Decisión nº 1203 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 8 de Abril de 2013

El 04 de mayo de 2009 el municipio J.F.R. emitió la orden de investigación fiscal N° 0301 en la que autorizó a los ciudadanos J.B. y D.P., titulares de las cédulas de identidad números V- 14.147.064 y V- 13.700.972, para verificar las actividades económicas, ingresos brutos y tributos municipales.

El 18 de junio de 2010 el municipio J.F.R. del estado Aragua emitió la orden de investigación fiscal N° 0097/2010 en la que autorizó a los ciudadanos A.G. y Yosibel Bogado, titulares de la cédula de identidad números 12.170-378 y 12.000.070, respectivamente, para verificar las actividades económicas, ingresos brutos y tributos municipales.

El 08 de julio de 2010 la contribuyente dirigió una comunicación a la administración tributaria municipal solicitando se declare sin lugar el procedimiento administrativo con fines fiscales incoado mediante la orden N° 0097/2010 del 18 de junio de 2010 como consecuencia de que ya hubo un primer procedimiento de la misma autoridad fiscal, por el mismo motivo, objeto y causa.

El 21 de julio de 2010 el municipio J.F.R. del estado Aragua emitió acta fiscal N° 000002 concluyendo que la contribuyente sin licencia de actividades económicas, no presentó las declaraciones juradas de ingresos brutos para los períodos fiscales comprendidos desde el 01 de enero de 2006 hasta 31 de diciembre de 2009, por tal motivo liquidó impuestos en materia de actividades económicas por bolívares fuertes cincuenta y siete mil doscientos cincuenta y cuatro con sesenta y cinco céntimos (BsF 57.254,65). En la misma fecha fue notificada la contribuyente del acto administrativo antes identificado.

El 29 de septiembre de 2010 el municipio J.F.R. del estado Aragua dictó la resolución interna N° DSHM-000443/2010 en la que determinó reparo fiscal con base en el acta N° 000002 por cuanto constató que para el período comprendido entre los años 2006 al 2010 la contribuyente incurrió en los siguientes ilícitos tributarios: 1.- causó una disminución ilegitima de sus ingresos tributarios; 2.- ejerció actividad económica sin licencia; 3.- no exhibió a los funcionarios actuantes los libros de registros contables y, 4.- no presentó la declaración de ingresos brutos definitivas y estimada. Multa e intereses moratorio por bolívares fuertes ciento noventa y siete mil setecientos sesenta y tres con diecisiete céntimos (BsF 197.763,17). En la misma fecha fue notificada la contribuyente del mencionado acto administrativo.

El 04 de noviembre de 2010 el apoderado judicial de la contribuyente interpuso por ante el municipio J.F.R. del estado Aragua recurso jerárquico contra DSHM/000443/2010.

El 04 de febrero de 2011 el municipio J.F.R. del estado Aragua dictó la resolución de recurso jerárquico N° DA-0028/2011 en la que declaró sin lugar el recurso jerárquico y confirmó la resolución interna N° DSHM-000443/2012.

El 14 de febrero de 2011 fue notificada la contribuyente del acto administrativo antes identificado.

El 10 de marzo de 2011 el municipio J.F.R. del estado Aragua emitió la orden de investigación fiscal N° 0001/2011 en la que autorizó a la ciudadana Yosibel Bogado, titular de la cédula de identidad N° V- 12.000.076, en su carácter de auditora fiscal para verificar la actividad económica, ingresos brutos y tributos municipales para las períodos fiscales no prescritos a la contribuyente.

El 23 de marzo de 2011 la contribuyente interpuso recurso contencioso de nulidad contra la resolución interna N° DSHM-000443/2010 del 29 de septiembre de 2010 y resolución de recurso jerárquico N° DA-0028/2011 del 04 de febrero de 2011, ante el Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Central.

El 29 de marzo de 2011 el Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Central declinó la compentencia al Tribunal Superior Contencioso tributario de la Región Central.

