Decisión nº 1435 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 15 de Diciembre de 2008

El establecimiento y pago de una pensión mensual para la manutención de las mencionadas adolescentes, que estimó en la cantidad de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00), para cada una y el establecimiento de un aporte especial para inicio del año escolar y gastos de fin de año, que no sea menor de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00), para cada una en cada oportunidad.

Los montos adeudados por concepto de obligación de manutención generados desde el 22 de febrero de 2007, hasta la fecha que se introdujo la acción, que estimó inicialmente en la cantidad de UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1500,00) mensuales, a razón de SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 750,00) para cada una de las hijas, lo que arroja un total inicial de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 19.500,00), de conformidad con lo establecido taxativamente en el artículo 378 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Las cantidades dejadas de cancelar para los gastos especiales de inicio del año escolar 2007-2008 y los gastos de fin de año 2007, que ascendieron a la cantidad de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00), para cada una, para un total de DOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 2.000,00), que arrojaría un total de VEINTIÚN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 21.500,00), correspondiéndole cancelar la mitad de dichos gastos, que equivalente a DIEZ MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 10.750,00), con fundamento en el artículo 378 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Los intereses calculados de conformidad con lo expuesto en el artículo 374 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la compensación por indexación de esta cantidad, dada la pérdida de valor real de la moneda al no ser cancelada oportunamente.

Las costas y costos del proceso incluyendo los honorarios profesionales causados.

Fundamentó sus pedimentos, en los artículos 25, 30, 177 literal “d”, 365, 377, 378, 379 y 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Bajo el intertítulo Petitorio Cautelar, señaló la accionante, que en virtud de los amplios poderes cautelares otorgados por el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que expresa: “…Se considerará demostrado el riesgo manifiesto cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación de manutención, exista retraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas…”, en el entendido que al descansar la obligación del padre de las adolescentes, en un acuerdo previo que fue homologado por el Tribunal competente, aún cuando en dicha oportunidad no se estableció un monto, debido a las circunstancias particulares de quedarse cada padre con una de las hijas, ahora, visto el incumplimiento del padre, se presenta la obligación de ordenar la situación irregular en atención a los más altos intereses de las adolescentes, según el nuevo paradigma de la Ley, solicitó el decreto de las siguientes medidas cautelares:

De conformidad con las facultades que otorga el artículo 466, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se ordene la retención en la cuenta signada con el número 01610032352332002140, de la Entidad Bancaria BANPRO, a nombre del ciudadano J.J.B.S., la cantidad equivalente a seis meses de pensión de manutención, para garantizar el aporte correspondiente a las adolescentes, durante el tiempo que dure el proceso en llegar a su conclusión definitiva, cantidades que solicitó fueran entregadas a favor de las adolescentes.

Se requiera de la Superintendencia General de Bancos, el informe general de otras cuentas o productos financieros rentables, que a su nombre pueda tener el ciudadano demandado, a los efectos de ponerlos al servicio del cumplimiento de estas obligaciones pendientes y futuras.

Se decrete la medida provisional de embargo sobre bienes del obligado, que se encuentran en la empresa mercantil denominada “Variedades Getsemani”, sometiendo los mismos a una administración especial, que permita conocer sus estados financieros, control de ingresos y egresos a los efectos de sostener este patrimonio con vistas a la ejecución de un fallo favorable, para garantizar que no quede ilusoria la ejecución del mismo.

Que estando en conocimiento de la existencia de un procedimiento especial, para los casos de incumplimiento de acuerdos preestablecidos en materia de custodia, estimó perentorio hacer notar, que ha incoado este requerimiento, partiendo de la necesidad fundamental de las adolescentes, vale decir, su necesidad de manutención, de orden prioritario en el marco de sus derechos inalienables como personas, así pues, aún cuando efectivamente su padre en principio está violando un acuerdo de custodia previamente pactado en sentencia homologada por un tribunal, su actitud conduce a la actividad judicial hacia la revisión y comprobación de dicha situación, aún cuando no es esta situación, sino sus consecuencias en el orden económico lo que afecta a sus hijas, pues desde el momento mismo que la adolescente (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA), decidió volver a vivir con la madre, el padre se ha negado a cumplir con sus obligaciones de manutención para con ella, convirtiendo el acuerdo en una falacia, pues desde esa fecha la obligación de manutención de las adolescentes, quedó bajo su responsabilidad.

Que en virtud de los principios fundamentales que informan el contenido del p.d.P. del Niño, Niña y Adolescente, en especial, la consagración del intereses superior del niño, niña y adolescente, como principio de interpretación y aplicación de la Ley, el cual es de cumplimiento obligatorio en la toma de decisiones concernientes a esta categoría tan especial de justiciables, ruega la admisión de la demanda de reclamo de obligación de manutención, dejadas de pagar y actuales y para la comprobación de la situación del régimen establecido por la sentencia en el caso de la adolescente (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA), se escuche su opinión con carácter previo a la admisión de la causa, si así lo estimaba necesario el Tribunal.

Que toda esta explicación y solicitud especial, tiene su justificación en el hecho mismo de la contumacia del padre y al hecho cierto que al no tener una actividad laboral de dependencia, puede distraer su patrimonio para evadir las obligaciones que le acarrearía una condenatoria, máxime si por un ritualismo procesal se le convoca a una inquisición sobre el régimen pactado en la sentecnia de divorcio, previniéndole de las pretensiones del reclamo, por lo que se estaría sin posibilidad de ejecución efectiva de las resultas del proceso, en burla del derecho de sus hijas y la tutela judicial efectiva, situación que pretende evitar de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuyo tenor es:

Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y adolescentes, cuando exista conflicto entre derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros

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Que no pretende cuestionar la patria potestad que ejerce el padre, así como ninguno de los derechos inherentes a la condición de éste, sólo que de manera eficaz se establezca el mecanismo por el cual, el derecho de su hijas a recibir manutención de ambos padres se vea garantizado, por lo que ruega se provea lo conducente para la admisión de la acción con los pronunciamientos solicitados.

Que a los fines de lograr la citación del ciudadano demandado, señaló como domicilio, la avenida 2 Lora, entre calles 26 y 27, Centro Comercial Los Girasoles, Variedades Getsemani y también, la urbanización Don Luis, sector La Vega, calle principal, vereda S.N., de la ciudad de Ejido Estado Mérida y, como su domicilio procesal señaló, la calle principal de la urbanización S.J., sector Pie del Llano, casa Nº 1-39.

Por auto de fecha 16 de abril de 2008 (folio 35), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 01, admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho, y, de conformidad con el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, acordó la citación del demandado, a los fines de que compareciera por ante el despacho de ese Juzgado, en el tercer día de despacho siguiente a aquél en que constara en autos su citación, a dar contestación a la demanda interpuesta en su contra; asmismo, de conformidad con el artículo 516 eiusdem,, acordó, que el juez intentaría la conciliación entre las partes, a las nueve de la mañana y de no lograrse la misma se procedería a abrir el acto de contestación a la demanda, advirtiendo a las partes que en la oportunidad fijada para la comparecencia de los interesados se entendería abierto a pruebas el procedimiento, hubieren o no comparecido las partes, igualmente acordó la notificación del Fiscal del Ministerio Público. En cuanto a la fijación de manutención, señaló que la misma no se fijaría hasta tanto no constara en autos la capacidad económica del demandado y en cuanto a las medidas solicitadas acordó que por auto separado resolvería lo conducente.

Mediante diligencia de fecha 29 de abril de 2008 (folio 38), el ciudadano Alguacil del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 01, devolvió la boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana Fiscal Novena de Protección del Niño y del Adolescente del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

Mediante diligencia de fecha 05 de mayo de 2008 (folio 40), el abogado M.G.B., en su condición de apoderado judicial de la parte actora en la presente causa, consignó instrumento poder otorgado por la ciudadana Y.E.D.M., al referido abogado, por ante la Notaría Pública Primera del Estado Mérida, en fecha 25 de marzo de 2008, anotado bajo el número 55, Tomo 23, de los Libros de Autenticación llevados por esa Ofician Notaria, asimismo, solicitó al Tribunal se pronunciara sobre el decreto de las medidas cautelares.

Por auto de fecha 13 de mayo de 2008 (folio 43), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 01, acordó aperturar los respectivos cuadernos separados y trasladar las copias certificadas conducentes de conformidad con el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencia de fecha 20 de mayo de 2008 (folio 44), el ciudadano Alguacil del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 01, devolvió la boleta de citación debidamente firmada por el ciudadano J.J.B.S., en su condición de demandado.

Mediante acta de fecha 26 de mayo de 2008 (folio 46), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 01, dejó constancia escrita de la apertura del acto conciliatorio celebrado entre las partes, encontrándose presente la actora, ciudadana Y.E.D.M., debidamente asistida por la abogada en ejercicio L.C.B. y su apoderado judicial el abogado M.G.B., y se dejó constancia que no se encontraba presente la parte demandada, ni por si ni por medio de apoderado judicial, en tal sentido fue imposible lograr la conciliación.

