Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil de Lara, de 29 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción

Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintinueve de noviembre de dos mil trece

203º y 154º

ASUNTO: KP02-R-2012-001635

PARTE ACTORA: INVERSIONES CORTÉS, C. A., domiciliada en Barquisimeto, Estado Lara, originalmente domiciliada en San Felipe, Estado Yaracuy, inscrito su documento constitutivo-estatutario en el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en fecha 14 de mayo de 1986, bajo el Nº 101, Tomo 38 y, posteriormente, al cambiar su domicilio a Barquisimeto, inscrito su documento constitutivo-estatutario y todas sus modificaciones en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 04 de octubre de 1996, con el Nº 29, Tomo 217-A, donde igualmente fue asentada su última reforma en fecha 14 de junio de 1999, bajo el Nº 54, Tomo 22-A; E.M.Z.V., médico, titular de la cédula de identidad Nº V-4.068.126; Z.C.Z.V., ingeniero, titular de la cédula de identidad Nº V-4.068.127, domiciliadas en Barquisimeto estado Lara; J.E.Z.V., ingeniero, titular de la cédula de identidad Nº V-4.386.148, domiciliado en Valencia, estado Carabobo, venezolanos, mayores de edad, jurídicamente hábiles, causahabientes, a título universal, de su fallecido padre el Dr. L.G.Z.G. y, a título particular, de su madre, la ciudadana M.V.d.Z., en lo concerniente a las acciones que pertenecían al causante común Dr. L.G.Z.G., en la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, según consta, respectivamente, de planilla de liquidación sucesoral Nº 47, emitida el 29 de enero de 1979 por el Ministerio de Hacienda, Departamento de Sucesiones, Administración de Hacienda, Región Centro Occidental, debidamente pagada, cuya copia certificada expedida en fecha 11 de noviembre de 2.008, por la Jefe de la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Centro Occidental, D.M.S.d.R.; L.A.M.A., titular de la cédula de identidad Nº V-3.722.227; D.M.C.D.D.V., titular de la cédula de identidad Nº V-4.068.422; A.M.B.D.L., titular de la cédula de identidad Nº V-3.318.959; YRIAN J.M.D.C., titular de la cédula de identidad Nº V-3.856.892; y M.Á.G., titular de la cédula de identidad Nº V-4.065.570.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: F.F.G., domiciliado en Caracas, Área Metropolitana, aquí de tránsito, titular de la cédula de identidad Nº V-2.198.642; I.R.d.V., domiciliada en Barquisimeto, estado Lara, titular de la cédula de identidad Nº V-4.068.051, y L.R.R., domiciliada en Barquisimeto, estado Lara, titular de la cédula de identidad Nº V-7.370.811, abogados en ejercicio, venezolanos, mayores de edad, jurídicamente hábiles, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 3.539, 9.135 y 108.710, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INSTITUTO MEDICO QUIRURGICO ACOSTA ORTIZ, C. A., domiciliada en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, e inicialmente inscrita con la denominación social Clínica Acosta Ortiz, S. R. L., en el Juzgado del Municipio C.d.E.L., el 4 de Agosto de 1942, bajo el N° 202, folios 317 al 322, del Libro de autenticaciones N° 2; modificado a compañía anónima y su denominación social, por ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el día 19 de Septiembre de 1946, bajo el Nº 88, folios 117 al 120, del Libro de Registro de Comercio N° 4; con sucesivas modificaciones llevadas por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 30 de Junio de 1978, bajo el N° 35, Tomo 1-D; el 14 de Mayo de 1999, bajo el N° 5, Tomo 19-A; el 15 de Mayo de 2003, bajo el N° 42, folios 123, Tomo 14-A; siendo la última modificación de los Estatutos integral, el 29 de Septiembre de 2010, bajo el N° 2, Tomo 77-A, Expediente N° 586; representada por su presidente ciudadano R.A.A.G., venezolano, mayor de edad, licenciado en administración titular de la cédula de identidad Nº 11783.072.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.A.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.915.841, domiciliado en la ciudad de Barquisimeto, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 6.646; y R.M.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.853.094, abogado en ejercicio, domiciliado en la ciudad de Barquisimeto, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 102.041.

MOTIVO: NULIDAD ABSOLUTA EXISTENCIA DE ASAMBLEA

En fecha 05 de diciembre de 2012, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.e.L., dictó sentencia la cual es del tenor siguiente:

…CON LUGAR la pretensión de NULIDAD ABSOLUTA EXISTENCIAL de todas las deliberaciones y decisiones habidas en ese acto llamado “Asamblea Extraordinaria de Accionistas” asentada bajo el número 38, del Tomo 26-A-2008 de fecha 05/05/2008, ella fue celebrada en fecha 18/09/2.007 y, como consecuencia de ello, al resultar írrita la “Comisión Electoral” designada en ese acto, se declara también la NULIDAD EXISTENCIAL de la designación de los ciudadanos R.A.G., A.R.S., R.A.D., G.G. y G.G., en su condición de Administradores e Integrantes de la Junta directiva de la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA INSTITUTO MÉDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ C.A., en la pretensión que contra ella intentaren la también sociedad de comercio INVERSIONES CORTES, C.A., y los ciudadanos L.A.M.A., D.M.C.d.D.V., A.M.B.d.L., M.J.M.D.C., y M.Á.G. , todos previamente identificados.

En consecuencia, una vez se encuentre definitivamente firme la presente, se ordena remitir mediante Oficio copia certificada de la presente decisión a la oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Lara para que realice las anotaciones correspondientes en el expediente de la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA INSTITUTO MÉDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ C.A., en donde se acordó la Nulidad Absoluta Existencial de las deliberaciones y decisiones tomadas en el Acto celebrado en fecha 18/09/2.007 y asentado en esa oficina bajo el número 38, del Tomo 26-A-2008 de fecha 05/05/2008.

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida

.

En fecha 6 de diciembre de 2012, la abogada I.R.D.V., apoderada judicial de la parte actora solicitó aclaratoria en sentido de señalar los demandantes en el presente juicio.

En fecha 7 de diciembre de 2012, el a-quo declaró PROCEDENTE la solicitud realizada por la parte actora y decide aclarar el punto solicitado el cual es del tenor siguiente:

Por las razones antes expuestas este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara la CON LUGAR la pretensión de NULIDAD ABSOLUTA EXISTENCIAL de todas las deliberaciones y decisiones habidas en ese acto llamado “Asamblea Extraordinaria de Accionistas” asentada bajo el número 38, del Tomo 26-A-2008 de fecha 05/05/2008, ella fue celebrada en fecha 18/09/2.007 y, como consecuencia de ello, al resultar írrita la “Comisión Electoral” designada en ese acto, se declara también la NULIDAD EXISTENCIAL de la designación de los ciudadanos R.A.G., A.R.S., R.A.D., G.G. y G.G., en su condición de Administradores e Integrantes de la Junta directiva de la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA INSTITUTO MÉDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ C.A., en la pretensión que contra ella intentaren la también sociedad de comercio INVERSIONES CORTES, C.A., y los ciudadanos E.M.Z.V., Z.C.Z.V., J.E.Z.V., L.A.M.A., D.M.C.d.D.V., A.M.B.d.L., M.J.M.D.C., y M.Á.G. , todos previamente identificados.”

En fecha 7 de diciembre de 2012, los abogados L.A.S. Y R.M.N., apoderados judiciales de la parte demandada, interponen recurso de apelación de la anterior decisión. En fecha 12 de diciembre de 2012, los abogados F.F.G. e I.R.D.V., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, interpone recurso de apelación exclusivamente a los decidido en el punto previo de la estimación de la cuantía. En fecha 8 de enero de 2013, el juzgado a-quo oye las apelación en ambos efectos, en consecuencia, se ordena su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos para su distribución, correspondiéndole a esta alzada conocer de la misma, quien le dio entrada en fecha 23 de mayo de 2013, y por cuanto se trata de una apelación contra sentencia definitiva de Primera Instancia, se abrió el lapso de cinco (5) días de Despacho para que las partes ejerzan el derecho de solicitar asociados, de conformidad con el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, y el lapso de pruebas establecido en el artículo 520 del citado Código; y, se fijó el vigésimo (20º) día de Despacho siguiente para el acto de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 ejusdem; con el entendido de que todos los lapsos corren simultáneos. En fecha 3 de junio de 2013, la abogada I.R.D.V., apoderada judicial de la parte actora, dentro del lapso legal establecido por la Ley solicita se decida la presente con Asociados. En fecha 4 de junio de 2013, este juzgado vista la solicitud se acordó de conformidad, y en consecuencia, se fijó el tercer (3er.) día de Despacho siguiente, a las 10:00 a.m., para que tuviera lugar la elección de los Jueces Asociados. Advirtiéndosele a las partes que los abogados postulados deberán consignar los recaudos que acrediten el cumplimiento de lo establecido en el Ley de Carrera Judicial, título II, Capitulo I, artículo 10 referente a las condiciones de aptitud y las incompatibilidades, para el ejercicio del cargo de Juez categoría “A”. En fecha 7 de junio de 2013, día y hora fijados para que tenga lugar el Acto de Elección de Asociados en el presente asunto, comparecieron los abogados I.R.D.V., apoderado judicial de la parte actora; L.A.S. Y R.M.N., apoderados judiciales de la parte demandada, y consignaron las ternas de conjueces para el Tribunal de Asociados, acto en el cual por elección de las partes se escogió el abogado A.M.A., y al abogado A.H.R.L., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 53.487 y 42.133, respectivamente, fijándose en el mismo acto el segundo (2º) día de despacho siguiente para la juramentación de los jueces asociados elegidos. En fecha 11 de junio de 2013, día y fecha fijada, mediante acta celebrada comparecen los abogados A.M.A. y A.H.R.L., aceptando el cargo para el cual fueron designados y presentan juramentación para ejercer dicho cargo como jueces asociados, fijando así sus honorarios profesionales. En fecha 14 de junio de 2013, la abogada I.R.D.V., apoderada judicial de la parte actora, consigna honorarios estimados por los jueces asociados. En fecha 17 de junio de 2013, este Juzgado Superior, cumplidos los requisitos establecidos de conformidad con el artículo 540 del Código de Procedimiento Civil, fijó el segundo (2do.) día de Despacho siguiente, a las 10:00 a.m., para constituir el Tribunal con Asociados. En fecha 19 de junio de 2013, día y hora fijado para la constitución del Tribunal con Asociados, comparecen ante este Despacho los abogados A.M.A. y A.H.R.L., se procedió a constituir el Tribunal con Asociados, conjuntamente con el Juez Provisorio de este Juzgado, designándose por sorteo como PONENTE al abogado A.M.A., y el Tribunal de Asociados, fijó el vigésimo (20º) día de Despacho siguiente para el acto de informes en la presente causa. En fecha 22 de julio de 2013, siendo el día fijado para el acto de informes en la presente causa, y vencidas las horas de Despacho, el tribunal acordó y agregó a los autos escritos de informes presentados por los abogados L.A.S. Y R.M.N., apoderados judiciales de la parte demandada y los presentados por los abogados F.F.G. e I.R.D.V., apoderados judiciales de la parte actora, y se acoge al lapso establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil para presentar observaciones. En fecha 6 de agosto de 2013, vencido el lapso fijado para las observaciones en la presente causa, el tribunal acordó y agregó a los autos los escritos presentados por ambas partes, y se acoge al lapso establecido en el artículo 521del Código de Procedimiento Civil, para dictar y publicar sentencia . Se dijo “Vistos”, y siendo la oportunidad legal para decidir este tribunal con asociados observa:

ANTECENDENTES:

En fecha 5 de mayo de 2009 fue presentada por ante la URDD, demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA intentada por los ciudadanos E.M.Z.V., Z.C.Z.V., J.E.Z.V., L.A. MELÉNDEZ, D.M.C.D.D.V., A.M.B.D.L., M.J.M.D.C., M.Á.G., e INVERSIONES CORTÉS, C.A., y otras personas, contra el INSTITUTO MÉDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ, C.A., y otras personas, recayendo ante el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y T.D.E.L., quien en fecha 13 de mayo de 2009, la recibe, le da entrada y admite la presente demanda. En fecha 11 de junio de 2009, fue presentada por ante la URDD Civil, escrito de reforma de demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA, admitida por el a-quo en fecha 25 de junio de 2009. En fecha 01 de julio de 2009, los apoderados judiciales de la parte demandada INSTITUTO MEDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ, C.A., se dieron por citados en el presente proceso. En fecha 02 de Noviembre de 2011, la parte actora presentó escrito desistiendo del procedimiento contra todos los demandados, insistiendo en la demanda solo contra la sociedad mercantil INSTITUTO MEDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ, C.A. En fecha 15 de noviembre de 2011, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, declaró consumado el desistimiento, y mediante auto expreso en forma separada el mismo día, 15 de noviembre de 2011 admitió la demanda contra la sociedad mercantil Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, C.A., a quien se acordó notificar y se le concedieron veinte (20) días para dar contestación a la demanda. En fecha 09 de Marzo de 2012, fue notificada la parte demandada. En fecha 09 de abril de 2012, la parte demandada contestó la demanda. En fecha 09 de mayo de 2012, se agregaron a los autos los escritos de promoción de pruebas. En fecha 14 de mayo de 2012, la parte actora se opuso a la admisión de la pruebas documentales marcadas “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J” “K”, “L”, y se opuso formalmente a todas las pruebas promovidas por la parte demandada, por no indicar los hechos que se pretenden probar con ellas. En fecha 17 de Mayo de 2012, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, declaró improcedente la oposición formulada por la parte actora. En fecha 22 de mayo de 2012, la parta actora apelo del auto que declaro improcedente la oposición formulada por la parte actora. En fecha 7 de agosto de 2012, se agregaron informes de las partes. En fecha 08 de noviembre de 2012, se agregaron las actuaciones del Tribunal Superior, en las que se dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2012, y se declaró sin lugar la apelación. En fecha 05 de diciembre de 2012, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó sentencia declarando con lugar la demanda, la cual es objeto de la presente apelación.

