Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Julio de 2007
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2007 |
| Emisor | Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Edgar José Moya Millán |
| Procedimiento | Querella |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL
Mediante escrito presentado en fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cinco (2005), ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, interpuesto por el ciudadano J.P.V.H., titular de la Cédula de Identidad N°.5.719.744, asistido en este acto por el abogado J.C.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 15.548, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto en contra del acto administrativo Nº 17 de fecha 17 de febrero de 2005, dictado por el MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES Y JUSTICIA).
Cumplidas como se encuentran las fases procesales en el presente Recurso este Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
La representación judicial de la parte querellante señala que la medida de remoción-retiro, que en este acto impugna por ilegal, pero además, por un hecho que a su entender la administración continua realizando en forma indiscriminada que no es otra que la violación expresa de una norma constitucional consagrada en el Articulo 49 de nuestra Carta Magna, relativa al debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia llamado Discrecionalidad.
Expresa la representación judicial de la parte querellante que la administración pretende aplicar a un funcionario de carrera irrespetando su condición el dispositivo previsto en un Decreto de Excepción, aprobado en el año 2004 y haciendo caso omiso a la condición de Funcionario de Carrera y violentando el dispositivo del Articulo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Alega la parte querellante que la condición de funcionario de carrera obliga a la administración a otorgar un mes (1) de disponibilidad para realizar todas las gestiones reubicatorias que la Ley del Estatuto de la Función Publica y la antigua Ley de Carrera Administrativa, vigente esta ultima en la fecha de ingreso del ciudadano J.P.V.H., es decir, nueve (9) de septiembre del año 1999, son de obligatorio cumplimiento, queriendo decir con esto, que esa discrecionalidad obvia procedimientos de escrito apego a la Ley y no pueden ser desaplicados; pues, lesionan otros derechos fundamentales del funcionario como son su estabilidad laboral, el derecho a ser informado de las medidas que puedan afectarlo, de sus salarios, de la seguridad social y en fin de la carrera administrativa.
La parte querellante aduce que no se ha tomado en cuenta en absoluto, ni la calidad, ni la hoja de servicio del funcionario; que además de los 15 quince años y un (1) mes que presto servicio en la Guardia Nacional y los (5) cinco años y (5) cinco meses en el Ministerio de Interior y Justicia, que hacen un total de (20) veinte años y (6)seis meses al servicio del país y sin explicación alguna se le aplica una norma de excepción que lo coloca en un total estado de indefensión; pues, no le ha sido explicado cual ha sido las causas para tal medida y con la muletilla que es un funcionario de confianza y por supuesto de libre nombramiento y remoción se desconoce una abultada carrera.
Enuncia la parte querellante que se esta aplicando una norma del mes de octubre del año 2004, para alguien que desde el año 1999 ha venido realizando una encomiable labor al Servicio del régimen penitenciario del país, y se pretende señalando los textos de los artículos 19,20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, adornar con una legalidad inexistente, un exceso de discrecionalidad y de arbitrariedad que pretende evadir el cumplimiento escrito de la Ley.
Por ultimo la parte querellante solicita se declare la nulidad absoluta del acto de remoción-retiro, que afecta los derechos fundamentales de su representado que como funcionario de carrera garantizan su derecho, tanto la Ley del Estatuto de la Función Publica, como la propia Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así mismo solicitan se le reincorpore a su cargo o a otro de igual jerarquía y remuneración y como indemnización del daño causado, se le cancelen todas las remuneraciones (sueldos, bonos vacacionales, bonos de fin de año, cesta ticket) y cualquier otro beneficio económico a su favor que la ilegalidad y arbitraria medida le impidieran disfrutar, en este sentido solicitan que el presente Recurso de Nulidad sea declarado Con Lugar en la definitiva, respetando la condición de funcionario de carrera, abultada trayectoria de servicio a su país, derecho al trabajo salario y seguridad social tanto para el como para su grupo familiar.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
La representación en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la Republica niega, rechaza y contradice tanto los hechos como en el derecho los alegatos esgrimidos por la parte querellante en los términos siguientes:
Alega la parte querellada que para el momento en que se dictó el acto de remoción y retiro el querellante estaba ejerciendo el cargo de Coordinador entre cuyas funciones se encontraban la de dirigir y supervisar las actividades de los servicios de régimen interno; coordinar el personal custodio y los servicios de seguridad, coordinar la jefatura de régimen; plantificar el cronograma de servicios de guardia, participar en las reuniones a las que sea convocado por la dirección; inspeccionar las diferentes áreas de reclusión; mantener actualizada y debidamente clasificada la información del régimen penitenciario; elaborar notas informativas para el coordinador jefe; asistir a reuniones de coordinación con las otras unidades dentro del régimen penitenciario; participar en trabajos de investigación dentro de los centros penitenciarios; por tales razones la administración hizo uso de ese poder discrecional que detenta para retirar a un funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual la Administración no tenia la obligación de sustanciar un procedimiento previo para remover y retirar a la parte actora.
