recurso de apelación contra resolución dictada por el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal de Coro, estado Falcón, el día 06 de Agosto de 2012, en el asunto signando IP01-S-2012-000554; decisión ésta que admitió parcialmente la Acusación presentada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ; procediendo luego a realizar los siguientes alegatos:

Narra retrospectivamente que en fecha 05 de Marzo de 2.012, la ciudadana NINOSKA I.P.B., interpuso por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, denuncia en contra de su patrocinado V.E.M.Á..

Que en fecha 06 de Marzo de 2.012, el Ministerio Público ordena la apertura de la investigación.

Que en fecha 14 de Marzo de 2.012, siendo las 08:30 de la mañana, se presentó de manera voluntaria su defendido ante el Cuerpo de Investigaciones, quien fue identificado plenamente y el funcionario que lo atendió, Agente Enllerberth Torres, verificó por el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL) y cuyos resultados arrojados por dicho Sistema, indicaron que su representado NO POSEE REGISTROS POLICIALES Nl SOLICITUDES ALGUNA, todo esto se puede constatar en el Acta de Investigación Penal que cursa inserta en el folio 25 y su vuelto del presente Asunto.-

Que consta en Acta de Investigación Penal, de fecha 14 de Marzo de 2.012, suscrita por el funcionario Agente Enllerberth Torres, siendo este él mismo funcionario que atendió a nuestro patrocinado a las 8:30 de la mañana, dejando constancia en dicha Acta Policial de las siguientes actuaciones:

“Santa A.d.C., 14 de M.d.D.M.D.. En esta fecha, siendo las 12:30 horas de la Tarde, compareció ante este Despacho el funcionario AGENTE ENLLERBERT TORRES (omissis) “Estando presente en la Sede de este Despacho el ciudadano V.E.M.A... (OMISSIS) . quien funge como investigado en la presente averiguación, se presento ante este Despacho la ciudadana K.A., Fiscal Auxiliar VIGESIMO del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón, solicitando las actas procesales correspondientes a dicha causa penal, el cual luego de verificar las mismas, noto que habían elementos suficientes para solicitar Orden de Aprehensión contra el ciudadano antes citado, por la que procedió en realizar llamada telefónica a la ciudadana I.O., Juez de Primera en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de Violencia Contra la Mujer.. (omissis)...”

Denuncia el apelante la Violación del Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, indicando que el mismo constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos.

…(Omissis)…

Señala esa defensa que se desprende del Acta de Investigación, de fecha 14 de Marzo de 2.012, que su defendido se presentó ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a las 08:30 de la mañana, siendo atendido por el Agente Enllerberth Torres, quien no duró ni veinte minutos en el Despacho u Oficina del Funcionario antes señalado, por el número de líneas escritas en dicha Acta, las cuales son 35 líneas, que la mayoría son llenadas copiando y pegado de la computadora al Acta, el resto del tiempo, es decir, de 8:50 de la mañana hasta las 12:30 de la tarde ( 3 horas y unos cuanto minutos más),. En calidad de que pernotó nuestro patrocinado en dicho Cuerpo de Investigaciones? ¿Y por orden de Quien?

Citando los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, referentes a la competencia y atribuciones del Ministerio Público.

Indica que conforme a lo expuesto, se nota con clara transparencia que al ciudadano V.E.M.Á., se le han violado sus derechos y garantías desde el inicio de la investigación y cuyo violador ha sido el garante (Ministerio Público) de la legalidad en todo proceso como lo tipifica nuestra Carta Magna, la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Orgánico Procesal Penal, dichas normas contemplan un cúmulo de artículos que tipifican derechos y garantías que no pueden ser violadas en ningún grado y estado del proceso y corresponde al titular de la acción penal, velar y hacer cumplir tales derechos y garantías como también a los jueces o juezas de control.

Aduce que en el presente caso su defendido se presentó voluntariamente ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en fecha 14 de Marzo de 2.012, a las 08:30 de la mañana, quien fue identificado plenamente y el funcionario que lo identificó, Agente Enllerberth Torres, verificó por el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL) y cuyos resultados arrojados por dicho Sistema, indicaron que su representado NO POSEE REGISTROS POLICIALES Nl SOLICITUDES ALGUNA, y que posteriormente, ese mismo día, 14 de Marzo de 2.012, pero siendo las 12:30 de la tarde, es identificado nuevamente por el mismo funcionario Agente Enllerberth Torres, que lo atendió a las 8:30 de la mañana del mismo día dejando constancia en dicha Acta Policial de lo transcrito en párrafos anteriores.

Arguye que con tal actuación se produce la violación flagrante por parte de la representación fiscal, porque habiéndose presentado el encausado por su propia y libre voluntad ante el Cuerpo de Investigaciones y habiéndose aperturado la investigación en fecha 06 de Marzo de 2.012, por parte del Ministerio Público, lo lógico, lo sensato, lo ajustado a derecho era que el Ministerio Público, librara boleta de citación a los fines de la imputación formal contra de mi patrocinado.

Afirma que la detención de su defendido no se produce en flagrancia, sino que se produce cuando él mismo de manera voluntaria y por su propia cuenta, se presento ante el Cuerpo de Investigaciones a las 8:00 de la mañana del día 14 de Marzo del presente año, después de tomarle sus datos filiatorios lo trasladan y encierran en el calabozo del dicho cuerpo de investigaciones y horas más tarde aparee como por arte de magia la Orden de Aprehensión, cuando a las 8:30 de la mañana, el funcionario Agente Enllerberth Torres, verificó por el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL) y cuyos resultados arrojados por dicho Sistema, indicaron que mi representado NO POSEE REGISTROS POLICIALES NI SOLICITUDES ALGUNA, sin que apareciese orden de aprehensión alguna en su contra, de allí que la conducta desplegada por la representación fiscal además de ser violatoria de derechos y garantías fundamentales inherentes al imputado.