TERMINOS EN QUE HA QUEDADO PLANTEADA LA CONTROVERSIA

Señalan los actores en su libelo de demanda, que:

Demandan al Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz C.A., para que convengan (i) en la nulidad absoluta y, por ende, en la inexistencia radical del acto que tuvo lugar el día 18 de septiembre del año 2007, hecho por sus interesados, con evidente mala fe, como si se tratase de una "Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz", incluso ante la ciudadana Registradora Mercantil competente, al presentar para su registro una copia “certificada” de lo allí tratado, (ii) en la consiguiente y consecuencial declaratoria singular de nulidad absoluta, de todas las “deliberaciones, actuaciones y decisiones” tomadas en ese irrito acto, (iii) así como en la nulidad absoluta de la “designación” de los ciudadanos R.A.G., Á.R.S., R.A.D., G.G. y G.G. como integrantes de la “Junta Directiva” que impropiamente hizo la llamada “Comisión Electoral” que “nombró” la espuria “Asamblea de Accionistas de 18 de septiembre de 2007”, tal como consta de las actas levantadas por esa “comisión Electoral” el día 19 de diciembre de 2007 (fecha de la designación), y el 17 el junio de 2008, (a manera de aclaratoria), cuyas “certificaciones” fueron registradas, también de manera maliciosa, en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el día 05 de mayo de 2008, bajo el Nº 38, folio 189, Tomo 26-A, y el día 19 de junio de 2008, bajo el Nº 42, folio 215, Tomo 38-A. Señalan que la designación de los Administradores en las sociedades anónimas mercantiles (de los integrantes de la Junta Directiva en este caso) es competencia exclusiva y excluyente de la asamblea de accionistas, porque esa atribución de ese órgano societario mayor es de la esencia de las compañías con esa forma societaria. Por tanto, es inexistente, no es válida, y no puede producir ningún efecto jurídico la designación de “administradores” que haya sido hecha por un órgano societario distinto a la Asamblea de Accionistas, y menos por unas personas u “órganos” ad hoc que no forman parte de la estructura orgánica legítima de la compañía, porque se trata de una potestad indelegable en las sociedades anónimas.

Alegan en el libelo de la demanda, que los propios estatutos sociales de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Clínica Acosta Ortiz, concordantes con la normativa legal, así lo tienen expresamente establecido en su Cláusula Octava, al hacer remisión al artículo 275 del Código de Comercio, cuando dispone:

Artículo 275.- La asamblea ordinaria:

1º Discute y aprueba o modifica el balance, con vista del informe de los comisarios.

2º Nombra los administradores, llegado el caso.

3º Nombra los comisarios.

4º Fija la retribución que haya de darse a los administradores y comisarios, si no se halla establecida en los estatutos.

5º Conoce de cualquier otro asunto que le sea especialmente sometido

.

Alegan que la “Asamblea Extraordinaria de Accionistas” de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz de 18 de septiembre de 2007, es nula por las siguientes razones concretas, de hecho y de derecho.

Argumentan en su demanda en primer lugar, porque esa reunión, no fue convocada por los administradores como lo manda el artículo 277 del Código de Comercio y lo dispone la Cláusula Décima Primera de los Estatutos Sociales de la compañía, sino por un “órgano-persona” inexistente, el Licenciado R.A.G., quien adujo -sin serlo- el carácter de “Presidente” de la Junta Directiva de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, porque fue designado por una “invención” antijurídica e ilegal denominada “Comisión Electoral” y no por la Asamblea de Accionistas, único órgano societario a quien corresponde la facultad, indelegable, de designar los administradores en las compañías anónimas.

Expresan en segundo lugar, que la llamada “Asamblea Extraordinaria de Accionistas” de 18 de septiembre de 2007, no se constituyó realmente, ni pudo deliberar, ni tomar ninguna decisión válida, ni debió autorizarse el registro del acta que se levantó en ese irrito acto, porque se dio por constituida con accionistas que representaban el cincuenta y tres por ciento (53,73 %) del capital social de la compañía, tal como se desprende del acta levantada de ese ilegítimo acto, cuando era y es requerida, la representación accionaria del sesenta por ciento (60%) del capital social para la constitución valida de la Asamblea de Accionistas, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 273 del Código de Comercio y en la cláusula Octava de los estatutos sociales, anteriormente transcritos.

Alegan en tercer lugar, que el licenciado R.A.G., propietario de acciones representativas del diez por ciento (10,26%) del capital social -de haber sido efectivamente administrador de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, lo cual negaron enfáticamente-, habría actuado en la cuestionada “Asamblea Extraordinaria de Accionistas” como mandatario de otra accionista en flagrante violación de lo dispuesto en el artículo 285 del Código de Comercio, como en efecto así lo hizo, al actuar en el referido acto de 18 de septiembre de 2007, como mandatario de otro accionista, la sociedad mercantil ACOSTA ORTÍZ ASOCIADOS, C. A., a su decir, propietaria, de acciones representativas del nueve coma dos por ciento (9,02 %) del capital social y, en ese doble carácter de propietario y de mandatario, violando también de manera flagrante el artículo 286 de la ley mercantil, dio su voto “aprobatorio” al balance general y al estado de ganancias y pérdidas correspondientes al ejercicio económico que finalizó el 31 de diciembre de 2006, y a su propia gestión administrativa, igual que lo hicieron los doctores L.M.y.R.A., tenedores-propietarios, respectivamente, de acciones representativas del cero coma cincuenta y ocho por ciento 0.58% del capital social, lo cual comporta otras graves violaciones a la ley que, individualmente considerados, comportan cada una la NULIDAD RADICAL ABSOLUTA del referido acto de 18 de septiembre de 2007. Señalan que es NULA de nulidad absoluta por vicio propio, y por consecuencia de la NULIDAD misma del acto llamado “Asamblea Extraordinaria de Accionistas”, la designación que se hizo en ese irrito acto de las doctoras D.P.G.S., A.Y.R. DE ALCALÁ Y YAQUINIA J.G.C., y también (iiii) es NULA de nulidad absoluta por motivos directos y consecuenciales la aprobación que se hizo de la convocatoria para la elección de la Junta Directiva por la denominada “Comisión Electoral” que se hizo en el señalado acto de 18 de septiembre de 2007. Señalan que es absolutamente NULA, de nulidad plena, la “designación” recaída en los mencionados ciudadanos R.A.G., Á.R.S., R.A.D., G.G. y G.G. como integrantes de la Junta Directiva de la Clínica Acosta Ortiz. Alegan que son nulos, de nulidad absoluta, todos los actos, contratos y negocios jurídicos en que hayan intervenido dichos ciudadanos actuando individualmente, ostentando el cargo que cada uno dice tener en la Junta Directiva, o en conjunto, como presunto órgano colegiado de administración de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz. Señalan que se violaron los dispositivos del Código de Comercio y de los estatutos sociales.

En la Contestación a la demanda, la demandada señala que:

Negaron y rechazaron tanto en los hechos como en el derecho la demanda objeto del presente juicio.

Opusieron la PRESCRIPCION, de la acción de Nulidad contra de la ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTA de la sociedad mercantil Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, C. A., que tuvo lugar en fecha, 18 de Septiembre de 2007, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara el 5 de Mayo de 2008, bajo el N° 38, Tomo 26-A, folio 189; por haber transcurrido más de un (1) año contado a partir del día que se hizo público en el Registro Mercantil de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado.

Negaron y rechazaron la estimación de la demanda hecha por la parte actora en la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (BS,F. 550.000,00), tal como consta al folio 57 de su escrito libelar reformatorio.

Alegaron que su representada celebró formalmente cumpliendo con las normativas legales establecidas en el Código de Comercio y los Estatutos, las Asambleas Extraordinarias de Accionistas de sociedad mercantil INSTITUTO MÉDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ, C. A., que tuvo lugar con fecha 18 de Septiembre de 2007, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 5 de mayo de 2008, bajo el Nº 38, folio 189, Tomo 26-A; y, 13 de octubre de 2008, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara el 11 de agosto de 2010, bajo el Nº 6, Tomo 61-A.

Alegaron que la asamblea extraordinaria de accionistas, de fecha 13 de octubre de 2008, estuvo representada por el OCHENTA CON OCHENTA Y UNO POR CIENTO (80,81%) del capital social.

Que la referida acta de la ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, de la Sociedad Mercantil INSTITUTO MEDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ, C.A., celebrada el día 13 de octubre de 2008, hora 3 p.m., fue inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, el 11 de agosto de 2010, Tomo 61-A, Nº 6, expediente Nº 586, asistieron la representación del OCHENTA CON OCHENTA Y UNO POR CIENTO (80,81%) del capital social y, VOTARON, sin salvar el voto, los co-demandantes Accionistas Inversiones Cortes, C.A.; Dra. D.C.d.D.V.; Dra. M.J.M.D.C.; Dr. M.Á.G.; Dr. L.M.A. (cónyuge de la co-demandante Dra. E.M.Z.V.d.M.); y Dra. A.M.B.d.L., donde ratificaron y convalidaron los puntos aprobados en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, C.A., de fecha 18 de septiembre de 2007; y la designación de la Junta Directiva del Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, C.A., mediante las facultades conferidas a la Comisión Electoral de fecha 19 de Diciembre de 2007.

Que fue manifestada la voluntad absoluta de la sociedad mercantil con la representación y aceptación del OCHENTA CON OCHENTA Y UNO POR CIENTO (80,81%) del capital social.

Según la demanda, se evidencia clara e inequívocamente el cumplimiento de las formalidades establecidas para la celebración de las Asambleas de Accionistas y, perfectamente lícitas puesto que son el mero resultado de la actuación de la voluntad de la ley y de los estatutos en estos casos concreto.

Que la acción de nulidad es una acción mero declarativa o de simple declaración, pues la pretensión que puede deducirse con ella es la mera constatación de la subsunción de ciertos hechos en una norma cuya consecuencia jurídica es la enervación de los efectos jurídicos del acto atacado, mediante la sanción de nulidad o anulabilidad, según la gravedad del comportamiento castigado, declarando los efectos que dicha norma produce, los cuales no entrañan inmediatamente una conducta activa o pasiva de ningún particular. Señalan que la declaración de nulidad de un acto civil o comercial, producto del ejercicio de la acción de nulidad se agota en la mera declaración de la dicha nulidad, previa constatación de existencia del supuesto de hecho de la norma transgredida.

Señalaron que la parte actora espera que la nulidad de la asamblea impugnada sea el producto del “convenimiento o de una condena” a la sociedad mercantil Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, C. A., pues ha solicitado expresamente la condenatoria; empero, decir que es una acción mero declarativa, cual es el caso de la acción de nulidad, es absolutamente improcedente una pretensión de condena como la esgrimida por la accionante, razón por la cual la demanda que da inicio a este proceso debe ser desestimada por el Tribunal a su cargo, habida cuenta de la imposibilidad de satisfacer lo solicitado por el demandante sin incurrir en el vicio de extra-petita, por conceder algo distinto de lo solicitado por la parte actora. Señalan que la demandante ha pedido clara e indubitablemente que la parte demandada Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, C.A., convengan o en su defecto a ello sean condenadas por ese Tribunal, en la nulidad del acto impugnado y de aquellos realizados a consecuencia del mismo, a la decisión de lo cual debe ceñirse estrictamente el Juzgador. Solicitaron que decida con arreglo a lo solicitado en autos y resuelva si procede o no la condenatoria contra las demandadas pedida por la parte actora.

Que los actores reconocieron al Presidente de la Junta Directiva Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, C. A. en el proceso administrativo de Regulación de Alquileres, ya que pidieron la notificación al Lcdo. R.A.G., venezolano, mayor de edad, Administrador, domiciliado en la ciudad de Barquisimeto, titular de la cédula de identidad Nº V-11.783.072, presidente de la junta directiva de la sociedad mercantil INSTITUTO MÉDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ, C.A. (parte demandada).

Alegaron que la parte actora, ha intentado, un presunto fraude procesal vista la colusión con otro accionista minoritario claramente identificado que han impulsado diversos procesos contra nuestras representadas, inclusive apelando al presunto terrorismo judicial, mediante el recurso a denuncias penales manifiestamente infundadas.

MOTIVOS DE HECHOS Y DERECHO DE LA DECISION

Corresponde a este Tribunal Asociado, analizar las actas procesales para determinar si el Tribunal de Primera Instancia se ajustó o no a derecho al emitir su pronunciamiento.

PRUEBAS PROMOVIDAS EN AUTOS

Pruebas de la parte actora

Promovió y hace valer en todos sus efectos sustantivos y procesales las pruebas para demostrar las afirmaciones de hecho en que se fundamentan las pretensiones de sus mandantes, promueve:

1. ) Pruebas Comunes contenidas en los autos, a todos los efectos sustantivos.

   2) Prueba Instrumental específica aportada por sus mandantes, conforme a lo previsto en el Capitulo V, Título II, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.

   2.1) Las copias certificadas expedidas de la Registradora Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara el día 22 de septiembre de 2008 que se produjeron con el libelo originario de la demanda en legajos marcados con las letras “F” y “G”, contentivos de actas, documentos y recaudos, entre los cuales se encuentra el acta que se levantó en el acto que tuvo lugar el día 18 de septiembre de 2007; la cual constituye el documento fundamental de la acción y cuya incidencia se analizará en la motiva del fallo.

   2.2) El Acta levantada en la Asamblea de Accionistas de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, el día 04 de mayo de 1999, que se produjo en copia fotostática con el libelo de demanda originario, marcada con la letra “H”; la cual se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, donde consta la reforma de los estatutos sociales de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, C.A.

   2.3) Al acta levantada de lo tratado por la llamada “Comisión Electoral” en su reunión de 07 de septiembre de 2005 que, junto con el acta que se levantó de la Asamblea de Accionistas de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, celebrada el día 08 de agosto de 2005, registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el día 27 de diciembre de 2005, bajo el Nº 49, Tomo 72-A, cuya copia fotostática producen con el libelo de demanda originario marcada con “K3”; la cual se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   2.4) El ejemplar del diario “El Informador” de la ciudad de Barquisimeto correspondiente a su edición del día 13 de septiembre de 2007, que producen con el libelo de demanda marcado con la letra “J”, donde consta la convocatoria a la mencionada asamblea.

   2.5) El documento constitutivo-estatuitario de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, registrado en el Registro de Comercio que se llevó a secretaría del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Lara, el 19 de septiembre de 1946, bajo el Nº 88, folios del 117 al 120, del Libro de Registros de Comercio Nº 04, cuya copia fotostática producen con el libelo originario de la demanda marcada con la letra “K”; el cual se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil.

   3) Prueba Instrumental de efectos legales especiales, con el fundamento a lo dispuesto en el Capítulo V, Título II, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil y en la Sección I, Capítulo V, Título III, Libro Tercero del Código Civil; referida a hechos y circunstancias acaecidos el día de celebración de la asamblea extraordinaria de la sociedad mercantil Clínica Acosta Ortiz, de fecha 13 de octubre de 2008, reseñados en ocasión del traslado efectuado por la Notaria Pública de Barquisimeto Municipio Iribarren, al sitio donde se efectuaba la asamblea, la cual no constituye medio de prueba idónea que produzcan efectos jurídicos, sino que es aquella acta de asamblea llevada en los libros de Comercio de la compañía debidamente registrada la que produce dichos efectos. Así se establece.

