Decisión nº 090-09 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 9 de Noviembre de 2009

Caracas; 9 de Noviembre de 2.009

199º y 150º

EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2507-09

JUEZ PONENTE: DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: V.M.

P.B.

F.Z.

DEFENSA: ABG. A.E.C.

DEFENSOR PRIVADO

MINISTERIO PÚBLICO: DR. YURIMAR ELENA PEÑA

FISCAL (A) N°45 DEL A. M. C.

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO

VÍCTIMA: J.M. CAMACHO PULIDO

Corresponde a la Sala número Diez (10) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado en ejercicio A.E.C., de este domicilio y cuyo número de inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado es 26.558, actuando en la presente causa con el carácter de defensor del ciudadano hoy imputado V.A. MARMOLEJO RODRÍGUEZ, quien es titular de la cédula de identidad Nº V-16.544.433, ejercido como fuera para impugnar la decisión dictada por el Juzgado número tres (3) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 5 de Junio de 2.009, en la cual se NIEGA LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, decretada en su contra en fecha 28 de Mayo de 2.007, habiéndole imputado la representación Fiscal la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de V.C. y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 406 numeral 1 y 277 del Código Penal vigente para el momento cuando se perpetraron esos hechos delictivos fundamentado el acto de impugnación procesal presentado en lo dispuesto en el numeral 5 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la violación del debido proceso, presunción de inocencia, afirmación de libertad y los principios atinentes al estado de libertad y proporcionalidad, toda vez que el Tribunal A quo no respetó los límites contenidos en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma se alega que, a su modo de ver, el Tribunal de la recurrida violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando no toma en consideración los alegatos de la defensora en su solicitud de decaimiento de la medida de coerción personal, en consecuencia, a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, se pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Riela agregado a los folios 15 al 28 el escrito contentivo del acto de impugnación procesal ejercido por la quien ejerce la defensa en este caso, en el cual se indica lo siguiente

(…)

Yo, A.E.C., Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Impreabogado bajo el N° 26.558, actuando en este acto en mi carácter de defensor del imputado ciudadano V.A.M.R., con medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad desde el día 28 de Mayo de 2.007, por su supuesta participación en el acto ilícito de Homicidio Calificado por motivo fútil en la ejecución de un Robo y Ocultamiento de Arma de Fuego, según la explicitud contenida en los artículos 406. 1 y 277 del Código Penal vigente, estando signada la causa bajo el número C-3-10.030.-07, respetuosamente me dirijo ante este digno Tribunal para ejercer el Recurso de Apelación de Autos, ante la Corte de Apelaciones de la decisión mediante la cual se declaro “Sin Lugar” la solicitud de decaimiento de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro del lapso legal para ejercer el recurso, porque fui notificado el día jueves 11-06-09, siendo el primer día hábil el viernes 12-06-09, no hubo despacho el día lunes 15-06-09, no hubo despacho el día 16-06-09, siendo el segundo día hábil el miércoles 17-06-09, el tercer día hábil jueves 17-06-09, no hubo Despacho el día viernes 19-06-09, siendo el cuarto día hábil el lunes 22 de junio de 2.009, no hubo despacho el día 23 de junio de 2.009 por el día del Abogado, no hubo despacho el día 24 de junio de 2.009 por ser día de la Batalla de Carabobo, siendo el quinto día hábil el jueves 25 de Junio de 2.009 esta apelación la fundamento en los artículos 447 numeral 5 y 448 eiusdem.

CAPITULO I

DE LA APELACIÓN

El imputado o acusado tiene el derecho de ejercer recurso de apelación, contra todas aquellas decisiones en las cuales se lesionen disposiciones Constitucionales o legales que quebranten su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso. Ahora bien, el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, señala cuales son las decisiones susceptibles de ser apeladas y se refiere a la apelación de auto, entendiéndose por este a la clase especial de las resoluciones jurídicas intermedia entre la providencia afecta las cuestiones de mero trámite y la sentencia pone fin a la instancia o al juicio criminal, el auto resuelve cuestiones de fondo.

DEL GRAVAMEN IRREPARABLE

Al negársele a mi defendido el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la libertad, porque ha decaído por el transcurso de los dos (02) años, la medida cautelar judicial preventiva privativa de la libertad, atenta contra el derecho a la libertad consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual le causa un gravamen irreparable, porque sigue privado de su libertad, de manera ilegal y esa privación causa efectos negativos por todo el resto de su existencia.

Reproducimos extracto de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional. Ponente Dr. J.E.C., de fecha 09 de Marzo de 2003, expediente 04-1058, sentencia 228 (…)

CAPITULO II

RESUMEN DEL AUTO CONTRA EL CUAL SE EJERCE EL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana Juez en Funciones de Control, dice que a mi defendido se le sigue causa por su presunta participación en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, ROBO AGRAVADO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los artículos 406.1, 458 y 277 del Código Penal, luego en el segundo párrafo señala el pronunciamiento que emitió el Tribunal A quo, en el cual se decretó en contra del imputado la medida privativa judicial privativa de libertad, por la presunta participación en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, ROBO AGRAVADO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los artículos 406.1, 458 y 277 eiusdem, por estar llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 251 numeral 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Que no se ha incorporado elemento de convicción alguno, que hagan estimar a la juzgadora la aplicación de una medida menos gravosa para asegurar las resultas del proceso, ello en virtud de la gravedad de los delitos que le son atribuidos al imputado. Asimismo, señala que de las actuaciones que ciertamente se ha presentado un retardo procesal respecto a la resolución del presente proceso, ello dado a las reiteradas oportunidades en las cuales no se ha efectuado el traslado de los imputados del centro de reclusión hasta la sede del Tribunal, y que el Tribunal ha fijado de manera oportuna nuevas oportunidades para la celebración de la audiencia preliminar, acto con el cual se pondría fin a la fase intermedia del proceso, el cual se encuentra fijado para el 16 de junio del año 2.009. Por las argumentaciones antes señaladas considera la ciudadana Juez, que no resulta desproporcionada la privación judicial preventiva de libertad, en relación con la gravedad de los delitos que se le ha atribuido en el escrito acusatorio, y que no han variado las circunstancias que dieron origen a la privación judicial preventiva de libertad.