Indica la representación de la parte querellante que la condición de funcionario de carrera que pretende ostentar el recurrente no fue demostrada en ninguna instancia, por lo tanto, no tiene derecho a la estabilidad.
Por ultimo, la representación judicial en su carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la Republica solicito sea declarado sin lugar la presente querella interpuesta por el ciudadano J.P.V.H., plenamente identificado, en contra del ya mencionado Ministerio.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Con fundamento a lo alegado y probado en autos, y vistos los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este sentenciador, previa a las consideraciones que se exponen, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
El presente Recurso tiene por objeto la solicitud de Nulidad del Acto Administrativo Nº 17 de fecha 17 de febrero de 2005, por medio de la cual se removió al querellante del cargo de COORDINADOR Código 5049 adscrito al INTERNADO JUDICIAL DE LOS TEQUES.
Primero, debe señalar este Juzgador que al momento de la remoción de la querellante, el organismo querellado partió del supuesto que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, por lo que a este Juzgado primero le corresponde pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el querellante, para lo cual es preciso señalar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, el cual señala expresamente lo siguiente:
"los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la ley. El ingreso de los funcionarios públicos y los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño".
Del contenido de está norma se evidencia que la naturaleza de los cargos de los órganos de la administración pública son cargos de carrera, y sólo por vía de excepción no lo serán los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los obreros y contratadas.
Del contenido de la Resolución Nº 17 de fecha 17 de febrero de 2005, que corre inserta al folio 6 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover y retirar al recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación realizada por la Administración, en el presente caso.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Dicho lo anterior y una vez revisado el expediente judicial, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.
Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ahora actor, sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de COORDINADOR Código 5049 adscrito al INTERNADO JUDICIAL DE LOS TEQUES, sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de COORDINADOR Código 5049 adscrito al INTERNADO JUDICIAL DE LOS TEQUES, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación.
En cuanto a la solicitud del pago de los cestas ticket, este Tribunal niega su pedimento en virtud de que los mismos forman parte del servicio activo del funcionario.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide.
Ahora bien, siendo necesario para determinar las cantidades a ser canceladas, la práctica de una experticia complementaria del fallo, en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la jurisprudencia descrita ut supra, considera este Juzgado, que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide.
DECISION
En mérito de lo anterior expuesto este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano J.P.V.H., titular de la Cédula de Identidad N°.5.719.744, asistido por el abogado J.C.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 15.548, en contra del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES Y JUSTICIA). En consecuencia:
Se anula el acto administrativo de remoción y retiro Nº 17 de fecha 17 de febrero de 2005, referido al ciudadano J.P.V.H. del cargo de COORDINADOR Código 5049 adscrito al INTERNADO JUDICIAL DE LOS TEQUES.
Se ordena al Ministro del Poder Popular Para el Interior y Justicia, la reincorporación del recurrente al cargo de COORDINADOR Código 5049 adscrito al INTERNADO JUDICIAL DE LOS TEQUES, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración.
se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, así como todos aquellos beneficios socio económicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo.
En lo que respecta al pago de “cesta ticket”, este tribunal niega tal pedimento, visto, la inactividad en la prestación de servicios.
Se ordena practicar la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, correspondiente a los salarios dejados de percibir, tomando como fecha el día 17 de febrero de 2005, en la cual el ente querellado procedió a destituir al funcionario; hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Que será realizada por un solo experto designado por este Tribunal.
PUBLIQUE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los seis (06) días del mes de julio de dos mil siete (2007).-Años 197º de la Federación y 148º de la Independencia.
JUEZ PROVISORIO
E.M.M.
SECRETARIA
MARIANA GAVIDIA JUAREZ
En esta misma fecha siendo las 10:00 a.m.; se publicó y registró la anterior sentencia.-
SECRETARIA
MARIANA GAVIDIA JUAREZ
EXP.4872/EMM