   4) Prueba de Confesión Espontánea de la demanda Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, de que es inexistente nula como Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz el acto tuvo el 18 de septiembre de 2007, la declaración que hizo por intermedio de sus abogados apoderado en el punto “Segundo” del Capítulo “Quinto” de su escrito de contestación a la demanda, cuando afirma que la “Asamblea Extraordinaria de Accionistas” de 18 de octubre de 2008, tenía como objeto, en el punto “Cuarto” del orden del día; En relación a la confesión es importante acotar, que las partes en el proceso tienen la posibilidad de efectuar declaraciones que usualmente tienden a confundirse con la confesión, pero es necesario aclarar que no son la misma cosa, por lo general las declaraciones de parte suelen realizarse en actos procesales como garantía del derecho a la defensa, mientras que la confesión siempre perjudica al confesante y no es garantía del derecho a la defensa como se puede observar dichos alegatos fueron realizados en la contestación de la demanda, por lo que las mismas constituyen defensas esgrimidas por la parte demandada que no s pueden catalogar como confesión porque están dirigidas a plantear cuestiones fácticas que deben ser analizadas por el Jurisdicente en el fondo del juicio. Así se declara.

   Pruebas presentadas por la parte demandada:

   Documentales:

   1) Marcado con la letra “A” en copia fotostática de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil INSTITUTO MÉDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ, C.A., de fecha 18 de septiembre de 2007 e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de estado Lara, el 5 de mayo de 2008; la cual no fue impugnada y será analizada en la motiva del fallo.

   2) Marcado con la letra “B”, en copias certificadas Actas de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil INSTITUTO MÉDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ, C.A. de fecha 13 de octubre de 2008 e inscrita ante el registro Mercantil Primero del estado Lara, el 11 de agosto de 2010; se analizará en la motiva del fallo.

   3) Marcado con la letra “C”, un ejemplar del diario El Informador de fecha 13 de septiembre de 2007, donde aparece publicado la CONVOCATORIA para la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil INSTITUTO MÉDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ, C.A. de fecha 18 de septiembre de 2007.

   4) Marcado con la letra “D” un ejemplar del diario El Informador de fecha 8 de octubre de 2008, donde aparece publicado la CONVOCATORIA para la Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil INSTITUTO MÉDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ, C.A., de fecha 13 octubre de 2007.

   Con respecto a los anteriores puntos 3 y 4, donde consta los trámites seguidos para las convocatorias de dichas asambleas.

5. ) Marcado con la letra “E”, en copia fotostática sentencia definitiva del expediente KP02-O-2009-000112, que cursó en el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y T.d.E.L., de fecha 27 de julio de 2009.

6. ) Marcado con la letra “F”, en copia fotostática sentencia definitiva del Exp. KP02-R-2006-001375, dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, de fecha 12 de marzo de 2007.

   Con respecto a los anteriores puntos 5 y 6, no tienen ninguna relevancia en el presente juicio.

7. ) Marcado con la letra “G”, en copia fotostática boleta de notificación de la Fiscal Segunda del Ministerio Público del Estado Lara, signado con la nomenclatura LAR-2-3257-09, de fecha 26 de junio de 2009.

8. ) Marcado con la letra “H”, en copia fotostática boleta de notificación de la Fiscal Segunda del Ministerio Público del Estado Lara, signado con la nomenclatura LAR-2-3256-09, de fecha 26 de junio de 2009.

9. ) Marcado con la letra “I”, en copia fotostática boleta de notificación de la Fiscal Segunda del Ministerio Público del Estado Lara, signado con la nomenclatura LAR-2-3259-09, de fecha 26 de junio de 2009.

10. ) Marcado con la letra “J”, Un Ejemplar del diario El Informador de fecha 21 de enero de 2012, donde aparece publicado 5 Carteles de notificación expedido por la Oficina de Inquilinato de la Alcaldía del Municipio Iribarren.

11. ) Marcado con la letra “K”, copia fotostática decisión del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) signado, con la nomenclatura Nº 02302444-CJ 000344, de fecha 5 de abril de 2010, donde declaran con lugar el recurso jerárquico, interpuesto.

12. ) Marcado con la letra “L”, en copia fotostática oficio del Servicio Autónomo de Registro y Notarías (SAREN) signado, con la nomenclatura Nº 02304757-CJ 000602, de fecha 23 de junio de 2010.

13. ) Marcado con la letra “M”, en copia fotostática el libelo de demanda signado con la nomenclatura KP02-V-2011-002782, que cursa en el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y T.d.E.L..

    14) Marcado con la letra “N”, copia fotostática, escrito expedido por la Registradora Mercantil Primero del Estado Lara, signado con el Nº 2008/0488 de fecha 5 de diciembre de 2008.

    15) Marcado con la letra “O”, copia fotostática, escrito suscrito por el accionista L.A.M.

    Con respecto a los anteriores legajos de documentos, no tienen ninguna relevancia en la presente causa, por los cuales no son objeto de valoración. Así se declara.

    Ahora bien, como se observa las pruebas traídas a las actas procesales por las partes no son en modo alguno cuestionadas por la contraria, y la mayoría de las promovidas se refieren a hechos y actuaciones celebrados fuera de las asambleas aislados y distintos a lo que constituyen el thema decidendum que no tiene mayor importancia por no incidir en el fondo del asunto, ya que no afectan la validez o no de las asambleas objeto de controversia, por lo que el caso sub litis están referidos solamente a puntos de mero derecho debatidos por las partes que serán objeto de análisis a lo largo de la presente sentencia . Así se declara.

    En este sentido, siendo varios los alegatos de ambas partes, múltiples los razonamientos hechos y de distinta naturaleza, cursantes en 29 Piezas de la cuales consta el presente expediente, debemos utilizar el método cartesiano, según el cual se requiere tener todas las ideas claras y distinta. En tal sentido cada punto o idea tratada, debe ser conocida de forma separada de las demás, es decir, distinta de sus partes o componentes, separados unos de otros y conocidos con claridad.

    En sintonía con lo anterior, los puntos sobre los que debe decidir este Tribunal se circunscribe a lo siguiente:

1. Si la estimación hecha por los actores fue bien realizada.

2. Si se encuentra prescrita la presente acción.

3. Si se ajusta a derecho o no, la acción intentada por los demandantes, quienes por ser propietario de un numero de acciones que representa el 13,61% del capital la sociedad mercantil INSTITUTO MÉDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ C.A., demanda la nulidad de la supuesta Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de dicha empresa celebrada el día 18 de septiembre de 2007, en contra de los administradores de la sociedad y contra los propietarios de los accionistas propietarios del 86,39% del capital social.

   Demanda la nulidad por los siguientes motivos.

   3.1. No fue designada la Junta Directiva por la Asamblea de accionistas sino por una comisión electoral, lo cual no es válido ya que es una facultad indelegable, exclusiva y excluyente de la Asamblea de Accionistas.

   3.2. Por no haber sido convocada por el Presidente.

   3.3 Por no estar constituida legalmente para deliberar porque solo estaba presente el 53,73% de los accionistas y no el 60% como señalan los estatutos.

   3.4. Por haber sido los administradores mandatarios de los accionistas, lo cual es contrario a la Ley Mercantil.

4. Si se ajusta a derecho o no, la acción intentada por los demandantes, donde demandan, consecuencialmente, la nulidad del acta de la comisión electoral que designo a los Administradores, por haber sido irrito el acto de constitución y creación de esa comisión hecha en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas 18 de septiembre de 2007.

5. Si se ajusta a derecho o no, la acción intentada por los demandantes, donde demandan, consecuencialmente, la nulidad de los actos, contratos y negocios celebrados por los administradores.

6. Si son válidas o no, si violaron o no, la Ley Mercantil o los Estatutos de la empresa, las Asambleas celebradas el día 18 de septiembre de 2007 y la celebrada el 13 de octubre de 2008, que ratifica con un quórum de 80,81%, lo acordado en la Asamblea de 18 de septiembre de 2007.

7. Si son o no convalidables con una nueva Asamblea los errores o vicios cometidos en una anterior.

8. Si la acción de Nulidad es una acción mero declarativa, no puede haber condena como lo pretende los demandantes.

9. Si hubo o no Fraude procesal.

   En este orden de ideas, con el oficio de impartir justicia y luego de someter todo a la duda, quienes aquí suscriben consideran lo siguiente:

   De la estimación de la cuantía de la demanda hecha por la parta actora:

   El Tribunal a quo consideró que la cuantía en el presente juicio queda establecida en la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00) decisión que fue apelada por la parte actora. Este Superior, observa que en la reforma del libelo de demanda se estimó la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 550.000,00), ahora bien de conformidad con lo establecido en el artículo 38, segundo aparte del Código de Procedimiento Civil, éste Tribunal Asociado considera que la cuantía en el presente jurídico es la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLÌVARES (Bs. 550.000,00) y no la suma de DOSCIENTOS MIL BOLÌVARES (BS. 200.000,00) debido a que la parte demandada además de impugnar la insuficiencia o exageración de la estimación de la parte actora ha debido proponer una nueva cuantía y no circunscribirse al alegato de que la presente es una pretensión de mera declaración, que no supone condena alguna en la actividad que con ocasión del fallo deben desplegar cualquiera de los litigantes, en consecuencia, es procedente la apelación realizada por la parte actora en dicho punto controvertido. Así se decide.

   De la Prescripción:

   Igualmente considera ésta alzada válidos y ajustados a Derecho los fundamentos establecidos en la sentencia de Primera Instancia, con relación a la prescripción. Este Juzgado Superior, hace suyos los precedentes Jurisprudenciales citados en la sentencia objeto de la apelación así como el criterio sostenido en la misma, en relación a que el lapso que debe aplicarse es el de Caducidad, (Que transcurre fatalmente, es de orden público y no susceptible de interrupción) y no el de prescripción alegado por la demandada.

   En tal sentido, de una revisión de la normativa legal aplicable, establecida en el Artículo 55 de la Ley de Registro Público y el Notariado, en la citada norma se consagra un lapso de caducidad de un (1) año, desde la inscripción del acta, para intentar la Nulidad de la misma, y de un análisis de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que la demanda fue interpuesta en tiempo útil, antes de que se consumara el lapso de Caducidad. Así se decide.

   Si se ajusta a derecho o no, la acción intentada por los demandantes, quienes por ser propietario de un numero de acciones que representa el 13,61% del capital la sociedad mercantil INSTITUTO MÉDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ, C.A., demanda la nulidad de la supuesta Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de dicha empresa celebrada el día 18 de septiembre de 2007, en contra de los administradores de la sociedad y contra los propietarios de los accionistas propietarios del 86,39% del capital social.

   Señala la Legislación mercantil lo siguiente en el Código de Comercio

   “Artículo 253.- Enterada en caja la parte del capital social necesario para la constitución de la compañía, los promotores deben convocar a los accionistas a Asamblea General, la cual:

   (…)

   3º En las compañías anónimas nombra los administradores.

   4º Nombra los comisarios.

   Artículo 273.- Si los estatutos no disponen otra cosa, las asambleas ordinarias o extraordinarias, no podrán considerarse constituidas para deliberar, si no se halla representado en ellas un Nº de accionistas que represente más de la mitad del capital social.

   Artículo 275.- La asamblea ordinaria:

   1º Discute y aprueba o modifica el balance, con vista del informe de los comisarios.

   2º Nombra los administradores, llegado el caso.

   3º Nombra los comisarios.

   4º Fija la retribución que haya de darse a los administradores y comisarios, si no se halla establecida en los estatutos.

   5º Conoce de cualquier otro asunto que le sea especialmente sometido.

   Artículo 277. La Asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

   La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula.

   Los Estatutos Sociales de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, establecen:

   “…CLÁUSULA OCTAVA. Las Asambleas regularmente constituidas representan la universalidad de los accionistas, siendo sus decisiones obligatorias para todos, aún para los no presentes, los que hubieren salvado su voto o no lo hubieren emitido. La Asamblea Ordinaria de Accionistas se reunirá en la segunda quincena del mes de Febrero de cada año el día y la hora que se fije en la respectiva convocatoria, la cual se hará de acuerdo al Código de Comercio. Esta Asamblea procederá de acuerdo a lo establecido en el art 275 del Código de Comercio. La Asamblea Extraordinaria se reunirá (…Omissis…). Las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias se considerarán validamente constituidas con la presencia del 60% del capital social y las decisiones (…Omissis…)

   El Acta de fecha 18 de septiembre de 2007, cuya nulidad se demanda, se constituyó con los accionistas que representaban el CINCUENTA Y TRES CON SETENTA Y TRES POR CIENTO (53,73 %) del capital social de la compañía, tal como se desprende del acta levantada, que cursa en autos, reconocida por las partes, y que fue registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara el 05 de mayo de 2008, bajo el Nº 38, folio 189, Tomo 26-A.

   De las normas transcritas se puede apreciar, que no se cumplieron los deberes formales para la constitución del quórum reglamentario, por no estar constituida legalmente para deliberar porque solo estaba presente el 53,73% de los accionistas y no el 60% como señalan los estatutos. En tal sentido siendo que no se cumplió con el quórum reglamentario, todo lo tratado en esa Asamblea no tenía validez, antes de ser ratificado, y Así se decide.

   Siendo que la Asamblea no tenía validez, antes de ser ratificado, por no tener el quórum reglamentario para constituirse, consideran quienes este fallo suscriben, es inoficioso analizar el resto de los vicios alegados, toda vez, ya que al no existir el primer requisito cronológico, lógico y legal, como lo es el quórum para constituirse, la Asamblea no es válida. Así se decide.

   Si son validas o no, si violaron o no, la Ley Mercantil o los Estatutos de la empresa, las Asambleas celebradas el día 18 de septiembre de 2007 y la celebrada el 13 de Octubre de 2008, que ratifica con quórum de 80,81%, lo acordado en la Asamblea de 18 de septiembre de 2007.

   Si son o no convalidables con una nueva Asamblea los errores o vicios cometidos en una anterior:

   Para analizar este tema de mayoría y minorías, y de sistemas de representación de otras personas en los órganos decisorios, debemos acudir a la norma constitucional, consagrada en el artículo 2, de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, que expresa:

   Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político..

   La democracia, es el Gobierno de la Mayoría, y es una las formas de gobierno realizada por Platón, primero, y Aristóteles, después, en tres tipos básicos de Gobierno: Monarquía (gobierno de uno), aristocracia (gobierno «de los mejores» para Platón, «de los menos», para Aristóteles), democracia (gobierno «de la multitud» para Platón y «de los más», para Aristóteles. Siendo el sistema adoptado por los Venezolanos, el Democrático, y consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y debemos aceptar los Gobiernos impuestos por la Mayoría. Seguidamente el constituyente señala:

   Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.

   Artículo 5. La soberanía reside intransferiblemente en el pueblo, quien la ejerce directamente en la forma prevista en esta Constitución y en la ley, e indirectamente, mediante el sufragio, por los órganos que ejercen el Poder Público. Los órganos del Estado emanan de la soberanía popular y a ella están sometidos.

   Artículo 63. El sufragio es un derecho. Se ejercerá mediante votaciones libres, universales, directas y secretas. La ley garantizará el principio de la personalización del sufragio y la representación proporcional.