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La tendencia internacional es la de establecer los límites temporales a la duración de las medidas de coerción personal y específicamente se refiere a la media cautelar judicial preventiva de libertad, en este aspecto el PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, del día 16 de diciembre del año 1996, en el artículo 9.3 dispone que “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser Juzgadas no debe ser la regla general”. La CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS DE SAN J.D.C.R., del día 22 de noviembre del año 1969 en su artículo 7.5 prevé que toda persona detenida “tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puestas en libertad”. En este sentido B.M., ha sostenido que “el fundamento de tal duración máxima de la prisión preventiva, que reconoce antecedentes en el derecho comparado, se halla en la circunstancia de que el Estado tiene a su cargo la persecución penal, otorgándole para ello instrumentos que muchas veces se traducen en actos que importan el ejercicio de la fuerza pública en el orden personal y real, resulta del caso exigible al Estado que desenvuelva su actividad en un tiempo determinado, o para el caso contrario, colocar un límite al ejercicio de su actividad coercitiva; en el caso, colocar un límite temporal a la privación cautelar de libertad. Y ello no debe ser visto como una sanción por la omisión o la negligencia del órgano jurisdiccional, sino que se trata de una garantía de la libertad individual, expresión incontestable del principio de inocencia: si dentro de un determinado lapso el Estado no arribo a un título de ejecución penal, el imputado debe ser liberado.¨

La medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, dictada en contra de mi defendido, y la cual se ha mantenido por un lapso superior a dos (02) años, viene a constituir una lesión al PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, esta afirmación resulta cierta porque desde que se le impuso esa medida de coerción personal, se fundo en razones de orden sustantivo como lo es la posible pena que podría llegar a imponérseles por la comisión de los actos ilícitos Homicidio Calificado por motivo Fútiles en la Ejecución de un Robo, y ocultamiento de Arma de Fuego, para asegurar de este modo el cumplimiento de la condena.

Cuando la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, es dictada con fundamento en un riesgo procesal de alcanzar la verdad que podría resultar afectada si el imputado o acusado se fuga porque no se podría alegar que pueden obstaculizar una investigación que hace mucho tiempo termino, esto no puede significar que esa medida de coerción personal, se convierta en indefinida más allá de los limites señalados por el legislador en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, actuar en forma contraria seria entender que estamos en presencia del cumplimiento de una pena anticipada.

INCONSISTENCIAS JURÍDICAS DETECTADAS EN LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL A-QUO.

1°.- Señala el Tribunal A-quo que a mi defendido se le sigue proceso por su supuesta participación en los actos ilícitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, ROBO AGRAVADO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, debo señalar que esto es totalmente incorrecto, porque la precalificación jurídica dada a los hechos en la audiencia de presentación de imputados fue por su supuesta participación en los actos ilícitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, pero ambas calificaciones jurídicas no tienen sentido jurídico, jamás se podrían subsumir unos hechos en esa precalificación jurídica, porque si el calificante es el motivo fútil, no puede ser en la ejecución de un robo, tampoco se puede referirse a la calificación jurídica dada a los hechos en el acto conclusivo de la acusación fiscal, ya que esta no a sido admitida, pero que también presenta incongruencia, el legislador como calificante del homicidio intencional señala el motivo fútil o innoble, y no como erróneamente lo hizo el Ministerio Público que cambió la ¨o¨ por la ë¨ dando a entender que son dos calificantes.

2°.- la honorable Juez en Funciones de Control, en su decisión expresa que no han variado las circunstancias que dieron origen a la Medida cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad y, en consecuencia considera que es improcedente el otorgamiento de una medida menos gravosa. En este sentido hago las siguientes observaciones: Cuando se solicita una medida menos gravosa por decaimiento de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por haber transcurrido dos (02) años sin que exista sentencia, la lógica (ciencia que estudia la capacidad analítica del ser humana lo cual nos permite un correcto razonar) nos indica que deben estar llenos los extremos del artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo el peligro de fuga, de obstaculización etc.

3°.- No es necesario que se incorpore elementos de convicción alguno, para que el Tribunal A- quo estime conveniente conceder una medida cautelar sustitutiva, exige el legislador en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que en ningún caso una causa puede exceder del plazo de los dos (02) años sin que se haya dictado sentencia definitiva, dándoles facultades al Ministerio Público, al querellante o al acusador particular, cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de la medida de coerción personal, para que soliciten al Tribunal que este conociendo la causa, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima del delito imputado, igual prorroga podrán cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado, acusado o a sus defensores.

En la presente causa no hay acusador particular, si el Ministerio Público consideraba que existían causas graves que permitan mantener la medida de coerción personal, o que los retardos son imputables al imputado a su Defensor, debió solicitar ante el Juez de Control, una prórroga, pero no lo hizo, lo cual imposibilita al Juez que este conociendo la causa pronunciarse al respecto, el impulso procesal no existe, no procede de oficio, porque es la solicitud de prórroga, lo que le va a permitir al Juez, convocar al imputado o acusado, y a las otras partes a una audiencia oral, para decidir.

4°.- Para negar el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, por retardo procesal, no se debe tomar en consideración el acto ilícito que se le precalifico al imputado en la audiencia de presentación, que en este caso especifico fue HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, según la explicitud contenida en el artículo 406ordinal 1° y 277 del CÓDIGO PENAL VIGENTE, de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las violaciones de Derecho Humanos y los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la admitía.

Debemos entender por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dichos ataque : a) Asesinato ; b) Exterminio ; c) Esclavitud ; d) Deportación o traslado forzoso de población ; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de Derecho Internacional ; f) Tortura ; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable ; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, u otros motivos universalmente conocidos como inaceptables con arreglos al Derecho Internacional ; i) Desaparición forzada de personas ; j) El crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente graves sufrimiento o atenten gravemente contra la integridad física o salud mental o física.

No se puede considerar que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad por retardo procesal, pueda causar impunidad, entendiéndose la impunidad, como la falta de castigo, los motivos o circunstancias que pudiesen llevar a esta situación aparecen claramente señalados por CABANELLAS cuando dice: que la causa mas común, porque es la que más hiere la sensibilidad colectiva, será representada por aquellos casos en que siendo conocidos los autores, no se les persigue por razones de índole político, siempre abusivas y propias de Estado en los que la libertad ha sido cercenada, la prensa amordazada, los tribunales prostituidos y el poder entrega en manos de la minoría sostenida por la coacción, el miedo y la cobardía general, situación esta que no sucede en la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en primer lugar porque existe autonomía de los poderes públicos, existe moralidad ( léase publicidad) de los juicios, no esta vedada la facultad de los particulares de interponer querella o la acusación particular.