Mediante acta de fecha 26 de mayo de 2008 (folio 47), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 01, dejó constancia escrita del acto de contestación a la demanda, encontrándose presente el ciudadano J.J.B.S., debidamente asistido por el abogado en ejercicio A.V.R., a tales efectos, consignó escrito de contestación a la demanda, quedando la causa abierta a pruebas por un lapso de ocho días contados a partir del día siguiente a esa fecha, de conformidad con el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Siendo la oportunidad legal fijada para que el ciudadano J.J.B.S., en su condición de parte demandada en la presente causa, diera contestación a la demanda de fijación de obligación de manutención incoada en su contra, mediante escrito presentado en fecha 26 de mayo de 2008, procedió a dar contestación, exponiendo sus alegatos y defensas, en los términos que este Juzgado en síntesis a continuación expone:

La parte demandada formuló como defensa perentoria de fondo, la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta por acumular en el libelo pretensiones excluyentes mutuamente, de conformidad con los artículos 78, 346 ordinal 11º y 361 del Código de Procedimiento Civil.

Que se desprende del petitorio contenido en el escrito libelar mediante el cual, la parte actora interpuso la demanda, que solicita lo siguiente: Primero: el establecimiento y pago de una pensión mensual para la manutención de sus hijas, correspondiente a la cantidad de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00) para cada una, y el establecimiento de un aporte para inicio del año escolar y gastos de fin de año que no sea menor de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00) para cada una y en cada oportunidad. Segundo: de conformidad con el artículo 378 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, le cancele los montos adeudados por concepto de obligación de manutención del 22 de febrero del 2007, hasta la fecha que se introdujo la acción, estimándola en la cantidad de UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.500,00) a razón de SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 750,00) para cada una de sus hijas, lo que arroja un total de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 19.500,00). Tercero: las cantidades dejadas de cancelar por gastos especiales del inicio de año escolar 2007-2008 y gastos de fin de año 2007, que ascendieron a la cantidad de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00) para cada una, para un total de DOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 2.000,00), que arroja un total general de VEINTIÚN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 21.500,00), correspondiéndole de conformidad con las definiciones de ley cancelar la mitad de dichos gastos, equivalente a DIEZ MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 10.750,00).Cuarto: las costas y costos del proceso y los honorarios profesionales causados.

Que la parte actora acumuló una pluralidad de acciones en la misma demanda y que procesalmente resulta improcedente acumular en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente.

Que la parte actora demandó el establecimiento o fijación de obligación de manutención, siendo incompatible con la acción de cumplimiento de los montos demandados por concepto de obligación de manutención, la cual resulta incompatible con el reclamo de los conceptos de honorarios profesionales de abogados, cuyos procedimientos son incompatibles entre sí.

Que la parte actora interpone en la misma demanda varias pretensiones, que persiguen distintos objetivos y se ventilan por procedimientos incompatibles, razón por la cual, formuló la defensa perentoria de fondo consagrada en los artículos 78, 81 ordinal 3º, 346 ordinal 11º, en concordancia con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que consagran la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta por acumular en el libelo pretensiones excluyentes mutuamente, por lo cual solicitó al tribunal que “in lim in i litis” (sic) declarara no ha lugar la demanda.

Que el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece:

(Omissis):

…Se declara inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la Ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene concepto ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…

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Que igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 02 de diciembre de 2002, Nº 3.045, señaló lo siguiente:

(Omissis):

…sólo es posible la acumulación de pretensiones incompatibles, en una misma demanda, cuando el demandante las propone de forma subsidiaria, sin embargo el mismo artículo coarta dicha posibilidad cuando se trata de pretensiones con procedimientos incompatibles. entiende entonces esta sala que la acumulación de pretensiones con procedimientos incompatibles no puede darse en ningún caso, es decir, ni de forma simple o concurrente, ni de manera subsidiaria…

Que la parte actora en el libelo de la demanda, acumuló tres pretensiones como lo son, el establecimiento o fijación de obligación de manutención, el cumplimiento de los montos obligados por concepto de obligación de manutención, los conceptos de honorarios profesionales de abogados, cuyos procedimientos resultan incompatibles entre sí.

Que las dos primeras son acciones autónomas excluyentes y la tercera se ventila por el procedimiento especial de estimación e intimación de honorarios profesionales, previsto en el artículo 22 de la Ley de Abogados, que de conformidad con el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil, se interpone después de terminado el juicio y siempre que una de las partes haya resultado totalmente vencida, lo que origina la acumulación prohibida de pretensiones, que produce la subversión procedimental.

En cuanto a las defensas de fondo, alegó que es cierto que mediante sentencia proferida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 22 de febrero de 2007, se disolvió el vínculo matrimonial de conformidad con el artículo 185-A del Código Civil, la cual quedó definitivamente firme, mediante auto de fecha 02 de marzo de 2007.

Que es cierto que la sentencia acordó un régimen, donde se le asignó la guarda y custodia de su hija (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA).

Que es cierto que cada quien respondería por los gastos de manutención de cada hija y los gastos extraordinarios de fin de año, escolaridad, salud y asuntos especiales que pudieran presentarse, no obstante, en dicha sentencia no se estableció cantidad de dinero alguna, por lo que mal puede la parte demandante unilateralmente estipular sumas de dinero.

Que rechaza, niega y contradice, que su hija (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA), a los quince días de haberse publicado la sentencia, haya decidido dejarlo, por cuanto en fecha 15 de diciembre de 2007, se fue de vacaciones a ver a su madre, se quedó con ella y no regresó más a su lado.

Que no es cierto que no haya emitido opinión y haya dejado pasar la situación, por cuanto, el día 15 de enero de 2008, le reclamó a la madre de su hija sobre la situación presentada, y su hija le manifestó que ella decidía con quien iba a vivir de ese momento en adelante, y, hasta la fecha sigue al lado de la madre.

Que no es cierto que él no haya cumplido con las obligaciones de manutención de su hija (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA), en virtud de que hasta la presente fecha ha sido un buen padre de familia.

Que no es cierto que sea titular de cuentas bancarias en las Entidades Mercantil y Provincial, por cuanto mantiene una cuenta en Banpro y de bajas cifras.

Que niega, rechaza y contradice, que obtenga ingresos por la construcción de viviendas en terrenos de su propiedad, ubicados en la ciudad de Ejido, Estado Mérida, ya que no tiene vivienda propia y vive con su esposa y sus hijas en casa de sus padres.

Que niega, rechaza y contradice, el establecimiento y pago de pensión mensual por la cantidad de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00) mensuales para cada una de sus hijas y el establecimiento de un aporte especial para inicio de año escolar y gastos de fin de año, que no sea menor de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00), para cada una de sus hijas en cada oportunidad, por cuanto su capacidad económica y sus pocos ingresos en el ramo artesanal, apenas alcanza para cubrir los gastos de su hogar, su esposa y dos hijas más, y, que además tiene la carga de manutención de sus padres de edad avanzada.

Que niega, rechaza y contradice, los montos reclamados por concepto de obligación de manutención, desde el 22 de febrero de 2007, hasta la fecha que se introdujo la acción, estimados en la cantidad de UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.000,00), a razón de SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 750,00), para cada una de sus hijas, lo que arroja un total de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 19.500,00), correspondiéndole de conformidad con la definiciones de ley cancelar la mitad de dichos gastos, equivalente a DIEZ MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 10.750,00), por cuanto la mencionada sentencia quedó definitivamente firme, mediante auto de fecha 02 de marzo de 2007, además ha cumplido con su hija tal y como quedó establecido en dicho fallo y personalmente su hija (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA), ha recibido sus aportes.

Que niega, rechaza y contradice, los intereses demandados y la compensación por indexación de las cantidades demandadas, por cuanto nada adeuda por los conceptos reclamados.

Que niega, rechaza y contradice, las costas, costos y honorarios profesionales demandados por la parte actora, por cuanto no se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil.

Que niega y contradice la solicitud de medida cautelar fundamentada en el artículo 466-B, de la reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ya que de conformidad con la Disposiciones Transitorias y Finales y el Régimen Procesal Transitorio, en Primera Instancia, no ésta en vigencia, debido a la falta de reestructuración de los Tribunales en la reforma de dicha ley, por lo que en consecuencia, rechaza y contradice los pedimentos de decreto de medidas cautelares y de la retención en la cuenta bancaria Banpro, signada con el Nº 016100321352332002140, por la cantidad equivalente a seis mensualidades de manutención, por cuanto no tiene deuda establecida bajo ninguna circunstancia.

Que igualmente se opone a la pretensión de la parte demandante, referida a la medida de embargo provisional sobre bienes que se encuentran en la empresa “VARIEDADES GETSEMANI”, a los fines de someterlos a la administración especial, por cuanto, no tiene deuda pendiente establecida por autoridad judicial alguna, ni por persona natural o jurídica, para que los pocos bienes que posee constituyan la prenda común de alguna persona inescrupulosa.

Que niega, rechaza y contradice, la condición de contumaz en el cumplimiento de sus obligaciones con sus hijas, específicamente con su hija (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA), por cuanto ha recibido sus aportes en forma personal y ella puede dar fe de eso.

Mediante escrito presentado en fecha 09 de junio de 2008 (folios 52 al 56), el abogado M.G.B., en su condición de apoderado judicial de la parte actora en la presente causa, siendo la oportunidad legal, promovió pruebas en nombre de su representadas.

Por auto de fecha 09 de junio de 2008 (folio 69), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 01, admitió cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, las pruebas promovidas por el abogado M.G.B., en su condición de apoderado judicial de la parte actora en la presente causa.

