Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 16 de Marzo de 2010

Ejercido por el recurrente el derecho de acción mediante demanda presentada el 17 de octubre de 2008, mediante sentencia de admisión dictada el 02 de diciembre de 2008, se le dio trámite procesal al recurso, ordenándose seguir el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, debidamente emplazado el Procurador General del Estado Bolívar no dio contestación a la demanda, en fecha 30 de abril de 2009 se celebró la audiencia preliminar compareciendo tanto el recurrente y su representante judicial como el abogado R.G. en sustitución del Procurador General del Estado Bolívar, no lográndose conciliación la causa se abrió a pruebas, las partes ejercieron su derecho a la promoción de pruebas y mediante auto dictado el 15 de mayo de 2009, se admitieron las pruebas promovidas por la parte recurrente cuyas instrumentales se encontraban incorporadas al expediente y se ordenó la exhibición de la boleta de citación, Código de Conducta Policial y del Manual de Normas y Procedimientos, instrumentos que no fueron exhibidas en la oportunidad correspondiente, concluyendo la etapa de instrucción de la causa con la celebración de la audiencia definitiva el 22 de febrero de 2010, en cuya oportunidad las partes comparecieron y expusieron oralmente sus conclusiones.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

   II.1. Del acto que acordó la destitución del cargo de funcionario policial ejercido por el recurrente sujeto a impugnación mediante el recurso contencioso funcionarial.

   Observa este Juzgado que cursa en autos el acto impugnado constituido por el Decreto Nº 721 dictado el veintinueve (29) de agosto de 2008 por el Gobernador del Estado Bolívar, mediante el cual el ciudadano V.M.M.M. fue destituido del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, motivando el acto impugnado que le fue instruido procedimiento disciplinario al recurrente, emitiendo su opinión la Oficina de Asuntos Legales dictaminando que los hechos en que incurrió el funcionario se subsumen en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, derivados de los hechos suscitados en fecha 12 de marzo de 2008, en la Comisaría Nº 08 El Callao, cuando en la población de Tumeremo se perpetró un robo a mano armada en contra del ciudadano J.B., el cual fue despojado de sus joyas, dinero en efectivo y de un vehículo marca Hyundai, el cual fue utilizado por los delincuentes para huir en dirección a la población de El Callao, que este novedad le fue pasada al punto de control a los fines de evitar la fuga de los sospechosos, sin embargo el referido vehículo paso por el punto de control sin que la comisión policial que para el momento se encontraba en dicho punto efectuara actuación para su captura, lo que constituye una violación a las reglas de actuación policial que se subsumen en la causal prevista en el articulo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se cita parcialmente el acto impugnado:

   …Que la Oficina de Asuntos Legal emitió su opinión, dictaminando que los hechos en que incurrió el funcionario se subsumen dentro de la causal de destitución prevista en el Artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, derivados de los hechos suscitados en fecha 12 de Marzo (sic) de 2008 en la Comisaría Policial Nº 08 El Callao, cuando en la población de Tumeremo se perpetro (sic) un robo a mano armado en contra del ciudadano: J.B., titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº V-12.394.935, el cual fue despojado de joyas, dinero en efectivo y un vehículo Hyundai, modelo: Tucson, dicho vehiculo fue utilizado por los delincuentes para huir del lugar con dirección a la población de El Callao, siendo esta novedad pasada hasta la referida comisaría (sic) instalándose un Punto (sic) de Control (sic) en la salida de esta población a los fines de evitar la fuga de los sospechosos, sin embargo el vehiculo involucrado en el robo, paso (sic) por la vía evitando el punto de control, aunado a esto la comisión policial que para el momento se encontraba en el sitio no efectuó ningún tipo de acción para la captura del vehículo y ocupantes en cuestión, lo que constituye una violación de las reglas de actuación policial, que se subsume dentro de las causales de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), que señala: (“…”).