El 25 de julio de 2011 se recibió del Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay por declinatoria de competencia el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente contra la resolución interna N° DSHM-000443/2010 y la resolución de recurso jerárquico N° DA-0028/2011.

El 22 de septiembre de 2011 el Tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario que por declinatoria de competencia remitió el Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay, interpuesto por la representación de Radio Victoria, C.A y le fue asignado el N° 2740 al respectivo expediente. Se ordenaron las notificaciones de ley y se solicitó al municipio J.F.R. el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.

El 25 de noviembre de 2011 el apoderado judicial de la contribuyente suscribió diligencia mediante la cual consignó los emolumentos para practicar las notificaciones libradas en la entrada.

El 07 de marzo de 2012 se dio por recibida comisión debidamente practicada la cual fue librada para la práctica de las notificaciones dirigidas al Síndico Procurador y Alcalde del municipio J.F.R. del estado Aragua, correspondiendo estas a las últimas de las notificaciones libradas en la entrada.

El 14 de marzo de 2012 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario interpuesto de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La representación municipal no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por 10 días de despacho de conformidad con el artículo 268 del eiusdem.

El 22 de marzo de 2012 la representación del municipio J.F.R. del estado Aragua consignó expediente administrativo.

El 22 de marzo de 2012 la apoderada judicial del municipio J.F.R. del estado Aragua consigno escrito de pruebas.

El 29 de marzo de 2012 vencido el lapso de promoción de pruebas, el Tribunal ordenó agregar al expediente el escrito presentado por la representación del municipio de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente. Se inició el lapso de 3 días de despacho para la oposición a la admisión de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 10 de abril de 2012 sin haber oposición el Tribunal admitió las pruebas promovidas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de 20 días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 11 de mayo de 2012 se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y se inició el término 15 días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 04 de junio de 2012 vencido el término para la presentación de los informes, el Tribunal dejó constancia que las partes no hicieron uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 de Código Orgánico Tributario.

El 06 de agosto de 2012 el tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por 30 días continuos conforme a lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Aduce la recurrente que solo el Poder Nacional no puede establecer tributos sobre la actividad de telecomunicaciones, pues el artículo 156, numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así lo dispone y el numeral 28 expresa que todos los tributos que el ordenamiento jurídico no asigne a los estados y municipios son competencia del Poder Nacional como lo es el de telecomunicaciones. El artículo 183 eiusdem prevé expresamente la prohibición a la potestad tributaria de los municipios de gravar materias rentísticas de la competencia nacional. Adicionalmente el artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones expresamente señala que esta actividad no estará sujeta al pago de tributos estadales o municipales, en desarrollo de los postulados constitucionales en los artículos 156, 179 y 183.

Rechazan que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (rationae temporis) prevé en el artículo 290 el tema relacionado con los impuestos sobre actividades económicas de radiodifusión sonora, la mayoría de los municipios han entendido que existe colisión de normas y la constitucionalidad del referido artículo.

Consideran que Radio Victoria, C. A. y/o Victoria 103.9 FM se encuentra fuera del ámbito de aplicación de los impuestos municipales.

La recurrente alega los vicios de ausencia de procedimiento previo y violación al debido proceso conforme a los artículos 49 Constitucional y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto la administración no fijó oportunidad para la contestación, acto de descargos, promoción y evacuación de pruebas.

Igualmente indica que el acto administrativo carece de motivación según lo establecido en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, por lo cual incurre en el vicio del falso supuesto ya que la actividad económica de radio difusión sonora en frecuencia modulada escapa del ámbito de aplicación municipal según la interpretación de los artículos 19 y 20 eiusdem y arguye que el acto administrativo es inejecutable en virtud de que las cantidades señaladas en el acto administrativo impugnado no se consideran causadas según lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 ibidem. El acto administrativo sólo menciona los argumentos del ente administrativo más no los del sujeto pasivo.