La impunidad puede ser de hecho y de derecho B.D.Q., señalo como impunidad de hechos a los crímenes que pasan y pasarán siempre, mas o menos desconocidos a los ojos de la justicia; crímenes que se conocen, pero cuyos autores escapan a la acción de la justicia por no haber sido determinada o no haber sido aprehendidos; delitos cuyos autores son conocidos, pero no se persiguen ni se penan, por excepción abusiva debida a la organización política y social propia de cada tiempo.

Las impunidades de Derecho, la más importante en el pasado fue el derecho de asilo, afirmación que cabria extender al Derecho actual, por lo menos con referencia a los países latinoamericanos; y con la referencia al Derecho moderno, B.D.Q., menciona la amnistía, el perdón, prescripción y excusas absolutorias en que la ley, por diversas razones y móviles, sin pena hechos que positivamente son delitos puesto que ninguna causa de justificación ni de imputabilidad los discrimina; como pueden ser entre otros, la excepción de toda pena a favor de los ejecutores de los delitos de rebelión y sedición, cuando se someten a la autoridad antes de que esta formule intimidación; la excepción (en ciertas legislaciones) de pena a favor de marido que causare lesiones graves a la mujer sorprendida flagrantemente en adulterio, o al adultero así como el padre que hiciere otro tanto con su hija menor de edad y su corruptor, mientras aquellas viviese en casa paterna, la excepción de pena en los hurtos, defraudaciones y daños recíprocamente causados por los cónyuges, ascendientes y descendiente o afines en la misma línea y los hermanos y cuñados si vivieran juntos; y finalmente, la que resulta como consecuencia de la no acusación por el perjudicado, en aquellos delitos que solo pueden perseguirse a instancia de parte.

5. - Tampoco puede alegarse para no otorgar una medida cautelar menos gravosa por Retardo Procesal, que el delito precalificado tiene una pena superior a los diez (10) años de prisión, lo cual hace presumir el peligro de fuga, el legislador en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, solamente se refiere ala prórroga que debe solicitar alguna de las partes por causas graves o cuando el retardo procesal es imputable al imputado o acusado a su Defensor, con respecto a que la pena del delito excede de los diez (10) años, esto es preocupante, porque se puede interpretar que se está hablando de una condena sin haberse realizado la Audiencia del Juicio Oral y Público. Debe ser evidente que lo que se persigue es garantizar el proceso, pero en ningún caso se puede pretender adelantar una pena sobre la base incierta de una presunción de culpabilidad, sanción que solamente puede imponerse como consecuencia de un juicio debidamente realizado. Por ello debe quedar claro que la finalidad que persiguen estas medidas es estrictamente procesal y no basada en la imposición de una condena sin juicio previo.

   En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, ha expresado lo siguiente:

   ¨ Esta prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firme; por lo que no se puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que esta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, autoría, culpabilidad y responsabilidad penal del imputado o acusado ¨.

6. - Expresa la ciudadana Juez en Funciones de Control, que no resulta desproporcionada la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, que se le dicto al imputado en relación al delito atribuido en el escrito acusatorio, es incorrecta su apreciación, el legislador cuando en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal en lo atinente a la proporcionalidad. Se refiere a que el Juez no podrá dictar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, esa medida de coerción personal a la cual se refiere el legislador, le fue dictada a mi defendido en la audiencia de presentación de imputados, que en nada tiene que ver con la solicitud de decaimiento o vigencia de esa medida, por un lapso superior a los dos (02) años.

   EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, que no es más que proporción entre la pena a imponer y el acto ilícito cometido, partiendo del parámetro de la gravedad de la lesión al bien jurídico tutelado, esto lo interpreta esta Defensa, como una sanción anticipada que se cumple cuando en el proceso penal se dicta la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, alegándose que a través de ella se puede lograr los fines de todo proceso, que es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, esto no es cierto, porque de ser así, tendríamos que cuando se dicta esa medida de coerción personal, necesariamente debe de existir una sentencia condenatoria.

   7-. Al folio 136 de la presente causa, de la declaratoria Sin Lugar de la solicitud de medida cautelar judicial de libertad por Retardo Procesal, el Tribunal A-quo, se pronuncia sobre un examen y revisión de la medida de coerción personal de conformidad con el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que nunca solicito esta Defensa, lo que solicite fue el otorgamiento de una medida cautelar judicial de libertad por retardo procesal, lo cual hace improcedente para su declaratoria Sin Lugar, tomar en consideración los requisitos que señala el legislador para configurarse el peligro de fuga, confundiendo lo que es el otorgamiento de una medida cautelar por retardo procesal y el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad bajo la figura jurídica del Examen y Revisión de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

   Decisión tan confusa e imprecisa como la que dicto la ciudadana Juez 3° en funciones de Control, quebranta en perjuicio del imputado, los Artículo 44.1 y 49 en su acápite y 49.2 de LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ya que el derecho a la libertad que tiene todo individuo, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es conocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental superior, deben ustedes, honorables Jueces ser guardianes y garantes del derecho positivo existente y proteger los derechos humanos de aquellos presos que están a orden de los tribunales del país, no se puede aceptar ninguna situación que pueda menoscabar esa garantía constitucional de vital importancia, esa proyección del derecho a la libertad se refleja en otros derechos, tales como: 1.- ser oído públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de los derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación en materia penal: 2.- ser considerado inocente mientras no se pruebe la culpabilidad de acuerdo con la ley, en juicio público, en el que respeten las garantías del debido proceso y del derecho a la defensa en todo estado y grado de la causa.

   PETITORIO

   Honorables Jueces, la presente causa tiene un retardo procesal superior a los dos (02) años que exige el legislador en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, es por esta razón que solicito ante esta digna Corte de Apelaciones, que en presente Recurso de Apelaciones de Auto, sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declaro Con Lugar y le sea otorgada a mi defendido ciudadano V.A.M.R., una medida cautelar de presentación periódica por ante la sede del Tribunal A-quo, de conformidad con el contenido del Artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, el otorgamiento de esta medida cautelar sustitutiva no se puede interpretar como un acto para crear impunidad, porque la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto debe ser prevista por los órganos jurisdiccionales y los acusados siguen sujetos a la jurisdicción del Tribunal.