   Artículo 70. Son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, en lo político: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, las iniciativas legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante, entre otros; y en lo social y económico, las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad. La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los medios de participación previstos en este artículo…

   En tal sentido la Carta Magna, consagra el sufragio, como la forma de determinar la mayoría, que será la que tomara las decisiones, en todos los órganos políticos, sociales y económicos.

   En sintonía, y en desarrollo de este principio Constitucional de democracia y gobierno de la mayoría, el artículo 273 del Código de Comercio, venezolano vigente, expresa:

   Si los estatutos no disponen otra cosa, las asambleas ordinarias o extraordinarias, no podrán considerarse constituidas para deliberar, si no se halla representado en ellas un Nº de accionistas que represente más de la mitad del capital social.

   El legislador mercantil, plasmó en el quórum para decidir de las sociedades mercantiles, el mismo principio democrático establecido en la constitución, que establece la Democracia, la mayoría, como forma de organizar el estado, tanto en lo político, como social y económico.

   Igualmente, los Estatutos Sociales de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, consagraron un quórum de mayoría calificada, para constituirse.

   …CLÁUSULA OCTAVA. Las Asambleas regularmente constituidas representan la universalidad de los accionistas, siendo sus decisiones obligatorias para todos, aún para los no presentes, los que hubieren salvado su voto o no lo hubieren emitido. La Asamblea Ordinaria de Accionistas se reunirá en la segunda quincena del mes de Febrero de cada año el día y la hora que se fije en la respectiva convocatoria, la cual se hará de acuerdo al Código de Comercio. Esta Asamblea procederá de acuerdo a lo establecido en el art 275 del Código de Comercio. La Asamblea Extraordinaria se reunirá (…Omissis…). Las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias se considerarán validamente constituidas con la presencia del 60% del capital social y las decisiones (…Omissis…)

   En este orden de ideas, es válida, legal y ajustada a derecho, el Acta de Asamblea de Accionistas celebrada el 13 de octubre de 2008, que ratifica con un quórum de 80,81%, lo acordado en la Asamblea de 18 de septiembre de 2007, ya que cumplió con los estatutos de la empresa y con el Código de Comercio venezolano vigente.

   En Sentencia de fecha 6 de febrero de 2006, expediente 2002 -000201, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA DE ANDUEZA, caso M.C.D.C. contra la sociedad mercantil ULTIMAS NOTICIAS, C.A. se señalo:

   …En el caso bajo estudio aduce el formalizante como fundamento de su denuncia que la asamblea de accionistas de la compañía anónima ÚLTIMAS NOTICIAS, celebrada el día 3 de diciembre de 1998, se encuentra viciada de nulidad en virtud de no haberse celebrado previamente a ella, la debida reunión de condóminos que exige el artículo 764 ut supra transcrito, a los fines de definir el derecho al voto para representar las acciones comunes, lo cual afectó gravemente los derechos de su representada puesto que no pudo emitir su opinión respecto a quien debía ser el representante de la cosa común en dicha asamblea.

   Ahora bien, la Sala observa que el formalizante en su delación afirma que la norma en cuestión exige la reunión previa de condóminos, sin embargo, resulta evidente de la transcripción del artículo 764 del Código Civil, que lo exigido por el legislador es el acuerdo de la mayoría de los comuneros a los fines de la administración y mejor disfrute de la cosa común, sin especificar la oportunidad en la que debe producirse el mismo, razón por la cual se denota el error en el planteamiento delatado en la formalización respecto a lo consagrado en la mencionada norma.

   Sin embargo, la Sala al analizar si efectivamente se debía aplicar la norma ut supra transcrita a los fines de resolver la controversia cambiando la suerte de la misma, concluye que el ad quem tomando en cuenta los elementos probatorios aportados en el juicio, determinó que en virtud de que durante la asamblea de accionistas estuvieron representados la mayoría de los haberes pertenecientes a la comunidad en cabeza de la ciudadana C.C.L.L., la misma había quedado legítimamente constituida. Lo cual constituye una conclusión jurídica que alcanzó el juez de alzada luego de examinar, analizar y valorar las pruebas aportadas por las partes en el juicio, y en todo caso, si el recurrente considera que dicha conclusión está errada, dicho error fue el resultado de el establecimiento y la valoración de las pruebas, y es en ese sentido que ha debido formular la denuncia.

   Sin embargo, la Sala observa que en el caso sub judice, al estar representada una cuota suficiente de la comunidad en la asamblea, no era necesario que se efectuara previamente la designación de un representante de la misma, puesto que, según acta levantada a tales efectos, se encontraba presente el porcentaje que representaba la ciudadana C.C.L.L. y la cuota que representaba a cada uno de los hijos, todos miembros de la comunidad hereditaria.

   Por lo que la norma denunciada como infringida por falta de aplicación, no era aplicable al presente caso….

   Más adelante la misma Sentencia expresa:

   …Se denuncia la falta de aplicación de los artículos 283 del Código de Comercio y el 1352 del Código Civil, ya que según los dichos del formalizante, la falta de mención de los haberes representados por los asistentes a la asamblea de accionistas, la vicia de nulidad. En tal sentido corresponde a esta Sala determinar si el juez ad quem debía aplicar dichas normas a la solución de la litis planteada.

   El artículo 283 del Código de Comercio establece:

   …De las reuniones de las asamblea se levantará acta que contenga el nombre de los concurrentes con los haberes que representan y las decisiones y medidas acordadas, la cual será firmada por todos en la misma asamblea…

   A su vez el artículo 1.352 del Código Civil expresa:

   …No se pueden hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades…

   Según lo previsto en la normas transcritas, y del análisis del significado propio de las mismas y su conexión entre si, en referencia a la denuncia delatada, se entiende que el formalizante solicita que se declare la nulidad de la asamblea de accionistas en virtud de que no se cumplieron formalidades esenciales para su validez y que por ende, existe un vicio de nulidad absoluta, no convalidable por las partes, que hace necesario la aplicación de las normas ut supra señalada.

   En este sentido, la Sala para determinar la procedencia de la denuncia, considera imperioso a.s.l.a.d. accionista celebrada el 3 de diciembre de 1998, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por omitir la determinación de los haberes correspondiente a cada socio en el acta que se levanta producto de la reunión.

   La asamblea de una compañía de comercio constituye el órgano mediante el cual los accionistas manifiestan soberanamente su voluntad con respecto a los asuntos que le concierne discutir, por ende, priva la voluntad de las partes, bajo el principio de libertad de contratación, puesto que es un acto entre socios. EN TAL SENTIDO, EN AQUELLOS CASOS EN LOS QUE EL ACTO NO ESTE REVESTIDO DE UNA FORMALIDAD ESENCIAL O NO SE AFECTE UN PRINCIPIO DE ORDEN PÚBLICO, CUALQUIER DEFICIENCIA QUE PRESENTE EL ACTO EN CUESTIÓN ES CONVALIDABLE POR LA VOLUNTAD DE LOS SOCIOS.

   Doctrinalmente se ha señalado que la falta de acta no invalida la asamblea, ni hace ineficaz las decisiones adoptadas en la misma, ya que los requisitos formales sólo son necesarios para determinar la eficacia probatoria de la misma.

   Al respecto, la doctrina Patria señala:

   …Nuestra doctrina admite que el acta solo tiene carácter de instrumento de prueba de las decisiones adoptadas por la asamblea y que esta prueba puede aportarse por medios distintos al acta misma (Nuñez, Acedo, Mendoza, Zerpa). En igual sentido se inclina nuestra jurisprudencia. La falta de acta o de firmas en ella no significa que la asamblea o sus decisiones carezcan de validez (Zerpa)…

   . (Alfredo Morles Hernández en su obra Curso de Derecho Mercantil-Las Sociedades Mercantiles-Caracas, 4ta. Edición, 1999, pág. 1213)

   De igual forma la doctrina italiana considera que:

   …El acta, a nuestro entender, no debe considerarse un elemento esencial ni un elemento formal necesario para la existencia de la deliberación; si bien esta, en los casos de modificaciones estatutarias, para que sea eficaz frente a los terceros y –según la opinión dominante- frente a la misma sociedad y a los socios, debe resultar de una declaración hecha constar en el acta. En efecto, si faltase el acta, se podría discutir acerca de la eficacia de una eventual declaración, suscrita por todos los que hayan intervenido, frente a los suscritores y a la sociedad, pero el tribunal negaría la homologación, puesto que el mismo tiene la función de concederla a deliberaciones de asamblea, y debe, por consiguiente, deducir del acta que la asamblea ha tenido lugar.

   Fuera de estos casos, la falta de las actas podrá dar lugar a la falta o irregularidad de uno de los libros prescritos por la ley, pero no impedir que los interesados puedan probar, con la amplitud de pruebas admitida en materia comercial, que la asamblea ha tenido lugar y que ciertas deliberaciones han sido tomadas. Creemos por consiguiente, sustancialmente exacta una sentencia de la Corte de Apelaciones de Brescia, la cual ha admitido que se pudiese probar, aun a falta de actas, que había tenido lugar una asamblea, y que en esta habían sido nombrados algunos administradores…

   . (De las Sociedades y de las Asociaciones Comerciales, Bolafio – Rocco – Vivante, Volumen I, Profesor A.d.G., paginas 635 – 636).

   En el presente caso, la omisión delatada por el formalizante, respecto a la no discriminación en forma expresa de los haberes de los accionistas concurrentes a la asamblea, no genera la invalidación de la misma ya que, si la doctrina ha reiterado que la falta de acta no acarrea la nulidad de la asamblea, menos aún podría surtir tales efectos la omisión de la mención de los haberes, cuando estos pueden ser demostrados a través de otros medios, tal como lo verificaron los jueces de instancia a la hora de emitir sus decisiones, a través de la sentencia s que fueron acompañadas en copias certificadas y de las cuales se evidenciaron los porcentajes que dentro de la comunidad tenían los asistentes a la misma.

   En consideración de lo precedentemente expuesto, la Sala desestima por improcedente la presente denuncia. Así se decide….” (Negrilla, mayúscula y subrayado nuestro)

   En sintonía con establecido en la sentencia antes transcrita, el autor Venezolano, Maduro Luyando, es su Curso de Obligaciones, expresa:

   “…El error del derecho es aquel que recae sobre la existencia, la circunstancia, los efectos y consecuencias de una norma jurídica. Por ejemplo: una persona realiza un contrato para construcción de una vivienda multifamiliar, ignorando la disposición de una Ordenanza Municipal que prohibía la construcción de este tipo de vivienda en la zona. El error de derecho, consagrado como causa de nulidad de un contrato constituye una excepción al principio general de que la ignorancia de la ley no excusa ni exime de su cumplimiento. La doctrina y la legislación lo admiten porque, especialmente en los tiempos modernos, la complejidad del ordenamiento jurídico positivo hace posible que aun los versados en Derecho no conozcan todos los pormenores y la casuística de la legislación en vigencia. En la doctrina, si bien el error de derecho no es aceptado en aquellas situaciones en que se violan o desconocen normas EN QUE ESTÉ INTERESADO EL ORDEN PÚBLICO, sí es admitido cuando se invoca con el ánimo de hacer respetar dichas normas.

   Conforme a lo dispuesto por el artículo 1147 del Código Civil, el error de derecho produce la nulidad del contrato cuando ha sido su causa única y principal. La redacción del dispositivo legal mencionado limita los casos de nulidad de este tipo de error a los casos en que es causa única y principal del contrato y rechaza los efectos de nulidad en cualquier otro supuesto distinto de mencionado. No todo error de derecho produce la nulidad de un contrato, no basta la simple circunstancia de la existencia del error de derecho; es necesario que el error de derecho sea determinante de la celebración del contrato, de modo que influya a la parte que él incurre como motivo único principal de su voluntad de contratar.

   Existen situaciones en las cuales el legislador, por motivos de seguridad jurídica, no permite la invocación del error de derecho para anular determinados actos; así tenemos:

   El artículo 1404 del Código Civil dispone que la confesión no puede revocarse so pretexto de un error de derecho. El artículo 1719 ejusdem dispone igualmente que la transacción no es anulable por error de derecho sino cuando sobre el punto de derecho no ha habido controversia entre las partes.

   •

   • Quienes suscribimos el presente fallo, hacemos nuestra la Jurisprudencia Patria, que ha establecido la sentencia Nro. RC-00061, de Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 02-201 de fecha 6 de febrero de 2006, por lo que en el presente caso, visto, que el acto no está revestido de una formalidad esencial o no se afecta un principio de orden público el acto en cuestión es convalidable por la voluntad de los socios, por otro acto legalmente constituido con el quórum reglamentario.

   La mayoría compactada, señalada en libelo de delictual o cuasi delictual, mal intencionada, no se demuestra de los autos que sea contraria al objeto social, ya que ella, como mayoría que es, determina, define y decide su objeto social, que en puridad de derecho, es el realizar actos de Comercio, como ente mercantil.

   De un análisis de las citadas normas y de las actas que cursan en autos se concluye que sí actuaron ajustados a derecho y sí cumple con la normativa mercantil vigente y los Estatutos, el Acta de Asamblea de Accionistas celebrada el 13 de octubre de 2008, que ratifica con quórum de 80,81%, lo acordado en la Asamblea de 18 de septiembre de 2007. Así se decide.

   Adicionalmente a lo antes señalado, la legislación mercantil, se basa en la permanencia de las instituciones, en la continuidad de las sociedades y en el respeto a los acuerdos suscritos de buena fe, en tal sentido, sería contrario a los principios que inspiran dicha legislación mercantil, crear un caos societario, desconocer lo ya existente, donde hay terceros de buena fe que contrataron con la empresa, a los que se les creó derechos subjetivos constitutivos de acreencias de distinta naturaleza, que no pueden quedar en el desamparo legal.

   Así lo ratificó, la Dra. L.E.M.L., Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, en las palabras pronunciadas con ocasión de la apertura del año Judicial 2013, en fecha 21 de enero del 2.013, cuando expresó: .

   La institucionalidad no puede ser vacía, como pretenden algunos, la institucionalidad tiene que tener alma, no puede dejar de tener definición conceptual. La Constituyente de 1998 insufló vida, alma y valores institucionales a la estructura del Estado, que todos debemos reconocer. El pueblo tiene voluntad y ejerce la democracia, y la redimensión del concepto constitucional de soberanía se prolonga a lo largo de todo el texto constitucional. El pueblo no es un ente abstracto, es la base fundamental de la democracia…

   Si bien es verdad, se debe cumplir las formas legales, no es menos cierto, que por la omisión de uno de estos requisitos, hacen cuestionable los actos emitidos, y no le está vedado a los accionistas que representan la mayoría, para cumplir el objeto de la sociedad, enmendar vicios u omisiones formales, cuyo incumplimiento no afecta el orden publico.