Que en la orden de inicio de investigación dictada por la representación Fiscal, el 06 de Marzo de 2.012, no aparece en su contenido la notificación dirigida al Tribunal Especial de la materia.-

Alega la violación por parte del Ministerio Público de los artículos 77 y 78, por cuanto la investigación dirigida por el Ministerio Público se va por un solo camino como lo es la inculpación del investigado, olvidando su rol la fiscal de ser parte de buena fe y no la función de acusadora (o) privada Violación flagrante; del artículo 78, por cuanto el ciudadano V.E.M.Á., ya que si la representación fiscal hubiese respetado los derechos inherentes al imputado al mismo no se le hubiese dictado la orden de aprehensión en franca violación de los derechos que tipifica dicho artículo y del artículo 79, pues el Ministerio Público dio término a la investigación en tiempo record, violentado derechos del investigado, ya que se puede evidenciar que aún faltaban diligencias cuyos resultados no consta en actas, tales como el Perfil Genético realizado a las muestras de la supuesta víctima y a su patrocinado; ya que para la fecha en que por vía telefónica la representación fiscal solicitó al Tribunal Especial de Control la orden de aprehensión, faltaban aún diligencias que practicar en la investigación y apenas era el día 8 desde el inició de la investigación.

Trae a colación criterios jurisprudenciales tales como Sentencia Nº 568, del 18 de diciembre de 2006, de la Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002, con Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., de la Sala Constitucional, sentencia 185, Sala de Casación Penal, Exp. N A07 — 526, de fecha 07/ 05/ 2.009 y Sentencia N 124 de Sala de Casación Penal, Expediente N2 A05-0354 de fecha 04/04/2006, referentes al acto formal de imputación.

Por último indica que conforme a lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 25, 49 y 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de los actos judiciales cumplidos con inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. de la acusación formulada por el Ministerio Público en contra de su defendido y de los demás actos del proceso conforme al contenido del artículo 195 ejusdem, al tratarse de violaciones de orden constitucional que afectaron a mi patrocinado ya plenamente identificado, ordenando se realice por parte del Ministerio Público el ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL O INDIVIDUALIZACIÓN DEL AGRESOR y sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por presentación periódica cada 30 días por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito judicial, conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal penal.

MOTIVACION PARA DECIDIR

De la revisión recurso interpuesto por la defensa privada Abogado C.A.L.C.A. del ciudadano V.E.M.Á., observa esta Alzada que este impugna la decisión dictada en fecha 19 de Junio de 2012, por el Tribunal Primero de Control, Audiencias y Medidas contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón con ocasión a la audiencia preliminar, mediante el cual hizo los siguientes pronunciamientos: admite parcialmente las pruebas presentadas por la Fiscalía contra el imputado de autos por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en perjuicio de la victima ciudadana NINOSKA I.P.B., no admite las siguientes pruebas: Resultado de la Evaluación Psiquiatrita y testimonial de la ciudadana Psicóloga N.S. conforme a lo establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal ; no admite el informe psicológico y la testimonial de la ciudadana C.M.A., conforme a lo establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se admiten todas las pruebas de la defensa y la complementaria. Tercero: Desestima la solicitud de la defensa privada en cuanto a que se declara la nulidad de la testimonial de la ciudadana NORVELIS P.B., se admite por ser lícita, necesaria y pertinente; se admite la experticia de Barrido de mensajes de textos por ser lícita, necesaria y pertinente; se admite la fijación fotográfica por ser lícita, necesaria y pertinente; En cuanto a la solicitud de la defensa privada, referente a que las testimoniales de los ciudadanos Engerber Torres, A.P. y J.N., funcionarios aprehensores, sean objeto de estipulación, con la anuencia del Ministerio Público, se declara sin lugar la solicitud, en virtud de la oposición hecha por el Ministerio Público. QUINTO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada al ciudadano V.E.M.A., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-20.933.942, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniendo como lugar de reclusión la comandancia de Policía del Estado Falcón.

Ahora bien en lo que respecta a la primera denuncia referida a que la Jueza a quo, admite parcialmente la acusación presentada por la Fiscal Vigésima del Ministerio Público en contra del imputado V.E.M.Á., por la presunta comisión del delito presunta comisión del delito sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en perjuicio de la victima ciudadana NINOSKA I.P.B., limitándose la recurrida a dar respuestas a uno de los pedimentos que expuso la defensa privada oralmente en la audiencia preliminar y que “ratificó el escrito de descargo presentado conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Especial, omitiendo decidir sobre las demás transgresiones fundamentadas en forma ora en el referido escrito de descargo “

Es importante para esta Alzada señalar que en fecha 19 de Junio de 2012, se realiza la audiencia preliminar por el Tribunal Primero de Control de audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer, en la causa seguida al imputado V.E.M.A., por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual previsto en el artículo 43 de la Ley Especial, en perjuicio de la victima ciudadana NINOSKA I.P.B., donde la secretaria deja constancia de lo siguiente:

“Seguidamente, se le concede el derecho de palabra a la representación de la Defensa Privada, ABG. C.L.C.A., quien expone: “Al presentar el escrito de descargo conforme lo tipifica el ley especial señalo como punto previo una serie de irregularidades cometidas tanto por el órgano receptor de denuncias como por el ministerio publico. La primera violación consistió en lo siguiente el artículo 72 de la ley especial, señala el órgano receptor de la denuncia deberá,(dando lectura al mencionado artículo), ahora bien se desprende del folio 8 que dice lo siguiente que el funcionario receptor toma la denuncia y se limita a librar oficio a la medicatura forense, a la directora de Iremu y posteriormente remite comunicación al Ministerio Público, no cumpliendo con lo pautado en el artículo 72 que es de carácter imperativo, para de esa forma realizar la investigación a espaldas del investigado la ley se hizo para cumplirla, y no para amoldarlas a mis necesidades, y es deber del Ministerio Público como parte de buena fe, hacer las correcciones como lo establece la norma, por otra parte cabe señalar que teniendo el Ministerio Públicoo conocimiento por cuanto recibió las actuaciones el mismo día en su despacho, dando apertura a la investigación al día 06, cometiendo la segunda violación, la ley establece que el Ministerio Público debe informar inmediatamente al tribunal de control, ya que es el encargado de regular y hacer cumplir los principio fundamentales que establecen la constitución y las leyes, para tener control del inicio de la fase de investigación, como lo establece el artículo 76 de la ley especial; por otra parte el 87 ordinal 5° establece lo referente a las medidas de protección que debe dictar el ministerio publico, lo cual no hizo sino posteriormente, asimismo el artículo 96, señala que cuando el ministerio publico iniciara la investigación, debiendo imponer inmediatamente las medidas de seguridad pertinentes, traigo todo esto a colación ya que el hecho ocurrió el 05 de marzo, la victima se presento en el CICPC, el inicio de investigación se apertura al día siguiente a espalda de mi defendido. La tercera violación se produce el 14 de marzo, cuando mi defendido se presento voluntariamente, ante el órgano de investigación, ya que algunos funcionarios le informaron al padre del mismo que había una investigación en contra de su hijo, la declaración termina a las 08:50, el funcionario Engerber Torre solicita información a SIPOL, relacionada con mi defendido siendo negativa tal diligencia, al terminar la entrevista mi defendido es trasladado al calabozo del cuerpo de investigaciones, sin informarle el porque estaba detenido, sin existir orden de aprensión, solicito que se tome en cuenta esta exposición, ya que se cometieron violaciones no solo por el órgano receptor sino por el ministerio publico, el cual es parte de buena fe. A las 11 de la mañana según se desprende del acta levantada por el funcionario, traslada nuevamente al cubículo del funcionario Engerber Torres, lo identifica nuevamente, solicita información a Sipol nuevamente y el resultado fue una vez mas negativo, se presento ante el despacho la ciudadana K.A., fiscal auxiliar vigésimo del ministerio publico, solicitando las actas policiales, la cual al verificar la misma noto que habían elementos suficientes para dictar la orden de aprehensión, procediendo a realizar llamada telefónica a la Dra. I.O., Jueza Primera de Control, haciendo la salvedad de que estoy seguro de que se valieron de su buena fe, la Fiscalía tenía conocimiento de que el muchacho se presento de voluntariamente, por lo cual debió ser citado para el acto de imputación, ya que todo imputado tiene derecho de saber que se tiene en su contra. Termina diciendo el funcionario receptor en el acta levantada. Que la detención se produce de conformidad con el artículo 93 de la ley especial que habla de la flagrancia, existen doctrinas del Ministerio Público que sirven de orientación a los fiscales para realizar sus procesos, se desprende de la decisión de fecha 11/05/2012, sentencia 574 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, basada en la decisión dictada que nos sirve de orientación, y aclara bastante, en cuanto al cumplimiento del artículo 72, ya que lamentablemente todos actuamos así, todos cambiamos los datos e imprimir, y todos los casos no son iguales, y eso tiene que ser tomado en consideración por la dirección de la Fiscalía General de la Republica, establece en el extracto de la sentencia de la Magistrada no debe olvidarse que la fase preparatoria en principio corresponde al ministerio publico, sin embargo es al juez de control, audiencias y medidas, velar por que se cumplan los principio consagrados en la ley especial, la constitución de la republica, en los pactos y convenciones internacionales, suscritos por la republica, hace un comentario del articulo 76 y resalta de la apertura de investigación se notificara al juez de control de audiencias y medias, habiendo trascurrido nueve días sin que mi defendido fuese citado ni por el órgano receptor ni por el ministerio publico, el ministerio publico no actuando de nueva fe, se presenta ante el órgano de investigación y sorprende en su buena fe al tribunal solicitando una orden de aprensión. Al momento de presentar el ministerio publico hizo de todo menos fundamentar la solicitud, pero no le dice l tribunal que ni el ministerio publico ni el órgano receptor citaron al presunto agresor, ya que no lo hicieron, no informa que el se presento voluntariamente ante el órgano de investigación, a enterarse, y el funcionario Engerber Torres, lo identifica, y luego lo traslada al calabozo, a manera de ilustración señalo que el acto de formal imputación será en todo los asuntos donde no se produce la detención por flagrancia, y el Ministerio Público esta en la obligación, esta detención que le hicieron a mi defendido esta llena de violaciones, el tribunal fue sorprendido en su buena fe, solicito al tribunal decida ajustado a la ley. Por otra parte me permito traer a colación a manera de ilustración tanto para el tribunal como