   (…).

   DECISIÓN RECURRIDA

   Cursante a los folios 12 al 14 del cuaderno respectivo, el auto de fecha 05/06/2.009 cuya impugnación se pretende en este asunto penal, en el cual se expresa

   (…)

   Visto el escrito presentado por el Abg. A.E.C., inscrito en el IPSA bajo el N° 26.588, actuando en su condición de defensor privado del imputado V.A.M., a quien se le sigue la presente causa por su presunta participación en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, ROBO AGRAVADO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionados en los Artículos 406.1, 458 y 277 todos del Código Penal, mediante el cual solicito: ¨ medida cautelar sustitutiva de libertad por retardo procesal, de conformidad a lo pautado .. en el Artículo 244 y 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal…¨, para lo cual arguyó: ¨… que hasta el día de hoy 28 de mayo de 2009, mi defendido tiene dos (02) años de estar detenido, sin que esta la presente fecha se haya realizado la audiencia preliminar, no por causas imputables a esta Defensa, han sido infructuosos los esfuerzos de este digno Tribunal para que se realice dicho acto, pero por diferentes razones no se ha podido lograr tal fin.¨; este Tribunal a los fines de decidir observa:

   El 28 de Mayo de 2007, se llevo a efecto la audiencia de presentación de imputado prevista el al Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acto en el cual entre otros pronunciamientos, este Tribunal decretó contra el referido imputado la medida privativa judicial preventiva de libertad, por su presunta participación en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 406 ordinal 1 y 277 del Código Penal, por estar llenos los extremos de los Artículos 250 numerales 1,2 y 3 en relación con el Artículo 251 numeral 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Arguye la defensa del imputado de autos, que a su defendido lo ampara la presunción de inocencia, hasta que la situación sea desvirtuada mediante el establecimiento de un proceso sometido a las reglas preestablecidas y mediante una sentencia condenatoria, que determine que no es cierta y valida la presunción de inocencia, y que por el contrario es culpable, también se interpone para violentar esta, el principio de proporcionalidad, alegándose que a través de ella se puede lograr los fines del proceso, - esto no es cierto-, porque de ser así, tendríamos que cuando se dicta esa medida de coerción personal, necesariamente debe existir una sentencia, entre otros señalamientos.

   Ahora bien, de la revisión de las actuaciones no se desprende que se haya incorporado elementos de convicción alguna, que hagan estimar a este Juzgador la aplicación de una medida menos gravosa para asegurar las resultas del proceso , ello en virtud de la gravedad de los delitos que le son atribuidos al referido imputado, siendo uno de ellos el homicidio, injusto penal que atenta contra el bien más preciado y protegido como lo es la vida de las personas, por lo cual es evidente la magnitud del daño causado, tanto en las víctimas directas e indirectas como del delito como en la repercusión social que causa el hecho, delito este que establece una pena superior a los 10 años de prision que hacen presumir el peligro de fuga , y en razón de ello también se debe estimar la proporcionalidad en la aplicación de una medida cautelar tendiente a asegurar las resultas del proceso de conformidad con el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que frente al derecho de ser juzgado en libertad, también existe el derecho de las victimas a obtener respuesta por parte del estado sobre los hechos que investiga , hasta su resolución definitiva a través de una sentencia , siendo entonces la medida privativa una vía para lograr el fin último del proceso.

   Asimismo, se verifica que las actuaciones que ciertamente se ha presentado un retardo respecto a la resolución del presente proceso, ello dado a las reiteradas oportunidades en las cuales no se ha efectuado el traslado de los imputados del centro de reclusión hasta la sede de este tribunal, evidenciándose igualmente que este juzgado de manera oportuna a fijado nuevas oportunidades para la celebración de la audiencia preliminar, acto con el cual se pondría fin a la fase intermedia del proceso , el cual se encuentra fijado para el día 16 de junio de 2009.

   Por las argumentaciones antes señaladas , considera quien aquí decide que no resulta proporcionada la privación judicial preventiva de libertad decretada por este tribunal en fecha 28 de mayo de 2 .007 , en relación a la gravedad de los delitos que le a atribuido en su escrito acusatorio el Ministerio Publico al imputado V.A. MARMOLEJO RODRIGUEZ , y por cuanto no han variado las circunstancias que dieron origen a la privación judicial preventiva de libertad , es por lo que considera quien decide que lo procedente y ajustado a derecho es negar la solicitud de revisión de medida interpuesta por la defensa , y en consecuencia se mantiene la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 244 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal . ASI SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la República y por la Autoridad que le confiere la ley, NIEGA la solicitud de revisión de medida efectuada por la defensa del imputado V.A.M.R., y en consecuencia SE MANTIENE LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada el 28 de mayo de 2007. ASI SE DECIDE.-

   (…).

   MOTIVA

   La parte recurrente señala en su escrito recursivo que al encontrarse una persona privada de su libertad durante el proceso y transcurrir más de dos años sin que se haya dictado sentencia condenatoria alguna en su contra, la medida judicial dictada decae por el paso del tiempo en atención a los principios de presunción de inocencia y juzgamiento en libertad, asimismo se aduce que no constituyen los mismos supuestos a ser analizados cuando se trata de la concesión en un proceso de la medida cautelar que la petición que se hace en virtud de haber transcurrido un tiempo superior al límite fijado en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal de dos años.

   Denunciando otras inconsistencias en la recurrida tales como la calificación jurídica que se le diera a los hechos delictivos denunciados y la expresada en el auto cuya invalidación se intenta, además se arguye que no es necesario se produzca el cambio o alteraciones o modificaciones de los elementos de convicción tomados en cuenta para imponer la medida decretada, toda vez que por mandato legal la vigencia de la misma decae precisamente ante ello, por cuanto no se ha emitido ningún otro dictamen que acredite la culpabilidad del encausado en el delito de cuya comisión es imputado.

   Pues de lo contrario se afirma se estaría considerando culpable al sujeto activo sin que se le haya enjuiciado debidamente o como asumir la medida preventiva como un adelanto de la sanción que está dispuesta como castigo, una vez resulte demostrada la participación del procesado en el hecho punible, por cuya comisión se le iniciara el proceso penal correspondiente, aparte que sostiene el recurrente la finalidad meramente procesal de las medidas cautelares que se toman durante la prosecución penal.