   Crear una crisis de dominio en una sociedad mercantil, crear un vacío de poder, como el que se establece en la sentencia de Primera Instancia objeto de esta apelación, donde se declara la Nulidad de lo acordado en dicha Asamblea, y todas sus consecuencias, y en donde se desconoce a todos los Administradores, no se señala quienes son los legitimados a convocar a la nueva Asamblea, ni en la dispositiva del fallo se acuerda convocar a la Asamblea, es contrario a los principios que inspiran la legislación mercantil.

   Todo esto, sin entrar en el tema de la S.P., que sería gravemente afectada, por esta crisis societaria, ya que es un hecho público y notorio comunicacional, que el Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, C.A., es una de los principales prestadores de servicios de salud en el Estado Lara, punto álgido éste, donde si tiene un muy especial interés el orden público.

   Por otro lado, se debe el respeto al principio del “Affectio Societatis”, que aun se profesan, mantienen y suscriben el 80,81%, de los accionistas que representan el capital social de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, que acordaron en la Asamblea de 13 de octubre de 2008, ratificar los actos cuya nulidad se demanda.

   Siendo que los vicios de la Asamblea de fecha 18 de septiembre de 2007, son convalidables y de hecho fueron convalidados y ratificados por la Asamblea celebrada el 13 de Octubre de 2008, en base al criterio establecido por la Sala de Casación Civil, de fecha 6 de febrero de 2006, se debe tener como válida tal ratificación, la cual fue hecha como se señaló con la presencia del 80,81% del capital de la empresa, en consecuencia tienen plena validez los acuerdos alcanzados en la Asamblea de fecha 18 de septiembre de 2007, por haber sido ratificados y ser producto de la voluntad de la mayoría y Así se decide.

   DEL FRAUDE PROCESAL

   De las actas que conforman el presente expediente, no se demuestra que las partes hayan realizado fraude procesal alguno. En tal sentido, no se evidencia, sino el uso de los órganos de la administración de Justicia para hacer las peticiones que legal y constitucionalmente cada parte consideró que le amparaba. Con respecto a los alegatos hechos por las partes que tienen por objeto la ética, fraude, conducta delictual, artimañas, moral, engaños, delitos, cuasi delitos, estafa, acciones disciplinarias, actos espurios, resquemores, resentimiento etc. escapan de la competencia de este Tribunal Mercantil, ante quien se apeló sentencia de Primera Instancia, no obstante se debe advertir a las partes que existen los organismos disciplinarios y jurisdiccionales con competencia para sancionar tales actuaciones, si las hubiere. Así se decide.

   DECISIÓN

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Primero Civil y Mercantil en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada I.R.D.V., apoderada judicial de la parte actora, en relación a la estimación de la cuantía; Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por los abogados L.A.S. Y RARAEL MUJICA NOROÑO, apoderados judiciales de la pare demandada, contra la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2012, por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en consecuencia:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la demanda intentada por los ciudadanos E.M.Z.V., Z.C.Z.V., J.E.Z.V., L.A. MELÉNDEZ, D.M.C.D.D.V., A.M.B.D.L., M.J.M.D.C., M.Á.G., E INVERSIONES CORTÉS, C.A., contra INSTITUTO MÉDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ, C.A.

SEGUNDO

Se declaran VALIDOS los actos celebrados en acta de Asamblea de fecha 18 de septiembre de 2007, convalidados y ratificados por la Asamblea celebrada el 13 de octubre de 2008.

TERCERO

Se CONDENA en costas a la parte perdidosa de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Queda REVOCADA la sentencia apelada.

De conformidad con el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, notifíquese a las partes de esta decisión, líbrense boletas y entréguense al Alguacil, y conforme al Artículo 248 ejusdem, expídase copia certificada de esta sentencia para ser agregada al libro respectivo.

Regístrese y publíquese.

El Juez Provisorio,

Asociado Ponente,

Dr. S.D.M.M.,

Abg. A.M.A.

El Juez Asociado,

El Secretario,

Abg. A.R.L.

Abg. J.A.M.C.

Publicada en su fecha, en horas de Despacho, seguidamente se expidió copia certificada conforme a lo ordenado, se libraron las boletas de notificación y se les entregaron al Alguacil.

El Secretario,

Abg. J.A.M.C.

Quien suscribe, A.H.R.L., abogado, integrante de este Tribunal constituido con asociados para dictar sentencia en esta causa (Asunto: KP02-R-2012-001635), conforme lo dispuesto en el Artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder judicial, hace constar que discrepa o disiente del criterio mayoritario que presentó la sentencia que antecede, y en consecuencia salva su voto con fundamento en los siguientes razonamientos:

INTROITO

Por cuanto en la sentencia de la que se disiente, se usó el Método Cartesiano, quien suscribe se vio precisado emplear el mismo método en el estudio y análisis de la misma; por ello, con las adaptaciones necesarias aplicables al caso, siguió la Regla IV de la inconclusa obra "Regulae ad directionem ingenii", de tal manera que, de dicha sentencia y de las actas procesales, nada falso tomó por verdadero, y no empleó inútilmente ningún esfuerzo de la mente, para llegar al conocimiento de aquello de que es capaz como Juez Asociado en esta causa y, a toda costa, evitó incurrir en error pudiendo advertir lo falso y lo descontextualizado, y mediante un conjunto de simples reglas o procedimientos dedujo lo que ya conoce, descubriendo nuevas verdades, en cuyo propósito aplicó las reglas del método que pueden resumirse en cuatro fundamentales, enunciadas por Descartes en su "Discurso del Método", para lo cual contemplando las situaciones concretas que surgieron de la lectura de la sentencia y de las actas procesales a que tuvo acceso, procedió a adaptar dichas reglas a la labor puntual que le corresponde como juez asociado en esta causa: Primera Regla (Evidencia). Con base a dicha regla no admitió como verdadero ningún criterio o valoración previa sin conocer con evidencias lo que es realmente; es decir, como método matemático y universal, evitó con todo cuidado la precipitación y la prevención, y nada más comprendió en los juicios y valoraciones lo que se le presentó tan clara y distintamente al espíritu que no dio ocasión alguna para ponerse en duda. Segunda Regla (Análisis). Siguiendo las directrices de esta regla, contemplando siempre el ordenamiento legal venezolano, la alta jurisprudencia y la doctrina más calificada, se hizo el examen de lo que fue dividido en tantas partes como lo hizo la mayoría sentenciadora, pues los planteamientos procesales estudiados en la sentencia no son más que un conjunto vertebrado de ideas y/o apreciaciones de los otros dos jueces acerca de las actas del proceso, y en el análisis descompuso lo complejo y excluyó los elementos simples, haciendo susceptible de ser intuidas todas las distintas partes de la sentencia como ideas precisas y distintas, esto es: evidentes, con lo que puso en claro los errores cometidos por la mayoría sentenciadora que, en el criterio de quien disiente, según el resultado del análisis hecho, vician plenamente de nulidad la sentencia. Tercera Regla (Síntesis). Del análisis hecho, que obligó a disentir de los otros dos Jueces (Juez natural y Juez asociado y ponente), llegó a conclusiones precisas mediante la ordenación de los pensamientos, comenzando por los errores de juicio o de concepto más simples y más fáciles de conocer para ascender poco a poco, como por grados, hasta el conocimiento de los más compuestos, suponiendo incluso un orden entre los que se preceden naturalmente. Cuarta regla (Comprobación). Por último, antes de dejar sentado en forma escrita, los razonamientos que fundamentan este disentimiento, procedió a una revisión general tanto de las actas procesales como de la sentencia, lo que permitió a quien suscribe estar seguro de no omitir nada importante que pudiera afectar el digno oficio puntual de impartir justicia en esta causa, lo cual juré cumplir y hacerlo bien, “dando a cada quien lo que corresponde”,(Ulpiano) contribuyendo así a la pronta materialización de la justicia. Fin último de la tutela judicial efectiva

CAPÍTULO PRIMERO

Siguiendo, pues, el mismo método que uso la mayoría sentenciadora, en primer término, quien disiente, leyó y analizó el texto íntegro de la sentencia y las actas procesales a las que le fue posible acceder ante el poco tiempo que quedó para hacerlo en la sede del Tribunal por las razones y circunstancias que constan en autos. Luego, a la luz de las actas del proceso, y basado en el análisis que hizo en primer momento del texto de la sentencia, particularmente estudió los nueve (09) puntos en que la mayoría sentenciadora separó o dividió lo que consta en las actas procesales para determinar los asuntos que, en su criterio, deben decidirse y, en ese mismo orden, se deja sentado en este acto la opinión y la posición que le merece la sentencia así concebida, por cuya razón antes de hacer precisiones sobre dichos puntos en que se circunscribieron las pretensiones de la parte actora y las defensas de la parte demandada, se pondrán de relieve los asuntos fundamentales surgidos de la revisión integral de la sentencia y de las actas del proceso:

CAPÍTULO SEGUNDO

Revisión General de la Sentencia y de las Actas del Proceso

1. Como asunto especialmente relevante, quien disiente de la sentencia, hace constar que la misma nada resuelve acerca del alegato formulado expresamente por los actores en el libelo de la demanda reformada como parte de su pretensión acerca de la falta de convocatoria por los administradores para la Asamblea de Accionistas, tal como lo manda el artículo 277 del Código de Comercio y la Cláusula Décima Primera de los Estatutos Sociales de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz. Ello, no obstante que bajo el título “TÉRMINOS EN QUE HA QUEDADO PLANTEADA LA CONTROVERSIA”, la sentencia reconoce que los actores “...Argumentan en su demanda en primer lugar, porque esa reunión, (sic) no fue convocada por los administradores como lo manda el artículo 277 del Código de Comercio y lo dispone la Cláusula Décima Primera de los Estatutos Sociales de la compañía, sino por un “órgano-persona” inexistente, el Licenciado R.A.G., quien adujo –sin serlo- el carácter de “Presidente” de la Junta Directiva de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, porque fue designado por una “invención” antijurídica e ilegal denominada “Comisión Electoral” y no por la Asamblea de Accionistas, único órgano societario a quien corresponde la facultad, indelegable de designar los administradores en las compañías anónimas...”.

La anotada omisión de pronunciamiento resulta especialmente importante porque compromete y afecta, en todo su contexto, los fundamentos de la sentencia pues, en el criterio de quien disiente, según el Código de Comercio venezolano, no existe, ni puede existir Asamblea de Accionistas como órgano societario superior de las compañías anónimas, sin previa convocatoria previamente por los administradores legítimos, y cabal cumplimiento de las formalidades establecidas en dicho Código y en los estatutos sociales, a menos que la asamblea de accionistas se constituya con la concurrencia de todos los socios (Asamblea Universal), o por convocada por un tribunal en los casos que resulte procedente conforme a la ley. Efectivamente, por la referida omisión, la sentencia bajo análisis contraviene el Principio de Exhaustividad de la sentencia que impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones y defensas que constituyen el objeto del proceso, cuya violación se traduce en el vicio de omisión de pronunciamiento (Cfr. Dr. L.M.Á.. Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Venezolana, pág. 28). La aludida sentencia contraviene pues el principio dispositivo, ex artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, norma programática que establece los principios reguladores de la actividad de los jueces en ejercicio de su ministerio. Independientemente del referido vicio en el cual incurre la sentencia, en lo referente a la legitimidad y/o nulidad o no de la “Asamblea Extraordinaria de Accionistas” que tuvo lugar el 13 de octubre de 2008, incurre en el vicio – error de determinar que esa “Asamblea” es parte del objeto de este proceso (Thema decidendum), como luego se analizará. Se afirma igualmente que la omisión de pronunciamiento de la mayoría sentenciadora acerca de la alegada falta de convocatoria por los administradores para la asamblea extraordinaria de accionistas de 18 de septiembre de 2007 como lo manda el artículo 277 del Código de Comercio y lo dispone la Cláusula Décima Primera de los Estatutos Sociales de la compañía, en todo caso (de integrar el thema decidendum, lo cual se niega) sería aplicable igualmente en sus efectos a la “Asamblea Extraordinaria de Accionistas” del 13 de octubre de 2008, pues, la falta de convocatoria por el legítimo administrador comporta consecuencialmente su nulidad absoluta o inexistencia, igual que ocurre a la inexistente asamblea de 18 de septiembre de 2007 reconocida así por la propia sentencia, al a.t.s.l.f. de quórum, pues, ambas Asambleas fueron convocadas por el Licenciado R.A.G., actuando con el carácter; que no tiene, de “Presidente” de la Junta Directiva de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, por haber sido designado por la denominada “Comisión Electoral”, a su vez nombrada por la propia asamblea de accionistas de 18 de septiembre de 2007; asamblea esa que se pretendió ratificar con la que tuvo lugar el 13 de octubre de 2008. Es decir, lo que no existía se “ratificó” con lo “inexistente” por falta de convocatoria del administrador legítimo, pues, como bien lo asentó la mayoría sentenciadora en su equívoca sentencia “...todo lo tratado en esa Asamblea no tenía validez, antes de ser ratificado, y Así se decide...”.

Efectivamente, tal como consta en las actas de este juicio, el Licenciado R.A.G., no podía ser, ni es “Presidente” de la Junta Directiva de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, porque no fue designado como tal por la Asamblea de Accionistas, único órgano societario a quien corresponde la facultad, indelegable, de designar los administradores en las compañías anónimas, sino por “una invención antijurídica denominada Comisión Electoral” que, precisamente, fue nombrada en la Asamblea de 18 de Septiembre de 2007, en la que “...todo lo tratado en esa Asamblea no tenía validez, antes de ser ratificado...”, por lo que, en el negado caso que la asamblea extraordinaria de accionistas de 13 de octubre de 2008, realmente formara parte del thema decidendum, igualmente sería nula absoluta o radical por falta de convocatoria. Y Así lo dejo expresado responsablemente.

B). Bajo el título: “PRUEBAS PROMOVIDAS EN AUTOS”, puntos 3 y 4 del sub título: “Pruebas de la parte actora”, la sentencia de la que se disiente, deja sentado lo siguiente:

...3.) Prueba Instrumental de efectos legales especiales, con fundamento a lo dispuesto en el Capítulo V, Titulo II, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil y en la Sección I, Capítulo V, Titulo III, Libro Tercero del Código Civil; referida a los hechos y circunstancias acaecidos el día de la celebración de la asamblea extraordinaria de la sociedad mercantil Clínica Acosta Ortiz, de fecha 13 de octubre de 2008, reseñados en ocasión del traslado efectuado por la Notaría Pública de Barquisimeto Municipio Iribarren, al sitio donde se efectuaba la asamblea, la cual no constituye medio de prueba idónea que produzca efectos jurídicos, sino que es aquella acta de asamblea llevada en los libros de Comercio de la compañía debidamente registrada lo que produce dichos efectos. Así se establece...