para el Ministerio Público un extracto de la doctrina del Ministerio Público de fecha 09/09/2008, “no basta que cualquier persona califique a otra como autor o participe de un hecho punible, para que pueda afirmarse respecto de la misma su condición de imputado o imputada. Es el comportamiento del órgano encargado de la persecución penal el que define la condición que la misma ostenta determinada persona…” por otra parte siguiendo en la onda de la doctrina del Ministerio Público de fecha 23/07/2008, se dejo asentado lo siguiente “Análisis del alcance del formal acto de imputación, se resaltan los aspectos mas relevantes del mismo, y se formulan ciertas sugerencia para garantizar el pleno ejercicio del derecho a la defensa…” dicho todo esto es por lo que solicito conforme al contenido al del escrito de descargo se sirva decretar la nulidad de la acusación fiscal, por las violaciones señaladas al órgano receptor conforme al articulo 72 y las violaciones cometidas por el Ministerio Público como garante y titular de la acción penal, por cuanto en su orden de inicio de investigación solo se limito, a hacer uso de la atribuciones conferidas en la ley, las cuales no cumplió. Se debe buscar la verdad de los hechos, solcito se decrete la nulidad del acto conclusivo, por cuanto se le violo el derecho a la defensa la presunción de inocencia, el debido proceso, y lo señalado en el artículo 44 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es la afirmación de la libertad, en cuanto al segundo punto que se refiere a las pruebas ofrecidas por el ministerio publico, cede la palabra al defensor privado N.G., el cual expuso: Los medios probatorios ofrecidos por el ministerio publico deben ser pertinente, necesarios y útiles. El juez de control debe velar por la depuración de la acusación, y en caso de que los medios probatorios no cumplir con estos requisitos, de pertinencia, necesario y útiles, debe desecharlos, y en este caso el ministerio publico ofreció una serie de pruebas que no cumplen con estos requisitos; hago referencia en primer lugar a la testimonial de la ciudadana Norvelis P.B., solicita sea declarada inadmisible por ser impertinente, inútil y no necesaria, por cuanto no aportara nada en este caso. En cuanto a la experticia de contenido del vaciado de mensajes de texto telefónico, se declare declarada inadmisible por ser impertinente, inútil y no necesaria, por cuanto de la misma se puede leer unos mensajes de texto que no pertenecen a mi defendido, y los mismos son enviados por un ciudadano llamado Benito. Seguidamente manifestó que se pueden dar por probados, el acta efectuada por los funcionarios aprehensores, los testimonios de los ciudadanos Engerber Torres, A.P. y J.N., para esta defensa no reviste carácter probatorio, solicito que dichas testimoniales sean objeto de estipulación, con la anuencia del Ministerio Público. En este estado la representante del ministerio público se opone a dicha solicitud. El artículo 238 de la norma adjetiva penal, (dio lectura al mismo), lo que se desprende de este artículo, ya que se ofrece la testimonial de la psicóloga N.S., así como la valoración del informe psicológico realizado a la victima, pero dicha funcionario no fue juramentada por el órgano receptor, y no es funcionaria adscrita al órgano receptor, haciendo referencia a la decisión de la Tribunal supremo de justicia en el expediente Nº 2010-302 de fecha 11/12/2011 sala de Casación Penal, criterio sostenido por la corte de Apelaciones de esta sede judicial, en expediente IP01P20070000935, por lo que este órgano de prueba esta viciado de nulidad, ya que no se le tomo juramentación, es por lo que solicito no sea admitida el informe de la psicóloga N.S. y por consiguiente la testimonial de la misma; asimismo, en cuanto al informe psicológico de la ciudadana C.M.A.L., por cuanto esta viciado por las mismas razones anteriores, ya que no fue juramentada, amen que por ser funcionaria del Ministerio Público, puede estar comprometida su imparcialidad. Igualmente el Ministerio Público ofreció montaje fotográfico, solicito la nulidad de dicha prueba, ya que si existe la libertad de prueba, estas deben ser obtenido de acuerdo a lo establecido por la constitución y la norma adjetiva pena, dichas fotos fueron presentadas por la victima, no existe cadena de custodia, existe falta de control de la prueba, no hubo control de la fijación de esas fotos, existe la duda en cuanto a la veracidad de las imágenes, de conformidad 190 y 91 del norma adjetiva penal. Quiero hacer unas consideraciones no hechas en el escrito de descargo, en la audiencia preliminar es donde el juez debe ver a futuro si existe una probabilidad de obtener una condena, pido que conforme a los elementos de convicción determine si son sufrientes para obtener una sentencia condenatoria, ya que solo existen como único elemento de vinculación es la declaración de la victima, en cuanto a la experticia de ADN, invoco el principio in dubio pro reo. No existen elementos contundentes para demostrar la culpabilidad de nuestro defendido. Seguidamente la defensa ratifico las pruebas ofrecidas en su escrito de descargo; y adicionalmente ofreció como pruebas la Experticia P12-046 de fecha 10/07/2012, suscrita por la experto profesional II, antropóloga Heimar Parra. Adscrita al área de análisis de ADN del laboratorio central de cicpc con sede en Caracas, en donde se evidencia que no pudo establecerse que el semen que fue recolectada a la victima mediante hisopado vaginal pertenezca a nuestro defendido, de igual modo ofrezco la testimonial de dicha experta a los fines de que ratifique firma y contendió y pido que la misma le sea exhibido de conformidad al artículo 333 del COPP, y por último, señalo el juzgamiento en libertad a tenor de lo establecido en el copp y la constitución establece el juzgamiento en libertad, no debe tomarse la privativa de libertad como pena anticipada; solicito una medida menos gravosa, en aras de garantizar el principio el derecho a la salud y el derecho a la vida, y en virtud de que la victima vive en la ciudad de Punto Fijo. Es todo”.