   Tratándose entonces el presente caso de un proceso en el cual se decretara la medida preventiva judicial privativa de la libertad en contra del encausado desde hace ya más de dos años, encontrándose el curso de esta causa aún en la Fase Intermedia, acerca de lo cual la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido diferentes criterios en torno a esta situación, estableciendo como pautas certeras, que al evidenciarse se han llevado a cabo tácticas dilatorias por parte del acusado o su defensa, el límite de tiempo dispuesto en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal mal podría favorecerle puesto que “La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa” (sentencia número 1712, de fecha 12/09/2.001).

   También ha dictaminado esta máxima instancia que a los fines de asegurar las resultas del proceso puede ser necesario se imponga una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, previo a la realización de una audiencia con las partes para que de cumplimiento con la oralidad, la igualdad y el contradictorio (sentencia 2398, del 23/08/2.003), aunado a la consideración del plazo razonable atendiendo a la complejidad del asunto, la conducta personal del justiciable, el riesgo del demandante en el proceso y la conducta de los órganos judiciales (sentencia 2627, de fecha 12/08/2.005), lo que es coincidente con lo dictaminado por esa misma instancia en este sentido se advierta que el juicio no se ha llevado a cabo por culpa del imputado o si configura, en la concesión de la libertad de éste la amenaza o riesgo a los cuales alude el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así también ha sostenido que el orden jurídico le otorga a los jueces una serie de medios que posibilitan que ellos ejerzan eficazmente su labor, los cuales deben ser utilizados cuando sea necesario (sentencia 1399, del 17/07/2.006).

   De igual forma, ha sostenido la Sala Constitucional, en sentencia número 2627, de fecha 12/08/2.005, con ponencia del Magistrado Dr. F.C., que:

   (…)

   En el presente caso, observa la Sala, que ciertamente la medida judicial privativa de libertad del accionante sobrepasó el plazo de los dos años, sin que en el proceso penal seguido en su contra se hubiese celebrado el juicio oral y público en las oportunidades en las que fue ha fijado; no obstante, tal dilación no es imputable al Juzgado Vigésimo Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estimado agraviante por el a quo, por cuanto los múltiples diferimientos del juicio se originaron -en su mayoría- por la falta de traslado del imputado y las inasistencias de la defensa, de los escabinos y en dos oportunidades del Ministerio Público.

   (…).

   Cabe tener presente también lo que ha establecido esa misma instancia judicial antes indicada, en cuanto al decaimiento de la medida cuya vigencia se haya prolongado por más de dos años, cuando hace mención de lo estatuido en el Artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así se observa en la sentencia 2249 de fecha 1/08/2.005, que en ese sentido expresa

   (…)

   … a menos que se evidencie la concesión de la prórroga referida supra, se advierta que el juicio no se ha llevado a cabo por culpa del imputado o si configura, en la concesión de la libertad de éste la amenaza o riesgo a los cuales alude el artículo 55 de la Constitución.

   (…).

   Procediendo esta Sala a examinar la presente causa, con el fin de detectar lo que ha ocasionado que en este proceso todavía a pesar que se iniciara hace ya más de dos años, aún se encuentre en la Fase Intermedia, observándose que los diferimientos que se han producido del acto de la AUDIENCIA PRELIMINAR, fueron ocasionados acorde a la revisión efectuada de las actuaciones, por

   1- Se observa que al folio 109 de la pieza I de este asunto, en auto de fecha 18/07/2.007 se fija por primera vez la realización de la Audiencia Preliminar en este proceso.

   2- La solicitud de diferimiento que interpusiera la representación del Ministerio Público que actúa en esta causa, en fecha 07/08/2.007, cursante al Folio 135 de la pieza I de este expediente.

   3- Acta de fecha 07/08/2.007 agregada al folio 136 de la misma pieza, en la cual se deja constancia del diferimiento acordado en virtud de la solicitud presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, fijando nuevamente el acto para el día 08/10/2.007.

   4- Acta de fecha 08/10/2.007 cursante al folio 243, en la cual se observa se acordó el diferimiento del acto para el día 22/10/2.007, por cuanto la representación del Ministerio Público no asistió al mismo y tampoco se produjo el traslado ordenado.

   5- Acta de fecha 22/10/2.007 y que riela al folio 280, evidencia se difiere el acto para el día 30/10/2.007 por cuanto si bien comparecieron tanto la representación del Ministerio Público como la Defensa, el encausado F.E. ZUÑIGA A. no compareció a la sede del Juzgado.

   6- Acta de fecha 30/10/2.007 cursante al folio 290 que revela el diferimiento que se acordara del acto pendiente, porque no fueron trasladados los encausados V.M. y P.B. CASTRO, ni compareció el imputado F.Z. DE AVILA.

   7- Auto de fecha 12/11/2.007 agregado al folio 299, acordando el diferimiento del acto para el día 06/12/2.007, debido a la convocatoria que se hiciera del Juzgado para constituirse en la sede de la Comisaría Generalísimo de Miranda de la Policía Metropolitana con el fin que se efectuara la incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas ordenada previamente.

   8- Acta de fecha 06/12/2.007 y que riela al folio 6 de la pieza II de este expediente penal, evidencia que se acordó diferir para el día 13/12/2.007 el acto pendiente por realizarse, debido a la incomparecencia del encausado F.Z. y a que tampoco se hizo efectiva la orden de traslado expedida.

   9- Auto de fecha 18/12/2.007 agregado al folio 28 de la misma pieza II, que refleja el diferimiento del acto fijado para el 10/01/2.008 por cuanto en la fecha 13/12/2.007 no se realizó debido a que la Jueza a cargo de ese Despacho Judicial se encontraba cumpliendo con una suplencia en la Alzada.

   10- Acta de fecha 10/01/2.008 cursante al folio 67, en la cual se observa se produjo el diferimiento del acto para el día 31/01/2.008 por cuanto no fueron trasladados los encausados P.B. y V.M. ni compareció el imputado F.Z..

   11- Acta de fecha 31/01/2.008 que riela al folio 90, dejando constancia del diferimiento del acto para el día 21/02/2.007 por cuanto no compareció ni la representación del Ministerio Público, ni el encausado F.Z., así como tampoco se produjo el traslado de los encausados V.M. y P.B..