(Lo subrayado y las cursivas son de quien suscribe)

“...4.) Prueba de Confesión Espontánea de la demandada Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, de que es inexistente nula (sic) como Asamblea Extraordinaria de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz el acto que tuvo el 18 de septiembre de 2007, la declaración que hizo por intermedio de sus abogados apoderado (sic) en el punto “Segundo” del Capítulo “Quinto” de su escrito de contestación a la demanda , cuando afirma que la “Asamblea Extraordinaria de Accionistas” de 18 de octubre de 2008, tenía como objeto, en el punto “Cuarto” del orden del día; (sic) En relación a la confesión es importante acotar, que las partes en el proceso tienen la posibilidad de efectuar declaraciones que usualmente tienden a confundirse con la confesión, pero es necesario aclarar que no son la misma cosa, por lo general las declaraciones de parte suelen realizarse en actos procesales como garantía del derecho a la defensa como se puede observar dichos alegatos fueron realizados en la contestación de la demanda, por lo que las mismas constituyen defensas esgrimidas por la parte demandada que no se pueden catalogar como confesión porque están dirigidas a plantear cuestiones fácticas que deben ser analizadas por el Jurisdicente en el fondo del juicio. Así se declara...” (Lo subrayado es de quien suscribe)

C). Por su parte, bajo el mismo título: “PRUEBAS PROMOVIDAS EN AUTOS”, después del análisis que se hace de las pruebas de la parte actora y de las pruebas presentadas por la parte demandada (entre las que se encuentra, al punto 2. del respectivo sub-título la copia certificada del acta de la Asamblea de Accionistas de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz de fecha 13 de octubre de 2008), la sentencia acerca de la que se disiente, textualmente expresa:

...Ahora bien, como se observa las pruebas traídas a las actas procesales por las partes no son en modo alguno cuestionadas por la contraria, y la mayoría de las promovidas se refieren a hechos y actuaciones celebrados fuera de las asambleas aislados y distintos a lo que constituyen el thema decidendum que no tiene (sic) mayor importancia por no incidir en el fondo del asunto, ya que no afectan la validez o no de las asambleas objeto de controversia, por lo que el caso sublitis están (sic) referidos solamente a puntos de mero derecho debatidos por las partes que serán objeto de análisis a lo largo de la presente sentencia. Así se declara. (Lo subrayado es de quien suscribe)

Precisiones. Conforme a lo antes anotado, es claro, pues, que la mayoría sentenciadora: a) Dejó de valorar la actuación cumplida por la Notaría Pública de Barquisimeto Municipio Iribarren, actuando como órgano de jurisdicción voluntaria para dar fe pública a lo ocurrido a los hechos y circunstancias acaecidos el día de la celebración de la asamblea extraordinaria de la sociedad mercantil Clínica Acosta Ortiz, de fecha 13 de octubre de 2008, señalando que “...no constituye medio de prueba idónea que produzca efectos jurídicos, sino que es aquella acta de asamblea llevada en los libros de Comercio de la compañía debidamente registrada...”; b) Erróneamente sostiene la sentencia; que la confesión espontánea en que incurrió la demandada, Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz “....no se puede catalogar como confesión porque están dirigidas a plantear cuestiones fácticas que deben ser analizadas por el Jurisdicente en el fondo del juicio...”, y c) Considera que “....las pruebas traídas a las actas procesales se refieren a hechos y actuaciones celebrados fuera de las asambleas aislados y distintos a lo que constituyen el thema decidendum ... ya que no afectan la validez o no de las asambleas objeto de controversia, por lo que el caso sublitis están (sic) referidos solamente a puntos de mero derecho debatidos por las partes que serán objeto de análisis a lo largo de la presente sentencia. Así se declara...”, en cuya deducción, suponen falsamente que son dos asambleas las que constituyen el objeto del proceso, siendo lo cierto, como ha podido comprobarlo el voto salvante disidente de la mayoría sentenciadora, que el motivo exclusivo de este juicio, es “...La Nulidad Absoluta por inexistencia radical del acto que tuvo lugar el día 18 de septiembre del año 2007, la consiguiente y consecuencial declaratoria singular de nulidad absoluta de todas las “deliberaciones, actuaciones y decisiones” tomadas en ese írrito acto, así como por Nulidad Absoluta de la “Designación” de los ciudadanos R.A.G., Á.R.S., R.A.D., G.G. y G.G., como integrantes de la “Junta Directiva” de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz...” Por lo anterior, quien disiente, deja sentado expresamente que, en ninguna forma, la Asamblea de Accionistas que tuvo lugar el 13 de octubre de 2008, forma parte del objeto de este proceso, cuya copia certificada de la respectiva acta, fue traída a los autos por la parte demandada con la contestación de la demanda, pero no como defensa concreta u oposición a la pretensión de los actores, sino referencialmente, tal como se desprende de una simple lectura del escrito de contestación; de tal manera, que dicha asamblea, en ningún sentido procesal o sustantivo, integra el thema decidendum en este juicio.

También hace constar que el asunto sublitis no está circunscrito a puntos de mero derecho como sorprendentemente lo califica la mayoría sentenciadora. Habida cuenta, que en el caso bajo examen se materializó todo el recorrido procesal probatorio pautado en el articulo 388 y siguientes del C.P.C, no consta en actas procesales la existencia o presencia de alguna de las causales previstas en el articulo 388 referido, para arribar a la conclusión que el asunto en discusión debe tramitarse o decidirse como de mero derecho; y no existe norma atributiva de competencia, para que esta superior instancia constituida con Jueces Asociados, proceda a modificar la estructura jurídico- procedimental preexistente en el caso sub exámine.

CAPÍTULO TERCERO

TRANSCRIPCIONES NECESARIAS

En razón de lo anteriormente expuesto, antes de dejar establecidas las conclusiones pertinentes para esclarecer concretamente los asuntos que, en criterio de quien disiente, vician de Nulidad Absoluta la sentencia, se transcribirán las partes correspondientes, en primer lugar, del libelo de la demanda, luego de la contestación de la demanda y, finalmente, del escrito de pruebas de la parte actora y de la oposición de ésta a las pruebas de la demandada, con lo cual se integrarán de manera transparente a este disentimiento algunas de las actuaciones fundamentales que fueron valoradas para llegar a las conclusiones que hicieron tomar la decisión de salvar el voto.

1. LIBELO DE LA DEMANDA.

La demanda con la que se dio inicio a este proceso fue propuesta en los siguientes términos:

...CAPITULO QUINTO

DEMANDA CONCRETA

Por las razones de hecho, instrumentos consignados con la demanda originaria objeto de esta reforma general, y razones de derecho precedentemente expuestas, en nombre y representación de la sociedad mercantil Inversiones Cortés, C. A. y de los ciudadanos E.M.Z.V., Z.C.Z.V., J.E.Z.V., L.A.M.A., D.M.C.d.D.V., A.M.B.d.L., M.J.M.d.C., R.S.V.S. y M.Á.G., suficientemente identificados, demandamos (i) a la sociedad mercantil Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz en su carácter de ente jurídico abstracto directamente afectado por el acto de 18 de septiembre de 2007, donde se conjugan todos los intereses de sus accionistas; acto ese que han hecho en llamar "Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz

los transgresores de la ley y de los estatutos sociales, (ii).. y (iiiii)... a los ciudadanos R.A.G., Á.R.S., R.A.D., G.G. y G.G., en su singular carácter de administradores de facto de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz desde el día 18 de septiembre de 2007, todos suficientemente identificados en este libelo de reforma y en el expediente al que se destina, para que convengan, o a ello sean condenados por ese Tribunal en la definitiva, en lo siguiente:

PRIMERO. En la nulidad absoluta existencial del acto celebrado en fecha 18 de septiembre de 2007 llamado "Asamblea Extraordinaria de Accionistas" de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, registrada el acta que del mismo se levantó en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en fecha cinco (05) de mayo de 2008 bajo el número 42, folio 215, Tomo 38-A y, consecuentemente, en la NULIDAD absoluta existencial de todas la “deliberaciones” y “decisiones” habidas en ese acto llamado "Asamblea Extraordinaria de Accionistas" como consecuencia de la declaratoria de su nulidad existencial total, y también por los vicios concretos que afectan de nulidad a esas “deliberaciones” y “decisiones” según lo expresado antes.

Las “deliberaciones” y/o “decisiones” habidas en dicha "Asamblea Extraordinaria de Accionistas" fueron, esencialmente, (i) la aprobación en “…todas y cada una de sus partes, el informe presentado por la Junta Directiva del Balance General, Estado de Ganancias y Pérdidas, correspondiente al ejercicio económico finalizado el 31 de diciembre de 2006, así también la respectiva gestión administrativa y, todas y cada una de sus partes lo expuesto por el Comisario…”, (ii) la designación como integrantes de la “COMISIÓN ELECTORAL” de las ciudadanas D.P.G.S., A.Y.R.d.A. y YAQUINIA J.G.C. “…que decidirá sobre los integrantes de la Junta Directiva para el período año 2007 al 31 de Diciembre de 2009…”, y (iii) la fijación del día 19 de diciembre de 2007 como fecha de convocatoria para la elección de la Junta Directiva por parte de la “Comisión Electoral”.

SEGUNDO: En la absoluta y total nulidad existencial de la “designación” de los ciudadanos R.A.G., Á.R.S., R.A.D., G.G. y G.G., suficientemente identificados en este libelo, como integrantes de la “Junta Directiva” que impropiamente hizo la llamada “Comisión Electoral” integrada por las mencionadas ciudadanas D.P.G.S., A.Y.R.d.A., y YAQUINIA J.G.C. que había sido “nombrada” por la espuria “Asamblea de Accionistas de 18 de septiembre de 2007”, tal como consta de las actas levantadas por esa “Comisión Electoral” el 19 de diciembre de 2007 (fecha de la designación), y el 17 el junio de 2008, cuyas “certificaciones” fueron registradas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, respectivamente, en fecha 05 de mayo de 2008, bajo el número 38, folio 189, Tomo 26-A, y en fecha 19 de junio de 2008, bajo el número 42, folio 215, Tomo 38-A, las cuales, como antes se dijo, produjimos con la demanda originaria como parte del legajo de actas, documentos y recaudos que, como hemos dicho, acompañamos marcado con las letras “F” y “G”, debidamente certificado por la Registradora Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 22 de Septiembre de 2.008, los cuales oponemos en toda forma de derecho a los demandados.

TERCERO: En el pago de las costas y costos procesales, incluyendo nuestros honorarios profesionales de abogado...

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

En la parte pertinente de su escrito de contestación, la parte demandada, se expresó:

“.....QUINTO

DELOS

HECHOS

Nuestra representada celebró formalmente cumpliendo con las normativas legales establecidas en el Código de Comercio y los Estatutos, las ASAMBLEAS EXTRAORDINARIAS DE ACCIONISTAS de sociedad (sic) mercantil INSTITUTO MEDICO QUIRURGICO ACOSTA ORTIZ, C. A., que tuvieron lugar con fecha 18 de septiembre de 2007, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara el 5 de Mayo de 2008, bajo el número 38, folio 189, Tomo 26-A; y, 13 de Octubre de 2008, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara el 11 de Agosto de 2010, bajo el número 6, Tomo 61-A.

, discriminados (sic) de la siguiente manera:

PRIMERO

Asamblea Extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, C. A., de fecha 18 de septiembre de 2007. Con fecha 13 de Septiembre de 2007, página A3, fue publicado (sic) la Convocatoria para los señores accionistas de la Sociedad Mercantil INSTITUTO MEDICO QUIRURGICO ACOSTA ORTIZ, C. A., en el diario El Informador editado en la ciudad de Barquisimeto, de conformidad con el Documento Constitutivo-Estatutario, para una ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS que se celebrará el 18 de Septiembre de 2007, hora 3 p. m. En el Hotel Bonifran, ubicado en la carrera 19 esquina calle 31, nivel Mezzanina, de esta ciudad de Barquisimeto, a fin de considerar los siguientes puntos:

(...OMISSIS....)

La referida acta de ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la Sociedad Mercantil INSTITUTO MEDICO QUIRURGICO ACOSTA ORTIZ,C.A celebrada el día 18 de Septiembre de 2007, hora 3 p. m., fue inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara el 05 de Mayo de 2008, Tomo 26-A, Numero (sic) 38, folio 189.

SEGUNDO

Asamblea Extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, C. A., de fecha 13 de octubre 2008.

Con fecha 8 de Octubre de 2008 fue publicado (Sic) la Convocatoria para los señores accionistas de la Sociedad Mercantil INSTITUTO MEDICO QUIRURGICO ACOSTA ORTIZ, C. A. en el diario El Informador editado en la ciudad de Barquisimeto, de conformidad con el Documento Constitutivo-Estatutario, que es del tenor siguiente: “INSTITUTO MEDICO QUIRURGICO ACOSTA ORTIZ, C. A. CONVOCATORIA. Se convoca los señores accionistas de la Sociedad Mercantil INSTITUTO MEDICO QUIRURGICO ACOSTA ORTIZ, C. A., para una ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, que se celebrará el día lunes 13 de Octubre de 2008, hora 2 p.m., en el Edificio Florida, planta baja, salón cine, ubicado en la carrera 19, esquina calle 31, de esta ciudad de Barquisimeto, a fin de considerar los siguientes puntos: PRIMER PUNTO: Considerar (...Omisis). CUARTO PUNTO: Considerar y resolver sobre la ratificación de los puntos aprobados en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del INSTITUTO MEDICO QUIRURGICO ACOSTA ORTIZ, C. A., de fecha 18 de Septiembre de 2007; y, la designación de la Junta Directiva del INSTITUTO MEDICO QUIRURGICO ACOSTA ORTIZ, C. A., mediante las facultades conferidas a la Comisión Electoral de fecha 19 de Diciembre de 2007. OBSERVACION: En caso de no concurrir el quórum requerido.... (Omisis...)

La asamblea extraordinaria de accionistas estuvo representada (Sic) por el OCHENTA CON OCHENTA Y UNO POR CIENTO (80,81%) del capital social, como se evidencia del acta de Asamblea que oportunamente acompañaré a los autos.

La referida acta de la ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la Sociedad Mercantil INSTITUTO MEDICO QUIRURGICO ACOSTA ORTIZ, C. A., celebrada el día 18 de Septiembre de 2007 (Sic), hora 3 p. m., fue inscrita por ante el REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DEL ESTADO LARA, el 11 de Agosto de 2010, Tomo 61-A, Numero (Sic) 6, número expediente 586.

En esta Asamblea asistieron los CO-DEMANDANTES Accionistas INVERSIONES CORTES, C. A.; Dra. D.C.d.D.V.; Dra. M.J.M.D.C., Dr. M.A.G.; Dr. L.L.A. (cónyuge de la co-demandante Dra. E.M.Z.V.d.M.); y, Dra. A.M.B.D.L.. Igualmente asistió el DR: R.S.V.S., quien posteriormente DESISTIO de la acción. Con las asistencias de estos accionistas co-demandantes convalidaron el acto, porque no hubo oposición expresa al respecto en el momento del acto.