La contribuyente afirma que esta siendo investigada dos (02) veces por el mismo motivo según se evidencia de la orden de investigación fiscal N° 03109, la cual se efectuó el 04 de mayo de 2009 y hasta la fecha no ha culminado, y la segunda con el mismo objeto, sujeto y causa signada N° 0097/2010 y finalizando con la resolución N° 000443 del 29 de septiembre de 2010.

Rechaza la recurrente la pretensión del municipio J.F.R. de gravar los ingresos brutos de la explotación del espectro radioeléctrico “radio difusión sonora”, siendo que el artículo 183 de la Constitución de la República limita la potestad de los municipios de gravar con impuestos materias impositivas asignadas al Poder Público Nacional, ya que la mayoría de los municipios consideran inconstitucional el artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que prevé gravar el impuesto de actividad económica de radio difusión sonora.

A tal efecto expresó: “…De acuerdo a la Legislación Venezolana, sólo el Poder Nacional puede establecer tributos sobre la actividad de Telecomunicaciones, pues el artículo 156, numeral 12, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que es competencia del Poder Nacional, todos los tributos que el ordenamiento jurídico no asigne expresamente a los Estado y Municipios…”.

Alega a su favor los artículos 156 numerales 12 y 28 y 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

III

ALEGATOS DEL MUNICIPIO J.F.R.

La administración tributaria municipal determinó impuesto sobre actividad económica causado y no liquidado para las declaraciones de los ejercicios 2007, 2008, 2009 y 2010, por contravención al artículo 57 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividad Económica, publicada en Gaceta Municipal N° 2582 Extraordinario del 06 de diciembre de 2006, por BsF 57.254,65.

El municipio sancionó al sujeto pasivo por causar una disminución ilegitima de ingresos tributarios para el periodo fiscal 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal del 27 de abril de 1998 y 95 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, por BsF 4.549,59.

El municipio sancionó a la contribuyente por causar una disminución ilegitima de ingresos tributarios para el periodo fiscal 2007, 2008, 2009 (definitivo) y 2010 (estimado), conforme a lo establecido en al artículo 134 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal del 24 de octubre de 2007 y eiusdem del Código Orgánico Tributario, por BsF 105.632.06.

La administración tributaria sancionó a la recurrente por ejercer actividad económica sin licencia para el periodo fiscal 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 numeral 1 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio del 31 de octubre de 2001, por BsF 7.767,59.

El municipio sancionó al sujeto pasivo por ejercer actividad económica sin licencia para los periodos fiscales 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, por BsF 2.925,00 todo de conformidad con los artículos 80 parágrafo único y el artículo 65 de la respectiva ordenanza.

El municipio sancionó a la contribuyente por no exhibir los libros de contabilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 111 numeral 4 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas del 06 de diciembre de 2006, por BsF 1.300,00.

La administración tributaria municipal sancionó a la recurrente por no presentar las declaraciones juradas anuales de ingresos brutos definitivos para los periodos fiscales 2006, 2007, 2008 y 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 numeral 3 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas del 06 de diciembre de 2006, por BsF 650,00.

La administración tributaria municipal sancionó al sujeto pasivo por no presentar la declaraciones juradas anuales de ingresos brutos estimada para los periodos fiscales 2007, 2008, 200 y 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 111 numeral 3 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas del 06 de diciembre de 2006, por BsF 650,00.

La administración tributaria municipal calculó intereses moratorios conforme al artículo 66 del Código Orgánico Tributario hasta el 29 de septiembre de 2010 en BsF 17.034,28.

Total del reparo: BsF 197.763,17.

El municipio ordenó a la contribuyente solicitar la licencia de actividades económicas previa obtención del uso conforme, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 numeral 2 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas del 06 de diciembre de 2006.

La administración tributaria municipal ordenó el cierre temporal del establecimiento por contravención al artículo 28 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas, hasta tanto se subsane la situación de alteración, de conformidad con el artículo 113 numeral 2 eiusdem.

La administración tributaria municipal solicita sea declarado sin lugar la presente demanda por considerar que el sujeto pasivo esta incurso en los ilícitos tributarios contenidos en la resolución impugnada y que reprodujo en el escrito de informes.