Mediante escrito presentado en fecha 16 de junio de 2008 (folios 71 y 72), por el ciudadano J.J.B.S., debidamente asistido por el abogado en ejercicio A.V.R., en su condición de parte demandada en la presente causa, promovieron pruebas.

Por auto de fecha 16 de junio de 2008 (folio 93), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 01, admitió cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, las pruebas promovidas por el ciudadano J.J.B.S., debidamente asistido por el abogado en ejercicio A.V.R., en su condición de parte demandada en la presente causa.

Por auto de fecha 25 de junio de 2008 (folio 95), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 01, de conformidad con el artículo 518 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, concedió un lapso de treinta días de despacho, a los fines de que fuese consignado el oficio librado al Gerente del Banco Pro-Vivienda C.A.

Mediante acta de fecha 25 de julio de 2008 (folio 97), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 01, dejó constancia escrita de la audiencia celebrada conforme al artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, referida a escuchar la opinión de las adolescentes (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA).

Por auto de fecha 25 de septiembre de 2008 (folio 99), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 01, de conformidad con el artículo 520 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, señaló que entraba en términos para decidir.

III

DE LA SENTENCIA APELADA

Del análisis de las actas que integran la presente causa, observa este Sentenciador, que el recurso de apelación fue interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sala de Juicio Nº 01, en fecha 07 de octubre de 2008, cuyo contenido parcial es el siguiente:

(Omissis):

… La solicitante ciudadana: Y.E.D.M., ya identificada, actuando en nombre y representación de sus hijas, las ciudadanas adolescentes: (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA), de quince (15) y trece (13) años de edad, solicita FIJACIÓN DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN a favor de las referidas hijas. Refiere la solicitante que en fecha 22/02/2007, fue decretado el divorcio que por mutuo acontecimiento (sic) (Art. 185 – A) acordó con quien fuera su cónyuge, ciudadano JOSE (sic) J.B.S. (sic), en dicha sentencia se asigno (sic) la guarda de (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA)a su persona, es decir, a su madre, en estas condiciones cada quien respondería por la totalidad de los gastos de manutención ordinarios de las adolescentes, no obstante se estableció un régimen a partes iguales para los gastos extraordinarios de escolaridad, fin de año, salud y asuntos especiales que pudieran presentarse, sin embargo refiere la solicitante que pasados tan solo quince días de esta decisión (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA), decidió dejar a su padre y retorno (sic) a vivir con ella, situación sobre la que su padre no opino (sic), refiere que desde entonces le ha manifestado al ciudadano JOSE (sic) J.B.S. (sic) que las situaciones de la sentencia se alteraron y que el (sic) debía establecer un aporte permanente y periódico para los gastos alimentarios y en general de atención de sus hijas, lo que jamás sucedió, siendo infructuosas todas las platicas, llamadas y requerimientos de su parte, asimismo acota la solicitante que el referido ciudadano obtiene sus ingresos de la venta y comercialización de productos artesanales en un negocio de su propiedad denominado Variedades Getsemant (sic), además de detentar la titularidad de cuentas bancarias en las entidades Banpro, Mercantil y Provincial, asimismo obtiene otros ingresos por la construcción de unas viviendas en un terreno de su propiedad, ubicado en Ejido, Estado Mérida, indica que ella se desempeña como comerciante en el mismo ramo que su ex cónyuge y que no tiene otos (sic) ingresos. Es por lo que solicita que la Obligación de Manutención, a favor de sus hijas, sea judicialmente FIJADA en la cantidad de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00) mensuales para cada una. El establecimiento de un aporte especial para el inicio del año escolar y gastos de fin de año, que no sea menor de DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.000,00) para cada una en cada oportunidad. Igualmente demanda los montos adeudados por concepto de obligación de manutención en el período que abarca desde el 22 de febrero del 2007, hasta la fecha que introdujo esta acción, que estima inicialmente en la cantidad de UN MIL QUINIENTOS BOLIVARES (sic) MENSUALES (Bs. 1.500,00), a razón de SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (sic) para cada una de las hijas, lo que arroja un total inicial de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (sic) (Bs. 19.500,00), con fundamento en el articulo (sic) 378 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, las cantidades dejadas de cancelar para los gastos especiales de inicio de año escolar 2007-2008, y gastos de fin de año escolar 2007, los mismos ascendieron a la cantidad de UN MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 1.000,00) para cada una, para un total de DOS MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 2.000,00), que arrojan un total general de VEINTIUN MIL QUINIENTOS BOLIVARES (sic) (Bs. 21.500,00); correspondiéndole de conformidad con las definiciones de la ley cancelar la mitad de dichos gastos, equivalente a DIEZ MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (sic) (Bs. 10.750,00). Los intereses calculados de conformidad con lo expuesto en el artículo 374 de la LOPNA y la compensación por indexación de esta cantidad, dada la pérdida del valor real de la misma al no ser cancelada oportunamente. Solicita las costas y los costos del proceso incluyendo los honorarios profesionales causados. Solicita se ordene la retención en la cuenta bancaria BANPRO Nº 01610032352332002140 de JOSE (sic) J.B.S. (sic) de una cantidad equivalente a seis meses de obligación de manutención, para garantizar el aporte correspondiente a las adolescentes el tiempo que dure este proceso en llegar a una condición definitiva, cantidades que solicita sean entregadas a favor de las mismas. Sea requerida a la Superintendencia General de Bancos informe general de otras cuentas o productos financieros rentables que a su nombre pueda tener el demandado, a los efectos de ponerlos al servicio del cumplimiento de estas obligaciones pendientes y futuras. Se decrete medida provisional de embargo sobre bienes del obligado contumaz que se encuentran en la empresa mercantil denominada Variedades GETSEMANI, sometiendo la misma a una administración especial que permita conocer sus estados financieros, control de ingresos y egresos a los efectos de sostener este patrimonio con vistas a la ejecución de un fallo favorable, para garantizar que no quede ilusoria la posible ejecución de este (sic). Fundamenta la presente solicitud de FIJACION (sic) DE OBLIGACION (sic) DE MANUTENCIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 30, 365, 366, 371, 376, 377, 378, 379, 381, 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

TERMINO (sic) DE LA CONTROVERSIA SEGÚN EL DEMANDADO

En fecha dieciséis (16) de abril de dos mil ocho (2008), este Tribunal, admite la solicitud acordándose la citación del demandado de conformidad con el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; se acordó notificar a la Fiscalía Novena de Protección del Niño, el Adolescente y la Familia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. El ciudadano: JOSE (sic) J.B.S. (sic), siendo el día y la hora fijados por el Tribunal para llevar a efecto el Acto de la Contestación de la demanda, se hizo presente asistido de abogado, y consigno (sic) Escrito de Contestación de la Demanda en tres (03) folios útiles. Se apertura el presente procedimiento a Pruebas por el Lapso de ocho (8) audiencias para promover y evacuar las Pruebas que las partes consideren pertinentes de conformidad con el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Mediante auto de fecha veinticinco (25) de junio de 2008, concluido como ha sido el lapso probatorio en la presente causa, el Tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 518 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el articulo (sic) 514 del Código de Procedimiento Civil dicta auto para mejor proveer. Mediante auto de fecha veinticinco (25) de septiembre de 2008, vencido el lapso concedido mediante auto de fecha 25-06-2008, inserto al folio Nº 94, este Tribunal entra en términos para decidir de conformidad con el artículo 520 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

PUNTO PREVIO A LA SENTENCIA POR INEPTA ACUMULACIÓN COMO DEFENSA PERENTORIA DE FONDO

La parte demanda (sic) ciudadano JOSE (sic) J.B.S. (sic) a través de su abogado asistente ciudadano A.V.R., identificados en autos, opuso como defensa perentoria de fondo establecida en los artículos 346, numeral 11 y 78, en concordancia con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, como es la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta por la parte demandante al acumular en el mismo libelo pretensiones excluyentes mutuamente, es decir demanda el establecimiento y pago de una pensión mensual para la manutención de sus hijas, demanda los montos adeudados por concepto de obligación de manutención, así como los honorarios profesionales causados.----------------------------------------------------------------

Esta juzgadora de conformidad con el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente, referidas al derecho que tiene la parte demandada a exponer todas las excepciones y defensa cualquiera sea su naturaleza pasa a resolver la defensa perentoria de fondo alegada:

PRIMERO: La acción judicial interpuesta contiene la interposición de tres demandas: en primer lugar, una referida al CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN; en segundo lugar, por FIJACION (sic) DE OBLIGACION (sic) DE MANUTENCIÓN Y en tercer lugar, la INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES.

SEGUNDA: Como muy bien puede observarse del escrito liberal se infiere la contravención tanto del Procedimiento para EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACION (sic) DE MANUTENCIÓN como para el DE FIJACION (sic) DE MANUTENCIÓN, debido a que aún cuando el procedimiento en ambas causas es el mismo no se puede exigir el CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN si la misma no se hubiere fijado previamente por el Tribunal competente, existiendo mayor contravención de las acciones, antes descritas, con el procedimiento de COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES, el cual se encuentra regulado por la Ley de Abogados o por un Tribunal Civil o un Tribunal de Protección del Niño, Niña y ADOLESCENTE dependiendo si los honorarios a intimar son Judiciales o extra judiciales.