De la transcripción que precede evidencia esta Alzada, los términos en que el Tribunal Primero de Control de audiencia y medidas de violencia contra la Mujer de este Circuito judicial del Estado Falcón, oyó a los planteamientos de la defensa, por lo que procederá esta Alzada a indagar en las actas procesales concretamente, en el acta de audiencia prelimar celebrada en fecha 19 de Agosto de 2012, del cual se extraen los pedimentos de la defensa y lo realmente decidido por el Tribunal del cual se desprende lo siguiente:

“Tribunal Primero de Primera Instancia de Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Resuelve ADMITE PARCIALMETE EL ESCRITO DE ACUSACION FISCAL PRESENTADO EN CONTRA DEL CIUDADANO V.E.M.A., y se admite la Calificación Fiscal por considerar este Tribunal que los hechos que presuntamente desplegaron los encartados se subsumen dentro de la tipificación que la representación Fiscal atribuye a los hechos; en razón de lo cual procede a indicar al ciudadano en mención de las consecuencias jurídicas de los pronunciamientos emitidos y de curso legal del proceso, imponiéndolo de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y de manera clara y precisa del procedimiento por Admisión de Hechos y las consecuencias de la misma, manifestando, a viva voz, el ahora acusado, de conformidad con el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, ciudadano V.E.M.A., libre de apremio y coacción, expone lo siguiente: “No admito los hechos por los que me acusa el ministerio publico”. Así las cosas este Tribunal emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se admite parcialmente las pruebas presentadas por la Fiscalía 20° del Ministerio Público, en contra del ciudadano V.E.M.A., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-20.933.942, de 21 años de edad, Soltero, de profesión u oficio Mecánico, nacido en fecha 04/02/1991, natural de Barquisimeto del Estado Lara, domiciliado en Calle San A.S.O.R., casa sin número, frente al Grupo Escolar Padre Aldana de la población de Churuguara, Municipio Petit del Estado Falcón, plenamente identificado en autos por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de LA Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.v., en perjuicio de la ciudadana NINOSKA I.P.B., con excepción de las siguientes pruebas: Resultado de la Evaluación Psicológica y la testimonial de ciudadana psicóloga N.S., la cual lo suscribe, por lo que se declara inadmisible, de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal por no cumplir con lo extremos previstos en el mismo; En cuanto al informe Psicológico y la testimonial de la Ciudadana C.M.A.L., quien lo suscribe, se declara inadmisible, de conformidad con lo previsto en el articulo 238 del Código Orgánico Procesal, por no cumplir con lo extremos previstos en el mismo. SEGUNDO: Se admiten por ser útiles, necesarias y pertinentes, las pruebas presentas por la defensa privada en fecha 21/05/2012, en su escrito de descargos; así como la prueba complementaria presentada en este acto, consistente Experticia de comparación genética, practicada a la ciudadana Ninoska Bracho y V.M.B., suscrita por la Antropóloga Herimar Parra, Experto Profesional II, la cual riela a los folios 30 y 31 del presente asunto. TERCERO: Este Tribunal desestima la solicitud de la defensa privada en cuanto a que se declare nulidad de la Testimonial de la ciudadana Norvelis P.B., y se admite la prueba por ser licita, necesaria y pertinente; y en cuanto a la solicitud de la inadmisibilidad de la experticia de Barrido de mensajes de texto, se admite la prueba por se licita, necesaria y pertinente. En cuanto a la fijación fotográfica, se desestima la solicitud de la defensa, y se admite la prueba por ser licitas, necesarias y pertinentes. CUARTO: En cuanto a la solicitud de la defensa privada, referente a que las testimoniales de los ciudadanos Engerber Torres, A.P. y J.N., funcionarios aprehensores, sean objeto de estipulación, con la anuencia del ministerio público, se declara sin lugar la solicitud, en virtud de la oposición hecha por el ministerio publico. QUINTO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada al ciudadano V.E.M.A., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-20.933.942, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniendo como lugar de reclusión la comandancia de Policía del Estado Falcón. SEXTO: Se ordena el enjuiciamiento oral y público del ciudadano V.E.M.A., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-20.933.942, de 21 años de edad, Soltero, de profesión u oficio Mecánico, nacido en fecha 04/02/1991, natural de Barquisimeto del Estado Lara, domiciliado en Calle San A.S.O.R., casa sin número, frente al Grupo Escolar Padre Aldana de la población de Churuguara, Municipio Petit del Estado Falcón, plenamente identificado en autos por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de La Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., en perjuicio de la ciudadana Ninoska I.P.B., se acuerda remitir en la oportunidad legal correspondiente al Departamento de Alguacilazgo para su distribución en los tribunales de juicio. Se emplaza a las partes a concurrir ante el Tribunal de Juicio en el lapso de Ley. En este estado la defensa privada solicita copia simple de la presente acta la cual se acuerda por no ser contraria a derecho. Quedan las partes notificadas de lo aquí resuelto. Terminó el acto siendo las 03:30 horas de la tarde, terminó, Se leyó y conformes firman…”

En ese mismo orden de ideas la Jueza a quo, en fecha 06 de Agosto de 2012, publica el auto de apertura a juicio en contra del imputado V.E.M.A., por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual en perjuicio de la victima NINOSKA I.P.B., con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha 19 de Junio de 2012, verificando esta Alzada que la Jueza de Control no le dio repuesta a la defensa privada sobre lo solicitado en su escrito de descargas presentado conforme a la Ley Especial y ratificado en la audiencia preliminar en virtud del cual estableció lo siguiente:

“ este Tribunal considera necesario realizar una revisión exhaustiva de los aspectos desarrollados por la defensa del acusado, esto con el fin de lograr un verdadero equilibrio y asegurar efectivamente la igualdad tanto de iure y como de facto entre hombres y mujeres, tal como lo prevé la Carta Magna, por lo que es fundamental contextualizar la jerarquía de las normas aplicables que rigen la jurisdicción de violencia contra la mujer, ello en cumplimento a los principios legales y procesales desarrollados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., que es el instrumento por excelencia que ha desplegado el Estado Venezolano orientado a erradicar la violencia contra la mujer, pero sobre la base de un proceso especial respetuoso de las garantías constitucionales a los presuntos agresores; elementos estos, que han sido diseñados como un mecanismo de fortalecimiento del marco penal y procesal vigente a fin de asegurar la protección integral a las mujeres desde las instancias jurisdiccionales.

La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., aspira dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar, por parte del Estado, el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres, así como su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, sin ningún tipo de limitaciones. Por ello, el Estado esta obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la integridad de las mujeres, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes, mediante el establecimiento de condiciones jurídicas y administrativas, así como la adopción de medidas positivas a favor de estas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva.

De lo anterior se colige que la disposición constitucional referida a las garantías judiciales están garantizadas al ciudadano V.E.M.A., por cuanto puede observarse en la revisión de las actas procesales, del escrito de descargo presentado por la defensa y de la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público que este Tribunal de Control, Audiencia y Medida de Violencia Contra la Mujer ha decidido en estricto cumplimiento a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Queda claro en los términos expuestos, que el sentido y orientación de este Tribunal de Control ha sido cumplir el mandato constitucional y proteger los principios de igualdad entre las partes, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y mantener el equilibrio procesal tal como lo dispone el ordenamiento jurídico venezolano.

Con respecto a lo señalado por la defensa del acusado, respecto a la violación del artículo 72 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que hace referencia a las obligaciones de los órganos receptores de denuncia:

(...Ordenar la comparecencia obligatoria del presunto agresor, a los fines de la declaración correspondiente y demás diligencias necesarias que permitan el esclarecimiento de los hechos denunciados.

Imponer medidas de protección y seguridad pertinentes establecidas en esta Ley….)

En este sentido la defensa, trae a colación además el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en el Expediente N° 11-1108. Al respecto, es necesario aclarar que el tipo de delito al que hace refiere la sentencia citada, se corresponde a la calificación del delito de Violencia Psicológica cuya sanción será de prisión de seis a dieciocho meses conforme lo prevé la Ley Especial. En este caso concreto, quien aquí decide comparte el criterio de la Sala Constitucional, por cuanto se evidencia una efectiva vulneración de los derechos del imputado, tal y como lo señalará la sentencia del m.T. de la República por cuanto era obligatorio que los órganos receptores de denuncia impusieran las respectivas medidas de protección y seguridad al imputado durante la fase de investigación, tal omisión efectivamente lesionó el derecho a la defensa y el debido proceso previsto en la Ley Especial.

