Decisión nº 316-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 29 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 29 de Julio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-008777

ASUNTO : VP02-R-2009-000629

DECISIÓN N° 316-09

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

IMPUTADOS: V.E.S.C., titular de la Cédula de Identidad N° V-18.932.654, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 21 años de edad, estado civil soltero, Oficio Obrero, residenciado en el Cerro de Marín, por la Cañada del Ahogado, casa s/n, Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

C.E.N.G., titular de la Cédula de Identidad N° V-18.516.636, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 23 años de edad, estado civil soltero, Oficio Obrero, residenciado en el Cerro de Marín, calle y casa s/n, a diez metros del depósito Los Cerros, Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

VÍCTIMA: el ciudadano J.C.L..

DEFENSA: Profesional del Derecho A.D.J.P., Defensor Público Trigésima Penal Ordinaria e Indígena para la Fase de Proceso adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia.

MINISTERIO PÚBLICO: Profesional del Derecho O.A., Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITO: ROBO EN TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal.

Se recibió la causa en fecha 16 de Julio de 2009, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente al Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho A.D.J.P., adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor de los imputados V.E.S.C. y C.E.N.G., en contra de la decisión N° 1556-09 dictada en fecha 18 de Junio de 2009, en la causa N° 2C-15.616-09 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados imputados, a quienes el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de ROBO EN TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.C.L., de conformidad a lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 17 de Julio de 2009, en tal sentido, cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho A.D.J.P., interpone recurso de apelación en contra de la decisión N° 1556-09 dictada en fecha 18 de Junio de 2009, en la causa N° 2C-15.616-09 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

Señala en el aparte denominado como “SEGUNDO” que en las actas no habían suficientes elementos de convicción para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debido a que no se llenaron los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Penal Venezolano para dictar tal medida, en virtud de que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir su participación en el delito imputado.

Así mismo, fundamenta la defensa el presente punto, alegando que el delito por el cual fueron presentados los imputados de autos, como lo es el Robo en Transporte Colectivo, no puede configurarse, por cuanto no existe denuncia por parte de las personas que abordaban dicho vehículo, aunado al hecho, que de la revisión corporal efectuada a sus defendidos no les fue incautado ningún objeto de interés criminalístico; por tal motivo afirma que la recurrida fundó la medida impuesta en un acta policial y en el dicho de la víctima sin considerar que los hechos y circunstancias sucedieron según denuncia de la víctima dentro de un transporte colectivo. Para reforzar su argumento cito un extracto de Sentencia dictada en sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25/06/02 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

En el punto denominado como “TERCERO”, solicita sea declarado con lugar el presente recurso, y se decrete la L.I. de los imputados V.E.S.C. y C.E.N.G. en virtud de la violación a la garantía constitucional contenida en el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, o en su defecto le sea impuesta a los imputados una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la decretada, como las consagradas en el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que sea menos gravosa a sus defendidos.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

El Profesional del Derecho A.D.J.P., en su carácter de defensor de los imputados V.E.S.C. y C.E.N.G., apela en contra de la decisión N° 1556-09 dictada en fecha 18 de Junio de 2009, en la causa N° 2C-15.616-09 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizando las siguientes denuncias: 1.- Que no se encuentran llenos los extremos contemplados artículo 250 del Código Penal, por no haber en actas suficientes elementos de convicción, que hagan presumir que sus defendidos sean autores o partícipes de un hecho punible que amerite pena privativa de Libertad; 2.- Que no se encuentra configurado el delito imputado por el Ministerio Público de ROBO EN TRANSPORTE COLECTIVO previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal. 3.-Que se causa un gravamen irreparable a sus defendidos por la violación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia solicita la restitución de su l.i. o en su defecto la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las consagradas en el articulo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el alegato esgrimido por el recurrente relativo a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado procede a analizar si la Juez A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su correspondiente decisión:

Así se tiene, que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente los requisitos necesarios para proceder a decretarse la privación judicial preventiva de libertad o la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Esta Alzada observa luego de efectuado el estudio a las actuaciones policiales, la denuncia de la víctima, así como al contenido de la decisión recurrida que en el presente caso, está acreditado lo siguiente:

1. - Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita

   El cual se encuentra debidamente confirmado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son el Acta Policial y la denuncia formulada por la víctima. Actuaciones de la cuales se acredita la comisión del delito de Robo en Transporte Público previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, siendo éste un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el cual se acredita su comisión, evidencia que el mismo no se encuentre prescrito.