TERCERA: En ese orden de ideas se puede constatar sin ningún género de dudas que se trata de acciones que se tramitan por procedimientos diferentes, lo que produce una acumulación prohibida, lo cual resulta contraproducente e ilegal desde el punto de vista procesal.

CUARTA: De conformidad con el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, no podrán acumularse en un mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí, ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí y en el caso que nos ocupa se trata de una acción judicial que contiene tres pretensiones incompatibles entre sí y cuyos procedimientos son distintos, por lo que de conformidad con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de una cuestión contraria a una disposición expresa de la Ley la misma no debe proceder, ya que es relevante el rango constitucional que la autonomía e independencia de los jueces al declarar el derecho en ejercicio de la jurisdicción lo cual solamente puede ser desconocido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya que se trata de una inepta acumulación de acciones por ser tales pretensiones contradictorias y sometidas a procedimientos distintos.

En virtud de los antes expuesto, el Tribunal considera procedente la defensa perentoria DE INEPTA ACUMULACION (sic) O ACUMULACIÓN PROHIBIDA que se dejó examinada, y la misma es declarada CON LUGAR, lo cual trae como consecuencia que la presente demanda quede desechada y extinguido el proceso. Y ASI (sic) SE DECIDE.

CUARTA: Por tratarse de una cuestión perentoria opuesta en la demanda, deberá oírse apelación inmediatamente en ambos efectos, todo ello de conformidad con la parte in fine del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, si así lo estimare conveniente la parte demandante. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia la parte demandante podrá intentar nuevamente la acción por fijación de obligación de manutención en beneficio del adolescentes (sic) (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA).

PARTE DISPOSITIVA

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: La no continuidad de la presente demanda por contener tres acciones contradictorias y que siguen procedimientos distintos, en orden a lo pautado en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 341 eiusdem. SEGUNDO: Por la naturaleza del fallo, no hay expresa condenatoria en costas. TERCERO: De la presente decisión se admite apelación inmediatamente, en ambos efectos…

. (sic) (Las negritas y mayúsculas son del texto copiado).

Este es el historial de la presente causa

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De seguidas pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la procedencia de la Fijación de la Obligación de Manutención, solicitada por la ciudadana Y.E.D.M., en su condición de madre de las adolescentes (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA), de catorce (14) y trece (13) años de edad, parte actora en el presente juicio, realizando las siguientes consideraciones:

En la sentencia recurrida, de fecha 07 de octubre de 2008, el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 01, impugnada a través del recurso de apelación bajo estudio, declaró la no continuidad de la demanda, por contener tres acciones contradictorias y que se siguen por procedimientos distintos, de conformidad con el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 341 eiusdem.

Esta Superioridad considera conveniente, a los fines de determinar la procedencia de la fijación de obligación de manutención, solicitada por la ciudadana Y.E.D.M., en su condición de madre y representante de las adolescentes (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA), de catorce (14) y trece (13) años de edad, que dentro de las circunstancias que han de tomarse en consideración en materia minoril, se encuentra por una parte, la necesidad e interés del niño o del adolescente de percibirla, y, la capacidad económica del obligado en darla, por la otra.

Así, la obligación alimentaria es el deber de una persona de proveer a otra de la asistencia económica necesaria para su manutención, en aquellos casos en los cuales la persona que lo solicita no ha alcanzado la mayoría de edad y que exista un nexo de filiación con la persona a quien se le requiere su cumplimiento.

Por su parte, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece lo siguiente:

Artículo 365: “Contenido. La obligación alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño y el adolescente”.

Artículo 366: “Subsistema de la Obligación Alimentaria. La obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aun cuando exista privación o extinción de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijará expresamente por el juez el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la patria potestad, o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley”.

Del análisis que realiza este Juzgador de las normas transcritas ut supra, se desprende que la intención del legislador es tipificar el contenido de la acción de obligación alimentaria, señalando que ésta comprende lo necesario para atender la subsistencia de los niños y adolescentes, como habitación, vestido, asistencia médica, educación y alimentos, es decir, que no limitó su contenido al sostén físico, sino que comprendió un aspecto general de los niveles de vida de los niños y de los adolescentes, con la finalidad de protegerlos en toda su integridad.

Además, del contenido del artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se evidencia el espíritu del legislador patrio, al establecer los elementos a tomarse en cuenta, para el análisis de la referida obligación alimentaria, a saber:

Artículo 369: “Elementos para la Determinación. El juez debe tomar en cuenta, para la determinación de la obligación alimentaria, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado.

Cuando el obligado trabaje sin relación de dependencia su capacidad económica se establecerá por cualquier medio idóneo.

El monto de la obligación alimentaria se fijará en salarios mínimos y debe preverse su ajuste en forma automática y proporcional, sobre la base de los elementos antes mencionados, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela

.

De la norma que antecede, se colige que el monto de la obligación alimentaria, debe fijarse considerando las necesidades del niño o del adolescente de acuerdo a su edad, su estado de salud y todos los elementos fácticos que circunscriben la existencia del beneficiario de la obligación y como se dijo antes, a la capacidad económica del obligado.

En este orden de ideas, se considera que la prestación de la obligación alimentaria y el derecho a recibirla, permanece inherente en cada persona, dada su condición de ser humano y surge del sentimiento natural y legal del padre y la madre para con sus hijos.

Igualmente, la obligación alimentaria regulada por la ley especial de la materia, con fundamento en el vínculo parental que indica los caracteres que la identifican, en virtud de ser de orden público, irrenunciable, no compensable, recíproco, personal, intransmisible, de cumplimiento sucesivo e imprescriptible, se corresponde con el derecho de alimentos y la correlativa obligación de prestarlo, cuando se encuentren llenos los postulados a que se refiere el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir, el estado de necesidad del niño o del adolescente que exija la prestación de la obligación alimentaria, así como la posibilidad económica del obligado, en virtud de estar ligado a ella por un nexo parental, razón por la cual, a partir del momento en que el obligado convenga en socorrer las necesidades del niño o del adolescente según sea el caso, o en su defecto, desde el momento en que el juez imponga esta obligación, se inicia la relación jurídica del derecho que corresponde al niño o adolescente y el deber alimentario que le concierne al padre o la madre.

A su vez, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el único aparte del artículo 76, señala lo siguiente:

La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquellos o aquellas no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

.

Así las cosas, de las disposiciones anteriormente transcritas se desprende, que la acción de fijación de obligación alimentaria, tiene carácter autónomo y su objeto es establecer las cantidades que por alimentos se adeuden a los beneficiarios niños y adolescentes.

Igualmente la Ley Especial, ampara el interés superior del niño y del adolescente, al señalar en el artículo 8, lo siguiente:

El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:

a) La opinión de los niños y adolescentes;

b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;

c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;

d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

e) La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo,

Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros

.

Por su parte, señala el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 78: No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.

Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí

.

Establece el artículo 371 eiusdem, que:

Artículo 341: Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos

.

Para determinar cuales son las conclusiones que conllevaron al a quo, a declarar la no continuidad de la demanda, por contener tres acciones contradictorias que deben seguirse por procedimientos distintos, de conformidad con el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 341 eiusdem, el sentenciador debe analizar los presupuestos de procedencia de las pretensiones deducidas, a los fines de verificar, si del caso sub-iudice se evidencia tal acumulación prohibida, revisando concienzudamente tanto las pretensiones propuestas por la parte actora, las defensas formuladas por la parte accionada, como las consideraciones efectuadas por el juzgador de la causa, de lo cual se concluirá si la fijación de la obligación de manutención, el cumplimiento de la obligación de manutención y el cobro de honorarios profesionales, constituyen acciones contrarias entre sí, que se siguen por procedimientos distintos, para en definitiva determinar si la motivación y consecuente dispositivo de la recurrida está o no ajustada a derecho, y, si el fallo apelado debe ser confirmado, modificado, revocado o anulado, a cuyo efecto considera oportuno señalar el criterio asumido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos al que nos ocupa.

Mediante sentencia N° 1618, de fecha 18 de agosto de 2004, la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, se pronunció sobre la inepta acumulación de acciones, en los siguientes términos:

(omissis):…

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1618 de fecha 18 de agosto de 2004, dejó sentado lo siguiente:

Ahora bien, la sentencia impugnada por la accionante fue dictada en la fase ejecutiva del proceso de estimación e intimación de honorarios, en virtud de haber finalizado la etapa declarativa como consecuencia de su falta de impugnación del derecho reclamado y por haberse acogido a la retasa de los montos intimados. En tal sentido, se ha dicho que el juzgado de retasa sólo podrá pronunciarse sobre el quantum de los emolumentos, no sobre la procedencia del cobro de los mismos, ni sobre su carácter judicial o extrajudicial, ya que esta cuestión debe ser dirimida por el juez de la causa en la fase declarativa del juicio de intimación de honorarios.

No obstante lo anterior, la Sala estima que el rol del juez como director del proceso no se agota con este pronunciamiento, porque de existir circunstancias que hagan presumir la inadmisibilidad de la pretensión, como la misma está estrechamente vinculada con la constitución válida del proceso, debe ser analizada, incluso en la fase ejecutiva.