En el caso concreto, que cursa por ante este Tribunal de Control contra del acusado ciudadano V.E.M.A., en razón de su presunta participación en los hechos que califico el Ministerio Publico como delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en perjuicio de la ciudadana NINOSKA I.P.B., esta juzgadora considera que mal puede tomarse como referencia la sentencia referida por la defensa del acusado, la cual se distancia de la calificación y circunstancia que envuelven la naturaleza jurídica del delito de Violencia Sexual.

Como se desprende de las actas procesales, este Tribunal de Control es del criterio que la vindicta publica cumplió con los extremos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia comparte la consideración reflejada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, mediante la cual existen fundamentos serios para el enjuiciamiento público acusado, de forma que con base a lo a.e.T.d. Control desestimó la solicitud de nulidad de la acusación fiscal solicitada por la defensa del acusado en su escrito de descargo y ratificado de manera oral durante el desarrollo de la audiencia preliminar.

En el caso que nos ocupa, quien aquí decide estima necesario traer a colación la sentencia de fecha 31 de agosto de 2010 dictada por la Corte Internacional de los Derechos Humanos, caso Señora R.C. y otras versus México, que sella el presente criterio: “…Para la Corte es evidente que la violencia sexual es un tipo particular de agresión, que en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas mas allá de la victima y el agresor o los agresores…”, en este sentido para esta juzgadora la denuncia formulada por la ciudadana NINOSCA I.P.B., es fundamental para esclarecer los hechos y es deber de este Tribunal de Control, decidir y dictar medidas dirigidas a cumplir con las obligaciones sustraídas por el Estado Venezolano en la CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN DE LA MUJER, CEDAW, que ha sido suscrita por la República desde 17 de junio de 1980 y ratificada el 16 de junio de 1982, por lo que a partir de entonces se convierte en Ley de la República Bolivariana de Venezuela.

De manera que la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de admitir parcialmente la acusación presentada por la vindicta publica, esta justificada, conforme a derecho y acorde con la Constitución en razón que el delito de Violencia Sexual es un delito grave, que el legislador y la legisladora han sancionado con prisión de diez a quince años; por lo que es imposible imponer medidas de protección y seguridad sino dictar la medida de privación preventiva de libertad tal y como fue acordada por esta juzgadora y ratificada durante la audiencia preliminar, por cuanto están llenos los extremos establecidos en el articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que desarrollan además los principios del peligro de fuga del acusado y de obstaculización en el proceso penal violencia que cursa en el Tribunal Primero de Control, en razón que las características propias del tipo de delito así lo ameritan.

No obstante lo anterior, se hace necesario resaltar el criterio de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, en la ya citada sentencia del 31 de agosto de 2010 (caso señora R.C. y otras versus México; la cual ha considerado:

Que la violencia sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que se comenten contra una persona sin su consentimiento, que además de comprometer su invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno. En particular, la violencia sexual constituye una forma paradigmática de violencia contra las mujeres cuyas consecuencias, incluso, trasciende a la persona de la victima

.

Así las cosas, es necesario hacer énfasis que los delitos de violencia contra la mujer, responde a un régimen de regulación especial, que no es per se inconstitucional, aunque implique un tratamiento distinto al de otros ámbitos penales, tratamiento distinto, se insiste. En razón de esta nueva perspectiva, vale la pena revisar la compilación jurisprudencial dictada por la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, quien viene desarrollando la nueva Visión de Genero en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Colección Doctrina Judicial N° 27 Caracas/Venezuela 2008, o los criterios y orientaciones de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, en su obra Jurisdicción Especial en el Área de Violencia de G.d.T.S.d.J., en la que desarrollan la nueva visión de genero con la publicación de sentencias dictadas por los Tribunales de Violencia Contra la Mujer, en ese esfuerzo de consolidación de la nueva jurisdicción de violencia contra la mujer en el país, todo lo cual abre un camino de ilustración, documentación para el fortalecimiento de criterios jurisprudenciales con perspectivas de genero que se imponen en la nueva administración de justicia del siglo XXI. …..”

En ese mismo contexto es pertinente acotar lo señalado en los artículos 173 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal:

173.-Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad salvo autos de mera sustanciación

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

Artículo 177.- Plazos para decidir. El Juez dictará las decisiones de mero trámite en este acto.

Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluidas la audiencia. En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes.

En efecto la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. y sin violencia en relación a la audiencia preliminar señala lo siguiente:

Articulo 104- De la audiencia preliminar. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control. Audiencias y Medidas, este fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de Juicio de Juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia.

En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio.

Finalizada la audiencia, el Juez o la Jueza expondrán fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes. En caso de admitir la acusación, dictará un auto de apertura a juicio y remitirá las actuaciones al Tribunal de juicio que corresponda.

El auto de apertura a juicio es inapelable.

Así mismo la tutela efectiva y el debido proceso están consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela 26 y 49 los cuales señalan:

Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado Garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1° La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley (….)

De las citas de las normas adjetiva así como y lo previsto en nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela señaladas disponen los derechos que tienen las partes de oponer excepciones conforme a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. y Sin Violencia a la contra la acusación fiscal en base a las excepciones previstas en el referido articulo por otra parte cabe destacar que conforme a lo establecido en los artículos 104 de la Ley especial y 330 y 331 del Código Orgánica Procesal Penal al finalizar la audiencia preliminar entre los cuales el tribunal dictará las decisiones mediante sentencia o autos fundados bajo pena de nulidad salvo los autos de mero trámite.

En este sentido y a la luz de la Jurisprudencia nacional, el caso sometido a revisión consigue perfecto asidero en decisión de fecha 1 de Agosto de 2005, de la Sala Constitucional en sentencia Nº 2339, Expediente dejo establecido lo siguiente:

Ahora bien, el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

El juez dictará las decisiones de mero trámite en el acto. Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes.

De lo anterior se colige que el Tribunal tiene la obligación de decidir en un lapso de tres días siguientes las peticiones que formulen las partes por escrito, por lo que se observa que no se violentó de modo alguno el derecho constitucional del imputado, toda vez que el tribunal proveyó, al día siguiente, una oportuna y adecuada respuesta a la solicitud que se le presentó.

Asimismo debe recordar esta Sala al demandante de autos que, de conformidad con lo que dispone el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces en el ejercicio de sus funciones son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley y al derecho, por lo que, de ningún modo el juez penal está atado al cumplimiento de las solicitudes que realicen las partes, en este caso, la representación del Ministerio Público, toda vez que el juez puede, bajo su discrecionalidad, propia de su autonomía, acordar o rechazar las solicitudes que le sean presentadas, por auto debidamente motivado de conformidad con lo que establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal….”

Observa este Tribunal Superior que la defensa que a la luz de la cita jurisprudencial y del acta de audiencia preliminar celebrada en fecha 19 de Junio de 2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Control Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón a cargo de la Abogada I.O.A.; así como del auto motivado dictado en fecha 06 de Agosto de 2012, verifica esta Alzada que la defensa denuncia que Juzgadora no respondió las solicitudes escritas consignadas y ratificadas oralmente en la audiencia preliminar presentada por la defensa, encontrándose con una falta de pronunciamiento por parte del órgano jurisdiccional, manifestando lo que hace que se concluya en que la Jueza Primero de Primera Instancia de Control Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón a cargo de la Abogada I.O.A. incurrió denegación u omisión de pronunciamiento vulnerando derechos o garantías constitucionales como el debido proceso la tutela efectiva.

Ahora bien, valga advertir que a ese tipo de pronunciamiento judicial no le es oponible el recurso de apelación, sino el recurso extraordinario de amparo constitucional y así lo ha venido reiterando la Sala Constitucional del M.T. de la República, teniendo su precedente jurisprudencial en el fallo Nº 1044 del 17 de junio de 2006, que ha sido ratificado en fallos recientes de la Sala, como en la sentencia Nro. 308 del 30/04/2010, donde la Sala expresamente dictaminó la admisibilidad de la acción de amparo contra los fallos que inmotivan la declaratoria sin lugar de excepciones opuestas, al dictaminar:

... En cuanto a la admisibilidad de la acción de amparo constitucional en casos similares a este, la Sala ha sostenido reiteradamente que, en tanto el accionante puede volver a interponer en fase de juicio las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar, aun no ha agotado la vía judicial preexistente, lo cual hace inadmisible la pretensión de amparo constitucional a la luz de la norma contemplada en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (ver sentencias 676/2005 del 28 de abril; y 3.206/2005, del 25 de octubre).

Ahora bien, excepcionalmente, esta Sala ha señalado -como bien lo señalan los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí resulta procedente y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo).

Entonces, analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de los criterios jurisprudenciales antes invocados, esta Sala considera que en el caso sub lite no le asiste la razón a los hoy recurrentes, toda vez que, del análisis sistemático de la mayoría de los argumentos esgrimidos por la parte actora (salvo el referido a la incongruencia de la decisión impugnada) -los cuales fueron reseñados supra-, se deduce que el motivo esencial que ha motorizado el ejercicio de la presente acción de amparo constitucional, sin lugar a dudas, se encuentra constituido por la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas en la audiencia preliminar.

En efecto, el grueso de la argumentación articulada por la parte actora (salvo, como se indicó anteriormente, el alegato relativo a la incongruencia de la decisión impugnada), gira en torno a la errónea interpretación de varias disposiciones legales por parte del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, materializándose tal vicio, en criterio de los recurrentes, en que aquél, en primer lugar, confundió la enumeración de los elementos de convicción con la narración clara precisa y circunstanciada de los hechos a que se refiere el artículo 326.2 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo término, ordenó el pase a juicio sin precisar claramente los hechos atribuidos al hoy quejoso; y por último, confundió la prescripción ordinaria con la prescripción judicial o extraordinaria, omitiendo pronunciamiento respecto de esta última, todo lo cual, en criterio de esta Sala, no guarda relación alguna con el vicio de falta de motivación que hace inoperante, en estos casos, la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en los términos dispuestos de la sentencia n. 1.044/2006, del 17 de mayo … (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

En otra sentencia de la misma Sala, Nº 328 del 07/05/2010, mantiene este mismo criterio, al ilustrar lo siguiente:

… En el escrito contentivo de la acción de amparo, la parte actora denunció la vulneración del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y fundamentando tales denuncias, en que la sentencia accionada se encuentra viciada de incongruencia omisiva y, en consecuencia, por inmotivación, ya que no emitió pronunciamiento sobre varios de los argumentos mediante los cuales se articuló la fundamentación de la excepción opuesta.

En efecto, los motivos sobre los cuales se cimentó la excepción opuesta en la causa penal que dio origen al presente p.d.a., se traducen en los siguientes: a) Que se llevó a cabo una investigación penal contra el ciudadano J.S.M., sin que éste hubiese sido imputado previamente; b) Que hubo un deficiente señalamiento de los delitos imputados al ciudadano J.S.M., en el acto formal de imputación practicado ante el Ministerio Público; c) Que se obstaculizó el ejercicio del derecho a la defensa de dicho ciudadano, al negarle el Ministerio Público la expedición de copias simples de la investigación; d) Que se elaboró una acusación a pesar de que al referido ciudadano no se le dio respuesta respecto a las diligencias de investigación que solicitó; y e) Que se le impidió oponerse a las medidas de protección de testigos acordadas en el proceso penal.

Por su parte, para fundamentar el recurso de apelación ejercido, el hoy quejoso esgrimió los siguientes argumentos medulares: a) Que la decisión que declara sin lugar, en la audiencia preliminar, las excepciones opuestas, no tiene apelación, razón por la cual mal podía la Corte de Apelaciones declarar inadmisible la acción de amparo, con base en la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; b) Que el fundamento de la acción de amparo no era la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta, sino la inmotivación de la decisión del Juzgado de Control que decidió dicha excepción, razón por la cual tampoco cabía, a este respecto, la causal antes mencionada; c) Que en ningún momento la parte actora ha consentido el acto que produjo la presunta la violación constitucional…

(…)

En este sentido, el a quo constitucional afirmó que “… el accionante puede oponer nuevamente las excepciones durante la fase del juicio oral y público, es decir acudir nuevamente a la formulación de las mismas en dicha fase…

(…)

Precisado lo anterior, debe esta Sala pasar a analizar si la sentencia recurrida se encuentra o no ajustada a derecho, y a tal efecto se observa:

En primer lugar, debe afirmarse que no cabe recurso de apelación contra la decisión mediante la cual el Juzgado de Control declara sin lugar las excepciones al término de la audiencia preliminar, ello por mandato expreso del Código Orgánico Procesal Penal. Así, el artículo 447.2 de dicha ley adjetiva penal establece que serán recurribles las decisiones que resuelvan excepciones, salvo las declaradas sin lugar por el Juzgado de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que puede ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

Igualmente, de la interpretación sistemática de dicha norma a la luz del artículo 31.4 eiusdem, el cual establece que durante la fase de juicio, las partes sólo podrán oponer las excepciones declaradas sin lugar por el Juzgado de Control al término de la audiencia preliminar, se deduce con meridiana claridad que la ley penal sustantiva ha restringido -legítimamente- el ejercicio del recurso de apelación de autos contra la decisión que declare sin lugar los referidos medios de defensa (excepciones), toda vez que estos, a pesar de haber sido objeto de desestimación en la fase intermedia, podrán hacerse valer nuevamente en una etapa procesal ulterior, a saber, en la fase de juicio, la cual constituye la fase más garantista del proceso penal, de allí que no tenga sentido alguno ejercer un medio recursivo contra tal resolución judicial.

Por tanto, al no ser plausible el ejercicio del recurso de apelación contra la referida decisión del Juzgado de Control, dictada con base en el artículo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el a quo no podía negar, como bien lo afirma el hoy recurrente, el ejercicio de la acción de amparo a este último, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, bajo el argumento de que la parte actora no ejerció el recurso de apelación antes de ejercer dicha petición de tutela constitucional, toda vez que, tal como se indicó supra, el ordenamiento procesal penal no se prevé ningún mecanismo impugnativo contra tal resolución judicial.

En segundo lugar, lo que sí podría dar pie a la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el supuesto de las excepciones declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar, es la circunstancia de que la parte actora puede volver a interponer en fase de juicio dichas excepciones, ya que aquí sí puede afirmarse que el justiciable aún no ha agotado la vía judicial preexistente.

En efecto, a pesar que contra tal decisión desestimatoria de las excepciones en la fase intermedia no cabe el recurso de apelación, la parte cuenta con un medio judicial preexistente distinto a este último, a saber, la facultad de oponer nuevamente tales excepciones en la fase de juicio oral (ver sentencias 676/2005 del 28 de abril; y 3.206/2005, del 25 de octubre), razón por la cual, en el caso que la parte actora haya hecho uso del amparo contra tal decisión, sí procederá la aplicación de la causal de inadmisibilidad antes descrita, por este último motivo que fue expuesto.

Excepcionalmente, esta Sala ha sostenido -como bien lo afirman los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí es susceptible de ser tramitada y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo).

En consecuencia, sintetizando los anteriores criterios jurisprudenciales, puede afirmarse, respecto a la configuración de la antes mencionada causal de inadmisibilidad, cuando el amparo esté dirigido contra la decisión que resuelve las excepciones al término de la audiencia preliminar, lo siguiente:

1) En el supuesto que se pretenda impugnar la declaratoria sin lugar de las excepciones por parte del Juzgado de Control, la acción de amparo será inadmisible, toda vez que aquéllas podrán ser nuevamente opuestas en la fase de juicio.

2) Excepcionalmente, la pretensión de amparo no será inadmisible cuando el punto cuestionado sea la falta de motivación de la decisión accionada, y no la mera declaratoria sin lugar de las excepciones.

En el caso sub lite, el argumento central en torno al cual gira la pretensión de amparo, se encuentra configurado, a primeras luces, por la presunta falta de motivación -por incongruencia- en que incurrió el Juzgado de Control accionado en su decisión del 2 de junio de 2009, al resolver la excepción opuesta por aquélla, vinculada a la falta de cumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, toda vez que, según afirma la parte recurrente, si bien el referido órgano jurisdiccional resolvió dicha excepción, no tomó en consideración todos los motivos sobre los cuales se sustentó la interposición, en la fase intermedia, de tal mecanismo defensivo, razón por la cual se estaría en presencia del supuesto excepcional descrito en el párrafo anterior… (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

De estas doctrinas de la Sala se concluye entonces que no es admisible el recurso de apelación que se interponga contra las decisiones judiciales dictadas en audiencia preliminar, referidas a la falta de motivación de la declaratoria sin lugar de las excepciones, ya que lo que procede contra dicho pronunciamiento judicial es la acción de amparo constitucional por lo cual, al verificar esta Corte de Apelaciones que el planteamiento efectuado por la Defensa en este motivo del recurso es, precisamente, dicha falta de motivación o razonamiento del Tribunal A quo, por ende, sólo es recurrible a través de la acción de amparo constitucional, al constituir una omisión que se atribuye al Tribunal Primero de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón, de no dar respuesta fundada a tal o tales solicitudes en la audiencia preliminar, lo procedente es declarar inadmisible el recurso de apelación ejercido por el Abogado Defensor C.A.L.C.A. del imputado V.E.M.Á. , al subsumirse tal decisión en la causal de inadmisibilidad prevista en el literal “a” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y por proceder la vía de la acción de amparo constitucional contra la falta de motivación de tal pronunciamiento y lo ajustado a derecho es declarar inadmisible el presente recurso contra el auto publicado en fecha 06 de Agosto de 2012, Así se decide

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, Declara: INADMISIBLE conforme a lo previsto en literal a” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal el Recuso de Apelación interpuesto en fecha 15 de Agosto de 2012 por el Abogado C.A.L.C.A., actuando en este acto como Defensor Privado del ciudadano V.E.M.Á., antes identificado, en contra de la decisión dictada en fecha 06 por el referido Tribunal de Control Audiencia y Medidas de Violencia a cargo de la Abg. I.O.A., En el Asunto Penal signado con el Nº IP01-S-2012-000554, seguido en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Violación Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Especial

Notifíquese a las partes. Líbrese oficio al Tribunal de origen a los fines de solicitar el Asunto Principal.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a los (02) días del mes de Octubre de 2012.

ABG. G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR y PRESIDENTA

ABG. C.N.Z.

JUEZA PROVISORIA y PONENTE

ABG. MORELA FERRER BARBOZA

JUEZA PROVISORIA

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCION N° IGO12012000691