Sobre la defensa de la contribuyente arguye la administración tributaria:

Reedición del acto administrativo

La administración tributaria municipal rechaza la posibilidad de reedición del acto administrativo por cuanto aunque fueron dictados por el mismo órgano, es decir la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal, el mismo sujeto pasivo la sociedad mercantil Radio Victoria, C. A., ambas ordenes de investigación son de un mismo tenor y tienen la misma causa, objeto y fin, sin embargo no se ha producido una decisión con la primera orden y en la segunda se puede observar la frase “…Esta Orden sustituye la N1 301 de fecha 04 de mayo de 2009…”, por lo tanto no se emitió ningún acto administrativo y contra la misma el sujeto pasivo no ejerció ningún tipo de defensa. Fundamenta su posición en la sentencia N° 00952 del 18 de agosto de 1997 de la Sala Político Administrativa y en la sentencia del 29 de marzo de 2001, caso Emallca.

Ausencia de procedimiento y violación al debido proceso

Aduce el municipio J.F.R. que en la conclusión del acta fiscal se expresa claramente que si la contribuyente no está conforme con la misma, puede presentar su pruebas y alegar sus razones en un plazo de 15 días según lo dispuesto en el artículo 80 parágrafo único de la ordenanza.

Afirma que no puede calificarse el escrito de descargos como un medio de impugnación , ya que su omisión no genera la firmeza de la actuación fiscal, se trata de una facultad del sujeto pasivo y no una carga, ya que la ley no le atribuye efecto alguno a la no presentación.

Vicio de inmotivación

La contribuyente alega en su escrito los vicios de inmotivación y falso supuesto, vicios que son incompatibles cuando son denunciados simultáneamente. Tanto el acta fiscal como la resolución interna impugnadas indican el reparo tributario, los intereses moratorios, las infracciones ocurridas, así como toda la documentación e información y base legal.

Falso supuesto de derecho e inejecutabilidad del acto administrativo recurrido

La administración tributaria municipal afirma que conforme al artículo 29 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la actividad de radiodifusión sonora está sometida a la potestad tributaria del municipio y por lo tanto Radio V.C.A. es sujeto activo de dicho impuesto.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud del contenido del acto administrativo impugnado dictado por la Alcaldía del municipio J.F.R., así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de Radio Victoria, C. A., el tribunal observa que en este caso concreto la controversia principal planteada se circunscribe a determinar si la contribuyente dedicada a la actividad económica de radiodifusión sonora es sujeto pasivo del impuesto municipal en el municipio J.F.R..

No escapa a la observación del Juez que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia rechazó una medida cautelar a la Cámara Venezolana de la Industria de la Radiodifusión, mientras el M.T. decida sobre la presunta inconstitucional del artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Es jurisprudencia reiterada de esa Sala que la suspensión de los efectos de las normas constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas. Al efecto ha declarado que, por el contrario, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas en principio deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez.

En el caso del recurso de la Cámara Venezolana de la Industria de la Radiodifusiòn se han impugnaron diversas normas legales, referidas todas a los tributos sobre la actividad de telecomunicaciones. Se trata se de trata de un aspecto complejo, que ha ameritado incluso pronunciamientos judiciales contradictorios y ha provocado debate doctrinal.

Para la Sala, no fue posible acordar una medida de suspensión en ese caso. No debe perderse de vista en ningún momento que la protección cautelar no puede ser considerada en los juicios de nulidad contra normas de la misma manera en que se haría frente a actos individuales. Las consecuencias en uno u otro caso son absolutamente distintas. Ello no implica negar el poder cautelar respecto de las normas, pero sí la necesidad de ser en extremo prudente.

Normalmente, basta con que el juez determine que se está en presencia de los requisitos legales para la procedencia de la protección provisional. Sin embargo, en el caso de las normas no es suficiente, pues tiene preponderancia el equilibrio de los intereses, lo que exige al juez no hacer pronunciamientos que, por generales, pueden causar trastornos que luego serán difíciles de remediar.

