Decisión de Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 23 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, veintitrés de noviembre de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: BH03-X-2011-000081

Visto el escrito de fecha 20 de octubre de 2011, presentado por el ciudadano A.P.B., identificado en autos, en su carácter de presidente de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil VIMPE, C.A, parte demandante en la presente causa, a través del cual solicita que se decreten MEDIDAS PREVENTIVAS, a los fines que se suspenda provisoriamente a la parte demandada (Inpermeca) como socio integrante del Consorcio 454, a los fines de garantizar el funcionamiento de este último, y como medida complementaria se designe un Administrador-Veedor como auxiliar de la justicia vigile la conservación de los activos del Consorcio y su buena administración, señalando al respecto: que consta conforme el instrumento constitutivo del Consorcio 454 anexo al expediente que Inversiones Permeca, C.A y su representada son los principales y únicos administradores societarios y por lo tanto deben actuar procurando la satisfacción del objeto del Consorcio por encima de los intereses particulares…que no se justifica que Inpermeca no acceda ni siquiera al pago de la deuda líquida y exigible generada a favor de la subcontratada Quimaca para que así pueda continuar con los trabajos de ejecución de las obras conforme al cronograma de ejecución suscrito con PDVSA, que el resto de diferencias pudieran ser dirimidas entre las partes asociadas, judicial o extrajudicialmente sin afectar de manera determinante el objeto social de la unión temporal…que el tema de la emergencia eléctrica es una responsabilidad cuya observancia recae principalmente sobre el Estado sin perjuicio de las obligaciones que los particulares tienen por vía de delegación expresa otorgada contractual o incidentalmente…que es el interés social lo que justifica traer mediante la aplicación analógica del régimen de las sociedades mercantiles, la solicitud de exclusión de socio y permanencia del Consorcio, para lograr el cumplimiento de sus objeto social, el cual trasciende el interés particular de los socios convirtiéndose en un asunto de interés general y social para la nación…que no basta la interposición de la demanda sino que se requiere la tutela jurisdiccional anticipativa cautelar toda vez que la espera en la tramitación del presente proceso para la exclusión del socio perturbador e incumplidor hará de difícil e imposible reparación los terribles daños y perjuicios que la inminente amenaza de paralización de la obra e imposibilidad de su continuación conlleva…que respecto al fumus b.i. es claro que del instrumento del consorcio del contrato de la obra suscrito con PDVSA del acuerdo empresarial, se evidencia la existencia de una unión temporal consorcial de empresas, la existencia de un contrato y subcontrato de una obra de interés general y social para la nación, que constan los términos de la contratación y subcontratación de la obra, que los elementos de prueba hacen presumir la existencia del buen derecho y el interés particular y social en hacer efectivo la exclusión del socio perturbador e incumplidor a los fines de asegurar la continuidad de la sociedad y de su objeto… que en cuanto al periculum in mora y periculum in damni,, el objeto de la medida es hace cesar las consecuencias de la conducta reprochada al socio que se persigue excluir en tanto susceptible de perjudicar el patrimonio y el funcionamiento de la propia entidad Consorcial, así como el interés general y social que deviene de la ejecución del contrato de obra pública que constituye su objeto enmarcado dentro de la emergencia eléctrica nacional, que las conductas, omisivas e incumplimientos atribuidos a la empresa consorciada demandada Inpermeca, que la suspensión del ejercicio de los derechos derivados de la condición de socio que reviste la empresa demandada dentro del Consorcio, que mientras el socio perturbador continúe en ejercicio de su condición de socio consorcial y miembro principal y necesario de la Junta de Consorciados persistirá la paralización de toda facultad deliberante y administrativa del Consorcio, con que es evidente la urgencia y pertinencia de la medida cautelar anticipada solicitada a los efectos de lograr acuerdos que permitan la continuidad, operatividad y funcionamiento del consorcio y el cumplimiento de su objeto social, que constituye una obra de interés general y social para la nación…que se decrete medida innominada anticipativa consistente en la suspensión provisional del ejercicio de los derechos derivados de la condición de socio consorcial de la empresa Inpermeca, así como de su condición de miembro de la junta consorcial dentro del Consorcio 454; que se aplicará al Consorcio el régimen natural de administración y dirección societario establecido en el Código de Comercio para las empresas o compañías anónimas con un solo accionista hasta tanto se logre a sentencia definitiva, que sea oficiado al Banco Banesco Universal, debiendo permitir la movilización de la Cuenta Bancaria con la firma conjunta de los directores designados por la empresa Vimpe, C.A, que se dicten medidas complementarias a los fines de garantizar los derechos consorciales patrimoniales del socio cuya exclusión se pide generados hasta el momento de decreto de la medida cautelar anticipativa solicitada y con el objeto de garantizar la ejecución de la obra y el correcto cumplimiento del objeto social del Consorcio, que se designe Veedor judicial…que como medida complementaria se le permita disponer de los ingresos que ha tenido el Consorcio 454 y que se encuentran depositados en la cuenta Nº 0134-0447-00-4471045368 en Banesco Banco Universal…que a los fines de garantizar los posibles derechos de la consorciada Inpermeca generados hasta el momento de la suspensión de sus derechos consorciales y sobre la base de buena fe y proporcionalidad requiere se limiten las facultades de administración y disposición del socio Vimpe, C.A hasta que exista sentencia definitiva y no podrá exceder de la administración y disposición del cincuenta por ciento (50%) que a ella le corresponde, mas la parte proporcional que en relación a pérdidas y gastos le correspondan a la empresa Inpermeca, C.A, estableciendo la prohibición expresa de disponer de las ganancias y beneficios que existan a favor de Inpermeca, que solicita se le autorice a su representada para proceder a disponer del cincuenta por ciento (50%) de los activos del Consorcio con el fin de mantener en funcionamiento el Consorcio y pagar parcialmente las deudas contraídas, garantizando así la continuidad de la obra, que tiene manifiesto interés general.