En el caso en cuestión se denunció la inepta acumulación de pretensiones, porque en el juicio de intimación y estimación de honorarios iniciado por los abogados A.J.B.M., M.E.M.d.B. y E.B.M. contra la accionante se reclamaron honorarios judiciales y extrajudiciales, los cuales tienen un procedimiento distinto, cuya acumulación está prohibida por el legislador para mantener la unidad del proceso.

En la sentencia consultada se indica que esta circunstancia debió exponerse al juez de la causa principal y no al Juez de Retasa; pero la Sala considera que éste último, quien igualmente es director del proceso, sin necesidad de que la inepta acumulación haya sido denunciada, debió declararla.

La Sala, en otras oportunidades (cfr. sentencia nº 779/2002 del 10 de abril) ha señalado que el juez, de conformidad con los artículos 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión; dicha conducción judicial que no se circunscribe sólo al establecimiento de las condiciones formales del proceso en el sucederse de las diferentes etapas del mismo, encuentra aplicación provechosa en la labor que debe realizar el juez para evidenciar, sin instancia de parte, los vicios en la satisfacción de los presupuestos procesales o en la existencia del derecho de acción en el demandante. En efecto, si el proceso es una relación jurídica, el mismo debe constituirse válidamente satisfaciendo las formalidades que la ley determina, y sólo después de que se haya depurado el proceso de cualquier vicio que afecte su válida constitución o lo haga inexistente, es que nace para el órgano jurisdiccional la obligación de conocer y resolver el fondo de la controversia.

Se insiste que para verificar el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, tanto las partes como el Juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso, con la advertencia de los vicios en que haya incurrido el demandante respecto de la satisfacción de los presupuestos procesales y la falta de oposición por el demandado de las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil o de cualquier otro mecanismo de defensa de cuestiones procesales, no obsta para que el Juez, que conoce el derecho y dirige el proceso, verifique en cualquier estado y grado de la causa –v.g.: en la ejecución o en la alzada-, el cumplimiento de los presupuestos procesales, aunque al momento en que fue admitida la demanda por el Juez de la causa, no se hubiere advertido vicio alguno para la instauración del proceso.

La Sala admite que, en condiciones de normalidad, en la etapa de admisión de la demanda, el juez de la causa debe evidenciar la falta de cumplimiento de los presupuestos procesales; pero si ello no ocurre deberá ser verificado en cualquier estado y grado de la causa. En efecto, en la presente causa, como el juez de la causa no advirtió la inepta acumulación de pretensiones, pues en el libelo se indicó que “en el desarrollo del proceso y hasta la fecha que estuvimos acreditados como Apoderados Judiciales de la Empresa, realizamos una ‘gran cantidad de actuaciones’ (...) tampoco descartamos las múltiples reuniones que sostuvimos con los socios y la Apoderada Judicial” (folios 500-501), el Juez de Retasa debía declararla, aun cuando no hubiese sido opuesta por la parte demandada.

En vista de lo anterior, cuando el Juzgado de Retasa constituido en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas no se pronunció respecto de la inepta acumulación de pretensiones, le conculcó a la accionante su derecho al debido proceso.

(Expediente N° 03-2946).

Así las cosas, constituye un deber para el juez, incluso en alzada, la verificación del cumplimiento de los presupuestos procesales, máxime cuando el vicio que afecta la válida constitución del proceso fue alegado, como en el presente caso, por la parte demandada en su escrito de contestación de demanda.

En igual sentido, la Sala de Casación Social en decisión N° 539 del 28 de marzo de 2006, expresó:

La Sala observa:

…Omissis…

El artículo 78 del Código de Procedimiento Civil establece que no podrán acumularse en un mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí.

En sentencia N° 1.371 de 2005 estableció la Sala que los objetivos a los cuales está orientada la acción de estabilidad laboral y la relativa al cobro de prestaciones sociales, son totalmente diferentes y excluyentes.

En la sentencia referida se explicó que: “Ambas acciones derivan de la relación laboral que se genera entre los sujetos que en ella concurren -trabajador y patrono-, sin embargo, las prestaciones sociales son causadas, se deben y son exigibles en función del término de la relación laboral, sin importar cual haya sido la razón para que finalice; mientras que los juicios de estabilidad laboral fueron concebidos para procurar la permanencia y continuidad en las relaciones de trabajo, siendo que su objetivo primordial no es el pago de las prestaciones sociales, en virtud a que precisamente lo que se trata de evitar en este procedimiento es la cesación de la relación laboral.”

En el caso concreto, verificó la Sala que el actor en su libelo pretende la calificación del despido y el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones previstas en los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales, de conformidad con la doctrina de esta Sala, antes trascrita; son acciones cuyos objetivos son diferentes y se excluyen entre sí, razón por la cual, es inadmisible la acumulación de estas pretensiones y así debió decidirlo la Alzada.

Por las razones expuestas, se declara procedente el recurso de control de la legalidad, anulándose por ende el fallo recurrido por la infracción de los artículos 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 78 del Código de Procedimiento Civil.

(Expediente N° RCL N° AA60-S-2005-000527).

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 75 de fecha 31 de marzo de 2005, señaló:

Tal y como ha quedado plasmado de manera indubitable, en las anteriores consideraciones, en el caso bajo decisión, se esta en presencia de una inepta acumulación de pretensiones ya que existen en el libelo planteamientos que se deben tramitar por diferentes procedimientos, uno por el procedimiento especial en el caso de interdicto de Obra Nueva, y otro por el procedimiento ordinario en lo que respecta a el resarcimiento de daños y perjuicios e indemnización por gastos, lo cuál se evidencia al expresar el actor en el escrito libelar:

…Omissis…

En referencia a la acumulación de acciones, se ha señalado que son de eminente orden público, ya que la doctrina pacifica y constante de la Sala ha sido exigente en lo que respecta a la observancia de los tramites esenciales del procedimiento, entendido el proceso civil, como el conjunto de actos del órgano jurisdiccional de las partes y de los terceros que eventualmente en el intervienen, preordenados para la resolución de una controversia, el cuál esta gobernado por el principio de la legalidad de las formas procesales, razón por la cuál la Sala ha considerado:

…Que la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio…

(Sent. SCS 22-10-97) (Expediente N° AA20-C-2004-000856)…”(sic)

Asimismo, en sentencia de fecha 06 de diciembre de 2005, la SALA CONSTITUCIONAL DE NUESTRO M.T.D.L.R., bajo la ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, emitió su criterio sobre la inepta acumulación de acciones, señalando al efecto lo siguiente:

(omissis):…

El 13 de agosto de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, remitió a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente contentivo de la decisión del 9 de agosto de 2004, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por la abogada A.F.C., en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos V.B.D.R., L.D.J.R.D.R. y G.A.R.B., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el Estado Guárico, titulares de la cédula de identidad Nros. 5.583.436, 8.794.254 y 8.794.045, respectivamente, contra la decisión dictada el 4 de agosto de 2003, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en Valle de La Pascua.

Tal remisión obedece a la apelación interpuesta el 12 de agosto de 2004, por la abogada A.F.C., en su carácter de apoderada judicial de los accionantes.

El 19 de agosto de 2004, se dio cuenta en Sala del expediente y se designó como ponente al Magistrado Antonio José García García, ponencia que fue reasignada el 7 de diciembre del mismo año, y se designó ponente al Magistrado, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 2 de septiembre de 2004, la abogada A.F.C., en su carácter de apoderada judicial de los accionantes, presentó ante esta Sala Constitucional, escrito de fundamentación de la apelación.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala procede a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

1.- Por auto de 20 de mayo de 2001, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, admitió la demanda interpuesta por los abogados I.B.C., R.D.B.C. y L.R.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 7.513, 36.528 y 10.061, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos A.J.C., M.A.R., P.R., C.R.Z., C.A.Z., R.A.Z. y E.J.Z., contra los ciudadanos V.B.d.R., L.d.J.R.d.R. y G.A.R.B., a los fines de que se declarase judicialmente que los demandantes son hijos del ciudadano R.A.R.M., “y así sea reconocido ese estado por sentencia firme”; y, además, que se procediera a la partición de los bienes de la herencia de R.A.R.M. y “se proceda a la liquidación de dicha comunidad y a la adjudicación correspondiente”.

2.- Por escrito presentado el 29 de enero de 2003 ante el prenombrado Juzgado de Primera Instancia, la abogada A.F.C., en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos V.B.d.R., L.d.J.R.d.R. y G.A.R.B., opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, “por haberse hecho en el libelo la acumulación prohibida en el artículo 78 ejusdem”, al señalar que se efectuó “una inepta o indebida acumulación de pretensiones, como son: la acción de Inquisición o Reconocimiento de Paternidad y la acción de Partición de bienes”.

3.- Por sentencia dictada el 4 de agosto de 2003, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, declaró sin lugar la cuestión previa de defecto de forma contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por haberse hecho la acumulación prohibida por el artículo 78 eiusdem.

4.- Por diligencia del 2 de febrero de 2004, la abogada A.F.C., en su carácter de apoderada judicial de los demandados en el juicio principal, se dio por notificada de la sentencia dictada el 4 de agosto de 2003, que resolvió la cuestión previa opuesta; y, posteriormente, el 3 de febrero de 2004, la referida apoderada judicial presentó escrito de contestación a la demanda, donde expresó las defensas y excepciones a favor de sus representados e insistió en el alegato de la inepta acumulación de acciones.