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible

   En relación a esta exigencia, esta Sala considera, que del estudio hecho a las actuaciones, así como de todas y cada una de las circunstancias resulta igualmente evidente que la aprehensión hecha a los representados del recurrente se hizo, en cumplimiento de uno de los supuestos de la flagrancia, pues la captura se produjo poco tiempo después de haberse cometido el hecho delictivo, es decir, fue el resultado de una búsqueda e inmediata persecución que hicieran los funcionarios actuantes, en compañía de la víctima, luego de cometido el hecho delictivo, ello aunado al reconocimiento hecho por la víctima al momento de la aprehensión de los imputados de autos.

   En este mismo orden de ideas, considera esta Alzada, que si bien es cierto que sólo será en la fase de juicio oral y público la que permitirá luego de la práctica todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de los imputados, no obstante se evidencia a los solos efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos de convicción para estimar la presunta participación de los patrocinados del apelante en la comisión del hecho delictivo que les fue imputado y los cuales hacían, como en efecto los consideró el A Quo, procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de los imputados, pues los elementos debidamente valorados por el A Quo, se ciñeron estrictamente a la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal decretada.

3. -Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   Con respecto a este requisito, esta Alzada considera que el delito imputado por la representación fiscal, es el delito de Robo en Transporte Colectivo, previsto y sancionado en el artículo 357 de nuestra Ley Sustantiva Penal, el cual tiene asignada una penalidad de diez (10) a dieciséis (16) años de prisión; por ello, partiendo de lo elevado de la entidad de la pena e igualmente de la naturaleza de la misma –prisión-, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que dimana de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   Omissis...

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

   Omissis...

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   Omissis...

   Por su parte el Dr. A.A.S., con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

   Así las cosas, con relación al cumplimiento de estos extremos que para el presente caso esta Sala da por verificados, observa quienes aquí deciden que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, y en ese sentido los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen la afirmación de la libertad y el carácter excepcional de las Medidas Privativas de libertad; no menos cierto resulta que tal regla tiene, -como normalmente ocurre en derecho-, su excepción, la cual en el campo penal nacen de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra en la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad, de la voluntad de no someterse a la persecución penal del imputado, en tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala constitucional señaló en decisión de fecha 02 de octubre de 2003 que:

   ... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

   (Negritas de la Sala)

   En consecuencia de los anteriores razonamientos; esta Alzada, considera que no existió de parte del juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, violación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido denunciado por el recurrente, ni en ningún otro, todo de conformidad con las razones ut supra explanadas. Y así se decide.

   Por otro lado, en lo que concierne al hecho que la decisión recurrida incurrió en una errónea calificación del delito imputado, pues el Ministerio Público imputó el delito de Robo en Transporte Colectivo, el cual prevé dos supuestos de procedencia diferentes y ni el Fiscal del Ministerio Público, ni la Jueza de Instancia, señalaron en cuáles de esos dos supuestos encuadraba la conducta de sus representados, puesto que no existen suficientes elementos de convicción que permitan subsumir la conducta de los patrocinados por el apelante con el tipo penal imputado; sin embargo, la calificación hecha por el Ministerio Público de Robo en Transporte Colectivo; constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

   Por lo antes expuesto, considera esta Alzada, que el titular de la acción penal, establece una precalificación del hecho punible existente, de acuerdo a los elementos de convicción que puedan existir para el momento de inicio de la investigación penal, la cual puede ser cambiada o modificada de acuerdo con los resultados de esa investigación, al momento de dictar acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, al momento de finiquitar la fase primigenia del proceso y no será sino, hasta la celebración del posible debate oral si fuere el caso, cuando efectivamente el Juez de Juicio podrá subsumir en la norma jurídica abstracta, la situación de hecho concreta.

   Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto señalo lo siguiente:

   …Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

   .

   Expuestas como han sido las anteriores consideraciones, estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten a los imputados de autos, entre ellos específicamente el previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

   ...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...

   (Negritas y subrayado de la Sala)

   Por ello y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, que debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho A.D.J.P. Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario e Indígena para la Fase de Proceso adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor de los imputados V.E.S.C. y C.E.N.G., y en consecuencia SE DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida signada con el N° 1556-09 dictada en fecha 18 de Junio de 2009, en la causa N° 2C-15.616-09 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados V.E.S.C. y C.E.N.G., a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de ROBO EN TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.J.C.L., de conformidad a lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho A.D.J.P. Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario e Indígena para la Fase de Proceso adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor de los imputados V.E.S.C. y C.E.N.G.; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, signada bajo el N° 1556-09 dictada en fecha 18 de Junio de 2009, en la causa N° 2C-15.616-09 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados V.E.S.C. y C.E.N.G., a quienes el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de ROBO EN TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.J.C.L., de conformidad a lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

   LOS JUECES DE APELACIÓN

   DR. J.J.B.L.

   Juez de Apelación/Presidente

   DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

   Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente

   ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

   Secretaria

   En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 316-09 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

   LA SECRETARIA

   ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.