A los fines de emitir pronunciamiento respecto a las medidas preventivas solicitadas, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

Ahora bien, conforme a los términos expuestos en el escrito de solicitud de medidas cautelares, requiere esta Juzgadora no solo verificar los tres (3) supuestos de procedencia de las medidas innominadas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, sino que además se deberá analizar un elemento de suma importancia como lo son los intereses colectivos que alega la empresa accionante, de estar involucrado el interés general, de forma tal que procede este Tribunal a revisar las actas y material probatorio aportado a los fines de determinar tal afirmación, bajo la premisa que el interés general debe prevalecer sobre el interés particular.

Al respecto, cabe citar sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19 de diciembre de 2002, en materia de intereses colectivos y el bien común, en la cual establece que:

según lo ha expresado la Sala en decisiones recientes, como las números 1883/2002, del 12 de agosto, caso: Fedenaga, y 1321/2002, del 19 de junio, caso: M.F. y otros, respecto de la naturaleza de los derechos e intereses colectivos, el criterio decisivo para determinar el contenido de los derechos colectivos, es el bien común, entendido este concepto como el conjunto de condiciones que permiten el disfrute de los derechos humanos y el cumplimiento de los deberes que les son conexos, en donde la seguridad jurídica, la justicia, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social, la libertad, la igualdad, el principio de no discriminación y la procura existencial mínima para poder vivir dignamente, esto es, el conjunto de condiciones que contribuya a hacer agradable y valiosa la vida (calidad de vida), constituyen la manifestación misma de los derechos colectivos… Al respecto, la Sala ha reiterado que el bien común no es la suma de los bienes individuales, sino de todos aquellos bienes que en una comunidad sirven al interés de las personas en general de una manera no conflictiva, no exclusiva y no excluyente, como es la conservación de una ciudad limpia y ornamentada, o el acceso y disfrute de eficientes y óptimos servicios públicos, todos los cuales responden a la idea del bien común en la medida que su goce por unos no disminuye el de los demás y porque no puede negarse a ninguno de sus habitantes en beneficio de los demás. (Cfr. J.R., La ética en el ámbito de lo político, Barcelona, Gedisa, 2001, trad. de M.L.M., p. 65, y N.L.C., ¿Hay derechos colectivos?. Individualidad y socialidad en la teoría de los derechos, Barcelona, Ariel, 2000, pp. 101 y ss.)… En virtud de lo afirmado, es beneficiaria de los derechos colectivos una agrupación de individuos subjetivamente indeterminados que gozan o pueden gozar de la satisfacción de un interés común, lo cual significa que los derechos colectivos implican, obviamente, la existencia de sujetos colectivos, como las naciones, los pueblos, las sociedades anónimas, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones, pero también minorías étnicas, religiosas o de género que, pese a tener una específica estructura organizacional, social o cultural, pueden no ser personas jurídicas o morales en el sentido reconocido por el derecho positivo, e inclusive simples individuos organizados en procura de preservar el bien común derivado del disfrute de tales derechos colectivos

(negritas y subrayado del Tribunal)