Esta ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil INSTITUTO MEDICO QUIRURGICO ACOSTA ORTIZ, C. A. Donde asistieron la representación del OCHENTA CON OCHENTA Y UNO POR CIENTO (80,81%) del capital social y, VOTARON, sin salvar el voto, los CO-DEMANDANTES Accionistas INVERSIONES CORTES, C. A.; Dra. D.C.d.D.V.; Dra. M.J.M.D.C., Dr. M.A.G.; Dr. L.L.A. (cónyuge de la co-demandante Dra. E.M.Z.V.d.M.); y, Dra. A.M.B.d.L. donde ratificaron y convalidaron los puntos aprobados en la Asamblea General Extraordinaria del INSTITUTO MEDICO QUIRURGICO ACOSTA ORTIZ, C. A., mediante las facultades conferidas a la Comisión Electoral de fecha 19 de Diciembre de 2007.

Fue manifestada la VOLUNTAD ABSOLUTA de la sociedad mercantil con la representación y aceptación del OCHENTA CON OCHENTA Y UNO POR CIENTO (80,81%) del capital social.

Se evidencia clara e inequívocamente el cumplimiento de las formalidades establecido (Sic) para la celebración de las Asambleas de Accionistas y, perfectamente lícitas puesto que son el mero resultado de la voluntad de la ley y de los estatutos.

Es el caso, ciudadano Juez, que la PARTE ACTORA ha venido ejerciendo toda suerte de artimañas para evadir el cumplimiento del deber que le corresponde como cualquier otro accionista, sirviéndose de la actividad judicial como escudo y pretende ahora, en medio de una confusa e improcedente acción, alegar la nulidad de la asamblea por la mera circunstancia que no se hecho “su voluntad”, sino la voluntad social, debidamente conformada según los estatutos. Tal es el estado de cosas en este caso, sin perjuicio de los hechos que se hayan escapado a la consideración de esta representación, pero basta lo narrado para evidenciar el oscuro ánimo de la PARTE ACTORA...”

ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

En la parte pertinente de lo aquí analizado del escrito de promoción de pruebas, la parte actora así expuso:

“....3. PRUEBA INSTRUMENTAL DE EFECTOS LEGALES ESPECIALES.

Con fundamento en lo previsto en el Capitulo V, Título II, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil y en la Sección I, Capítulo V, Título III, Libro Tercero del Código Civil, a todos los efectos sustantivos y procesales, promuevo y hago valer a todos sus efectos probatorios, y muy concretamente en sus efectos que tiene de fe pública y de presunción legal de certeza que son atribuidas por la Ley de Registro Público y del Notariado en sus artículos 69 y 73 .14 y el encabezamiento del artículo 1.395 del Código Civil, el acta levantada como órgano de jurisdicción voluntaria por la Notaria Pública Cuarta de Barquisimeto en el acto que tuvo lugar el día 13 de octubre de 2008, la cual produzco en este acto en copia certificada constante de treinta y (32) folios, marcada con la letra “Z”, cuya tenencia dispensa de toda prueba a mis representados conforme lo preceptuado en el artículo 1397 eiusdem, con la cual se demuestra, fehacientemente, que es absolutamente falso lo afirmado por la demandada (Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz) en el punto “SEGUNDO” del Capítulo “QUINTO” de su escrito de contestación a la demanda, como también se demuestra con dicha acta notarial, el fraude cometido por los sedicentes administradores de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, al cambiar en la copia del acta que se llevó para su registro al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara lo que efectivamente se trató, se discutió y ocurrió en el citado acto del 13 de octubre de 2008, así como el fraude consistente en haber presentado a ese Registro una certificación del acta de lo allí tratado y “decidido” como si hubiese sido levantada en el Libro de Asambleas de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, siendo lo cierto que en el acto de 13 de octubre de 2008 no fue llevado ningún Libro y que lo ocurrido ese día en ese acto es lo que consta del acta levantada por la Notaria Pública Cuarta de Barquisimeto, la cual, como se ha dicho, tiene los efectos de certeza legal y de fe pública, circunstancias esas que, en sí mismas, al contrastar los registrado con lo verdaderamente ocurrido el día 13 de octubre de 2008, determinan responsabilidad penal de quienes hicieron registrar el acta que invocan por ser absolutamente falsa, pues en el acto de 13 de octubre de 2008, no se levantó acta en el Libro de Actas de Asamblea de esa compañía y lo que se llevó a registrar no se corresponde con lo allí tratado, según se desprende del acta Notarial que produzco en este acto.

4. PRUEBA DE CONFESIÓN ESPONTÁNEA

Promuevo como prueba de confesión espontánea de la demandada (Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz) de que es inexistente, Nula, como Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz el acto tuvo lugar el 18 de septiembre de 2007, la declaración que hizo por intermedio de sus abogados apoderados en el punto “SEGUNDO” del Capítulo “QUINTO” de su escrito de contestación a la demanda, cuando afirma que la “Asamblea Extraordinaria de Accionistas” de 18 de octubre de 2008, tenía como objeto, en el punto “CUARTO” del orden del día: “….Considerar y resolver sobre la ratificación de los puntos aprobados en la Asamblea General Extraordinaria de fecha 18 de Septiembre de 2007; y, la designación de la Junta Directiva del INSTITUTO MEDICO QUIRURGICO ACOSTA ORTIZ, C. A., mediante las facultades conferidas a la Comisión Electoral de fecha 19 de Diciembre de 2007…”

Lo anterior impone recordar que los motivos que afectan, infirman de Nulidad Absoluta como “Asambleas de Accionistas de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz” al acto de fecha 18 de Septiembre de 2007 y a la “designación” de la Junta Directiva por la Comisión Electoral de fecha 19 de Diciembre de 2007 conforme lo antes anotado, están infirmados de nulidad en forma INSUBSANABLE, siendo imposible hacer desaparecer ese vicio mediante la confirmación del informe de la “Junta Directiva” y del Comisario, acerca de la aprobación de las cuentas del ejercicio económico concluido el 31 de diciembre de 2007, (ii) con la designación del Comisario para el período 2008-2010, (iii) con la ratificación de los puntos aprobados en “la Asamblea General Extraordinaria” de fecha 18 de septiembre de 2007 y (iiii) con “la designación de la Junta Directiva, mediante las facultades conferidas a la Comisión Electoral de fecha 19 de diciembre de 2007”.

En fin, esa desacertada “decisión” de 13 de octubre de 2008 con aspiraciones “confirmatorias” de la nada, en lugar de hacer desaparecer los vicios de nulidad del acto de 18 de septiembre de 2007, hizo que esos vicios se calificaran y se expandieran, en forma consecuencial o en cascada, a ese acto y a los actos posteriores (tenidos también como Asambleas de Accionistas) de 13 de octubre de 2008, 13 de septiembre de 2010, de 07 de octubre de 2010 y de 30 de diciembre de 2010, y a las “deliberaciones y decisiones” que se tomaron en esos actos NULOS de nulidad absoluta. En efecto la nada, lo que no existe jurídicamente no admite convalidación posible.

De tal manera, pues, siendo nulos, de nulidad absoluta, inexistentes, como Asambleas de Accionistas los actos de 18 de septiembre de 2007, y de 13 de octubre de 2008, cuando, con fines inconfesables, se pretendió convalidar “…la nada…” o “…reparar lo muerto…” como bien sintetizó el eximio Profesor J.M.-Orsini los efectos de la nulidad absoluta en su trabajo: “La Teoría de Las Nulidades” cuando explicaba que no puede convalidarse un acto nulo, inexorablemente, hizo devenir en nulos absolutos, en inexistentes como Asambleas Extraordinarias de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, TODOS los actos que sucedieron al acto de 18 de septiembre de 2007 al igual que son nulas las “deliberaciones” y “decisiones” que allí se tomaron, como también en NULOS e INSUBSANABLES todos los actos y negocios jurídicos cumplidos y/o en los que hayan intervenido los sedicentes administradores de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, quienes --por tal motivo-- quedan obligados en forma personal y responden de sus actos con su patrimonio...”

ESCRITO DE OPOSICIÓN A LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

En el escrito de oposición de la parte actora a la admisión de las pruebas de la parte demandada, en lo pertinente al acta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 13 de Octubre de 2008, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 11 de Agosto de 2010, bajo el número 06, Tomo 61-A, número de expediente 586, cuya copia certificada produjo marcada con la letra “B”, al punto “SEGUNDO”, título “DE LAS PRUEBAS” de su escrito presentado al Tribunal de la causa el 04 de mayo de 2012., se dijo:

“...Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil y estando dentro del término establecido en esa norma, respecto las pruebas promovidas en esta causa por los apoderados de la demandada, Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz en su escrito de 04 de mayo de 2012, agregado a los autos el día 09 del corriente mes y año según auto de este tribunal de esa misma fecha 09 del corriente mes y año, con el carácter que aquí actúo expongo:

PRIMERO

A nombre de mis representados, (....Omisis...)

SEGUNDO

Salvo en lo referente a las pruebas que produce la demandada bajo el punto Segundo de su escrito de pruebas, en el rubro “DOCUMENTALES”, literales “N” y “O” que parecieran tener pertinencia con lo aquí debatido, igualmente a nombre de mis representados en esta causa, me opongo formalmente a la admisión de las pruebas “DOCUMENTALES” que se producen marcadas con las letras “B”, “C”, “D”, “E”, “F”,”G”,”H”, “I”,” “J”,”K”, “I” y “M” por manifiestamente impertinentes, pues todas se refieren a actos y hechos distintos y/o posteriores a los debatidos en esta causa en el que se debate el origen de TODAS LAS NULIDADES de TODOS los actos cumplidos en clara transgresión de la ley y los estatutos sociales por los sedicentes administradores de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, ciudadanos R.A.G., Á.R.S., R.A.D., G.G. y G.G., a partir del día 18 de Septiembre de 2007, algunas de las cuales, como es el caso del oficio del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) que se produjo marcado con la letra “I” (de nuevo), y el libelo de la demanda de nulidad interpuesta ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción (Expediente KP02-V-2011-2782) contra actos posteriores llamados Asamblea de Accionistas de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz pero que no son tales por no haber sido convocadas por los administradores y por otros vicios.....” . Lo subrayado y las negritas son agregados por quien suscribe.

CAPÍTULO CUARTO

Conclusiones Pertinentes Preliminares Respecto al Análisis General de la Sentencia y de las Actas Procesales.

Primera conclusión preliminar. La omisión de pronunciamiento en que incurre la sentencia acerca de la pretensión de nulidad de la Asamblea de Accionistas de 18 de septiembre de 2007 por no haber sido convocada por los administradores, como lo manda el artículo 277 del Código de Comercio y lo dispone la Cláusula Décima Primera de los Estatutos Sociales de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, en criterio de quien disiente, la compromete integralmente en su validez, tal como en su propio texto, y así lo reconoce la propia sentencia, cuando establece que “...todo lo tratado en esa Asamblea no tenía validez, antes de ser ratificada y Así se decide...”, siendo que, en derecho, lo que no tiene validez no existe, y lo que no existe no puede ratificarse, es decir, no puede revivir lo que nunca nació. En efecto, el artículo 1.352, así lo dispone en los siguientes términos:

Artículo 1.352. No se puede hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades

.

Por lo demás, la asamblea extraordinaria de accionistas del 13 de octubre de 2008 “ratificatoria de todo lo tratado en la inexistente asamblea de accionistas de 18 de septiembre de 2007” (erróneamente hecha valer en la sentencia para declarar con lugar las apelaciones, sin lugar la demanda y válidos los actos allí celebrados), es igualmente inexistente, “no tiene validez”, por falta de convocatoria porque quien hizo la convocatoria para esa “Asamblea” fue el ciudadano R.A.G., quien, en virtud de tal declaratoria de la mayoría sentenciadora, por mandato judicial, devino sin cualidad legal o estatutaria para hacer la convocatoria para la asamblea extraordinaria de accionistas del 13 de octubre de 2008, desde el mismo momento de su designación, pues como consecuencia de esa sentencia habría quedado reconocido que nunca fué “Presidente” de la Junta Directiva de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, pues “...todo lo tratado en esa Asamblea...” de 18 de Septiembre de 2007 que es la que nombró la Comisión Electoral que, a su vez, lo designó como Presidente “...no tenía validez, antes de ser ratificada...”. De forma tal que el ciudadano R.A.G., nunca habría sido administrador legítimo con facultad de convocar Asambleas de Accionistas de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, porque quien lo designó como “Presidente” fue la denominada “Comisión Electoral”, a su vez nombrada por la “inválida” asamblea de accionistas de 13 de septiembre de 2007.

Ante el desafuero que emana de la ratificación por parte de la mayoría sentenciadora de una “Asamblea” absolutamente nula por otra “Asamblea” igualmente inexistente, quien disiente se permite transcribir lo que dispuso la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, constituida con los Magistrados, Doctores: L.L., J. R. Duque Sánchez, I.L.A., R. R.M. y C.T.P., éste último en carácter de Ponente, en sentencia de 21 de enero de 1975 en lo referente a las decisiones de asambleas de accionistas de sociedades mercantiles afectadas de nulidad absoluta y sus efectos. (Conf. Gaceta Forense, Segunda Etapa, enero a Marzo Nº 87, Año 1975. Nulidad de asamblea de accionistas de Templex, C. A), la cual dispuso:

…cuando se trate de decisiones de asambleas afectadas de nulidad absoluta, su confirmación sería completamente ineficaz, en razón de que en estos casos la Ley no persigue la protección de intereses simplemente privados, sino que tiende a preservar la observancia de normas imperativas o prohibitivas cuyo fin es amparar el interés de toda la colectividad. Por ello, las decisiones afectadas de nulidad absoluta no pueden ser subsanadas por confirmación, de acuerdo con los principios que informan nuestro ordenamiento jurídico, puesto que el interés privado nunca podría sobreponerse al interés supremo del Estado o de la sociedad. De nulidad absoluta, en la materia que nos ocupa, podría hablarse, por ejemplo: cuando la decisión de la asamblea infringe una disposición de orden público…y cuando la decisión ha sido adoptada sin cumplir con los requisitos formales que sean esenciales para su validez…

(Lo subrayado es de quien suscribe).