La Sala Constitucional negó la medida solicitada, por no haberse satisfecho los requisitos para su concesión y por cuanto estimó la Sala, en todo caso, que la demanda requiere un análisis detenido que sólo podrá hacerse en la sentencia de fondo.

Aduce la recurrente que solo el Poder Nacional no puede establecer tributos sobre la actividad de telecomunicaciones, pues el artículo 156, numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así lo dispone y el numeral 28 expresa que todos los tributos que el ordenamiento jurídico no asigne a los estados y municipios son competencia del Poder Nacional como lo es el de telecomunicaciones. El artículo 183 eiusdem prevé expresamente la prohibición a la potestad tributaria de los municipios de gravar materias rentísticas de la competencia nacional. Adicionalmente el artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones expresamente señala que esta actividad no estará sujeta al pago de tributos estadales o municipales, en desarrollo de los postulados constitucionales en los artículos 156, 179 y 183.

Rechazan que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (rationae temporis) prevé en el artículo 290 el tema relacionado con los impuestos sobre actividades económicas de radiodifusión sonora, la mayoría de los municipios han entendido que existe colisión de normas y la constitucionalidad del referido artículo.

Consideran que Radio Victoria, C. A. y/o Victoria 103.9 FM se encuentra fuera del ámbito de aplicación de los impuestos municipales.

El motivo de la demanda se fundamenta en que a los municipios les está vedado exigir el impuesto a las actividades económicas a las empresas de radiodifusión sonora, en virtud de que toda la regulación de ese sector (incluyendo los aspectos impositivos) corresponde al Poder Nacional, y debido a que se trata de una materia que excede el ámbito local, lo cual constituiría el límite para los gravámenes municipales. Así, aunque no existe norma expresa que prevea esa exclusión, los accionantes aseguraron que debe entenderse que la competencia de la República para dictar la normativa que rige el sector de las telecomunicaciones se extiende a todos los aspectos relacionados con él, incluido el tributario.

La controversia se circunscribe por consiguiente a definir si la actividad económica que ejerce la contribuyente en el municipio J.F.R. está sujeta a los impuestos municipales o su supuesta actividad de radiodifusión sonora está excluida por ser materia reservada al Poder Nacional.

Las normas sobre reserva legal tanto en la actual Constitución como en las anteriores, contienen un riesgo originado por el poder implícito prácticamente ilimitado por la gran cantidad de sectores que están enumerados en su artículo 156, mucho más allá de telecomunicaciones, con lo que la República disfrutaría de un amplísimo poder.

Esta es la tesis del poder nacional implícito, pero que no se aplicaba uniformemente a todos los sectores de la economía y cuya regulación estaba a cargo de la República, por lo cual habría que explicar la razón por la que esa competencia implícita se aplicaba respecto de áreas como las telecomunicaciones, pero no en otras muchas, como bancos o seguros, en las que también existe reserva legal.

En la Sentencia N° 1453 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 03 de agosto de 2004, caso CANTV contra Municipio San C.d.E.T., con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, la Sala interpretó la normativa relativa a las empresas de telecomunicaciones, algunas de cuyos extractos son los siguientes:

…En todo caso, sin entrar aún en el asunto de fondo, debe esta Sala ahora hacer algunas observaciones con ocasión de las afirmaciones contenidas en ese fallo del caso Telcel Celular [Sala Político-Administrativa]: en primer lugar, en realidad la reserva no era para la prestación del servicio, sino para la regulación del mismo; en segundo lugar, en el fallo se sostuvo que por ordenanzas no podía crearse tributos en áreas reservadas a la ley, al ser aquellas de rango sub-legal, pero ya esta Sala ha tenido ocasión de aclarar que el rango de las ordenanzas es legal, por cuanto los Concejos Municipales hacen uso directo de una facultad contenida en la Constitución…

.