En este orden de ideas, observa esta Sentenciadora que en efecto el Consorcio 454, del cual forman parte las empresas demandante y demandada en la presente causa, fue constituido teniendo por objeto la participación en la construcción del proyecto denominado PLANTA TERMOELECTRICA A.L., referido a la “ADECUACIÓN DEL ÁREA PARA LA IMPLANTACIÓN DEL CICLO COMBIANDO DE LA PLANTA TERMOÉLECTRICA A.L. PARA UN INCREMENTO DE GENERACIÓN DE 150 MW”, el cual corresponde a la declaratoria de emergencia eléctrica nacional decretada por el Presidente de la República, conforme se desprende de la cláusula Tercera del documento constitutivo del consorcio; cabe señalar, que dicha emergencia eléctrica nacional constituye un hecho notorio y comunicacional, y como tal no requiere ser demostrado en autos, por cuanto todas las persona naturales y jurídicas de nuestra nación no escaparon en su oportunidad de la gravedad de esa realidad, y la cual en los actuales momentos subsiste, procurando el Estado solventar dicha situación, configurando precisamente una medida de solución a esa lamentable situación el decreto presidencial al cual hace mención el documento constitutivo del Consorcio, por cuanto sería precisamente la comunidad la principal beneficiada de la ejecución de la obra por la cual se constituyó el referido consorcio, debido a que con la misma se procura el bien común y con ello el disfrute en el derecho colectivo hacer uso de un adecuado servicio eléctrico.

Por otra parte, establece el artículo 7 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicios Eléctrico, que: “Se declaran de utilidad pública e interés social las obras y bienes directamente vinculados al sistema eléctrico en el territorio nacional”

Así las cosas, debe dejar establecido esta Juzgadora que dada la naturaleza del objeto por el cual las empresas intervinientes en la presente causa se constituyeron en consorcio, conforme al criterio jurisprudencial antes expuesto así como la norma citada supra, en el conflicto presentado por éstas se encuentran involucrados intereses colectivos y por ende para las decisiones que han de recaer en el presente juicio, deben ser tomados en cuenta, debiendo en todo caso prevalecer éstos por encima de los intereses particulares. Así se declara.

Ahora bien, no escapan las decisiones proferidas dentro de una incidencia cautelar del deber de motivación, pues éstas al igual que cualquier otra decisión debe cumplir con tal requisito.

Es deber, entonces, de todo juez, dar las razones de hecho y derecho que fundamenten su decisión, a fin de proteger a las partes de la arbitrariedad, con lo cual, a su vez, se permite su posterior control mediante el ejercicio de los recursos pertinentes, con lo que se salvaguardan las garantías del debido proceso y del derecho de defensa.

Así en sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia fecha 21 de junio de 2005, expediente N° 2004-000805, caso: Operadora Colona C.A. contra J.L.d.A. y otros, se consideró que en virtud de una interpretación armónica de la normativa que rige la materia de medidas preventivas, el juez no está autorizado a obrar con discreción, sino que debe expresar las razones por las cuáles estime que no se encuentran cubiertos los extremos requeridos por la legislación procesal, por lo que está obligado a justificar el porqué niega o acuerda la medida pedida por la parte interesada, dando así cumplimiento a lo expresado en el antes aludido ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

Asimismo, lo dejó establecido la Sala Constitucional al indicar que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Sent. 14/02/04, Caso: E.P.W.).

Al respecto, cabe destacar señalamiento de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, cuando indica: “Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial. O de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes. (subrayado del Tribunal)

Así las cosas, establece el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588…Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión

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Las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.

En tal sentido, el legislador patrio ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el PERICULUM IN MORA (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque), y el FUMUS B.I. (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos éstos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, es necesario señalar, que durante el lapso que inexorablemente transcurre entre el comienzo del juicio y la oportunidad en la que se dicta la sentencia definitiva, pueden ocurrir innumerables circunstancias que tornen imposible o dificulten la ejecución de la sentencia. Por esta razón, se ha previsto la posibilidad de que puedan ser solicitadas y decretadas diversas medidas, cuya finalidad se limita a garantizar la eficacia práctica de la sentencia.

De lo expuesto se infiere que la tutela judicial no es tal, sin el poder cautelar concedido a los jueces para asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva del proceso. Pero la utilización de esa atribución, debe fundamentarse en la razonabilidad de la medida acordada para conseguir la finalidad propuesta de asegurar la efectividad de la sentencia. Desde luego, que la naturaleza de las medidas entraña una diferente perspectiva en la protección de la ejecución de los fallos. Así, las medidas denominadas como típicas, producen efectos que van desde el aseguramiento de bienes en los que se pueda cumplir el fallo (embargo preventivo), hasta garantizar la disponibilidad de bienes (prohibición de enajenar y gravar). En cambio, las llamadas medidas innominadas, están dirigidas a evitar que la situación de hecho o de derecho existente se modifique durante el curso del juicio.

Al tenor de lo antes expuesto esta Juzgadora procede a verificar que se encuentren llenos los extremos exigidos por las normas antes señaladas a los fines de decretar o no de la medida solicitada, partiendo desde dos (2) aspectos, uno el estar involucrado intereses colectivos y otro el objeto de la pretensión de la actora que no es mas que continúe la ejecución de una obra en beneficio de los invocados intereses de la colectividad.