   12- Solicitud de diferimiento del acto cursante al folio 97 por parte de la representación del Ministerio Público.

   13- Acta de fecha 21/02/2.008 agregado al folio 98 acordando el diferimiento del acto para el 24/03/2.008 por la solicitud del Ministerio Público, compareciendo en esta oportunidad todos los encausados y la defensa de todos.

   14- Acta de fecha 24/03/2.008 cursante al folio 108 en la cual se observa se produjo el diferimiento del acto para el día 24/04/2.008 debido a que no se hizo efectivo el traslado de los encausados V.M. y P.B., ni compareció tampoco el imputado F.Z..

   15- Auto de fecha 24/04/2.008 agregado al folio 132 de la pieza II, en el que se observa se difiere el acto para el día 15/05/2.008 por cuanto no compareció el imputado F.Z. y por haberse omitido la citación del ciudadano C.R.G. quien ostenta también la condición de víctima en la presente causa, habiendo asistido el resto de los interesados.

   16- Acta de fecha 15/05/2.008 que riela al folio 144, en la cual se verifica se difiere el acto para el día 26/05/2.008 debido a que en esa misma oportunidad se encontraba encargándose de ese Despacho Judicial el profesional del derecho designado para ese momento.

   17- Acta de fecha 26/05/2.008 agregada al folio 152, que evidencia se produjo el diferimiento del acto pendiente por realizarse para el día 07/07/2.008 por cuanto no se hizo efectivo el traslado de los encausados de autos ni compareció tampoco el imputado F.Z., habiendo asistido tanto la representación del Ministerio Público como la Defensa y las víctimas.

   18- Acta de fecha 07/07/2.008 cursante al folio 161 en la cual se pudo observar se difiere el acto para el día 13/08/2.008, visto que asistieron todas las partes menos el imputado F.Z..

   19- Auto de fecha 07/08/2.008 que riela a los folios 173 al 175, en el cual se decreta MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD en contra del encausado antes nombrado F.Z., en virtud de su reiterada incomparecencia a los actos repetidamente fijados por este Juzgado.

   20- Acta de fecha 13/08/2.008 que cursa al folio 180 en la cual se verifica fue nuevamente diferida la realización del acto de la Audiencia Preliminar para el día 14/08/2.008, visto que no se hizo efectivo el traslado de los encausados de autos V.M. y P.B., aunque comparecieron el resto de las personas que tienen interés en esta causa.

   21- Acta de fecha 14/08/2.008 agregada al folio 183, dejando constancia del diferimiento del acto para el 30/09/2.008, por cuanto no se hizo efectivo el traslado de los encausados de autos antes nombrados.

   22- Acta de fecha 30/09/2.008 y que riela al folio 2 de la pieza III de este expediente penal, en la cual se observa fue diferido el acto para el día 06/10/2.008 en virtud de no haberse hecho efectivo el traslado de los encausados, y aun cuando comparecieron todas las demás partes.

   23- Acta de fecha 06/10/2.008 cursante al folio 4 de la misma pieza III, la cual permite verificar que fue diferido una vez más el acto para el día 28/10/2.008, debido a que no se produjo el traslado de los procesados antes mencionados.

   24- Acta de fecha 28/10/2.008 agregada al folio 12, que evidencia se difiere el acto para el día 25/11/2.008 debido a que no se hizo efectivo el traslado de los encausados de autos, habiendo comparecido el resto de las partes.

   25- Acta de fecha 25/11/2.008 que riela al folio 41, en la cual se deja constancia del diferimiento del acto para el día 15/12/2.008 en virtud de no haberse hecho efectivo el traslado de los encausados, aunque las otras partes sí asistieron.

   26- Acta de fecha 15/12/2.008 cursante al folio 48, que revela se produjo otra vez el diferimiento del acto para el día 27/01/2.008, aunque asistieron el resto de las partes.

   27- Acta de fecha 27/01/2.008 agregada a los folios 83 y 84, en la cual se deja constancia de haberse diferido el acto para el día 24/02/2.009, por no haberse producido el traslado de los encausados V.M. y P.B..

   28- Acta de fecha 10/03/2.009 que riela a los folios 106 y 107, en la cual se asienta la razón por la cual se difiere nuevamente el acto para el día 06/04/2.009 y según puede verse fue por no haberse hecho efectivo el traslado ordenado de los procesados antes nombrados, habiendo asistido las otras partes.

   29- Acta de fecha 06/04/2.008 cursante a los folios 109 al 110, dejando constancia del diferimiento del acto para el día 28/04/2.008, debido a que no compareció la defensa de los procesados de autos antes nombrados, más si el resto de todos los interesados en la resolución de este conflicto incluyendo a los encausados P.B. Y V.M..

   30- Acta de fecha 28/04/2.009 agregada a los folios 116 al 117, evidenciando con su lectura que el acto se difiere para el día 25/05/2.009, una vez más porque no se hizo efectivo el traslado de los procesados antes mencionados, habiendo asistido el resto de las partes.

   31- Acta de fecha 25/05/2.009 y que riela a los folios 120 y 121, de cuyo contenido se desprende que se difiere el acto para el día 16/06/2.009 por cuanto no se hizo efectivo el traslado de los procesados de autos ya indicados, a pesar que las demás personas se encontraban presentes.

   32- Cursando a los folios 124 al 141, sendas solicitudes de revisión y sustitución de las medidas privativas decretadas en contra de los encausados antes mencionados, presentadas por las respectivas defensas.

   33- Auto emanado del Juzgado A quo de fecha 05/06/2.009, agregado a los folios 134 al 136, en el cual se NIEGA lo pedido por la defensa del encausado V.M. y del cual se recurre en el caso de autos.

   34- Acta de fecha 11/06/2.009 agregada a los folios 145 al 146, en la cual puede verse fue trasladado a la sede del Juzgado A quo el encausado F.Z., luego de haberse ejecutado la orden de aprehensión que se había dictado en su contra, la cual fue sustituida por una menos gravosa en ese mismo momento, vista la solicitud de sobreseimiento que presentara la representación del Ministerio Público a su favor.

   35- Auto de fecha 17/06/2.009 cursante al folio 149, en el cual se observa que se difiere nuevamente el acto para el día 16/07/2.009, porque para la fecha 16/06 que estaba pautada su realización no hubo ni despacho ni secretaría en esa Instancia Judicial.

