Decisión de Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de Anzoategui, de 23 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental.

Barcelona, veintitrés de enero de dos mil trece

202º y 153º

ASUNTO: BP02-N-2005-000053

PARTE ACCIONANTE: V.E.R.V.,

Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula

de identidad Nº 8.231.626 y de este domicilio.

PARTE ACCIONADA: Instituto Autónomo de la Secretaria de la

Vivienda del Estado Anzoátegui.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo

Funcionarial

I

Se contraen las presentes actuaciones al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana V.E.R.V., ya identificada, asistida en este acto por la Abogada G.M.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 39.324, contra el Instituto Autónomo de la Secretaria de la Vivienda del Estado Anzoátegui.

En fecha 1° de agosto del 2008, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la citación de la parte demandada.

Cumplidos los trámites de citación, en fecha 16 de junio de 2009, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación a la demanda.

En fecha 13 de diciembre de 2011, se realizó Audiencia Preliminar con la presencia de ambas partes.

Abierto el lapso probatorio, ambas partes promovieron pruebas y en su momento el Tribunal se pronunció sobre su admisión.

Posteriormente, se celebró la Audiencia Definitiva, la cual tuvo lugar en fecha 9 de enero de 2013.

Ahora bien; de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar sentencia conforme a las siguientes consideraciones:

II

Alegaciones de las partes

1. - De la parte actora

   Alegó la parte accionante que ingresó al Instituto Autónomo de la Secretaria de la Vivienda del Estado Anzoátegui, en fecha 8 de agosto de 1995, en el cargo de Administradora I, adscrita a la Gerencia de Administración y Finanzas, Sección de Tesorería. Seguidamente manifestó que fue ascendida al cargo de Administrador II, y posteriormente fue nuevamente ascendida al cargo de Administrador III, y consecutivamente fue designada para ocupar el cargo de Administrador IV, cargo que ejerció hasta el 30 de marzo de 2001, en virtud de la liquidación del instituto. Asimismo, destacó que continuo laborando para la Junta Liquidadora del referido instituto, y que el 16 de julio de 2001 fue designada Jefe del Departamento de Contabilidad, y que su prestación de servicio duró hasta el día 8 de diciembre de 2004, cuando fue notificada de la providencia administrativa Nº 04-009, del 7 de diciembre de 2004, cuando fue removida del cargo. Seguidamente adujo que, dicho acto de retiro adolece de vicio de falso supuesto en los hechos y en el derecho, por cuanto su retiro fue sustentado en que su cargo era de libre nombramiento y remoción, siendo el hecho que era funcionaria de carrera y el falso supuesto en los hechos se configura por el hecho de que la administración al momento de realizar el acto de destitución realizó una errada apreciación, ya que las funciones que cumplía en el ejercicio de su cargo de Jefe del Departamento de Contabilidad, eran eminentemente técnicas. De igual manera, señal{o que existió desviación de poder. Así también, mencionó que mediante la Providencia 04-2009, se le informó que se le concedería un mes de disponibilidad para tratar de reubicarle en un cargo de carrera clasificado, de similar o superior nivel o remuneración al que ocupaba antes de ejercer, el de libre nombramiento y remoción. En este sentido adujo la recurrente que con dicha providencia se evidenció la intención de la administración de despedirla de manera rotunda y sin ambages, por cuanto a dicha remoción le dan el carácter de definitiva y le remiten a intentar un recurso funcionarial, evidenciándose la desviación de poder de la administración, pues la misma finge a lo largo del acto administrativo de remoción, realizar un procedimiento para su reubicación, pero a la vez lo remiten al contencioso admirativo, para ejercer el correspondiente recurso, de lo cual se desprende la voluntad de despedirla de la Admiración simulando una reubicación que nunca existió. Finalmente, solicitó la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo de despido contenido en la Resolución Nº 04-009, de fecha 7 de Diciembre de 2004, su reincorporación al cargo que venia desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, la cancelación de todos los sueldos dejados de percibir, así como los emolumentos derivados de la relación de empleo público desde su despido hasta su efectiva reincorporación.

   De la parte accionada:

   Señaló la parte accionada que rechaza, niega y contradice, en todas sus partes tanto en los hechos como en el derecho, la demanda intentada en contra su representada. De igual manera, señaló que en cuanto al vicio de falso supuesto opuesto por la querellante, el cargo por ella ejercido efectivamente es de libre nombramiento y remoción y que en nada se opone a la naturaleza del cargo ejercido por ella, el hecho de que haya registrado diariamente su asistencia, y que tampoco se opone a la naturaleza del cargo el hecho de que los mismos requieran conocimientos técnicos especializados. De igual manera, negó, rechazó y contradijo que exista vicio de desviación de poder, por cuanto conforme a las previsiones contenidas en el articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la administración realizó los pasos requeridos en dicho artículo para proceder a la destitución, por lo que el hecho de haber señalado el recurso que se tenia contra dicha destitución, los lapsos para interponer los mismos y el Tribunal competente para conocer la acción, no constituyen en forma alguna una desviación de poder. Finalmente, solicitó la declaratoria sin lugar del presente recurso funcionarial interpuesto.

   III

   PRUEBAS PROMOVIDAS:

   En la oportunidad de promoción de pruebas ambas partes promovieron pruebas:

   De la parte accionada:

   Capitulo Primero: Reprodujo el mérito favorable de los autos. Por cuanto tales alegatos no constituyen un medio de prueba, el Tribunal no le otorga valor probatorio.

   Capitulo Segundo:

   Marcado con la letra A: Documento poder que le fuera otorgado en fecha 18 de enero de 2010, por el Instituto Autónomo de la Secretaria de la Vivienda del Estado Anzoátegui.

   Marcado con las letras B y C: Providencia Administrativa de Designación de cargo, de fecha 16 de julio de 2001, y relación de pago de fecha 11/08/2004.

   Esto con la finalidad de demostrar que el cargo ocupado por la hoy recurrente, era de Jefa del Departamento de Contabilidad, cargo que resulta de libre nombramiento y remoción, y que dicho cargo implicaba por ejemplo una prima por jerarquía

   Marcado con la letra D: Copia certificada del Manual de Organización, con el objeto de demostrar que la hoy recurrente, ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, pues realizaba trabajos de dificultad considerable, en materia de contaduría, siendo responsable de coordinar, decidir, supervisar, y en general dirigir el departamento de contaduría.

   Marcado con la letra E: Providencia Administrativa de destitución del cargo, de fecha 7 de julio de 2004. Con la finalidad de demostrar que dicho retiro es legal, en razón de la naturaleza del cargo ejercido, ya que el mismo es de libre nombramiento y remoción, en consecuencia no requería de la apertura de un procedimiento administrativo.

   Marcado con la letra F: liquidación de servicio, con la finalidad de demostrar que la recurrente recibió conforme el pago de sus prestaciones.

   En este orden de ideas, visto que las pruebas consignadas por la parte demandada son idóneas y legales y al no haber sido impugnadas en ninguna forma de derecho por la parte demante, este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las aprecia y otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

   De la parte accionada

   Capítulos I:

   Solicitó conforme a lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el 429 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil, se requiriera al Instituto Autónomo de la Secretaria de la Vivienda del Estado Anzoátegui, los expedientes Administrativos. Ahora bien, por cuanto de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente no se evidencia que se haya realizado dicha solicitud, considera quien aquí decide que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Y así se decide.

   En cuanto a los capítulos Segundo, Tercero y Sexto, por cuanto dichas pruebas fueron declaradas inadmisibles mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 18 de enero de 2012, no hay materia sobre la cual pronunciarse. Y así se decide.

   Capitulo Cuarto:

   Marcado con la letra A:

   Constante de nueve (9) folios útiles estado de cuenta emitido por Banesco Banco Universal. S.A.C.A. correspondiente a la cuenta N° 134-0198-5-6-1981002659, cliente: 202268740, nombre: R.V.V.E. comprendido entre el período del 4 de noviembre de 2004, hasta el 27 de enero de 2005. Ello con la finalidad de demostrar que existe el vicio de desviación de poder, ya que en la resolución impugnada le notifican que había sido removida de su cargo desde el 7 de diciembre de 2004, y le informaron que se le concedería un mes de disponibilidad a fin de realizar las gestiones reubicatorias, lo cual resultó falso pues le depositaron su sueldo hasta el 2 de diciembre de 2004, configurándose el vicio de desviación de poder.

   C.Q., solicitó prueba de informe al Banco Banesco Universal S.A.C.A, al respecto considera oportuno quien aquí decide destacar el hecho, que si bien es cierto que dicha prueba fue admitida mediante auto dictado en fecha 18 de enero de 2012, de actas no se evidencia que se haya evacuado, por lo que al respecto no hay materia sobre la cual pronunciarse. Y así se decide.