En relación al primero de los requisitos el Periculum in mora se ha determinado que éste constituye “la probabilidad de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales (...)” (Rafael O.O., “Introducción al Estudio de las Medidas Cautelares Innominadas, Tomo I, pág. 43); partiendo así de las actas procesales, observa esta Juzgadora que pretende la parte actora solicitante de las medidas cautelares la suspensión provisional de uno de los socios debido a la conducta asumida por éste, pretendiendo con dicha garantía continuar con el objeto por el cual se constituyó en consorcio y la cual es de interés general en beneficio de la colectividad, en este sentido, observa esta Sentenciadora, que cursante al folio Doscientos Siete (207) cursa documental de la cual se desprende que siendo convocadas las partes para solucionar la problemática interna que presentan los aquí intervinientes, se dejó constancia de la incomparecencia de la demandada, lo cual ha considerado el representante de PDVSA como obstáculo e interferencia del normal desarrollo de la obra considerando en dar por terminado el contrato, lo cual produciría daños que repercutirían de forma directa en la comunidad, ya que en este caso, tal como ha sido establecido conforme a los términos que anteceden, se encuentran involucrados intereses colectivos que como tales deben garantizarse y que deben prevalecer por encima de los intereses particulares de los intervinientes en la causa, no estando facultada esta Juzgadora para determinar el lapso de tiempo en el cual se sustanciará y dictará la sentencia definitiva que ha de recaer en la presente causa, lapso en el cual la obra en cuestión se mantendría paralizada resultado perjudicada la colectividad, siendo esa situación de difícil reparación con el transcurrir del tiempo en el caso de resultar favorecida la actora con la sentencia, de manera tal que considera esta Juzgadora que se verifica el primer requisito de procedencia de las medidas solicitadas, sobre las cuales se pronunciará de forma individual en lo sucesivo. Así se declara.

En lo que se refiere al fumus b.i., este se verifica con la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; este requisito implica sólo un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, donde corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, en este sentido, de los instrumentos aportados con la demanda observa quien sentencia que la accionante pretende demostrar con los mismos los argumentos en los cuales fundamenta su pretensión, cuya eficacia probatoria deberá establecerse en la sentencia definitiva que se ha de dictar en la presente causa, surgiendo en apariencia, el derecho a intentar la acción propuesta. Así se declara.

Tal como se dejara antes establecido en materia de medidas innominadas se hace presente la exigencia de un tercer requisito como lo es PERICULUM IN DAMNI exige el cumplimiento de un requisito adicional, esto es, que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.- Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser a tenor de la Ley un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante; en este sentido, observa esta Juzgadora que estando sometida la administración del consorcio de forma conjunta requiriendo la unanimidad de todos los que conforman queda impedido uno de los socios en relación al otro para el manejo de cualquier actuación en relación al Consorcio, aún en la proporción que por los estatutos le corresponda, resultando de las actas procesales, que debido a las irregularidades internas de dicho consorcio la contratante del Consorcio en este caso particular PDVSA a anunciado su decisión de dar por terminado el contrato, a los fines de emitir pronunciamiento sobre las pruebas en relación a este supuesto de procedencia, esta Juzgadora considera pertinente hacer alusión al hecho notorio judicial, en los siguientes términos:

En cuanto a este punto, la Sala de Casación Social; en su decisión N° 198 del 26 de julio del 2001, Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero; estableció lo siguiente:

“El denominado hecho notorio judicial (por oposición al hecho notorio general) deriva del conocimiento que el juez tiene sobre hechos, decisiones, autos y pruebas en virtud de su actuación como magistrado de la justicia. En este sentido, se requiere que los hechos, pruebas, decisiones o autos consten en un mismo tribunal, que las causas tengan conexidad, que el juez intervenga en ambos procesos y que por tanto, en atención a la certeza procesal, a la verdad real, a la utilidad del proceso y a la economía y celeridad de éste, el juez haga uso de pruebas preexistentes de un proceso previo, para otro posterior.