5.- El 9 de julio de 2004, la abogada A.F.C., en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos V.B.d.R., L.d.J.R.d.R. y G.A.R.B., interpuso acción de amparo constitucional contra la decisión del 4 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico.

6.- Por sentencia dictada el 9 de agosto de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, declaró inadmisible in limine litis la acción autónoma de amparo constitucional.

II

FUNDAM|ENTOS DE LA ACCIÓN

Fundamentó el amparo la apoderada judicial de los accionantes, en los siguientes aspectos:

1.- Que, por cuanto el petitorio de los demandantes en el juicio principal “involucra dos pretensiones para cuyo conocimiento existen, legalmente, dos procedimientos totalmente incompatibles, esto es: 1º) para la ACCIÓN DE INQUISICIÓN O RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD, mencionada por el Juzgado de la Causa como RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN PATERNA, la tramitación corresponde por la vía del proceso ordinario civil; y 2º) para la ACCIÓN DE PARTICIÓN DE BIENES PROVENIENTES DE COMUNIDAD HEREDITARIA, la tramitación corresponde por la vía del proceso especial que pauta el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 777 y siguientes, es por lo que se opuso la CUESTIÓN PREVIA del ordinal 6 del artículo 346 ejusdem, por haberse hecho en el libelo la acumulación prohibida en el artículo 78 de dicha Ley Adjetiva y porque además, se mencionan para la partición bienes de naturaleza agraria, por lo que su conocimiento, en razón de la materia, corresponde a la jurisdicción agraria”.

2.- Que, el Tribunal de la causa, declaró sin lugar la cuestión previa opuesta, “motivando su decisión en la interpretación de la competencia genérica de los Juzgados Agrarios y no en la específica, en la errónea interpretación del artículo 777 del Código de Procedimiento Civil y de la segunda parte del artículo 78 ejusdem”.

3.- Que, el Tribunal presuntamente agraviante en la decisión impugnada, expresó que la demanda de partición de bienes de una herencia es una acción eminentemente civil, y que por el hecho de que existan bienes susceptibles de explotación agropecuaria no es suficiente para cambiar la naturaleza civil de la acción, expresó que, de aceptarse tal motivación jamás los Tribunales Agrarios serían competentes para conocer de demandas de partición hereditarias, la cual es atribuida a dichos Juzgados de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 212 del Decreto Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, que le establece tal competencia; y, alegó además, que los bienes objeto de la partición, en el presente caso, son fundos, semovientes, maquinarias y equipos agrícolas.

4.- Que, la sentencia impugnada reconoció la existencia de la acumulación de las dos acciones mencionadas, pero acepta la misma “interpretando erróneamente el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil”, al expresar que la sustanciación del juicio de partición se realizará por los trámites del juicio ordinario, obviando lo que específicamente señala el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, “en cuanto a que debe expresarse especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes”, obviando que la partición de bienes se ventila mediante un procedimiento especial.

5.- Que, el Tribunal de la causa, señaló en forma errónea que se intentó la acción de partición como subsidiaria de la acción de inquisición de Paternidad, “lo cual no procede en derecho, pues la subsidariedad se establece cuando se intentan dos o más acciones señalándose un orden de prelación entre ellas”. Expresó además, que “en el caso de personas cuya filiación para determinar su condición de herederos no está legalmente reconocida, se hace necesario establecer previamente, por un proceso distinto, tal condición y, en el supuesto de obtenerla mediante sentencia definitivamente firme, será cuando esas personas podrán acudir a hacer valer su condición de comuneros y solicitar la partición de los bienes mediante el procedimiento especial para ello (...) jueces que tienen la obligación de revisar que en la demanda de partición se exprese especialmente el título que origina la comunidad, la proporción en que deben dividirse los bienes y ordenar la citación de personas diferentes a las mencionadas en el libelo, si deduce de los recaudos presentados la existencia de otro u otros condóminos, inclusive mediante edicto para el supuesto de que los sucesores sean desconocidos”.

6.- Que, la decisión denunciada violó la garantía constitucional al debido proceso, “cuando pretende acumular y tramitar conjuntamente, asuntos para lo cual se han establecido, en el ordenamiento jurídico, procedimientos diferentes e inclusive a ventilarse por Juzgados distintos en razón de la materia, lo cual es de eminente orden público”; y que, al no tener la posibilidad de ejercer contra la decisión impugnada, recurso alguno, tiene abierta la vía para acudir a la acción de amparo constitucional.

7.- Por último solicitó que se restablezca la situación jurídica infringida, ordenándole al Tribunal que dictó la sentencia impugnada, que “reponga la causa al estado de pronunciarse sobre la demanda, declarándola inadmisible por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil”.

Finalmente, solicitó que como medida cautelar se suspenda la causa del proceso principal, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el p.d.a. constitucional.

III

DE LA DECISIÓN APELADA

El Tribunal a quo declaró inadmisible in limine litis la acción de amparo interpuesta por la abogada A.F.C., en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos V.B.D.R., L.D.J.R.D.R. Y G.A.R.B., por considerar:

Surge del expediente que la accionante opuso una cuestión previa que fue declarada sin lugar y que por imperativo legal, del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil no tiene apelación. Y que en base a los mismos mecanismos legales del Código de Procedimiento Civil contestó la demanda y sustenta en la misma como medio de defensa al fondo la inepta acumulación y el rechazo genérico y puntualizado, como lo asienta en el escrito, a las pretensiones de la parte demandante.

En consecuencia de ello se estima que no existe entonces la violación al derecho a la defensa. Para que exista esa violación de manera manifiesta tendría el Tribunal que negar un medio defensivo o determinado derecho a las partes por la sola condición de credo o religión, de raza u origen, o también cuando por alguna razón no contemplada legalmente se le impide a las partes actuar en juicio para defenderse, como sería el caso de no ordenar su citación o notificación cuando proceda, por causas o motivos que los propios árbitros inventen de manera de hacerles perder los recursos u oportunidades que les corresponda. En estos supuestos extremos, por exceder los Jueces sus competencias procesales, se estaría de manera directa, flagrante, manifiesta y hasta extravagante, violando directamente el derecho constitucional a la defensa, al crear restricciones, limitaciones que las leyes no contemplan.

Como se ha dicho, la defensa en el presente proceso no ha sido conculcada por el Juzgador de la Primera Instancia, a juicio de quien aquí decide, toda vez que se están cumpliendo las etapas procesales, conforme así se determina de las mismas pruebas aportadas por la accionante

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...Omissis...

Al proseguir el juicio, en la sentencia definitiva que debe dictarse, el Juez deberá hacer pronunciamiento expreso sobre las pretensiones invocadas en el libelo y las defensas opuestas en la contestación, y contra la sentencia que se dicte en el proceso las partes podrán ejercer los recursos legales que creyeren necesarios para sus defensas respectivas. En consecuencia de ello se considera que esta acción de amparo declararse inadmisible por cuando existen los mecanismos ordinarios dentro de ese proceso para la interposición de los recursos y de procederse a reponer la causa al estado de que se declare inadmisible, se estaría pretendiendo coartarle al Juez su deber de revisar las causas específicas de admisibilidad o no de las demandas

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IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En escrito presentado el 2 de septiembre de 2004, ante esta Sala, la abogada A.F.C., apoderada judicial de los accionantes, fundamentó su apelación en los siguientes términos:

1. - Que, el a quo al decidir emitió su pronunciamiento fuera del tema sometido a su consideración, ya que, según alegó, no hizo ninguna referencia a la improcedente acumulación de pretensiones cuyo conocimiento debe tramitarse sólo mediante procedimientos diferentes y Tribunales distintos, en razón de la competencia por la materia; y que, además, “considera que el hecho de haberse contestado la demanda, continuándose con el procedimiento, evidencia que no existe violación alguna y, que en todo caso, cualquier defensa debe esperar a la decisión correspondiente en la sentencia definitiva”.

2. - Que, no se puede pretender que sus representados, “al contestar la demanda, estaban consintiendo lo decidido, pues lo cierto es que no podían arriesgar sus derechos legítimos, colocándose en la posibilidad de establecerse en su perjuicio una confesión ficta. Y en cuanto al tiempo transcurrido entre la decisión denunciada y la interposición de la Solicitud de Amparo, el lapso hábil para ello comenzó a computarse a partir de que se produjo la notificación tácita”.

Finalmente, solicitó que se declare con lugar la apelación y, en consecuencia, se revoque la sentencia apelada y se declare con lugar la acción de amparo constitucional.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conforme a la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia esta Sala es competente para conocer las apelaciones y las consultas de los fallos de los Tribunales Superiores que actuaron como primera instancia en los procesos de amparo ya que, según la norma invocada, hasta tanto se dicten las leyes de la jurisdicción constitucional, la tramitación de los recursos, como lo es la apelación, se rigen por las normativas especiales, como la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en cuanto le sean aplicables, así como por las interpretaciones vinculantes de esta Sala.

De acuerdo a estas últimas interpretaciones y a lo pautado en la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales (artículo 35), es esta Sala, como Tribunal Superior de la primera instancia, cuando ésta corresponda a los Juzgados Superiores, el Tribunal competente para conocer las apelaciones y consultas de los fallos, y así se declara.