   DECRETO

   ARTÍCULO PRIMERO: Se procede a destituir del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, con la jerarquía de Inspector adscrito a la Policía del Estado Bolívar, dependiente de la Secretaría de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Bolívar, al funcionario policial V.M.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.288.666, quien ingresó al Ejecutivo Regional en fecha quince (15) de julio de 2006, por haber incurrido en la causal de destitución establecida en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se refiere a Falta Probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública…

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   Contra el referido acto el recurrente ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial alegando el vicio de falso supuesto y de incompetencia de los funcionarios que suscribieron el acto de destitución y notificación, porque solamente es competente para notificarlo del acto de destitución la Directora de Recursos Humanos y el competente para dictar el acto destitutorio lo es el Comandante General de la Policía del Estado Bolívar, el coronel J.C.F..

   Estos alegatos fueron negados su procedencia por la representación judicial del Estado Bolívar.

   II.2. Del vicio de falso supuesto de hecho invocado por el recurrente como causal de nulidad del acto impugnado.

   II.2.A. En primer lugar procede este Juzgado a a.e.v.d.f. supuesto alegado con fundamento en que se le formularon cargos al recurrente sin que se le especificara en cuál de los supuestos establecidos en el articulo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se subsumía la falta imputada, con la siguiente argumentación:

   …A.- para Terminar (sic) de demostrar, que todos los Hechos (sic) que me imputa el Departamento de Averiguaciones Administrativas, están subsumidos dentro de una cantidad Ilimitadas (sic) de inexactitudes y vicios de nulidad, en relación a dichas imputaciones termino por indicarles que en el Acta de formulación de cargos hechos mi persona en la respectiva Averiguación Administrativa Signada (sic) por ustedes con la nomenclatura Nº DRH-AA-861-08, el mismo Jefe de este departamento quien es el que realiza la Investigación (sic) dice en el segundo aparte de los fundamentos de los hechos lo siguiente:

   Incurrió en una Falta (sic) dispuesta en el artículo 4 del Código de Conducta Policial, Primero: Juzgándome de antemano antes de ejercer mi defensa, Segundo: Avanzando Opinión (sic) cosa que le esta (sic) prohibida por ley, dejando entrever esta Actitud (sic) el grado de parcialidad del ente encargado de velar porque se cumpla el debido Proceso (sic) y lo establecido en la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, en lo atinente a lo establecido en su articulo (sic) 49 en sus diferentes ordinales y lo Establecido (sic) de manera especifica (sic) en el articulo (sic) 33 ordinal 11 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) y el articulo (sic) 36 ordinal 3º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Ya que en dicho Auto de Apertura se hace indicación del Artículo (sic) 86 de la L.E.F.P. pero no se indica por ninguna parte el numeral donde deben encuadrar los hechos, dando como resultado de dicha omisión esta (sic) establecida en el articulo (sic) 20 de la L.O.P.A

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   A los fines de la resolución del alegato esgrimido, observa este Juzgado que al recurrente le fueron formulados cargos el dieciséis (16) de mayo de 2008, imputándole falta disciplinaria porque el día 12 de marzo de 2008 cuando ejercía funciones de Segundo Comandante en la Comisario Policial de El Callao del Estado Bolívar, se le alertó que presuntos delincuentes pasarían por el punto de control de la Comisaría de El Callao y éste no realizó ninguna acción eficaz para capturar a los sospechosos incurriendo en falta de probidad en el ejercicio de sus funciones policiales prevista en el artículo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se cita parcialmente el acta de formulación de cargos que fue promovida por el recurrente:

   RELACIÓN DE LOS HECHOS QUE SE INVESTIGAN

   En fecha 13 de Abril (sic) de 2008, este Departamento de Averiguaciones Administrativas de la Policía del Estado Bolívar, apertura AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA en contra del funcionario: Inspector (PEB) Mora Mejías V.M., titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nro. V-14.288.666, por hechos ocurridos en fecha 12/03/2008, cuando se sucedió un robo a mano armada en la población de Tumeremo, por parte de cuatro sujetos quienes despojaron al ciudadano J.G. BACARO S; titular de la cédula de identidad Nº 12.394.935, de varias joyas de valor, dinero en efectivo y de un vehículo marca Hyundai, modelo Tucson, el cual emplearon para huir del lugar con dirección a la población del Callao; Siendo (sic) este hecho alertado a la referida comisaría se ordenó la instalación de un punto de control específicamente en los reductores de velocidad de la troncal 10 de la vía el (sic) callao (sic) por parte de componentes de la unidad P-066, en la que el mencionando (sic) funcionario se encontraba de servicio; esto con la finalidad de dar captura a los mencionados sospechosos; para que sin embargo el vehículo involucrado en el robo, pasara por la vía donde fue instalado el punto de control, sin que se efectuasen acciones para la captura de los ocupantes; quienes abandonan el vehículo en la misma troncal 10 vía Guasipati.

   Por tal circunstancia pudo usted estar incurso en el causal de destitución previsto en el artículo 86 numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública concatenado con demás leyes que regulan la materia policial, según se desprende de las actas que rielan en el presente expediente.

   FUNDAMENTO DE LOS CARGOS

   Las actas que conforman el expediente administrativo DRH-AA-861-08, constituyen el fundamento de los cargos aquí formulados y contienen los elementos de convicción que los motivan los cuales se subsumen dentro del causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 06 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; de acuerdo con las siguientes apreciaciones:

   Primero: Se evidencia que el funcionario policial Inspector Inspector (PEB) Mora Mejías V.M., titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nro. V-14.288.666, incurrió en una falta dispuesta en lo dispuesto en el artículo 4, del Código de Conducta policial (sic), establecido en la resolución Nº 364, de fecha 21/09/2006, el Ministerio del Interior y Justicia…

   Dado a que siéndole encomendado al funcionario antes identificado el deber de proteger y resguardar la vida y propiedad de los ciudadanos, específicamente en la entrada de la población del Callao, carretera nacional Troncal 10, vía la población de Sifontes, no efectuó ningún tipo de acciones para cumplir con los deberes antes mencionados, y como superior jerárquico inmediato debió ordenar y coordinar al personal bajo su mando para desprender estas acciones, para asegurar la captura de los mencionados delincuentes; siendo que se encontraba en condiciones favorables para emprenderlas, tales como medios y oportunidad, basadas en la capacidad de fuego suficiente, así como una ubicación estratégica que le permitió ver con anticipación el vehículo mencionado, cuyas características le habían sido informadas a la comisión policial del sitio, además que por las propias características intrínsecas del pavimento y aunado a la presencia de los reductores de velocidad, tal y como se aprecia en la inspección realizada por funcionarios de este despacho inserta en el presente expediente en los folios 39, 40 y 41; el vehículo por este efecto y por razones propias de la física, forzosamente redujo la velocidad, cosa que debió facilitar el abanico de estrategias y posibilidades para la captura de los sospechosos, cosa que no ocurrió. Todo lo cual se subsume en causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

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   Por cuanto su actuación actitud frente al deber fue ímproba, basada en la carencia de bondad, de la rectitud de ánimo, de esta manera la rectitud de sus actos en la ética en las labores inherentes al cargo que se detente fue totalmente inexistente, siendo que estas implican cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas y así mismo velar por la ejecución de los procedimientos se ejecuten con prontitud, diligencia y alta eficiencia. De esta forma al ser la función policial, una actividad inherente a la condición social, de manera que no se limita al ámbito estrictamente funcionarial sino que trasciende del ámbito interno de la Institución donde el funcionario se desempeña, haciendo sus actuaciones públicas la calidad de agentes del Estado, y la conducta exhibida en el precitado caso, dejó indefensa a la ciudadanía y sus propiedades, las cuales son funciones primordiales y razón principal de la existencia de la institución policial, la cual era representada en el momento de la perpetración de la huida de los sospechosos del robo mencionado, por el funcionario Inspector (PEB) Mora Mejías V.M.. De esta manera se considera el hecho cometido por el funcionario como una falta de probidad que conlleva a la causal de destitución”.