En este sentido Fridedrich Stein, en su valioso trabajo El Conocimiento Privado del Juez, (editorial Temis, Págs. 191 a 198), señala; ‘Al lado de los hechos del dominio público que son conocidos por el juez en razón de esa propiedad, hay una segunda e independiente que es la de los hechos cuyo conocimiento es específicamente judicial, es decir, aquellos que consisten en la propia actuación judicial del juez o que han constituido el objeto de su percepción oficial. No se trata de un subtipo de los hechos del dominio público; por una parte porque su conocimiento es puramente individual e infungible y porque tanto da que sean o no conocido de la generalidad al mismo tiempo; por otra parte, porque la fuente de conocimiento de el (sic) juez no es, en este caso irrelevante, ya que sus actuaciones y percepciones no oficiales no son en cuanto tales susceptibles de constituir o engendrar un conocimiento específicamente... Omissis)... Los hechos de conocimiento específicamente judicial tampoco necesitan ser probados. Omissis... de cada práctica de la prueba engendra notoriedad, por lo que las actuaciones y percepciones del juez en ella se considera un conocimiento específicamente judicial. Más aún cuando dichas pruebas emanan del mismo órgano, quien tuvo su oportunidad de controlarlas en el juicio anterior. ‘

Así las cosas, observa este Tribunal que en efecto han existido impedimentos en la normal marcha de la ejecución de la obra a la cual se contraer el objeto del Consorcio 454, lo cual no sólo se demuestra de la documental antes referida para la verificación del periculum in mora, sino que se evidencia de un hecho notorio judicial como lo es de la actuación del veedor judicial designado en la causa BP02-M-2011-000181, donde así lo hizo constar, siendo éste auxiliar de justicia, que en reunión establecida con la Gerencia de Proyectos Estructurantes de PDVSA región Oriente, en la cual se le informó que debido a los problemas internos existe el riesgo de rescisión del contrato de PDVSA y el Consorcio 454, lo cual acarrearía la correspondiente ejecución de la fianza de fiel cumplimiento y en adicional un daño a la comunidad, por ser un proyecto de interés nacional, que la rescisión del contrato generaría inconvenientes en el área Urbana metropolitana de Barcelona-Puerto La Cruz, en este sentido, siendo el objeto de las medidas cautelares el cual no es mas que prevenir y garantizar las resultas del juicio, a los fines de evitar que debido a las supuestas irregularidades internas del Consorcio 454, se rescinda el contrato por el cual ejecutan la obra de interés colectivo pudiendo recaer en un daño irreparable, es por los que se cumple con el tercer requisito de procedencia de las medidas solicitadas.

Ahora bien, tomando en consideración que la parte actora solicitó una serie de medidas innominadas y complementarias, este Tribunal verificados como han sido los requisitos antes expuestos considera necesario analizar de forma específica cada una de las medidas preventivas solicitadas por cuanto de ser el caso se procederá a decretar, negar o modificar la medida solicitada en cuestión, así como el decreto de medidas complementarias, todo ello, en virtud de encontrarse involucrados derechos colectivos, lo cual hace de la siguiente manera:

En relación a la Suspensión Provisional de los derechos que asisten al socio cuya exclusión se solicita; alega la parte solicitante de la medida que de las comunicaciones, instrumento constitutivo del consorcio, acuerdo empresarial, correos electrónicos y denuncias formuladas anexados a la demanda, se encuentran acreditados los presupuestos procesales de procedencia para el dictado de la medida solicitada, que de la conducta de la demandada se observa en forma inminente como idóneos para causar perjuicios irreparables a la sociedad consorcial, así como a la comunidad y nación en general que tornan como necesario la suspensión del ejercicio de los derechos derivados de la condición de socio que reviste la empresa demandada dentro del Consorcio; asimismo solicita que a consecuencia de esta declaratoria, se aplique al Consocio el régimen natural de administración y dirección societario establecido en el Código de Comercio para las empresas anónimas con un solo accionista hasta tanto se logre la sentencia definitiva.

Ahora bien, considera esta Sentenciadora citar una vez mas sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de junio de 2005, en la cual dejó establecido: “La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frusta el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho…” (subrayado del Tribunal)

En este orden de ideas, debe señalar quien sentencia, que la protección del derecho a una tutela judicial efectiva del demandante, no puede realizarse infringiendo el derecho que también posee el demandado a la misma protección; en este sentido, la medida cautelar a dictarse debe ser solo a los fines de garantizar las resultas del juicio en caso de ser favorable no se haga ilusoria la misma, sin que la sentencia cautelar implique adelanto de la pretensión de la accionante.

En este sentido, considera esta Juzgadora, que conforme a los términos expresados en la solicitud de medida de suspensión provisional de los derechos de la empresa consorciada INVERSIONES PERMECA, C.A, decretar la medida cautelar con la suspensión aunque fuese provisional de todos sus derechos como consorciada implicaría un adelanto de la sentencia, por cuanto se estaría otorgando la pretensión de la parte actora, sin embargo, dada la naturaleza del caso en controversia en el cual se encuentran involucrados intereses colectivos, y que el Consorcio requiere del consenso de todos los socios para la toma de decisiones y gestión administrativa del mismo, considera esta Sentenciadora a.l.p.d. la medida cautelar de suspensión provisional de la empresa INVERSIONES PERMECA, CA, sólo en lo que respecta a esas funciones de decisión y adminisración, mas no en todos sus derechos, ya que la exclusión de sus derechos como socia consorciada en todo caso será materia de pronunciamiento en la etapa procesal de dictar sentencia definitiva, sin embargo, aún cuando este Tribunal se pronuncie en relación a la suspensión de la empresa INVERSIONES PERMECA, CA en cuanto a la toma de decisiones y gestión administrativa del Consorcio, se modificaría el régimen administrativo establecido para el funcionamiento del Consorcio 454, el cual fue establecido por quienes lo conforman, en virtud de ello debe verificarse la procedencia de dicha solicitud:

Tal como ha sido, establecido en reiteradas decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia y Tribunales de la República, como en efecto este Tribunal así lo ha considerado en el caso donde se ventilan intereses particulares, que el nombramiento de administradores aunque sea adjuntos quebranta la normativa en materia de comercio en el país, limitando así el ejercicio de la libre empresa, lo cual representa: “(...) una traba al desarrollo a la personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones; sin embargo, tomando en consideración el criterio jurisprudencial antes expresado conforme el cual la sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frusta el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, estando en discusión en este caso particular derechos colectivos.

En este orden de ideas, considera este Tribunal hacer especial mención a la protección de los derechos colectivos, por cuanto ha quedado previamente establecido que en la presente causa se encuentran involucrados intereses sociales, y es que debe tenerse en cuenta que la exposición de motivos de nuestra Carta magna establece: “Se define la organización jurídico-política que adopta la Nación venezolana como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. De acuerdo con esto, el Estado propugna el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual, y procurando la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos y buscar su felicidad. Los principios de la solidaridad social y del bien común conducen al establecimiento de ese Estado social, sometido al imperio de la Constitución y de la ley, convirtiéndolo, entonces, en un Estado de Derecho. Estado social de Derecho que se nutre de la voluntad de los ciudadanos, expresada libremente por los medios de participación política y social para conformar el Estado democrático. Estado social y democrático de Derecho comprometido con el progreso integral que los venezolanos aspiran, con el desarrollo humano que permita una calidad de v.d., aspectos que configuran el concepto de Estado de Justicia.

Así las cosas, debe tenerse en cuenta que el bien común, es una de las finalidades a las cuales tiende el Derecho, y por lo cual el hombre con su actividad normal, trata de realizar su propia superación; pero dado que vive en común con otros hombres, para lograr sus fines individuales necesita adecuarlos a su estructura de la colectividad; el hombre no puede actuar sin tomar en cuenta los factores de tipo colectivo que determinan el campo lícito de la acción personal, de esta manera deben las normas de derecho realizar un fin de manera colectiva: buscar el bien común que concebimos como la mayor felicidad para los integrantes del grupo social.

En este sentido, tomando como punto de partida los intereses colectivos involucrados en la presente causa, cabe señalar, que la Constitución es, en efecto, una norma jurídica, pero una norma cualitativamente distinta y superior de las demás, en la medida en que incorpora al sistema axiológico que inspira la convivencia política y social, principios rectores llamados a reflejar los derechos fundamentales, las libertades públicas, la legalidad, y otros que revisten carácter trascendental. También se recogen los problemas de interpretación, de derogatoria total o parcial de los textos legales, cuando éstos no se acuerdan con la Constitución.

La Constitución, entendida como expresión ideológica y social, jurídicamente organizada, dentro de determinada estructura, reconoce, en lo que respecta al Poder Judicial, varios elementos que son consubstanciales a su naturaleza y razón de ser.

Dichos elementos pueden compendiarse así:

1) El papel que juega la justicia en la sociedad venezolana de la actualidad está ligado al Estado de Derecho, o sea al conjunto complejo de las instituciones destinadas a dispensarlas, las cuales conforman lo que nuestra Constitución denomina Poder Judicial.

2) El Poder Judicial es, políticamente, el más débil de los poderes, porque la penetración partidista puede desnaturalizarlo, desfigurarlo y hasta bastardearlo si no se arbitran las fórmulas llamadas a solucionar tal situación.

3) Desde el punto de vista técnico es el más importante, porque los jueces se supone que son y deben ser los llamados a interpretar el Derecho.

4) Sí se enfoca la problemática de la justicia desde el punto de vista social, tanto ésta como su órgano ductor, el Poder Judicial, se vinculan al interés general como un sistema coherente y bien articulado de representaciones, el cual se destina a inculcar, a inyectar dentro del orden social y político el sentido de lo correcto. Así se produce la imagen de una colectividad o institución, en la cual las diversidades y los particularismos son superados, mejorados e integrados por un régimen jurídico al servicio de la comunidad social. El concepto de interés general significa que es posible vencer los antagonismos sociales y desarrollar una idea común más sólida, más firme que el interés de los propios participantes. De manera que, lo que une a los miembros es más fuerte que aquello que los separa.