No existe en esta materia, debido a lo expuesto, necesidad de dictar Reglamentos Especiales que regulen el funcionamiento y competencia de esta Sala en materia de amparo, ya que la Ley especial de amparo no ha sido derogada, y es esta Sala la competente para conocer las apelaciones y consultas de los fallos de primera instancia de amparo, conforme la jurisprudencia vinculante emitida en fallo de 1º febrero de 2000 (caso: J.A.M.).

En consecuencia, siendo que la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en San J.d.L.M., esta Sala es competente para conocer de la apelación ejercida, y así se declara.

Determinada la competencia, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, y a tal efecto estima que:

De las actas que conforman el expediente se constata que, la parte presuntamente agraviada señaló como violatoria al derecho constitucional al debido proceso, la sentencia dictada el 4 de agosto de 2002, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en Valle de La Pascua, por considerar que al declarar sin lugar la cuestión previa opuesta, contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por la inepta acumulación de acciones prohibida por el artículo 78 eiusdem, se pretende acumular y tramitar conjuntamente, asuntos para los cuales se han establecido procedimientos diferentes, como lo es la acción de partición de comunidad hereditaria y la de inquisición de paternidad, y además, por ser acciones que de ninguna manera pueden ser tramitadas como subsidiarias dentro de una demanda.

Igualmente, señaló la apoderada judicial de los accionantes que, justifica la interposición de la presente acción de amparo constitucional en el hecho de que contra la sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia, no existe, por disposición expresa de la ley, posibilidad de ejercer el recurso de apelación.

En el caso sub examine, se observa que el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, mediante sentencia del 9 de agosto de 2004, declaró inadmisible in limine litis el amparo interpuesto contra la sentencia que decidió la cuestión previa opuesta, declarándola sin lugar, por considerar que al haber, los aquí accionantes, demandados en el juicio principal, contestado la demanda y haber solicitado, nuevamente, que se declarara la inepta acumulación de acciones, se había hecho uso de los medios ordinarios previstos en la ley, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

Tal como ha quedado anteriormente plasmado, en el caso bajo análisis, en el juicio principal, se está en presencia de una inepta acumulación de pretensiones ya que existen en el libelo de la demanda planteamientos que se deben tramitar por diferentes procedimientos, uno por el procedimiento especial en el caso de la partición de la comunidad hereditaria, y otro por el procedimiento previsto para el caso de la inquisición de la paternidad, en lo que respecta al reconocimiento de los demandantes en la partición como hijos del de cujus, lo cual se evidencia al expresar el actor en el escrito libelar, en el petitorio que:

PRIMERO: Se declare judicialmente que los ciudadanos M.A.R., P.R., C.R.Z., E.J.Z., R.A.Z., C.A.Z. y A.J.C., (...) son hijos de R.A.R.M., y así sea reconocido ese estado por sentencia firme. SEGUNDO: En la partición de los bienes de la herencia de R.A.R.M. y se proceda a la liquidación de dicha comunidad y a la adjudicación correspondiente

La acumulación de acciones constituye materia de eminente orden público, y tal como lo señala el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, no pueden ser acumuladas en el mismo libelo pretensiones cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí. En el caso sub iudice, la parte actora, en el juicio principal acumuló la demanda de inquisición o reconocimiento de paternidad con la partición de comunidad hereditaria, las cuáles están sujetas a trámites y procedimientos diferentes e incompatibles entre sí, es por ello que existe una inepta acumulación de procedimientos, no pudiendo ni siquiera ser ejercidas dichas acciones de manera subsidiarias, ya que tal subsidiariedad en su planteamiento, sólo excusa la incompatibilidad de las pretensiones entre sí.

Por otra parte, tal como lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades, (sentencia del 17 de diciembre e 2001, caso: J.C.G.), en los procesos de partición, a los fines de la admisión de la demanda, el Juez debe verificar que la existencia de la comunidad conste fehacientemente, y al respecto dicho fallo expresó:

Quiere la Sala apuntar, que en los procesos de partición, la existencia de la comunidad debe constar fehacientemente (artículo 778 del Código de Procedimiento Civil) bien de documentos que la constituyen o la prorroguen, o bien de sentencias judiciales que las reconozcan. No es posible dar curso a un proceso de partición sin que el juez presuma por razones serias la existencia de la comunidad, ya que solo así podrá conocer con precisión los nombres de los condómines y la proporción en que deben dividirse los bienes, así como deducir la existencia de otros condómines, los que ordenará sean citados de oficio (artículo 777 del Código de Procedimiento Civil).

Se requieren recaudos que demuestren la comunidad, tal como lo expresa el citado artículo 777, y en los casos de la comunidad concubinaria, el recaudo no es otro que la sentencia que la declare, ya que el juicio de partición no puede ser a la vez declarativo de la existencia de la comunidad concubinaria, el cual requiere de un proceso de conocimiento distinto y por lo tanto previo

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Como consta de lo anteriormente transcrito, en el presente caso, el a quo fundamentó su decisión en una interpretación errónea de las disposiciones legales antes referidas, subvirtiendo así, la naturaleza intrínseca del objeto sobre el cual versa la presente acción de amparo.

Por virtud de lo anterior, y por considerar que el asunto es atinente al orden público, por lo que la Sala debe revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, el 9 de agosto de 2004. En razón de lo expuesto, debe ordenarse la remisión del expediente al Juzgado Superior, a los fines de que se constituya un Juzgado Superior Accidental para la tramitación correspondiente a la acción de amparo interpuesta con apego a la doctrina expuesta en este fallo. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada A.F.C., en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos V.B.D.R., L.D.J.R.D.R. y G.A.R.B., parte accionante en la presente acción de amparo, contra la sentencia del 9 de agosto de 2004, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en San J.d.L.M.. En consecuencia, REVOCA el fallo apelado y ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, a los fines de que se cumplan los trámites necesarios para el nombramiento de un Juez Superior Accidental, para la tramitación correspondiente a la acción de amparo interpuesta por la abogada A.F.C., en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos V.B.D.R., L.D.J.R.D.R. y G.A.R.B., contra la sentencia dictada el 4 de agosto de 2003, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en Valle de La Pascua, con apego a la doctrina expuesta en este fallo…” (sic)

En tal sentido se han pronunciado los juzgados de instancia, acogiendo el criterio de la Sala Constitucional de nuestro M.T. y aplicando a casos como el sub examine, la consecuencia jurídica que acarrea la interposición de demandas que contienen pretensiones que se excluyen mutuamente.

En este orden de ideas, observa este Sentenciador que el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, prohíbe concentrar en una misma demanda, pretensiones que se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento de un mismo tribunal y en los casos en que los procedimientos sean incompatibles.

Así, toda acumulación de pretensiones realizada en contravención al dispositivo legal ut supra señalado, es denominada por la doctrina inepta acumulación, entendiendo entonces, que esta concentración de pretensiones incompatibles entre sí, no pueden ventilarse en una misma demanda, ni de forma simple o concurrente, ni de manera subsidiaria, por lo que, en los casos en que éstas se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, traen como consecuencia lógica la inadmisibilidad de la demanda, tal como lo expresa el citado artículo 341 adjetivo.

Ahora bien, en el caso de autos, de la lectura minuciosa del escrito libelar interpuesto por la ciudadana Y.E.D.M., debidamente asistida por el abogado en ejercicio M.G.B., se observa que en el petitum, se solicita: 1) El establecimiento y pago de una pensión mensual para la manutención de las adolescentes (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA), que estimó en la cantidad de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1000,00), para cada una y el establecimiento de un aporte especial para inicio del año escolar y gastos de fin de año, que no fuera menor de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00), para cada una en cada oportunidad; 2) Reclama al demandado, a favor de sus hijas, el pago de los montos adeudados por concepto de obligación de manutención, generados desde el 22 de febrero de 2007, hasta la fecha que se introdujo la acción, estimados en la cantidad de UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1500,00) mensuales, a razón de SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 750,00) para cada una de las hijas, lo que arroja un total inicial de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 19.500,00), de conformidad con lo establecido taxativamente en el artículo 378 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como las cantidades dejadas de cancelar para los gastos especiales de inicio del año escolar 2007-2008 y los gastos de fin de año 2007, estimados en la cantidad de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00), para cada una, para un total de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00), que arrojaría un total de VEINTIÚN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 21.500,00), de la cual correspondería al demandado, cancelar la mitad de dichos gastos, equivalentes a DIEZ MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 10.750,00), y sus intereses, con fundamento en el artículo 378 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, junto con la indexación monetaria. 3) Finalmente, reclamó el pago de las costas y costos del proceso, incluyendo los honorarios profesionales causados.

Observa el Juzgador, que por auto de fecha 16 de abril de 2008 (folio 35), el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 01, admitió cuanto ha lugar en derecho, la demanda de fijación de obligación de manutención.