   De la citada acta de formulación de cargos considera este Juzgado que el alegato de falso supuesto de hecho invocado por el recurrente porque no se le indicó en cuál de los supuestos previstos en el numeral 6 del artículo 86 eiusdem se subsumían los hechos que le fueron imputados es improcedente pues en dicho acto se indicó que la omisión en el despliegue de acciones para capturar a los sospechosos se subsumía en la causal de destitución: falta de probidad, ejerciendo su derecho a presentar alegatos y pruebas en el procedimiento disciplinario, es decir, se encontraba en conocimiento de los hechos y fundamentos de derecho que originaron el procedimiento disciplinario en su contra, en consecuencia improcedente el vicio de falso supuesto alegado como causal de nulidad del acto impugnado. Así se decide.

   II.2.B. En relación al alegato esgrimido por el recurrente como configurativo del vicio de falso supuesto que los funcionarios que participaron en el procedimiento fueron entrevistados con anterioridad a la formulación de cargos sin que se le indicara que podían comparecer asistidos de abogado se cita la argumentación esgrimida por el actor:

   De igual manera he de hacer notar que en numeral tercero (3) de dicho Auto de Apertura de Averiguación Administrativa, de manera Textual (sic) dice lo siguiente:

   3. Cítese (sic) y entrevístese (sic) e identifíquese a cualquier persona que tuviese conocimiento del hecho que se investiga.

   Siendo ciudadano (sic) juez (sic), que se aprecian sendas actas de entrevistas a los diferentes funcionarios sin antes habérseles impuesto de las respectivas citaciones y lo que es peor aun (sic) violándoles el derecho a la Defensa (sic) ya que no se les indico (sic) que podían ir asistidos de un profesional del derecho

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   De los alegatos expuestos por el actor considera este Juzgado que si el recurrente pretendía desvirtuar alguna de las declaraciones que sustentaron la averiguación disciplinaria debió solicitar en la oportunidad procesal de promoción de pruebas que estos comparecieran a declarar, sin embargo, solamente promovió la testimonial del Inspector P.V. y de los ciudadanos Yaneida J.G.H. y A.H.N., en consecuencia, el alegato del actor que algunos funcionarios fueron entrevistados sin que se les informara que podían estar asistidos de abogado, sin establecer relación alguna entre la omisión denunciada y cómo ésta menoscabó su derecho a la defensa sobre su particular situación conllevan a la desestimación del alegato invocado. Así se decide.

   II.2.C. En cuanto al alegato de falso supuesto porque que no le fueron admitidas las pruebas testimoniales del Inspector P.V. y de los ciudadanos Yaneida J.G.H. y A.H.N., se cita la argumentación esgrimida por el actor:

   Es el caso ciudadano (sic) juez (sic) que en fecha 02 de Junio (sic) del 2008 a las 10:08 am. Interpongo por ante el departamento (sic) de Averiguaciones Administrativas Escrito de Promoción de Pruebas tal y como consta en los folios 81, 82, 83, 84, 85, 86 y 87 del expediente Administrativo (sic), donde digo que reproduzco el Merito (sic) favorable de los instrumentos que constan en el Expediente (sic) y que consigno como pruebas marcadas “A”, “A1”, “B1” y “C1” y Solicite (sic) se trajera a declarar al inspector (sic) Valles (sic) Pedro (Segundo Comandante de la Comisaría de Tumeremo) y a los testigos presénciales (sic) Yaneida J.G.H. y H.A.N..

   Dando como resultado ciudadano (sic) juez (sic), que tal y como consta en el folio Nº 89, que en auto fecha 02 de junio del 2008, se me da respuesta a la Admisión o no de las pruebas presentadas por mi (inspector (sic) (PEB) Mora V.M.), indicando razones sin ningún tipo de basamento legal para que las mismas se realicen, de igual manera se me niegan los registros de las comunicaciones que se realizaron ese día donde les giro instrucciones a mis subalternos con la finalidad de practicar la detención de los delincuentes, alegándose que estos (sic) son llevados por el sistema 171; Violándome de manera reiterada y sistemática mi derecho a la defensa consagrado y establecido en el artículo 49 ordinales 1º, 2º y 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