En ese orden de ideas, el derecho debe entenderse como conjunto normativo, con predicados llamados a dignificar al individuo en función de la convivencia y de la estimación de determinados seres humanos frente a otros. Evidentemente, los hombres sólo podrán disfrutar de su libertad absoluta, cuando ésta se entienda como producto objetivado en la Moral y en el Derecho justo. Pero dicho valor, no debe esperarse como graciosa concesión del cielo, sino como tarea urgente de este mundo, en la escena de nuestra lucha y de nuestra historia, muchas veces signada por el drama y las vicisitudes, es así, como tanto la parte dogmática como la parte orgánica de la Constitución, conforman armonioso diseño integrado, no por una sucesión de artículos, sino entendido como un todo, el cual, tanto en su historicidad como en su espíritu jurídico, reafirman el Estado de Derecho, dando a los jueces las herramientas suficientes para aplicarlo conforme a los más elementales principios consagrados en la Constitución y en la Ley, y por lo cual esta Juzgadora se ha permitido fundamentar esta decisión en los intereses colectivos involucrados en ella.

Conforme a los términos que anteceden así lo sostiene HUMBERTO LA ROCHE* en su texto “CONSTITUCIÓN Y JUSTICIA EN VENEZUELA” cuando indica: “La justicia tiene actualmente un sentido más consubstanciado con el profundo movimiento ideológico y la serie de transformaciones político-sociales que marcan el paso del Estado de Derecho Liberal Burgués al Estado Social de Derecho. De manera que, lejos de considerar al sentenciador únicamente como un ser pensante para decir el Derecho, su augusta función está garantizada en Venezuela por la misma Constitución, la cual dice en su Preámbulo, "Sustentar el orden democrático como único e irrenunciable medio de asegurar los derechos y la dignidad de los ciudadanos..." Por ello, el Juez debe estar siempre convencido de que él es en cada caso, expresión de la sociedad de su tiempo”.

En este sentido, por cuanto han quedado demostrados los supuestos de procedencia mal podría imponerse las normas del Código de Comercio en relación a la administración de las Sociedades Mercantiles sobre el derecho constitucional de acceso a la justicia, así como aplicando la norma de la propia conciencia del hombre donde sus acciones deben estar dirigidas al bien común esta Sentenciadora invocando el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que propugna un estado social de derecho y de justicia teniendo como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación la vida, la libertad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, DECRETA medida innominada a través de la cual declara la suspensión provisional de la consorciada INVERSIONES PERMECA, C.A de sus funciones en la toma de decisiones y gestión administrativa del Consorcio 454, manejo de cuentas bancarias correspondiente a dicho Consorcio, en consecuencia, no se requerirá de su participación para la normal marcha del consorcio en el logro de su objeto, de modo tal que pueda continuar el mismo con la ejecución de la obra para la cual se constituyó, respetándose en todo caso todos los demás derechos que corresponden a dicha consorciada por motivo del consorcio en referencia. Así se declara.

MEDIDAS COMPLEMENTARIAS

En primer lugar resulta necesario esclarecer qué se entiende por medidas complementarias, y si el ordenamiento jurídico venezolano autoriza o no al juez para decretar –de oficio- éste tipo de providencias en el marco de un procedimiento especial contencioso de interdicción.

Por su parte la Doctrina, reconoce a las “medidas complementarias”, que no son mas que aquellas providencias accesorias que el juez dicta, a petición de parte o de oficio, con el objeto de asegurar o conservar la eficacia de una medida cautelar o de una medida preventiva nominada o innominada previamente decretada.

En efecto, de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se deduce que el juez cuenta con un amplio poder cautelar atípico y general, atípico porque no está predeterminado a ningún procedimiento en específico, y general, por cuanto su contenido no está expresamente regulado en la ley, sino que se deja a las partes y excepcionalmente al juez la creación ad hoc de la medida más adecuada y pertinente, (Cfr. R.O.O., “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, Editorial Frónesis, S.A., Segunda Edición, 2002, p. 388), de forma tal que las medidas complementarias como extensión o accesorio de la cautela ya concedida pueden ser dictadas en todo tipo de procesos en los que se decreten medidas cautelares o medidas preventivas, típicas o nominadas, o atípicas o innominadas, siendo muy amplio su ámbito de aplicación, el cual no puede estar restringido a las medidas nominadas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, siendo los términos que anteceden establecidos en reciente decisión de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de octubre de 2011, en la cual dejó expresamente establecido: “Considerar lo contrario, equivaldría a desconocer la existencia del poder cautelar atípico y general del juez, lo cual resultaría a todas luces contrario a la tutela judicial efectiva que establecen los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que incluye, entre sus componentes esenciales el derecho de los justiciables a obtener una tutela judicial cautelar o preventiva que sea verdaderamente eficaz con independencia de la clase o tipo de procesos de que se trate (declarativos, constitutivos o de condena)”