   Constatando con el examen que se hiciera de las actas, que el mayor número de veces que se ha producido el diferimiento del acto pendiente en este caso ha sido ocasionado por no haberse producido el traslado de los encausados V.M. y P.B., y en las muy pocas oportunidades cuando se hizo efectivo el traslado de los encausados muy casualmente, en la primera de estas se había presentado la solicitud de diferimiento por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, en las otras no comparecía el imputado F.Z. y después no asistió la defensa del encausado V.M..

   De lo cual obviamente surgen muchas dudas, acerca de las razones reales por las cuales estos procesados de autos no eran trasladados tantas veces como fueron solicitadas por el Juzgado A quo, toda vez que lo antes indicado y la no preocupación de la defensa sobre las causas de esta situación, que se puede deducir de la inexistencia de solicitud alguna por su parte al Juzgado A quo, para que se determinaran las verdaderas causas de ello, lo que evidencia que no había interés en que se produjera el acto cuya realización se encontraba pendiente por cumplirse y que daría el curso necesario y adecuado a este proceso penal.

   Siendo necesario precisar que en el presente caso ciertamente se impuso la Medida Preventiva Judicial Privativa de la Libertad en contra del encausado de autos en fecha 28/05/2.007 y se le imputó la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de V.C. y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 406 numeral 1 y 277 del Código Penal vigente para el momento cuando se perpetraron esos hechos delictivos, lo cual comportaría una pena privativa de libertad superior en su límite máximo a los DIEZ AÑOS, tratándose de una conducta delictiva bien perjudicial para la sociedad porque se actúa en forma tan cruel al darle muerte a una persona por un motivo que revela una capacidad dañosa bien grave.

   Además que no implica que se le esté considerando culpable, sino que pero precisamente al ser las medidas cautelares de carácter procesal, se justifican con el fin específico de garantizar se alcance la finalidad del proceso evitando la impunidad por la probable evasión del mismo que se deduce de todos estos elementos que cursan en su contra en las actas procesales.

   Aparte se tiene la presunción de obstaculización para la obtención de la verdad, que persiste hasta tanto se produzca la sentencia a que haya lugar y quede definitivamente firme, siendo todos estos los aspectos que deben ser considerados y tal como lo ha sostenido la máxima instancia judicial a nivel nacional en varias sentencias, además de la seguridad que debe brindar el Estado venezolano a todos y cada uno de sus habitantes, acorde a lo establecido en el Artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ciertamente las circunstancias ya conocidas de la comisión del hecho no van a variar hasta tanto se debata sobre lo que la investigación arrojó al proceso en el acto respectivo subsiguiente, que en este caso es la Audiencia Preliminar, pero tampoco se puede considerar justo que una persona permanezca detenida por un tiempo igual al límite inferior de la pena prevista, sin que se haya dictado una sentencia condenatoria en su contra, eso sería tanto como concebir que el mismo es culpable sin que se le haya juzgado oral y públicamente, en condiciones de igualdad y sometido al contradictorio.

   No dejando de tener en cuenta, que si bien los hechos punibles por los cuales fuera señalado esta persona son muy graves, aparte de la pena larga que podría ser impuesta y el daño ocasionado porque se ha acabado con una vida, lo cual ameritaría se mantuviera la vigencia de la medida judicial decretada, ello tampoco obstaculizaría que se realizara la audiencia con las partes que se encuentra pendiente y en ese momento se debatiera sobre la necesidad de su mantenimiento o nó, asimismo el tiempo durante el cual se mantendría la misma a los fines de que se produzca en definitiva el juicio pendiente.

   Estableciéndose en este ordenamiento jurídico como principios rectores la bilateralidad del proceso, es decir, el contradictorio, la oralidad, la igualdad, la inmediación que debe entenderse atañe no solamente al acto del debate oral y público exclusivamente, sino a todo acto de juzgamiento preferiblemente que vaya a realizar el Juez, por cuanto es esencial al mismo sistema incoado, pues permite una mejor actuación del aparato judicial, es así como debe asegurarse el Juez que el acto pendiente por llevarse a cabo se produzca con la mayor prontitud, asumiendo que resulta bien acertado realizar la audiencia dispuesta, ya que este proceso tiene más de dos años sin que ni siquiera se haya finalizado con la fase intermedia.

   Por otra parte, se constata de las actas que en la decisión recurrida, se mantiene la medida preventiva judicial privativa de la libertad decretada desde hace ya más de dos años y si bien en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace referencia únicamente a la solicitud de la prórroga de la vigencia de la medida privativa de la libertad acordada que haga la parte acusadora o querellada, tal determinación debe asumirse en sentido amplio, es decir, que la solicitud de sustitución o de cese de la misma debería dársele preferiblemente el mismo tratamiento porque está prolongando en el tiempo el sostenimiento de la medida judicial impuesta.

   Tampoco se evidencia en esa decisión se haya expresado o precisado, por cuanto tiempo se va a sostener o mantener vigente la medida preventiva judicial privativa de la libertad decretada hace ya más de dos años (al negar su sustitución por una menos gravosa con el fin que se asegure la comparecencia del encausado al acto del juicio oral y público), sin que se haya dictado sentencia condenatoria que acredite por las vías jurídicas establecidas que sí hay culpabilidad del encausado en el delito de cuya comisión se le acusa, lo cual es insoslayable visto que en el mismo precepto legal se ordena, al indicar que para establecer el lapso durante el cual se prorroga o se mantendrá a la persona privada de su libertad en este proceso, debe atenderse al principio de proporcionalidad, que remite a la gravedad del hecho, las circunstancias en las cuales se cometió y la pena a ser impuesta de comprobarse tiene responsabilidad en el hecho.

   Así que verificado como ha sido que en este caso, se trata de la comisión de delitos muy graves como lo son el Homicidio Calificado y el Ocultamiento de Arma de Fuego, precisamente por las circunstancias en las cuales aparentemente se perpetraran, siendo la pena dispuesta para el primero de esos actos delictivos, superior a los diez años de prisión, por tanto estaríamos ante un supuesto en el cual se puede presumir de pleno derecho, la alta probabilidad que el encausado intente evadirse del proceso.

   Por lo que de no tomarse la medida que garantice del mejor modo su comparecencia a los actos del proceso, se pondría en grave peligro se logre alcanzar la finalidad del mismo por la evasión que podría producirse y de allí que sería bien necesario mantener la vigencia de la medida judicial privativa ya decretada, la cual al tener más de dos años requiere que el Juzgado A quo precise, por cuanto tiempo más va mantener la vigencia de la misma, y muy convenientemente acelerara la realización del acto de la Audiencia Preliminar, visto que no se ha podido realizar por razones diversas, la mayor parte de estas debido a la incomparecencia del encausado.

   En tal sentido se impone advertir que deben establecerse las causas que dan origen al diferimiento del acto fijado, pues de este modo pueden establecerse las responsabilidades a que haya lugar, o lo que es igual, el Juez debe procurar el establecimiento de las razones por las cuales el traslado no se cumplió, o del motivo por el cual no pudo llevarse a cabo el acto del cual depende el avance del proceso, porque no debe olvidarse que el poder que se ostenta y su ejercicio, es una tarea muy delicada y sagrada como es la de administrar justicia, compleja misión por demás que implica actuar con suma responsabilidad y diligencia en procura de evitar dilaciones indebidas en el proceso, todo lo cual tiene que atenderse con transparencia y equidad absoluta, o sea, falta el representante del Ministerio Público dejar constancia de ello y asimismo notificar a su superior con el fin que se tomen las medidas necesarias para que no se repita tal comportamiento procesal.

   De la misma manera con el traslado, no se produjo?, entonces efectuar llamada telefónica al establecimiento penitenciario correspondiente con el objeto de precisar que impedimento se presentó y dejar constancia de ello, porque si bien es responsabilidad del Ejecutivo cumplir con el transporte de los detenidos hasta la sede del Juzgado, también es conocido que los encausados a veces se niegan a ser trasladados y por tanto, se debe dejar asentada tal circunstancia a los fines consiguientes; y en caso que sea debido a la falta de llamado o de transporte, todo ello le compete entonces al Estado y en consecuencia no es atribuible al detenido.

   Asimismo en lo que respecta a la defensa sí no da motivo que justifique su ausencia, debe procederse a notificar a su superior de tratarse de uno público y en caso contrario hacer la advertencia del cambio de defensor o notificar al Tribunal Disciplinario del ente gremial para que se tenga en cuenta tal actuación, no acorde con la Ley que rige nuestra conducta profesional, ya que para eso existen las leyes para que se acaten y se hagan cumplir, y atendiendo a lo establecido en los Artículos 2, 4, 5, 102, 103 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez que tiene la obligación de velar por la regularidad del proceso tiene que tomar todas las medidas que sean convenientes con el objeto de evitar este tipo de conductas procesales de las partes.

   Lo cual a pesar que no se hizo en el presente caso, es lógicamente válido inferir que ante tantas veces que no fueron trasladados sin que la defensa hiciera ningún planteamiento al respecto para impedirlo, ni tampoco se precisó por cuanto tiempo se extendía el mantenimiento de la vigencia de la medida preventiva judicial privativa de la libertad decretada, y que ciertamente excede de uno de los límites impuestos por la legislación para que así pueda sostenerse, sin embargo como ya se dijera los delitos por cuya comisión debe ser enjuiciado el encausado son muy graves, toda vez que no solamente aniquilar una vida humana es definitivo para esa persona y sus familiares, aquel que esconde el instrumento con el cual se pueden perpetrar delitos tan fatales como este, está coadyuvando para que cada día siga repitiéndose este tipo de delitos y obstruyendo a la administración de justicia.

   Ante lo cual efectivamente se tienen que tomar todas las medidas necesarias y adecuadas para que no se produzca la impunidad en estos casos, para impedir se pueda producir la evasión del proceso o la obstaculización de la búsqueda de la verdad de su parte, todo lo cual justifica que se precise su sujeción a la prosecución penal correspondiente por esta vía aunque debe el Juzgador A quo de todas formas, fijar el tiempo que durará esta situación porque está prorrogando la vigencia de la medida privativa de la libertad decretada desde hace ya más de dos años, lo que impone en este caso DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por el Abogado en ejercicio A.E.C., de este domicilio y cuyo número de inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado es 26.558, actuando en la presente causa con el carácter de defensor del ciudadano hoy imputado V.A. MARMOLEJO RODRÍGUEZ, quien es titular de la cédula de identidad Nº V-16.544.433, ejercido como fuera para impugnar la decisión dictada por el Juzgado número tres (3) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 5 de Junio de 2.009, en la cual se NIEGA LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, decretada en su contra en fecha 28 de Mayo de 2.007, habiéndole imputado la representación Fiscal la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de V.C. y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 406 numeral 1 y 277 del Código Penal vigente para el momento cuando se perpetraron esos hechos delictivos, toda vez que como se ha indicado es necesario mantener la medida preventiva judicial privativa de la libertad decretada, ante la gravedad del mismo, la pena probable a imponer y las presuntas circunstancias de su comisión, en consecuencia la recurrida DEBE SER CONFIRMADA, decisión que emite esta Sala actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

   DECISIÓN

   Por todo lo antes expuesto, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio A.E.C., de este domicilio y cuyo número de inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado es 26.558, actuando en la presente causa con el carácter de defensor del ciudadano hoy imputado V.A. MARMOLEJO RODRÍGUEZ, quien es titular de la cédula de identidad Nº V-16.544.433, ejercido como fuera para impugnar la decisión dictada por el Juzgado número tres (3) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 5 de Junio de 2.009, en la cual se NIEGA LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, decretada en su contra en fecha 28 de Mayo de 2.007, habiéndole imputado la representación Fiscal la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de V.C. y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 406 numeral 1 y 277 del Código Penal vigente para el momento cuando se perpetraron esos hechos delictivos, toda vez que de la revisión efectuada no fue constatado que la recurrida adoleciera de las denuncias que presentara la parte recurrente como ya se explicara razonada y suficientemente en esta decisión, en consecuencia QUEDA CONFIRMADA la recurrida, actuando esta Sala de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 eiusdem.

   REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DIARÍCESE.

   LA JUEZA PRESIDENTA

   DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

   LAS JUEZAS INTEGRANTES

   DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

   (PONENTE)

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA S.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA S.

   Exp. 10-Aa-2507-09

   CACM/ALBB/ARB/CMS/Carlos D.-

   DECISIÓN N° 090-09