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   Considera este Juzgado que analizado el expediente administrativo se evidencia que tales declaraciones testimoniales no fueron admitidas, sin embargo, la sola inadmisión de la prueba no trae como consecuencia la nulidad del acto resolutorio, porque el recurrente tenía la carga de invocar y demostrar cuáles eran los hechos de los que tenían conocimiento los testigos promovidos que desvirtuaban la falta disciplinaria que le fue imputada y que conllevaban a la demostración que la decisión de destitución se dictó en base a hechos no demostrados, sin embargo, la representación judicial del recurrente no alegó hecho alguno determinante en las declaraciones testimoniales promovidas a la resolución del procedimiento que se le siguió, sino que se limitó a denunciar la inadmisión de la promoción de la prueba testimonial en el procedimiento disciplinario sin concatenación alguna con hechos determinantes en la decisión administrativa, en consecuencia, improcedente el vicio de falso supuesto invocado como causal de nulidad del acto impugnado como consecuencia de la inadmisión de las testimoniales referidas. Así se establece.

   II.2.D. Por otra parte observa este Juzgado que el recurrente invocó una serie de hechos que consideró irregularidades administrativas en la sustanciación del procedimiento disciplinario pero omitió la necesaria concordancia entre la irregularidad procedimental alegada y cómo tal omisión menoscabo su derecho a la defensa, en consecuencia, considera este Juzgado que las denuncias de irregularidades procedimentales aisladas sin la necesaria relación o concatenación entre ésta y la disminución de alguna garantía procesal del administrado, no implica la nulidad del acto final resolutorio. Así se decide.

   II.3. Del alegato del vicio de incompetencia manifiesta de la autoridad que dictó el acto administrativo y de la autoridad que lo notificó del mismo.

   Asimismo el recurrente alegó que el acto de destitución fue dictado por una autoridad incompetente, al respecto observa este Juzgado que de conformidad con el artículo 5.3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública corresponde al Gobernador del Estado la gestión de la función pública, en consecuencia, el Decreto Nº 721 dictado el veintinueve (29) de agosto de 2008 por el Gobernador del Estado Bolívar, mediante el cual fue destituido el recurrente del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público del Estado Bolívar, fue dictado en ejercicio de las atribuciones conferidas en dicha norma jurídica, por ende improcedente el vicio de incompetencia manifiesta invocado como causal de nulidad absoluta del referido decreto. Así se decide.

   Finalmente alegó el recurrente como causal de nulidad del acto de destitución que le fue notificado por el Comandante de la Policía del Estado Bolívar y no por la Directora de Recursos Humanos, al respecto observa este Juzgado que las irregularidades en la notificación del acto de destitución no implican la invalidez o nulidad del acto, que es jurisprudencia reiterada que las posibles irregularidades en la notificación solamente conllevan la ineficacia del acto, es decir, que no producirá efectos hasta tanto sea debidamente notificado, sumado a que si el administrado en conocimiento del acto ha ejercido los recursos jurisdiccionales correspondientes se entiende convalidado cualquier defecto en su notificación, en el caso de autos, el recurrente ejerció el presente recurso contencioso administrativo de nulidad contra del Decreto Nº 721 dictado el veintinueve (29) de agosto de 2008 por el Gobernador del Estado Bolívar, mediante el cual fue destituido del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, e inclusive consignó copia del expediente disciplinario respectivo, por ende improcedente el alegato de incompetencia manifiesta del funcionario que lo notificó del acto de destitución dado que ejerció el recurso jurisdiccional respectivo entendiéndose convalidado cualquier defecto en la notificación del acto. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano V.M.M.M. en contra del Decreto Nº 721 dictado el veintinueve (29) de agosto de 2008 por el Gobernador del Estado Bolívar, mediante el cual fue destituido del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público.

   De conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la presente sentencia al Procurador General del Estado Bolívar, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia, se tiene por notificado y se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los dieciséis (16) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA

   ANNA RENATA FLORES FABRIS