En este sentido, conforme al poder cautelar del Juez, y a los fines que se de cumplimiento a la medida decretada en la presente causa, este Tribunal dicta las siguientes medidas complementarias de conformidad con nuestra Ley Adjetiva:

1. - La administración y operación del Consocio 454, incluyendo la toma de decisiones, gestiones de administración, movilización de cuentas a los fines de lograr el objeto de su constitución, recaerá de manera conjunta hasta que se dicte sentencia definitiva en la presente causa, en el representante de la consorciada VIMPE, C.A en la persona del ciudadano A.P.B., titular de la cédula de identidad Nº V-12.973.639, en el representante del Consorcio 454, ciudadano A.Q.T., titular de la cédula de identidad Nº 217.436 y el Director de la Junta Directiva ciudadano M.G.A.L., titular de la cédula de identidad Nº 5.241.377, sin embargo, a los fines de garantizar los derechos de la consorciada INVERSIONES PERMECA, C.A, demandada en la presente causa, se dictarán las medidas pertinentes, con lo cual se le pueda dar cumplimiento al objeto del Consorcio y no se generen daños a la colectividad.

2. - Se designa VEEDOR JUDICIAL, a los fines de garantizar los derechos que correspondan a la consorciada INVERSIONES PERMECA, C.A hasta la sentencia definitiva que se dicte en el presente litigio, y el normal funcionamiento administrativo del Consorcio 454, cumpliendo las siguientes funciones: a) Observar y determinar cómo está siendo manejado el Consorcio y empresas antes mencionadas, así como garantizar la adecuada distribución de las ganancias o pérdidas que correspondan a la consorciada INVERSIONES PERMECA, C,A, ejerciendo funciones de supervisión, control y vigilancia sobre los mismos, sin que esto signifique funciones de administración ni disposición. b) Revisar los Balances, y gestión de la administración provisional designada y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual, cuyo incumplimiento acarrea la remoción del cargo designado. c) Asistir a las Asambleas de la Junta Directiva. d) Deberá proceder a la realización de un Inventario de los activos y los pasivos que tiene el Consorcio 454, incluyendo el dinero circulante, acreencias, los bienes y en general todo aquello que pudiera ser susceptible de afectación de ésta. f) El Veedor Judicial está obligado a guardar secreto en su gestión, la cual se supedita sólo a los fines de este Juicio. Para la ejecución de esta medida se designa al ciudadano R.E.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.222.779, licenciado en Contaduría, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº 21.411, y de este domicilio para ejercer esta función, previa aceptación y juramentación del cargo ante el Juez de este Tribunal, obligándose a cumplir única y exclusivamente las atribuciones establecidas en la parte motiva de esta sentencia. De esta manera, se ordena notificar al ciudadano R.E.C., antes identificado a los fines de que acepte o no el cargo en ella recaído y se proceda a su juramentación. Así se declara.

A los fines de darle cumplimiento al objeto de las medidas tanto preventiva como complementarias dictadas en la presente causa, cuya finalidad es salvaguardar los intereses de la colectividad se ordena oficiar a la Entidad Bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL y a la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A (PDVSA).

Por todos los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, PRIMERO: DECRETA PARCIALMENTE Medida Innominada de Suspensión provisional de la consorciada INVERSIONES PERMECA, C.A identificada en autos, sólo en lo que respecta a sus funciones administrativas y toma de decisiones del CONSORCIO 454, manejo de los ingresos que correspondan a dicho Consorcio. SEGUNDO: Se dictan medidas complementarias a los fines de garantizar la medida que antecede, y por lo tanto la administración, decisiones deliberantes para el adecuado funcionamiento del Consorcio 454, movilización de cuentas recae en los ciudadanos A.P.B., A.Q.T., y M.G.A.L., arriba identificados para que de forma conjunta dirijan la gestión administrativa del Consorcio 454, para cuya ejecución de medida se ordena oficiar a la Entidad Banesco Banco Universal en relación a la movilización de la cuenta correspondiente al Consorcio 454 y a la empresa PDVSA PETROLEO, S.A,. Se designa Veedor Judicial sobre el Consorcio “454” y derechos de la demandada INVERSIONES PERMECA, C.A, Para la ejecución de esta medida se ordena notificar al ciudadano R.E.C., antes identificado a los fines de que acepte o no el cargo en ella recaído y se proceda a su juramentación. Así se decide. Líbrense oficios. Cúmplase

La Juez Provisorio,

DRA. H.P.G.

La Secretaria,

ABG. MARIEUGELYS G.C.