Cometario especial merece la argumentación de la mayoría sentenciadora, para arribar a la conclusión de si son o no convalidadas por una nueva asamblea los errores o vicios cometidos en una anterior (sic). En este sentido el voto salvante disidente de la mayoría sentenciadora, no puede compartir tal criterio, ya que, tal como lo exponen para analizar el punto en cuestión, se separan del derecho societario y acuden a normas de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vinculadas estrictamente al tipo de gobierno del estado considerado este en su acepción jurídica (definición que comporta sus elementos existenciales: territorio, población y poder). Los artículos constitucionales que se transcriben en la sentencia, (2; 5; 63 y 70 C.R.B.V)., definen y tocan aspectos propios, inherentes al Derecho Público tales como el sufragio, el concepto de soberanía, y la figura del referéndum, institutos Jurídico – Políticos, que nada tienen que ver con las normas que regulan la actividad mercantil o comercial, que está regida, como debe ser, del conocimiento del judex peritus peritorum, por el Código de Comercio y por lo que establezcan los estatutos sociales, y en fin, por normas de derecho privado y no público, en cuyo último caso si se tratase de resolver un conflicto de intereses por aplicación de normativa del Derecho Público, este Tribunal resultaría incompetente por la materia. El asunto que ocupa nuestra atención debió sujetarse o circunscribirse a la resolución del conflicto de intereses privados que ha sido discutido en este juicio, es decir, determinar la validez o no de la asamblea de 18 de Septiembre de 2007 con todas sus consecuencias conforme las pretensiones de los actores y las defensas y excepciones de la demandada, pues la asamblea que tuvo lugar el 13 de octubre de 2008 no debió tomarse en consideración como bien lo hizo el Juez de Primera Instancia porque no es parte integral del thema decidendum, y en forma alguna enfocar el asunto debatido en el asunto de la imposición de la mayoría sobre la minoría en esa írrita asamblea, aunque se haga en abierta y grotesca violación a la normativa estatutaria y legal establecida en el Código de Comercio como si se tratase de la figura de democracia tumultuaria. Por lo demás, sobre este último aspecto conviene poner de relieve lo que se desprende del acta levantada por la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto en el acto de 13 de octubre de 2008 acerca de la falsa mayoría de accionistas de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz que se hizo constar en el acta que fue levantada por los administradores de esa compañía en otra oportunidad, como si hubiere sido en ese acto (de 13 de octubre de 2008), posteriormente registrada, acerca de lo cual se hace referencia de seguida.

Segunda conclusión preliminar.

Para quien disiente de la mayoría sentenciadora, lo decidido en la sentencia acerca del acta levantada por la Notaria Pública Cuarta de Barquisimeto en el acto que tuvo lugar el día 13 de octubre de 2008, señalando que “...no constituye medio de prueba idónea que produzca efectos jurídicos, sino que es aquella acta de asamblea llevada en los libros de Comercio de la compañía debidamente registrada lo que produce dichos efectos...”, incuestionablemente comporta una clara violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrado por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la afecta directamente de otro motivo autónomo de nulidad absoluta, igual que a la asamblea extraordinaria de accionistas de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz de 13 de Octubre de 2008. Efectivamente, el acta levantada por la Notaria Pública Cuarta de Barquisimeto actuando como órgano de Jurisdicción Voluntaria en la Asamblea de Accionistas del día 13 de octubre de 2008 a tenor de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley de Registro Público y del Notariado, producido por la parte actora con su escrito de promoción de pruebas en copia certificada marcada con la letra “Z”, goza de fe pública y de presunción legal de certeza por disposición expresa de dicha Ley de Registro Público y del Notariado en sus artículos 69, in fine, y 73 (14); por tanto, comprendida en lo preceptuado en el artículo 1.395 del Código Civil, y “...en la dispensa de toda prueba...” de lo presenciado y hecho constar por la Notaria Pública Cuarta de Barquisimeto en esa oportunidad según lo dispuesto en el artículo 1.397 ejusdem. Con la fe pública y la fuerza probatoria apodíctica que emana de la presunción de certeza del acta notarial que cursa en autos, se evidencia fehacientemente, pues, que es absolutamente falso lo que afirmó la parte demandada en el punto “SEGUNDO”, Capítulo “QUINTO” de su escrito de contestación a la demanda, y se pone en evidencia el fraude cometido al cambiar en la copia del acta que se llevó para su inscripción al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, lo que realmente se trató, se discutió y ocurrió en el citado acto del 13 de octubre de 2008, al igual que el fraude consistente en haber presentado a ese Registro una certificación del acta “de lo allí tratado y decidido” como si se hubiere levantado en el Libro de Asambleas de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, siendo, además, según se desprende de la fe pública y presunción de certeza que emana de dicha acta notarial, que en el acto de 13 de octubre de 2008 no había Libro de Actas de Asamblea de Accionistas, ni los socios o accionistas que se dice concurrieron al mismo, pues lo ocurrido ese día, en ese acto, es lo que consta fehacientemente en el acta levantada por la Notaria Pública Cuarta de Barquisimeto, la cual, se repite, tiene los efectos de certeza legal y de fé pública, circunstancias esas que, en sí mismas, de haberse contrastado lo que dice el acta registrada, con lo verdaderamente ocurrido el día 13 de octubre de 2008, según lo que hizo constar la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, las consecuencias que determina la ley al referido acto notarial, habría determinado acerca de tal acto como Asamblea de Accionistas de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz además de su inexistencia por falta de convocatoria, otros motivos que le harían nulo de nulidad absoluta y habrían determinado responsabilidad civil y penal en quienes hicieron registrar el acta por ser absolutamente falsa, pues en el acto de 13 de octubre de 2008 -según se desprende del acta notarial bajo análisis- no se levantó ninguna acta en el Libro de Actas de Asamblea de esa compañía, y lo que se llevó a registrar no se corresponde con lo que realmente ocurrió ese día en ese acto.

Tercera conclusión preliminar.

En cuanto a lo decidido por la mayoría sentenciadora acerca de la Confesión Espontánea de la demandada (Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz) de que es inexistente, Nula, como Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz el acto que tuvo lugar el 13 de Octubre de 2008 por la declaración de sus abogados apoderados en el punto “SEGUNDO” del Capítulo “QUINTO” de su escrito de contestación a la demanda, cuando afirmaron que la “Asamblea Extraordinaria de Accionistas” de 18 de octubre de 2008, tenía como objeto, en el punto “CUARTO” del orden del día: “….Considerar y resolver sobre la ratificación de los puntos aprobados en la Asamblea General Extraordinaria de fecha 18 de Septiembre de 2007; y, la designación de la Junta Directiva del INSTITUTO MEDICO QUIRURGICO ACOSTA ORTIZ, C. A., mediante las facultades conferidas a la Comisión Electoral de fecha 19 de Diciembre de 2007…”, al señalar dicha sentencia que “...es importante acotar, que las partes en el proceso tienen la posibilidad de efectuar declaraciones que usualmente tienden a confundirse con la confesión, pero es necesario aclarar que no son la misma cosa, por lo general las declaraciones de parte suelen realizarse en actos procesales como garantía del derecho a la defensa como se puede observar dichos alegatos fueron realizados en la contestación de la demanda, por lo que las mismas constituyen defensas esgrimidas por la parte demandada que no se pueden catalogar como confesión porque están dirigidas a plantear cuestiones fácticas que deben ser analizadas por el Jurisdicente en el fondo del juicio. Así se declara...”, quien disiente considera que esa interpretación subjetiva para no valorar los hechos confesados, aparte de que vulnera el derecho a la Defensa y el Debido Proceso, hace incurrir igualmente a la sentencia en el Vicio de Inmotivación. En ese sentido se transcribe, lo que al respecto, expresa la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de 02 de agosto de 2001 (Capitán Video, C. A. V/S Seguros Mercantil - Exp. 2000-000094), que dispuso:

...En el caso que se examina, tal como se dejó establecido anteriormente, la parte actora, en la oportunidad de promover pruebas, invocó en forma expresa la existencia de una confesión espontánea en el escrito de contestación de la demanda presentado por la parte demandada, por lo que la recurrida ha debido pronunciarse al respecto y establecer si efectivamente existía la aludida confesión y, en caso afirmativo, valorarla a los fines de fijar cabalmente la cuestión de hecho de la controversia.

Al haberse omitido por la recurrida la valoración de la aludida confesión espontánea promovida por la parte actora, infringió el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, los jueces de instancia deben analizar y valorar todas las pruebas producidas, lo que provoca el vicio de inmotivación en los hechos, infringiéndose también lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 243 del mismo Código...

Cuarta conclusión preliminar.

3. La mayoría sentenciadora considera que “....las pruebas traídas a las actas procesales se refieren a hechos y actuaciones celebrados fuera de las asambleas aislados y distintos a lo que constituyen el thema decidendum ... ya que no afectan la validez o no de las asambleas objeto de controversia...”, en cuya deducción, falsamente suponen que son dos asambleas las que constituyen el objeto del proceso, siendo realmente el motivo de este juicio, exclusivamente, como acertadamente lo decidió el Tribunal de Primera Instancia, “... la nulidad, de nulidad absoluta por inexistencia radical del acto que tuvo lugar el día 18 de septiembre del año 2007, la consiguiente y consecuencial declaratoria singular de nulidad absoluta de todas las “deliberaciones, actuaciones y decisiones” tomadas en ese írrito acto, así como por nulidad absoluta de la “designación” de los ciudadanos R.A.G., Á.R.S., R.A.D., G.G. y G.G., como integrantes de la “Junta Directiva” de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz...” y en ninguna forma, la asamblea que tuvo lugar el 13 de octubre de 2008, cuya copia fue traída a los autos por la parte demandada con la contestación de la demanda, no como defensa u oposición a la pretensión de los actores, sino referencialmente, como quedó expuesto supra, porque esa asamblea no forma parte del thema decidendum en este juicio.

SÍNTESIS

Con todo lo anteriormente expuesto se ha hecho notar, la omisión de pronunciamiento acerca de la falta de convocatoria para la “Asamblea de Accionistas” de 18 de Septiembre de 2007, la no valoración de las prueba de confesión espontánea y de la prueba especial contenida en el acta notarial, la falsa suposición acerca de que son dos asambleas las que constituyen el objeto del proceso mediante la inexplicable inclusión de la “Asamblea de Accionistas” de 13 de octubre de 2008 como parte del “thema decidendum”, que es un asunto absolutamente distinto a lo debatido en este proceso, pues ese hecho fue traído a los autos en la contestación de la demanda por la parte demandada, no por vía reconvencional sino como un asunto meramente referencial, así como también la calificación que se hace en la sentencia acerca de que el presente juicio está “...referido solamente a puntos de mero derecho...” obviándose de esa manera el análisis y valoración del material probatorio instrumental que fue aportado a los autos, que como se ha dicho, pone en evidencia que la “Asamblea de Accionistas” de 13 de Octubre de 2013 no es objeto de este proceso y que, en todo caso se trata de una “Asamblea” inexistente por falta de convocatoria, según disposición expresa de la misma sentencia bajo análisis. Todo este conjunto de situaciones demeritan de manera singular la sentencia de la que se disiente y, muy concretamente en las declaratorias CON LUGAR de las apelaciones interpuestas, que dan por válidos los actos celebrados en el acta de Asamblea celebrada el 13 de Octubre de 2008 y la condenatoria en costas a la parte actora. Así lo dejo expresado responsablemente.

CAPÍTULO QUINTO

Algunas precisiones sobre los nueve puntos en que la mayoría sentenciadora separó o dividió lo que consta en las actas procesales para determinar los asuntos que, en su criterio, deben decidirse

No se hacen apreciaciones concretas acerca de los nueve puntos que la mayoría sentenciadora separó o dividió para determinar los asuntos que, en su criterio, deben decidirse como se había prometido, por la manera como fueron surgiendo del análisis de las actas procesales, los vicios y errores que se precisan en los capítulos anteriores, que en opinión de quien disiente de la mayoría sentenciadora, hacen de la sentencia proferida, como conjunto vertebrado de ideas y/o apreciaciones de los otros dos jueces acerca de las actas del proceso (con el voto salvado de quien suscribe), un acumulado de falsos supuestos, omisiones de pronunciamientos y de pruebas cuyas valoraciones y juzgamientos fueron preteridas u obviadas, para arribar “mediante el uso del método cartesiano como referencia”, a una decisión que declara SIN LUGAR la demanda y VALIDOS los actos “...celebrados en acta de Asamblea de fecha 18 de Septiembre de 2007, convalidados y ratificados por la Asamblea celebrada el 13 de Octubre de 2008...”, con previa declaración de “...que es válida, legal y ajustada a derecho, el Acta de Asamblea de Accionistas celebrada el 13 de Octubre de 2008, que ratifica con quórum de 80,81 %, lo acordado en la Asamblea de 18 de Septiembre de 2007, ya que cumplió con los estatutos de la empresa y con el Código de Comercio Venezolano. Así se declara...”. Todo ello considerando, sin ser cierto, que esa “Asamblea Extraordinaria de Accionistas” de 13 de octubre de 2008” es parte del thema decidendum, y omitiendo todo pronunciamiento acerca de que la misma se constituyó sin convocatoria de los administradores, no obstante que antes había decidido respecto la “Asamblea Extraordinaria de Accionistas” de 18 de Septiembre de 2007 que, precisamente dio “origen a la designación de tales administradores”, que “...todo lo tratado en esa Asamblea no tenía validez, antes de ser ratificado, y Así se decide...”, al igual que considerado que los accionistas concurrentes a dicho acto son los que aparecen en la certificación hecha por los administradores, sin considerar la falsedad de esa concurrencia y los demás vicios cometidos en ese acto, tal como se desprende del acta que levantó la Notaria Pública Cuarta de Barquisimeto actuando como órgano de jurisdicción voluntaria, cuya copia fue aportada a los autos y hecha valer.

Finalmente, por no ser procedente en derecho y por errónea aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil al no tratarse del vencimiento total del proceso, no comparte este disidente voto salvante la condenatoria en costas establecida en el punto Tercero de la sentencia, pues la sentencia de primera instancia no fue confirmada en todas sus partes por la sentencia que se disiente, y porque la norma invocada se refiere a las costas del juicio y, en el caso concreto, la norma que habría sido debidamente aplicada sería el artículo 281 eiusdem, porque se trata costas del recurso, cosa muy distinta, pero sin embargo igualmente esa norma resulta inaplicable y vicia de nulidad la sentencia, porque tal como lo ha dispuesto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en distintas sentencias y, concretamente, en sentencia de 02 de Noviembre de 1998, con ponencia del Magistrado, Doctor L.D.V. (Luis Torres V/s. Comercializadora Internacional. G.F. 1988, 3ª E. Nº 142, Vol. II, pág. 1458 y ss): “...Se condenará en las costas del recurso a quien haya apelado de una sentencia que sea confirmada en todas sus partes”. Por argumento en contrario cuando la sentencia apelada no es confirmada en todas las partes no deben proceder las costas del recurso...” En efecto ambas partes apelaron de la sentencia de primera instancia y la sentencia de la que se disiente declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la demandante en la persona de la Abogado I.R.D.V., por lo cual la parte demandante no resultó totalmente vencida, como prevé la norma establecido el citado artículo 281 del Código De Procedimiento Civil y no el artículo 274 erróneamente invocado.

Queda así expresado el criterio del Juez Asociado que rinde este voto salvado. Fecha ut retro.

El Juez Provisorio,

Asociado Ponente,

Dr. S.D.M.M.,

Abg. A.M.A.

El Juez Disidente,

El Secretario,

Abg. A.R.L.

Abg. J.A.M.C.