Se debatía acerca de cuál era el nivel del Poder Público encargado de establecer el marco jurídico regulatorio de las telecomunicaciones. Los municipios, al crear tributos, no regulan la materia de telecomunicaciones sino simplemente ejercen su poder tributario originario sobre las actividades económicas. No existe actualmente la interpretación sobre el criterio del poder tributario implícito respecto de las materias de reserva legal.

Continúa la sentencia referida:

“…Desde el caso “Telcel Celular”, se produjo la convicción de que los Municipios no podían exigir la denominada patente de industria y comercio, si bien ello no fue impedimento suficiente para que algunas ordenanzas lo previesen…”.

El artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticos territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados.

La sentencia in comento continúa:

…Esas dos disposiciones son: en primer término, la separación entre potestades tributarias y potestades reguladoras, con lo que se pretendió frenar el exceso de la tesis de los poderes fiscales implícitos; en segundo término, la limitación de las inmunidades fiscales, a fin de no incluir en ella más que a entes territoriales, pero no a sus concesionarias. Así, dos de los principales argumentos que sirvieron de base a la eximente de pago a favor de la CANTV –y ahora de las otras empresas que operan en el sector- son negados por la propia Constitución….

“…Ahora bien, llegada ahora la oportunidad para sentenciar el fondo de la controversia, y analizado el caso con el detenimiento que requiere tal pronunciamiento, se observa:

Ante todo debe reiterarse la jurisprudencia constante de esta Sala, en el sentido de que no puede discutirse la validez de la creación municipal de impuestos a las actividades económicas que se lleven a cabo en la jurisdicción de cada ente local, por cuanto la Constitución reconoce ese poder. Así lo hace el vigente Texto Fundamental y lo hacía también el de 1961, si bien el actual corrigió una imprecisión terminológica que causó ciertos trastornos para la debida inteligencia de la figura: lo que antes se llamó “patente sobre industria y comercio” –nombre que no reflejaba su carácter de imposición permanente- pasó a ser calificado como “impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar”.

Esos impuestos sobre actividades económicas –y aquellas patentes de industria y comercio, que siguen llamándose así en los municipios que no han adaptado sus ordenanzas a la nueva Constitución- forman parte de los “ingresos propios” de las entidades locales y su “creación, recaudación e inversión” les corresponde exclusivamente, como manifestación de su autonomía, conforme lo demuestra la lectura conjunta de los artículos 168 y 179 de la vigente Constitución.

En tal virtud, hacen bien las partes en no desconocer la existencia de un impuesto que integra ya la tradición venezolana y que constituye la principal fuente de ingresos locales, de la cual suelen depender. Lo que discuten los impugnantes es que ese tributo sea exigible cuando la actividad económica guarda relación con la telefonía.

No cabe duda a esta Sala, pues, de que el ordenamiento venezolano concede especial relevancia al impuesto por ejercicio de actividades económicas en territorio municipal al punto de conferirle rango constitucional. Por tanto, las limitaciones al ejercicio de la competencia para crear, recaudar e invertir tal impuesto también deben tener ese rango. Es precisamente lo que afirmaron los demandantes: que el límite que denunciaron infringido está establecido en la propia Constitución, por cuanto es ella la que prevé la posibilidad de que el Poder Nacional se reserve la competencia en materias como las telecomunicaciones.

Ahora bien, esta Sala acepta que el Poder Nacional se reservó la legislación sobre telecomunicaciones, en el artículo 156, numeral 28, de la Constitución, redactado así:

Es de la competencia del Poder Público Nacional: (…) 28. El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético

.

En virtud de lo expuesto, tienen razón los demandantes al afirmar que los municipios no podrían legislar sobre las telecomunicaciones.

Sin embargo, esta Sala (por sentencia N° 285 del 4 marzo de 2004, caso: “Alcalde del Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia”), dejó sentado que no pueden confundirse las potestades de regulación con las de tributación. Lo hizo al interpretar el primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, según el cual:

La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades

.