En este orden de ideas, cabe destacar que las pretensiones demandadas por fijación y cumplimiento de obligación de manutención, propuestas por la parte demandante, debe sustanciarse y tramitarse conforme al procedimiento especial de alimentos y de guarda previsto en el Título IV, Capítulo VI, artículos 511 al 525 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir que son compatibles procesalmente; sin embargo, por ser una consecuencia de la otra, tal como lo declaró la Juez de la recurrida, no es posible exigir el cumplimiento de obligación de manutención si ésta no ha sido fijada con anterioridad por decisión judicial

El legislador no ha establecido, salvo la conciliación, otra forma para garantizar el derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes, sin embargo, para demandar el cumplimiento o pago atrasado, es condición impretermitible, que concurran las siguientes condiciones:

1) Que se haya fijado judicialmente, mediante sentencia definitiva el monto de la obligación alimentaria o se hubiese homologado judicialmente, el monto convenido por las partes.

2) Que exista incumplimiento en el pago del monto de la obligación alimentaria, fijado en la decisión o convenido por las partes y homologado por el tribunal, y

3) Que se determine en la pretensión los montos adeudados con sus respectivos intereses.

No obstante, mediante sentencia de fecha 22 de febrero de 2007, proferida por el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 01, se acordó en cuanto a la obligación alimentaria, que los ciudadanos J.J.B.S. y Y.E.D.M., de manera voluntaria ejercerían la guarda y custodia de sus hijas, respondiendo por los gastos económicos que se pudiesen generar en lo referente a la obligación de alimentos, que por la adolescente (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA) respondería económicamente la ciudadana Y.E.D.M., y por la adolescente (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA), respondería económicamente el ciudadano J.J.B.S., de igual manera acordó, que cada uno respondería por los gastos extraordinarios en partes iguales.

En razón de tales circunstancias, evidencia esta Superioridad, que mal puede la ciudadana Y.E.D.M., en nombre y representación de sus hijas (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA), reclamar el cumplimiento de las pensiones de alimentos y bonos especiales generado desde el 22 de febrero de 2007, hasta la fecha en que interpuso la demanda, por cuanto no existe una previa fijación de la misma, mucho menos un acuerdo de las partes homologado por el Tribunal, que señalen de manera expresa, la cantidad de dinero en bolívares que debe pagar el demandado por ambos concepto, situación ésta, que conforme a nuestro ordenamiento jurídico genera la improcedencia del reclamo efectuado por la parte actora, ya que para garantizar el derecho de alimentos de las adolescentes de autos, resulta de impretermitible cumplimiento, la demanda previa de fijación de alimentos, a los fines de demandar posteriormente, el cumplimiento o pago atrasado, si fuese el caso. Y así se declara.

En el caso de autos, encontramos que uno de los conceptos demandados por la ciudadana Y.E.D.M., debidamente asistida por el abogado en ejercicio M.G.B., es el pago de los honorarios profesionales de abogado, sin que haya especificado la parte actora a quien se deben estos honorarios profesionales, ni si los mismos fueron causados judicial o extrajudicialmente.

Así, tenemos que para exigir judicialmente el cobro de honorarios profesionales provenientes de gestiones en juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Abogados, la solicitud de estimación e intimación del caso, se tramita con arreglo a las disposiciones de este artículo y a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Diferente es el procedimiento para reclamar judicialmente el cobro de honorarios profesionales por concepto de gestiones extrajudiciales, en el cual el abogado debe interponer demanda autónoma, llenando las formalidades de Ley, con arreglo a las normas del procedimiento breve contemplado en los artículos 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Este criterio ha sido sostenido en forma reiterada y pacífica por la jurisprudencia de nuestro M.T.. En efecto, en sentencia de fecha 09 de agosto de 1990, dictada con ponencia del Magistrado CARLOS TREJO PADILLA, citada por Oscar R P.T., en su obra "Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia", vol. 8/9, p. 236), estableció que: "Los referidos procedimientos judiciales que establece la Ley, son incompatibles entre sí, por lo que la acumulación de pretensiones que se refieran a cobro de honorarios judiciales y extrajudiciales, respectivamente está vedada por disposición expresa del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil"

Así tenemos que el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil contempla que en cualquier estado del juicio, el apoderado o el abogado asistente, podrán estimar sus honorarios y exigir su pago de conformidad con las disposiciones de la Ley de Abogados.

Igualmente, el artículo 23 de la Ley de Abogados establece que: "Las costas pertenecen a la parte, quien pagará los honorarios a sus apoderados, asistentes o defensores. Sin embargo, el abogado podrá estimar sus honorarios y pedir su intimación al respectivo obligado, sin otras formalidades que las establecidas en esta Ley".

De conformidad con estas disposiciones legales, se observa que la Ley concede al abogado dos vías procesales distintas para reclamar el pago de sus honorarios profesionales, dependiendo si éstos han sido causados en juicio o fuera de él.

En consecuencia, tratándose de honorarios extrajudiciales su reclamación debe hacerse por vía principal, es decir, debe interponerse por demanda autónoma, con las formalidades de ley, la cual se sustanciará y decidirá con arreglo a las disposiciones del procedimiento breve, pautado en el artículo 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso, el conocimiento de la acción, corresponderá indiscutiblemente al Juez Civil competente por razón del territorio y del valor de la demanda.

En cambio, para reclamar judicialmente el cobro de honorarios profesionales provenientes de sus gestiones en juicio, el apoderado o el abogado asistente, podrán en cualquier estado de la causa, estimar sus honorarios y exigir su pago, bien a su propio cliente, bien a la parte que haya resultado vencida y por ende condenada en costas, según el caso, en cuyo caso la reclamación deberá sustanciarse en cuaderno separado en el expediente de la causa que dio origen a tales honorarios, acorde al trámite procedimental establecido en el artículo 22 de la Ley de Abogados y conforme a las previsiones del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Concluye este Sentenciador, que habiendo demandado la ciudadana Y.E.D.M., en nombre y representación de sus hijas adolescentes (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA), el cobro de honorarios profesionales, cualquiera que fuera el caso, por cuanto el procedimiento por cual debe ventilarse tal pretensión es incompatible con el procedimiento que regula las acciones por cumplimiento y/o fijación de la obligación de manutención, demandadas igualmente, y, por cuanto tales pretensiones están amparadas por procedimientos que se excluyen mutuamente, la demanda propuesta deviene en inadmisible, de conformidad con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, por haberse constatado la acumulación prohibida de acciones, establecida en el artículo 78 eiusdem, y por tanto, el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 01, en la oportunidad legal debió declararlo de tal forma, en virtud de lo cual la sentencia recurrida será modificada en el dispositivo del presente fallo. Y así se declara.

En consecuencia, al prosperar la defensa opuesta por la parte demandada sobre la inepta acumulación de acciones, que acarrea la inadmisibilidad de la demanda propuesta, este Juzgador considera inoficioso analizar el mérito de la controversia y los correspondientes elementos probatorios aportados por las partes en juicio. Así se decide.

Como corolario de lo anteriormente expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DEL MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, declara la inadmisibilidad de la demanda y en consecuencia, extinguido y desechado el proceso, con la advertencia, que la ciudadana Y.E.D.M., en su condición de madre de las adolescentes (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA), podrá intentar nuevamente la demanda de fijación de obligación de alimentos. Y así se declara.

DISPOSITIVA

En mérito de los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsi¬to y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede de protección, administrado justi¬cia en nombre de la República Bolivariana de Venezue¬la y por autori¬dad de la ley, dicta sen¬tencia defi¬nitiva en la presente causa, en los términos si¬guien¬tes:

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto mediante diligencia que obra en copia certificada al folio 114 de las presentes actuaciones, por el abogado en ejercicio M.G.B., con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Y.E.D.M., quien es la Representante Legal de las adolescentes (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA), de catorce (14) y trece (13) años de edad, parte actora en la presente causa, contra la sentencia de fecha 07 de octubre de 2008, proferida por la Juez a cargo del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 01.

SE MODIFICA la referida sentencia de fecha 07 de octubre de 2008, proferida por la Juez a cargo del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, SALA DE JUICIO Nº 01, que declaró la no continuidad de la demanda por contener tres acciones contradictorias y que siguen procedimientos distintos, en orden a lo pautado en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 341eiusdem y, por la naturaleza del fallo no condenó en costas.

En virtud del pronunciamiento que antecede, se declara INADMISIBLE de la demanda interpuesta por la ciudadana Y.E.D.M., en su condición de Representante Legal de las adolescentes (IDENTIFICACIÓN OMITIDA DE CONFOMRIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNA), de catorce (14) y trece (13) años de edad y en consecuencia, extinguido el proceso.

Por la naturaleza de la acción no se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y cópiese. Bá¬jese en su oportunidad el presen¬te expediente al Tribu¬nal del origen. Así se decide.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.- Mérida, a los quince días del mes de diciembre del año dos mil ocho. Años: 198º de la Inde¬penden¬cia y 149º de la Federación.

El Juez,

H.S.F..

La Secretaria,

M.A.S.G..

En la misma fecha, y siendo las tres de la tarde, se publicó la anterior sentencia, lo que certi¬fi¬co.

La Secretaria,

M.A.S.G..

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.- Mérida, quince de diciembre de dos mil ocho.-

198º y 149º

Certifíquese por Secretaría, para su archivo, copia de la decisión ante¬rior, de conformidad con en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem, debiendo insertarse al pie de la misma el contenido del presente decreto.-

El Juez,

H.S.F..

La Secretaria,

M.A.S.G..

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que ante¬cede.

La Secretaria,

Exp. 4947 M.A.S.G..