   IV

   Consideraciones para decidir

   De la revisión de las actas procesales y de los alegatos de las partes, este Tribunal observa que como punto previo debe determinarse la condición de funcionaria de carrera alegada por la accionante o de libre nombramiento y remoción como señala la providencia administrativa demandada, para poder verificar el procedimiento que debía seguirse para la destitución o remoción del cargo de la accionante y al respecto se considera lo siguiente: la ciudadana V.E.R.V., ingresó a prestar sus servicios el 8 de agosto de 1995, con el cargo de Administradora I, siendo ascendida posteriormente hasta llegar al cargo de Administradora IV, el 11 de enero de 1998, y siendo que para la fecha de su ingreso a la Administración Pública, estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa que establecía ciertos requisitos para dicho ingreso a la Carrera Administrativa, en el cual era necesario el concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley, y era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al articulo 140 del Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones, siendo cierto, que se puede considerar como funcionaria de carrera y siendo que la hoy demandante ingresó como se señalo anteriormente el 8 de agosto de 1995 al ente recurrido, es decir, bajo la vigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa y por haber ingresado mediante nombramiento y superado el periodo de prueba es por lo que debía tenérsele como funcionario de carrera. Y así se decide.-

   Ahora bien en este punto, es necesario traer a colación otro hecho señalado por la accionate en su libelo de la demanda referente a que el 16 de julio de 2001, fue designada Jefe del Departamento de contabilidad, cargo, este que a decir de la recurrida, era de libre nombramiento y remoción, por lo que considera relevante esta J. destacar el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual prevé lo siguiente:

   Artículo 21. Los funcionarios de la Administración Pública Nacional son de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Son funcionarios de carrera quienes habiendo ganado el concurso público y, en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

   Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en este Decreto Ley y su Reglamento.

   Los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza.

   Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente Ejecutivo.

2. Los Ministros.

3. Los Jefes de las Oficinas Nacionales o sus equivalentes.

4. Los Comisionados Presidenciales.

5. Los Viceministros.

6. Los Directores Generales, D. y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos.

8. Los Directores Generales, D. y demás funcionarios de similar jerarquía de los institutos autónomos.

9. Los registradores y notarios.

10. Las máximas autoridades de los entes u órganos que se crearen

    Los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, de los Viceministros, de los Directores Generales y de los Directores o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes.

    Ahora bien siendo que del contrato de trabajo que corre inserto al folio once (11) del presente expediente, se evidencia que las funciones realizadas por la hoy recurrente, inerentes al cargo de Jefa del departamento de contabilidad son de dirigir, coordinar, y supervisar, actividades que comprenden un alto grado de confidencialidad, y visto que dicho cargo se encuentra dentro de los supuestos establecidos en los numerales 6 y 7 articulo 21 ejusdem, es por lo que considera quien aquí decide que el cargo ejercido por la hoy recurrente, debe ser catalogado como de confianza, por lo tanto de libre nombramiento y remoción. Y así se decide.

    Así las cosas, siendo que la removida se trata de una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, esta es acreedora de la estabilidad general que ampara a todo funcionario público y por ende al ser removida, tiene derecho de conformidad con lo establecido en el articulo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a pasar a disponibilidad por el período de un (01) mes, debidamente remunerado, mientras se realizan las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo su retiro de los cuadros de la Administración Pública sólo si, resultan infructuosas las gestiones de reubicación, e incorporarlo al registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.

    En este sentido, siendo el caso que se evidencia de las actas procesales que conforma el presente expediente, que la Administración en la oportunidad de retirarla del cargo, le indicó los recursos, lapsos y autoridades ante las cuales podía recurrir de la decisión en comento, así como la concesión de un mes de disponibilidad para las gestiones reubicatorias, por lo que se evidencia que efectivamente se le aseguró a la hoy recurrente su legítimo y constitucional derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que concluye quien aquí decide, que la Administración actuó apegada a la ley, y que el acto mediante la cual se resuelve la remoción de la hoy recurrente, no viola de forma alguna los derechos laborales de la misma. Y así se decide.

    En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta J., pronunciarse sobre cualquier otro particular alegado en autos, por lo debe forzosamente este Tribunal declarar parcialmente con lugar el presente recurso de nulidad. Y así se declara.-

    DECISION

    En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-4e la Ley, declara:

PRIMERO

Parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana V.E.R.V., ya identificada, asistida en este acto por la Abogada G.M.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 39.324, contra el Instituto Autónomo de la Secretaria de la Vivienda del Estado Anzoátegui.

SEGUNDO

P. a la ciudadana V.E.R.V., el monto correspondiente el mes de disponibilidad e inclúyase en el registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.

TERCERO

No hay condenatoria en costas en razón del principio constitucional de igualdad de las partes ya que si la Administración Pública no puede ser condenada mal podría condenarse al particular.

P. y R. esta sentencia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en Barcelona, a los 23 días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Juez,

Dra. M.M. y Rubí Spòsito

El Secretario,

A.. J.A.L.

En esta misma fecha, siendo las 12.15 p.m. se publicó y registro la anterior sentencia. Conste.

El S.,

A.. Javier Arias León

BP02-N-2005-000053