En esa oportunidad la Sala declaró, con carácter vinculante, que ese artículo vino a dar fin a la discusión sobre las competencias tributarias implícitas, a las que hace continua mención la parte actora. Para la Sala, la norma es clara: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales. Por supuesto, ello obliga a precisar, entre las potestades nacionales cuáles son exclusivamente reguladoras.

El artículo 180 –y así lo destacó la Sala- constituye una de las novedades constitucionales de 1999: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras y surgió para buscar remediar el problema de la tributación en las telecomunicaciones, ya suficientemente relatado en las páginas precedentes.

Como es sabido, los municipios cuentan en nuestro ordenamiento con un poder tributario originario, a la vez que la República goza de la exclusividad del poder normativo en un buen número de materias, enumeradas en el artículo 156 de la vigente Constitución. Al vincular ambos aspectos la situación ha sido tradicionalmente la siguiente: que los poderes normativos de la República han absorbido los poderes tributarios locales.

Para la Sala, la previsión de la primera parte del artículo 180 de la Constitución podría haber sido innecesaria, si siempre se hubiera entendido de manera pacífica la separación de potestades, pero lo cierto es que no fue así.

Como la presente demanda se fundamenta en el hecho de que los Municipios no pueden exigir tributos en materias cuya regulación sustantiva corresponde al Poder Nacional –como las telecomunicaciones- y dado que ello fue rechazado por esta Sala al interpretar el artículo 180 de la Constitución, se hace imperioso desestimar la denuncia de los demandantes, relativas a la inconstitucionalidad de la ordenanza impugnada.

No puede desconocer la Sala que los Municipios pueden gravar cualquier actividad económica que se desarrolle en su jurisdicción, salvo que lo prohíba expresamente la Constitución, que no es el caso de autos. No existe norma constitucional alguna que asigne la tributación al sector de las telecomunicaciones a la República.

La conclusión contraria había sido la regla en Venezuela, pero ello ocurría antes de la transformación que significó la vigente Constitución, que contiene la disposición del artículo 180, según el cual no deben confundirse potestades normativas y tributarias. No tiene reparo la Sala en insistir en que el origen de esa norma fue, en gran medida, el caso de las telecomunicaciones, pues el poder nacional para legislar sobre la materia fue siempre entendido como comprensivo del poder para gravar. Ya no es así, y de esa manera lo indica expresamente el Texto Fundamental, lo cual fue corroborado por esta Sala.

Por ello, la Sala se aparta en este caso de lo que ha sido jurisprudencia del M.T., tanto la Corte Suprema de Justicia como este Tribunal. Incluso en este caso la medida cautelar fue otorgada a favor de la parte actora, cuando en esta ocasión, en la que se resuelve el fondo, se sostiene lo contrario. No es descuido de la Sala: se trata de una consecuencia inevitable de la entrada en vigencia de la actual Constitución venezolana.

Lo Municipios, por tanto, deben ver garantizados por todos los medios sus ingresos tributarios, y debe tanto el legislador como el juez respetarlos, pues con ello se respetan los mandatos constitucionales. Sólo una exclusión expresa podría negar el impuesto municipal sobre ciertas actividades lucrativas, como podría ser el caso de lo que establece el número 12 del artículo 156 de la Carta Magna, que para nada menciona el caso de las empresas de telecomunicaciones. Ese numeral contiene una atribución residual de poder tributario a la República, pero no es aplicable al caso de autos, pues se basa en la inexistencia de poder tributario local. Como se ha visto, en este caso sí existe poder local –el impuesto a las actividades económicas-, por lo que no puede refugiarse la República en una competencia residual.

Para la Sala, son razones de justicia e igualdad las que además exigen esta solución, al no ser correcto que ciertas empresas escapen del poder tributario municipal, mientras que la mayoría sí debe sujetarse a él. Si todos actúan en el territorio de un ente local cualquiera, con lo que se aprovechan de sus obras o de sus servicios, no hay motivo para justificar su inmunidad…”.

(Subrayado por el Juez).

A su vez, el artículo 290 (disposición transitoria séptima) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal dispone: