Decisión nº PJ0142010000010 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 28 de Enero de 2010

Fecha de Resolución28 de Enero de 2010
EmisorTribunal Superior Tercero del Trabajo
PonenteKetzaleth Natera
ProcedimientoCobro De Dif. De Prest. Soc. Y Otros Conceptos

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

RECURSO: GP02-R-2009-000379

DEMANDANTE: M.V.A.F.

DEMANDADA: GHELLA SOGENE, C.A.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y

OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA Nº: PJ0142010000010

En fecha 01 de diciembre de 2009 se le dio entrada a este Tribunal al expediente signado bajo el número GP02-R-2009-000379 con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por ambas partes, contra la decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, en el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoado por la ciudadana M.V.A.F., titular de la cédula de identidad Nº 12.789.327, representada judicialmente por el abogado R.I.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.203, contra la sociedad mercantil GHELLA SOGENE, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Carabobo, en fecha 03 de abril de 1981, bajo el No. 35, tomo 27-A-Pro, representada judicialmente por los abogados R.P.D., G.M.S., G.M.A., G.G.M., P.D.R.D.S. y V.M.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 9.298, 9.377, 67.179, 69.322, 69.324 y 87.645, en su orden.

En fecha 08 de diciembre de 2009, este Juzgado fijó como oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación el décimo segundo (12º) día hábil siguiente, a las 9:00 a.m., siendo diferida la misma por auto para el día hábil siguiente, a las 9:00 a.m., la cual se llevó a cabo el día 14 de enero de 2010, a la hora indicada, con la comparecencia de la representación judicial de ambas partes, siendo diferido el pronunciamiento oral del dispositivo del fallo, para el quinto (5º) día hábil siguiente a las 9:00 a.m., veintiuno (21) de enero de 2010, con la comparecencia de la representación judicial de ambas partes a dicho acto.

Declarada sin lugar la apelación ejercida por la parte demandante y parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado pasa a reproducir el fallo in extenso en los siguientes términos:

I

Alegatos en audiencia

Parte demandante:

  1. Señala que si bien está de acuerdo con la condena establecida en la recurrida por la cantidad de Bs. 96.302,37, no está de acuerdo con la deducción de Bs. 42.248,88, ordenada practicar sobre dicha cantidad, por cuanto al folio 95 del expediente cursa instrumental marcada 1, que fue aportada por la accionada contentiva de adelanto de prestaciones sociales del año 2006, con pleno valor probatorio y de la cual se desprende que lo único que debe deducirse es el pago de prestación por antigüedad, diferencia de abono de prestaciones y el pago de intereses, lo cual totaliza Bs. 13.600,95 y no los conceptos de utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas y bonificación I y II, dado que no forman parte de las prestaciones sociales.

  2. Que la cantidad restante de Bs. 39.148,88 (Bs. 42.248,88 – Bs. 13.600,95), representa el anticipo de prestaciones sociales recibido en el año 2006 por la trabajadora.

  3. Que en el año 2008, oportunidad de finalización de la relación laboral, a la trabajadora se le liquidaron las prestaciones sociales por la suma de Bs.. 16.284,51 por los conceptos prestación de antigüedad, pago de intereses, utilidades, vacaciones fraccionadas y la bonificación I; no obstante, le fue descontada la suma de Bs. 4.756,58 correspondiente a la bonificación I, que no forma parte de los conceptos reclamados por lo que no se ha debido deducir.

  4. Afirma que la cantidad de Bs. 25.846,63 (Bs. 13.600,95 + 16.284,51) es el monto que debe ser descontado del monto condenado.

    Parte demandada:

  5. Señala que el Juzgado a-quo desecho la declaración del testigo ciudadano J.C.V. debido a que no le generaba convicción por cuanto éste dudo en su declaración, sin tomar en consideración que con dicho medio probatorio quedaba demostrado que la “Bonificación I” y la “Bonificación II” están destinadas a cubrir cualquier eventual diferencia que existiera con respecto a las prestaciones sociales.

  6. Alega que el Juzgado a-quo erró al establecer que a la actora le corresponden los beneficios contemplados en la Convención Colectiva de la Construcción, a pesar de haberse invocado el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece que dicho instrumento sólo se aplica para aquellos beneficios que han sido incorporados al contrato individual de trabajo y no a todos los conceptos.

  7. Afirma que la recurrida no aplicó la distribución de la carga probatoria al caso de marras, por cuanto la accionada negó en forma pura y simple el despido, correspondiéndole a la parte actora probarlo, lo cual fue obviado por el Juzgado a-quo.

  8. Refiere que la relación laboral culminó por finalización de obra, lo cual no fue considerado por la Juez a-quo, a pesar que del recibo de pago de liquidación de las prestaciones sociales, del finiquito de fideicomiso y de la inspección judicial que rielan a los autos, quedó demostrado que la prestación del servicio terminó por culminación de obra.

  9. Alega que la recurrida no realizó el cálculo de la prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que aplicó a algunos meses siete (7) días, cuando lo correcto es cinco (5) días por mes; que también incorporó al salario base de cálculo las bonificaciones I y II que fueron canceladas con las liquidaciones de los años 2006 y 2008 y que no forman parte del salario en los términos consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo, ya que fueron pagadas con la finalidad de cubrir cualquier eventual diferencia que pudiera surgir con ocasión a la prestación del servicio.

  10. Afirma que a la actora no le corresponden las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo dado que no probó el despido, siendo incorrecto el criterio establecido por el Juzgado a-quo al señalar que la accionada debía probar las causas del despido, por cuanto no se alegó que la actora había sido despedida; no obstante, si se considera que proceden dichas indemnizaciones, el salario integral aplicado a dicho concepto no es el correcto, en los mismos términos alegados para la prestación de antigüedad.

  11. Señala que si bien los conceptos de vacaciones y utilidades se pagaron de acuerdo a las cláusulas 42 y 43 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, está en desacuerdo en cuanto al salario utilizado para el pago de las vacaciones dado que se cálculo sobre la base del salario normal y no sobre el salario básico establecido en la convención.

  12. Alega que resulta errado el cálculo del concepto de utilidades, dado que el periodo aplicado fue desde el mes de diciembre de 2007 hasta el mes de junio de 2008, a pesar de que la actora prestó servicio hasta el mes de abril de 2008; además, el beneficio fue calculado sobre el salario integral cuando dicho concepto se calcula sobre el salario básico, tal como lo prescribe la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

  13. Refiere que no aplica la extensión de la antigüedad por omisión del preaviso de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

  14. Alega que el Juzgado a-quo incurre en un falso supuesto al descontar de la liquidación de la prestación de antigüedad del año 2008, la cantidad de Bs. 3.100,00 cuando en realidad la trabajadora recibió Bs. 16.284,51.

  15. Señala que a la actora no le corresponde el pago de los intereses sobre prestaciones sociales y de mora que fueron ordenados, dado que la accionada nada adeuda por concepto de prestación sociales.

    II

    Alegatos y defensas de las partes

    Libelo de la demanda (folios 1 al 12):

    Alega la actora que comenzó a prestar servicio para la sociedad de comercio Ghella Sogene, C.A., desde el 11 de febrero del 2002 hasta el 15 de abril de 2008, fecha en la cual fue despedida injustificadamente; que desempeñaba el cargo de arquitecto proyectista, actividad que consistía en la coordinación y ejecución de actividades de apoyo de proyecto para la construcción del Metro de Valencia, en las áreas de: a) Revisión técnica y acoplamiento del proyecto de arquitectura, estructura, instalaciones eléctricas y sanitarias de las estaciones para la elaboración de planos de trabajo; b) Ingeniería de detalles de acabados arquitectónicos de las estaciones; c) Apoyo profesional al diseño de paisajismo urbano, desvíos viales, reubicación de servicios públicos; d) Elaboración de los planos para las instalaciones provisionales referentes a las estructuras de los campamentos de la obra.

    Señala que cumplía una jornada ordinaria de lunes a jueves de 8:00 a.m. a 12:00 m., y de 1:00 p.m. a 6:00 p.m., y los viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.

    Refiere que desde el inicio, la relación laboral estuvo regida por el Laudo Arbitral de la Industria de la Construcción, emanado del Ministerio del Trabajo, de fecha 16 mayo de 2001, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela No. 37.265, de fecha 21 de agosto de 2001 y por las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela de los períodos 2003-2006 y 2007-2009.

    Alega una antigüedad de seis (6) años, dos (2) meses y cuatro (4) días; pero que de conformidad con el literal d) del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, tiene derecho al preaviso omitido por parte del patrono, equivalente a dos (2) meses de anticipación, por lo que la antigüedad se extendió a seis (6) años, cuatro (4) meses y cuatro (4) días.

    Aduce que el último salario diario integral devengado fue de Bs. 243,01, compuesto por los siguientes conceptos.

    Salario Diario de Bs. 148,20

    Alícuota de bonificación especial anual: Bs. 39,64, que resulta de dividir la cantidad de Bs. 4.756,68 entre los cuatro (4) meses de servicio prestado durante el año 2008, para un resultado de Bs.1.189,17, que es divido entre treinta (30) días.

    Alícuota de bono vacacional: Bs. 18,94, de conformidad con la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela, 2007-2009.

    Alícuota de participación en los beneficios o utilidades: Bs. 36,23, de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela 2007-2009.

    Reclama la cantidad de Bs. 8.858,68 por concepto de prestación de antigüedad, la cual resulta de multiplicar el beneficio de 392 días por el salario integral percibido durante la prestación del servicio, lo cual arroja la cantidad de Bs. 30.030,82, menos los anticipos recibidos por la cantidad de Bs. 21.172,14, según el siguiente detalle:

    Prestación de antigüedad marzo 2002/febrero 2003

    Salario

    Básico Alícuota de

    Bono Vacacional Alícuota

    utilidades Horas

    Extras Salario Integral Diario Monto Bs.

    Antigüedad

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs.4,79 Bs. 24,75 Bs.123,75

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs.1,59 Bs. 21.55 Bs.107,75

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs.3,03 Bs.22,99 Bs.114,95

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs.3,03 Bs.23,86 Bs.119,30

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs. 2,42 Bs. 22,38 Bs.119,90

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs. 0,47 Bs. 20,43 Bs.102,15

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs. 2,11 Bs.22,07 Bs. 110,35

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs. 0,50 Bs. 20,46 Bs. 102,30

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs. 0,50 Bs.20,46 Bs. 102,30

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs. 0,0 Bs. 19,96 Bs. 99,80

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs. 1,00 Bs.20,96 Bs. 104,80

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs. 0,0 Bs.19,96 Bs. 139,72

    Prestación de antigüedad marzo 2003/febrero 2004

    Salario

    Básico Alícuota de

    Bono Vacacional Alícuota

    utilidades Horas

    Extras Bonificación

    Especial Salario Integral

    Diario Monto Bs.

    Antigüedad

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs. 0,0 Bs.0,00 Bs.19,96 Bs.99,80

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs. 0,56 Bs. 0,00 Bs. 20,52 Bs.102,60

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs. 1,39 Bs.0,00 Bs.21,35 Bs.106,75

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs. 1,67 Bs. 0,00 Bs.21,63 Bs.108,15

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs. 1,44 Bs. 0,00 Bs.21,40 Bs.107,00

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs. 0,00 Bs. 0,00 Bs.19,96 Bs. 99,80

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs. 0,33 Bs. 0,00 Bs.20,29 Bs. 101,45

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs. 0,33 Bs. 0,50 Bs. 20,46 Bs. 102,30

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs. 0,50 Bs. 15,00 Bs.35,46 Bs.177,30

    Bs.15,00 Bs.1,63 Bs. 3,33 Bs. 0,00 Bs. 0,00 Bs.19,96 Bs.99,80

    Bs.15,00 Bs.1,71 Bs. 3,42 Bs. 1,00 Bs. 0,00 Bs.21.13 Bs.105,65

    Bs.18,67 Bs.2,13 Bs.4,25 Bs. 0,00 Bs. 0,00 Bs.25,05 Bs.175,35

    Prestación de antigüedad marzo 2004/febrero 2005

    Salario

    Básico Alícuota de

    Bono Vacacional Alícuota

    utilidades Horas

    Extras Bonificación

    Especial Salario Integral

    Diario Monto Bs.

    Antigüedad

    Bs.18,67 Bs.2,13 Bs.4,25 Bs. 0,00 Bs. 0,00 Bs.25,05 Bs.125,25

    Bs.18,67 Bs.2,13 Bs.4,25 Bs. 4,98 Bs. 0,00 Bs.30,03 Bs.150,15

    Bs.18,67 Bs.2,13 Bs.4,25 Bs. 0,93 Bs. 0,00 Bs.25,98 Bs.129,90

    Bs.18,67 Bs.2,13 Bs.4,25 Bs. 0,62 Bs. 0,00 Bs.25,67 Bs.128,35

    Bs.18,67 Bs.2,13 Bs.4,25 Bs. 1,56 Bs. 0,00 Bs.26,61 Bs.133,05

    Bs.18,67 Bs.2,13 Bs.4,25 Bs. 0,00 Bs. 0,00 Bs.25,05 Bs.125,25

    Bs.18,67 Bs.2,13 Bs.4,25 Bs. 0,00 Bs. 0,00 Bs.25,05 Bs.125,25

    Bs.33,33 Bs.3,80 Bs.7,59 Bs. 0,00 Bs. 0,00 Bs. 44,72 Bs.223,60

    Bs.33,33 Bs.3,80 Bs.7,59 Bs. 2,22 Bs. 0,00 Bs. 46,94 Bs.234,70

    Bs.33,33 Bs.3,80 Bs.7,59 Bs. 0,00 Bs. 0,00 Bs. 44,72 Bs.223,60

    Bs.33,33 Bs.3,80 Bs.7,59 Bs. 0,00 Bs. 0,00 Bs. 44,72 Bs.223,60

    Bs.33,33 Bs.3,80 Bs.7,59 Bs. 0,00 Bs. 0,00 Bs. 44,72 Bs.313,04

    Prestación de antigüedad marzo 2005/febrero 2006

    Salario

    Básico Alícuota de

    Bono Vacacional Alícuota

    De utiliades Horas

    Extras Bonificación

    Especial Salario Integral

    Diario Monto Bs.

    Antigüedad

    Bs.33,33 Bs.3,80 Bs.7,59 Bs. 0,00 Bs. 0,00 Bs. 44,72 Bs.223,06

    Bs.33,33 Bs.3,80 Bs.7,59 Bs. 0,00 Bs. 0,00 Bs. 44,72 Bs.223,06

    Bs.36,67 Bs. 4,18 Bs. 8,35 Bs. 0,00 Bs. 0,00 Bs. 49,20 Bs.246,00

    Bs.36,67 Bs. 4,18 Bs. 8,35 Bs. 0,00 Bs. 0,00 Bs. 49,20 Bs.246,00

    Bs.40,00 Bs. 4,56 Bs. 9,11 Bs. 0,00 Bs.0,00 Bs. 53,67 Bs. 268,85

    Bs.40,00 Bs. 4,56 Bs. 9,11 Bs. 0,00 Bs.0,00 Bs. 53,67 Bs. 268,85

    Bs.40,00 Bs. 4,56 Bs. 9,11 Bs. 0,00 Bs.0,00 Bs. 53,67 Bs. 268,85

    Bs.40,00 Bs. 4,56 Bs. 9,11 Bs. 0,00 Bs.0,00 Bs. 53,67 Bs. 268,85

    Bs.40,00 Bs. 4,56 Bs. 9,11 Bs. 0,00 Bs.0,00 Bs. 53,67 Bs. 268,85

    Bs.45,20 Bs. 5,15 Bs. 10,30 Bs. 0,00 Bs.0,00 Bs.60,65 Bs.303,25

    Bs.45,20 Bs. 5,15 Bs. 10,30 Bs. 0,00 Bs.58,18 Bs.118,83 Bs.594,15

    Bs.45,20 Bs. 5,15 Bs. 10,30 Bs. 0,00 Bs.58,18 Bs.118,83 Bs. 831,81

    Prestación de antigüedad marzo 2006/febrero 2007

    Salario

    Básico Alícuota de

    Bono Vacacional Alícuota

    De Participación en los

    Beneficios Horas

    Extras Bonificación

    Especial Salario Integral

    Diario Monto Bs.

    Antigüedad

    Bs.45,20 Bs. 5,15 Bs. 10,30 Bs. 0,00 Bs.58,18 Bs.118,83 Bs.594,15

    Bs.45,20 Bs. 5,15 Bs. 10,30 Bs. 0,00 Bs.58,18 Bs.118,83 Bs.594,15

    Bs.45,20 Bs. 5,15 Bs. 10,30 Bs. 0,00 Bs.58,18 Bs.118,83 Bs.594,15

    Bs.56,10 Bs.6,83 Bs.12,78 Bs.0,00 Bs.58,18 Bs.133,45 Bs.667,25

    Bs.56,10 Bs.6,83 Bs.12,78 Bs.0,00 Bs.58,18 Bs.133,45 Bs.667,25

    Bs.56,10 Bs.6,83 Bs.12,78 Bs.0,00 Bs.58,18 Bs.133,45 Bs.667,25

    Bs.56,10 Bs.6,83 Bs.12,78 Bs.0,00 Bs.58,18 Bs.133,45 Bs.667,25

    Bs.56,10 Bs.6,83 Bs.12,78 Bs.0,00 Bs.58,18 Bs.133,45 Bs.667,25

    Bs.56,10 Bs.6,83 Bs.12,78 Bs.0,00 Bs.58,18 Bs.133,45 Bs.667,25

    Bs.56,10 Bs.6,83 Bs.12,78 Bs.0,00 Bs.58,18 Bs.133,45 Bs.667,25

    Bs.63,28 Bs.7,73 Bs.14,94 Bs.0,00 Bs.39,64 Bs.125,59 Bs.627,95

    Bs.63,28 Bs.7,73 Bs.14,94 Bs.0,00 Bs.39,64 Bs.125,59 Bs.879,13

    Prestación de antigüedad marzo 2007/febrero 2008

    Salario

    Básico Alícuota de

    Bono Vacacional Alícuota

    De utilidaes Horas

    Extras Bonificación

    Especial Salario Integral

    Diario Monto Bs.

    Antigüedad

    Bs.63,28 Bs.7,73 Bs.14,94 Bs.0,00 Bs.39,64 Bs.125,59 Bs.627,95

    Bs.63,28 Bs.7,73 Bs.14,94 Bs.0,00 Bs.39,64 Bs.125,59 Bs.627,95

    Bs.63,28 Bs.7,73 Bs.14,94 Bs.0,00 Bs.39,64 Bs.125,59 Bs.627,95

    Bs.63,28 Bs.7,73 Bs.14,94 Bs.0,00 Bs.39,64 Bs.125,59 Bs.627,95

    Bs.68,34 Bs.8,35 Bs.16,14 Bs.0,00 Bs.39,64 Bs.132,47 Bs.662,35

    Bs.68,34 Bs.8,35 Bs.16,14 Bs.0,00 Bs.39,64 Bs.132,47 Bs.662,35

    Bs.68,34 Bs.8,35 Bs.16,14 Bs.0,00 Bs.39,64 Bs.132,47 Bs.662,35

    Bs.75,18 Bs.9,19 Bs.17,75 Bs.0,00 Bs.39,64 Bs.141,76 Bs.708,80

    Bs.75,18 Bs.9,19 Bs.17,75 Bs.0,00 Bs.39,64 Bs.141,76 Bs.708,80

    Bs.75,18 Bs.9,19 Bs.17,75 Bs.0,00 Bs.39,64 Bs.141,76 Bs.708,80

    Bs.75,18 Bs.9,19 Bs.18,38 Bs.0,00 Bs.39,64 Bs.142,81 Bs.714,05

    Bs.75,18 Bs.9,19 Bs.18,38 Bs.0,00 Bs.39,64 Bs.142,81 Bs.999,67

    Prestación de antigüedad marzo 2008/junio 2008

    Salario

    Básico Alícuota de

    Bono Vacacional Alícuota

    De Participación en los

    Beneficios Horas

    Extras Bonificación

    Especial Salario Integral

    Diario Monto Bs.

    Antigüedad

    Bs.148,20 Bs.18,94 Bs.36,23 Bs. 0,00 Bs. 39,64 Bs. 243,01 Bs.1.215,05

    Bs.148,20 Bs.18,94 Bs.36,23 Bs. 0,00 Bs. 39,64 Bs. 243,01 Bs.1.215,05

    Bs.148,20 Bs.18,94 Bs.36,23 Bs. 0,00 Bs. 39,64 Bs. 243,01 Bs.1.215,05

    Bs.148,20 Bs.18,94 Bs.36,23 Bs. 0,00 Bs. 39,64 Bs. 243,01 Bs.1.215,05

    Demanda la diferencia salarial generada desde marzo de 2008 hasta el 15 de abril de 2008, en virtud de que en fecha 07 de mayo de 2008, la empresa realizó un ajuste salarial para los arquitectos proyectistas, retroactivo a partir del 1º de marzo de 2008, como a continuación se expresa:

    De Bs. 2.263,62 correspondiente a 31 días del mes de marzo de 2008, a razón de Bs. 73,02, lo cual se obtiene de sustraer al monto de Bs. 148, 20 la cantidad de Bs. 75,18 (último salario diario).

    De Bs. 1.095,30 correspondiente a 15 días del mes de abril de 2008, a razón de Bs. 73,02, lo cual se obtiene de sustraer al monto de Bs. 148, 20 la cantidad de Bs. 75,18 (último salario diario).

    Asimismo, reclama los conceptos y cantidades según el siguiente detalle:

     Indemnización de Preaviso Sustitutivo: Bs. 14.580,60.

     Indemnización Adicional por Despido: Bs. 36.451,50.

     Utilidades Fraccionadas 2007-2008: Bs. 10.052,16, compuesto por la cantidad de Bs. 12.473,70 (Correspondiente al Beneficio) menos la cantidad de Bs. 2.421,54 recibida por dicho concepto.

     Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionadas del período comprendido entre el 15 de febrero de 2008 al 15 de junio de 2008: Bs.1.583,86, compuesto por la cantidad de Bs. 3.112,20 (Correspondiente al Beneficio) menos la cantidad de Bs. 1.528,34 recibida por dicho concepto.

     Diferencia Salarial: Bs. 3.358,92.

    Total: Bs. 74.885,72

    Adicionalmente, reclama los intereses sobre prestaciones sociales y los intereses de mora.

    Contestación de la demanda (folios 99 al 100):

    Niega, rechaza y contradice que la demandante hubiese sido despedida.

    Niega, rechaza y contradice que la relación laboral se haya regido al a.d.L.A. de la Industria de la Construcción, emanado del Ministerio del Trabajo del año 2001 y por las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, períodos 2003-2006 y 2007-2009.

    Niega, rechaza y contradice que al cargo de arquitecto proyectista se le aplique el Laudo Arbitral de la Industria de la Construcción, emanado del Ministerio del Trabajo del año 2001 y las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela de los períodos 2003-2006 y 2007-2009.

    Niega, rechaza y contradice que la antigüedad de la actora se deba extender dos (2) meses de conformidad con el artículo 104 de a Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto, niega, rechaza y contradice que su antigüedad sea de seis (6) años, cuatro (4) meses y cuatro (4) días.

    Niega, rechaza y contradice que a la actora se le extendiera la jornada laboral o que haya trabajado horas extras.

    Niega, rechaza y contradice que el salario integral de la demandante este establecido en el literal N de la Cláusula 1 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009; niega, rechaza y contradice que el salario básico diario desde el 1º de marzo de 2008 era de Bs. 148,20.

    Niega, rechaza y contradice que la bonificación especial anual denominada bonificación I y II haya sido cancelada por los logros realizados por la accionante, en virtud de que las mismas se cancelaron en las liquidaciones de prestaciones de los años 2006 y 2008, con el propósito de cubrir cualquier eventual diferencia que surgiera del pago de algún concepto con ocasión a la terminación de la relación laboral.

    Niega, rechaza y contradice que a la demandante le correspondan 46 días de salario básico por bono vacacional, a razón de Bs. 148,20; en este sentido, niega, rechaza y contradice la alícuota diaria de Bs. 18,94, asimismo niega rechaza y contradice que le correspondan 88 días de salario por utilidades, a razón de Bs. 148,20, así como la alícuota diaria de Bs. 36,23.

    Niega, rechaza y contradice que a la actora le corresponda el concepto de prestación de antigüedad de conformidad con la cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, a razón de 392 días lo cual género la cantidad de Bs. 30.030,82.

    Niega, rechaza y contradice la forma de cálculo de la prestación de antigüedad generada desde marzo de 2002 a febrero 2003, de marzo de 2003 a febrero de 2004, de marzo de 2004 a febrero de 2005, de marzo de 2005 a febrero de 2006, de marzo de 2006 a febrero de 2007, de marzo de 2007 a febrero de 2008, de marzo de 2008 a junio de 2008, aunado a que la antigüedad fue hasta el 15 de abril de 2008 y la bonificación especial alegada no forma parte del salario integral.

    Niega, rechaza y contradice que a la actora le correspondan las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido, el concepto de utilidades fraccionadas 2007-2008 equivalente a 51,33 días y que se le aplique el salario integral por cuanto ningún concepto puede incidir sobre sí mismo, por tanto no le corresponde el monto de Bs. 12.473,70, aunado a que el mismo se paga a fin de año, por ello se le adeuda a la trabajadora los meses transcurridos en el año 2008 de 29,330, días calculados con base al salario diario de Bs. 82,56181.

    Niega, rechaza y contradice el cálculo de las vacaciones fraccionadas del año 2008 equivalente a 21 días sobre la base del salario diario de Bs. 148,20, dado que a la actora sólo se le adeudan 20,330 días con base al salario diario de Bs. 75,17667.

    Niega, rechaza y contradice que a la demandante le corresponda la diferencia salarial desde el mes de marzo de 2008, por cuanto no es cierto que la empresa haya realizado un ajuste salarial el 07 de mayo de 2008 con carácter retroactivo a partir del 1º de marzo de 2008.

    Niega, rechaza y contradice que se le adeude a la demandante los intereses sobre prestaciones sociales y de mora.

    Admite que las vacaciones y utilidades se calcularon y pagaron de conformidad con la Convención Colectiva de la Construcción.

    III

    Consideraciones para Decidir

    Este Juzgado altera el orden en que fueron presentados los puntos de apelación y pasa a pronunciarse en los siguientes términos.

    De la apelación de la parte accionada

    Salario normal

    Señala la parte demandada y recurrente que el Juzgado a-quo estableció como último salario normal diario devengado por la demandante la cantidad de Bs. 148,20, aplicado para el concepto de prestación de antigüedad de los últimos meses y para los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades fraccionadas e indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, siendo que el mismo fue rechazado en la contestación de la demanda y desvirtuado con la planilla de liquidación de prestaciones sociales del año 2008 que cursa al folio 95 del expediente, en la cual se evidencia que el último salario diario percibido por la demandante fue Bs. de 75,17667.

    Con relación al salario normal, la sentencia recurrida estableció lo siguiente:

    En cuanto a la configuración del salario se acoge la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia el cual mediante sentencia de la Sala de Casación Social, en fecha 30 de Junio de 2008, realiza un análisis jurisprudencial, sobre los elementos que conforman el salario. Caso: L.R.R.G. contra INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) EN LA CUAL SE DEJO ESTABLECIDO:

    (omissis…Así las cosas, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

    Artículo 133.

    (Omissis)

    PARÁGRAFO SEGUNDO.-“A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial…”.

    En este mismo orden de ideas, se observa en la prenombrada sentencia que la sala pasa a considerar lo que constituye el salario:

    ….

    De la norma transcrita, se desprende que constituye salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio, resultando excluidas las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido carácter salarial;...

    Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: A.T.D., contra la sociedad mercantil Coca-Cola FEMSA de Venezuela, S.A.) estableció:

    Ahora bien, a los fines de dilucidar y establecer claramente lo que es la figura del salario normal, este Sentenciador considera oportuno traer a colación el criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de mayo de 2000, donde puntualizó:

    ‘De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo...

    Entendiendo que

    ...el ‘salario normal’ debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por ‘causa de su labor’, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.

    Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales… (Sentencia Nº 106, de fecha 10-05-2000, Sala de Casación Social, L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.).

    En igual sintonía se pronunció la Sala de Casación Social, cuando estableció:

    ‘Hay que indicar igualmente que por ‘regular y permanente’ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son ‘salario normal’ aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.’ (Sentencia Nº AA60-S-2002-00056, de 30-07-2003, ponente Dr. J.R.P.).

    Del extracto jurisprudencial trascrito, se colige que la definición de salario normal toma en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario contenida el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por ‘causa de su labor’ en forma regular y permanente, por lo que en la práctica, puede coincidir el salario normal con los términos de la referida norma, o con el pactado por las partes convencionalmente, toda vez que el trabajador no percibe un beneficio de carácter salarial adicional…” (Cursiva del Tribunal).

    En consecuencia, se deja establecido que deben calcularse los conceptos que se condenen en la dispositiva tomando en cuenta todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba la trabajadora continuamente por causa de su labor, las alícuotas del bono vacacional, las utilidades y horas extras laboradas admitidas conforme a los recibos que corren insertos a los autos y que fueron reconocidos por la parte demandada y legalmente admitidos por este Tribunal, para los conceptos que deban ser cancelados con el salario integral y en conformidad al criterio expresado en la sentencia anteriormente señalada. Y así se deja establecido. (Extracto obtenido del Sistema Juris 2000)

    Del extracto de la sentencia recurrida se observa que, la juez a-quo estableció que todos los ingresos, provecho o ventaja percibidos continuamente por la trabajadora por causa de su labor, así como las alícuotas del bono vacacional, de utilidades y horas extras laboradas que fueron admitidas y reconocidas por la demandada de conformidad con los recibos que corren insertos a los autos, deben ser considerados elementos para integrar el salario base de calculo de los conceptos que deben ser determinados con el salario integral, tomando en cuenta el criterio establecido por la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ut supra.

    Para decidir este Juzgado observa:

    De la lectura del escrito libelar se observa que la demandante señala que el ultimo salario básico devengado era de Bs. 148,20, el cual surge del último salario diario devengado de Bs. 75,17667 más el ajuste salarial diario de Bs. 73,02 otorgado por la empresa en fecha 07 de mayo de 2008 para los arquitectos proyectistas, con carácter retroactivo a partir del 01 de marzo de 2008. Por su parte, la demandada en la contestación de la demanda admite el salario de Bs. 75,17667, negando el ajuste salarial de Bs. 73,02 y por ende, el salario de Bs. 148,20 con sujeción a que la empresa no otorgó el alegado ajuste salarial a los arquitectos proyectistas.

    Así, se evidencia que no resulta controvertido que el último salario diario devengado por la actora fue de Bs. 75, 17667. Y así se establece.

    Ahora bien, este Juzgado constata que la demandante reclama el concepto por diferencia de salario derivado del ajuste salarial de Bs. 73,02 por los días transcurridos desde el 01 de marzo de 2008 hasta el 15 de abril de 2008, que incrementaba el último salario diario devengado de Bs. 75,17667 a Bs. 148,20, reclamación que fue declarada improcedente por el Juzgado a-quo, quedando firme por cuanto no fue objeto de apelación por parte de la demandante.

    Por lo tanto, ante la conformidad de la actora de la improcedencia de la cantidad reclamada por ajuste salarial, resulta contradictoria la recurrida al incorporar al salario base de cálculo de los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades fraccionadas e indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 73,02 señalada como salario por ajuste salarial.

    Así las cosas, este Juzgado establece que el último salario normal diario devengado por la demandante es de Bs. 75,17667, el cual no resulta controvertido; por tanto, la apelación de la accionada en este sentido surge con lugar. Y así se decide.

    De las Bonificaciones I y II como parte del salario normal

    Alega la demandada y recurrente que la juez a-quo estableció que los conceptos bonificación I y bonificación II recibidas por la actora con las liquidaciones de prestaciones sociales correspondientes a los años 2006 y 2008 forman parte del salario integral, cuando de los autos quedó probado que las mismas sólo se cancelaron con el objeto de cubrir cualquier deuda que pudiera surgir como producto de la terminación de la relación laboral, razón por la cual no revisten el carácter salarial alegado por la demandante.

    Para decidir este Juzgado observa:

    Con respecto a las cantidades recibidas por bonificación I y bonificación II alegadas por la actora como parte del salario integral, se constata que el Juzgado a-quo estableció que las mismas forman parte del salario en los términos contenidos en la sentencia recurrida ut supra.

    De la lectura del escrito libelar se observa que tal como lo señala el recurrente, la demandante alega que en su salario integral se encuentra incorporada la incidencia de bonificación especial anual 2008, correspondiente a una gratificación salarial denominada bonificación I y bonificación II y que las mismas se generaban exclusivamente por las metas planteadas por el patrono con relación a los logros obtenidos por la demandante durante la prestación de su servicio, las cuales les fueron pagadas en los años 2006 y 2008, es decir, en dos (2) oportunidades; así al haber recibido en el año 2008 la cantidad de Bs. 4.756,68 por dicho concepto, este se debe dividir entre los cuatro (4) meses de servicios que prestó durante el ultimo año, arrojando como resultado la cantidad mensual de Bs. 1.189,17, que dividido entre treinta (30) días, arroja la cantidad de Bs. 39,64, que representa la alícuota diaria por bonificación I y bonificación II, que debe ser adicionada al salario integral para todos los efectos legales.

    Por su parte, la demandada en la contestación de la demanda, niega, rechaza y contradice el carácter salarial de los conceptos bonificación I y bonificación II alegadas por la accionante, por cuanto el pago de los mismos se efectuaba al terminar la relación laboral para cubrir cualquier eventual diferencia derivada de las cantidades liquidadas con motivo de la finalización de la prestación del servicio, y no por los logros obtenidos durante la prestación del servicio como lo alega la actora, puesto que dichos pagos fueron efectuados en la liquidación de prestaciones sociales del año 2006, continuando la prestación del servicio durante el año 2007, y en la liquidación del 15 de abril de 2008, por lo que las cantidades pagadas por dichos conceptos deben ser consideradas anticipo de prestaciones sociales.

    Dada la forma como la demandada dio contestación a la demanda le corresponde a cada una de las partes probar sus dichos con relación al carácter salarial de la bonificación I y bonificación II recibidas en los años 2006 y 2008. Y así se establece.

    Para decidir este juzgado observa:

    El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, expresa:

    Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

    PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

    PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

    Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

    PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

    1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

    2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

    3) Las provisiones de ropa de trabajo.

    4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

    5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

    6) El pago de gastos funerarios.

    Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

    PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

    PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

    La norma transcrita establece cuáles son las percepciones devengadas por el trabajador que revisten carácter salarial, es decir, aquellas percepciones que integran el salario (lo que la doctrina laboral denomina salario integral), excluyendo expresamente de dicha noción aquellas percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido carácter salarial; asimismo, dispone la norma que ninguno de los conceptos que integran el salario normal producirá efectos sobre sí mismos, es decir, que no se puede considerar como elemento integrante de la base de calculo para un concepto el mismo concepto.

    La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1.020, de fecha 30 de junio de 2008, caso: L.R.R.G. vs. Asociación Civil Ince Bolívar y solidariamente al Instituto Nacional De Cooperación Educativa (Ince), ha expresado con relación al salario lo siguiente:

    Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: A.T.D., contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.) estableció:

    Ahora bien, a los fines de dilucidar y establecer claramente lo que es la figura del salario normal, este Sentenciador considera oportuno traer a colación el criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de mayo de 2000, donde puntualizó:

    ‘De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo.

    Ahora bien, a los efectos de establecer el ‘salario normal’ debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por ‘causa de su labor’, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.

    Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales. Pero también ese salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente. (Sentencia Nº 106, de fecha 10-05-2000, Sala de Casación Social, L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.).

    En igual sintonía se pronunció la Sala de Casación Social, cuando estableció:

    ‘Hay que indicar igualmente que por ‘regular y permanente’ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son ‘salario normal’ aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.’ (Sentencia Nº AA60-S-2002-00056, de 30-07-2003, ponente Dr. J.R.P.).

    Del extracto de la Jurisprudencia trascrita se tiene que debe considerarse salario todo aquello que perciba el trabajador de forma regular y permanente con ocasión a la labor prestada, aunque se cancele en lapsos mayores al de la nomina de pago, es decir, aquellos pagos como bonos e incentivos hechos bimestral, semestral o anualmente de manera reiterada y segura.

    A efectos de demostrar que los conceptos bonificación I y bonificación II forman parte del salario devengado, la actora invoca a su favor las instrumentales cursantes a los folios 95 y 96 contentivas de la planilla de anticipo de prestaciones sociales del año 2006 y la liquidación de prestaciones sociales del año 2008, por lo cual adquieren pleno valor probatorio y de las que se desprende:

    Folio 95, planilla de movimiento de finiquito colectivo, de fecha 22 de noviembre de 2006, emitida por la empresa Ghella Sogene, C.A a favor de la ciudadana M.V.A.F., C.I 12.789.327.

    De su contenido se deprende que la empresa Ghella Sogene, C.A, canceló a la actora los siguientes conceptos:

    Pago de prestación de antigüedad: 272 días Bs. 10.426.489,00.

    Diferencia de abono de prestaciones: 33 días Bs. 2.741,531,00

    Pago de Intereses: Bs. 432.907,00.

    Utilidades Fraccionadas: 82 días Bs. 4.666.652,00

    Vacaciones fraccionadas: 58 días Bs. 3.058.533,00

    Bonificación I: Bs. 17.446.109,00

    Bonificación II: Bs.3.500.000,00

    Deducciones:

    Anticipo de prestaciones Bs.3.100,00

    Ince 0,5% :Bs.23.333,00

    Total Bs. 39.148.888,00

    Folio 96, planilla de movimiento finiquito, de fecha 14 de abril de 2008, emitida por la empresa Ghella Sogene, C.A a favor de la ciudadana M.V.A.F., C.I 12.789.327.

    De su contenido se deprende que la empresa Ghella Sogene, C.A, canceló a la actora los siguientes conceptos:

    Pago de prestación de antigüedad: 83 días Bs. 8.004,12.

    Pago de Intereses: Bs. 291,70,00.

    Utilidades Fraccionadas: 29,330 días Bs. 2.421,54

    Vacaciones fraccionadas: 20 días Bs. 1.528,34

    Bonificación I: 45 días Bs. 4.756,68

    Liquidación al 15/12/2006: Bs.39.148,88

    Deducciones:

    Descuento HCM: Bs. 705,76

    Ince 0,5%: Bs. 12,11

    Descuento de Anticipo de liquidación: Bs. 39.148.888,00

    Total Bs. 16.284,51.

    Por su parte, la demandada promueve la testimonial del ciudadano J.C.V., a efectos de desvirtuar el carácter salarial de dichos conceptos, de cuya declaración se extrae lo siguiente:

    Que era jefe de personal de la empresa Ghella Sogene.

    Que se le canceló al personal una bonificación al momento de finalización de la obra.

    Que la relación laboral de la ciudadana M.A. con la empresa Ghella Sogene, finalizó el 15 de abril del 2008 por culminación de obra.

    Que la ciudadana M.A. el 15 de diciembre de 2006 recibió de la empresa Ghella Sogene un adelanto de prestaciones sociales por voluntad común de las partes, donde se le canceló una bonificación especial.

    Que a la demandante no se le descontó en las liquidaciones las bonificaciones recibidas.

    Al ser repreguntada la demandante expresó:

    Que ocupó el cargo de jefe de personal.

    Que no trabajó en el departamento de administración.

    Que laboró en la empresa Ghella Sogene desde el año 2006 hasta finales del año 2008.

    Que conoció a la ciudadana M.A. quien ocupaba el cargo de arquitecto proyectista para la empresa.

    Que es licenciado en administración comercial.

    Este Juzgado desecha la testimonial, por cuanto la misma no es suficiente para demostrar que la bonificación I y la bonificación II recibidas por la actora como adelanto de prestaciones en el año 2006 y con la liquidación de prestaciones sociales del año 2008 (hechos admitidos), no forman parte del salario de la demandante.

    Ahora bien, de las instrumentales descritas se observa que, el primer pago recibido por la trabajadora por dichos conceptos se verifica en fecha 22 de noviembre de 2006, y el segundo, en fecha 14 de abril de 2008, es decir, diecisiete (17) meses después de haber recibido el primero, coincidiendo su pago con la oportunidad en la cual se efectuaron las liquidaciones.

    Por otra parte, no se evidencia en forma alguna que el pago de dichos conceptos tenga su origen en el cumplimiento por parte de la demandante de las metas propuestas por su desempeño como arquitecto proyectista para la demandada, aunado al hecho, que tal como lo admitió el apoderado judicial en la audiencia de apelación, él no tiene conocimiento ni ha quedado demostrado si a la peticionante le correspondía o no el pago de tales percepciones durante el año 2007, por cuanto tal como se desprende de las fechas de pago, entre uno y otro existe una diferencia de diecisiete (17) meses, lo cual no permite establecer el carácter regular y permanente de las mismas como elementos integrantes del salario devengado por la demandante.

    Por tanto, este Juzgado no comparte el criterio explanado en la recurrida, que estableció que dichas bonificaciones conforman el salario normal de la actora; a tal efecto, se deja establecido que dichas percepciones no revisten carácter salarial, surgiendo con lugar la apelación de la demandada en este sentido. Y así se decide.

    De la aplicación del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo

    Señala la demandada y recurrente que en el presente caso no resulta aplicable la extensión de la antigüedad en los términos previstos en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto a la demandante no le corresponde el preaviso contemplado en dicha norma.

    Para decidir este Juzgado observa:

    De la lectura del escrito libelar se constata que la accionante reclama la aplicación del preaviso omitido previsto en el literal d) del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que trae como consecuencia que la antigüedad de seis (6) años, dos (2) meses y cuatro (4) días deba ser extendida dos (2) meses más, computándose para todos los efectos de la relación laboral una antigüedad de seis (6) años, cuatro (4) meses y cuatro (4) días. Por su parte, la accionada, en la contestación de la demanda, niega, rechaza y contradice lo peticionado por cuanto no le resulta aplicable dicha norma.

    Con relación a este punto, la sentencia recurrida estableció:

    Admitida la relación de trabajo que unió a la accionante con la accionada como ARQUITECTO – PROYECTISTA desde el 11 de febrero de 2002 hasta el 15 de abril de 2008, siendo que no le pagó lo correspondiente al preaviso conforme a los establecido en el artículo 104, literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, la relación de trabajo, debe ser calculada adicionándole dos (2) meses, es decir, dicha relación duró seis (6) años, cuatro (4) meses y cuatro (4) días, quedando demostrada en autos, todo de conformidad con el parágrafo único del articulo 104 ejusdem , en consecuencia en caso de omisión del preaviso el patrono no sólo tendrá que pagar como indemnización el equivalente al salario de los días de preaviso que correspondan, tal como establece el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que también deberá computar dicho lapso a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad, las vacaciones fraccionadas, el bono vacacional fraccionado e incluso la utilidad, de conformidad con la precitada norma.

    (Extracto obtenido del Sistema Juris 2000)

    El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo expresa:

    Artículo 104. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes:

    a) Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;

    b) Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación;

    c) Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;

    d) Después de cinco (5) años de trabajo ininterrumpido, con dos (2) meses de anticipación; y

    e) Después de diez (10) años de trabajo ininterrumpido, con tres (3) meses de anticipación.

    Parágrafo Único: En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

    Por su parte el artículo 36 del Reglamento de la mencionada Ley contempla:

    Articulo 36. Los trabajadores excluidos o trabajadoras excluidas del régimen de estabilidad en el empleo en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que fueren despedidos o despedidas sin justa causa, así como aquellos afectados por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, tendrán derecho al aviso previo a que se refiere el artículo 104 de dicha Ley.

    (…)

    En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1671, de fecha 30 de octubre de 2008 caso: A.Z. y otro vs. SILICON CARBIDE DE VENEZUELA, C.A. expresó:

    Para decidir, la Sala observa:

    Ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala, la incompatibilidad de las indemnizaciones contempladas en los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo que se refiere al preaviso, ello en virtud de la estabilidad o no que posea el trabajador en su empleo.

    En este sentido, la Sala ha dicho que “…el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra la estabilidad laboral relativa, debiendo el patrono que insista en el despido injustificado, pagar al trabajador las dos indemnizaciones consagradas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, la cual es distinta a la indemnización del preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.

    En el caso bajo análisis, aprecia la Sala, que efectivamente tal y como lo alega el recurrente, la sentencia recurrida infringió los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ordenar el pago doble del preaviso tal y como se evidencia de la transcripción de ambas sentencias efectuadas anteriormente, pues, consta en autos que el trabajador gozaba de estabilidad laboral, al no ser un trabajador de dirección y tener más de 3 meses laborando para la empresa demandada. Por tanto, siendo aplicable el preaviso -artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo- sólo a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado -artículo 125 ibidem- a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, lo procedente en el presente caso, es el pago de la indemnizaciones por preaviso y despido injustificado según lo dispuesto en el mencionado artículo 125 ibidem, al haber quedado establecido en los autos la estabilidad del trabajador y el despido injustificado del mismo, y no como lo estableció la recurrida, el pago doble del preaviso de acuerdo a los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo….

    (Sentencia N° 1370 del 02-11-2004).

    En este orden de ideas, se desprende de la decisión objeto del presente recurso, que la Alzada, erradamente, condena, simultáneamente, a la empresa demandada al pago de los siguientes conceptos: “…Preaviso: Según el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. Le corresponden: Bs. 448.027,80. Diferencia de Indemnización por despido injustificado, según el numeral 2° del artículo 125…son 60 días es decir Bs. 896.055,60 e indemnización sustitutiva del Preaviso, de acuerdo al literal c) ejusdem, son 45 días, es decir, Bs. 672.041,70 en ambos casos por el período de tiempo transcurrido desde el 19/06/1977 hasta el 09/04/1999, en base al salario diario de Bs. 14.934.26…

    Así pues, de conformidad con lo antes expuesto, resulta a todas luces con lugar la denuncia planteada, en consecuencia, al declararse con lugar la presente denuncia, encuentra esta Sala inútil el estudio de las delaciones restantes, por lo que se declara con lugar el recurso de casación propuesto. Así se decide. “

    Tal como se desprende de las mencionadas normas y del extracto de la jurisprudencia citada, el preaviso contenido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, sólo se aplica a aquellos trabajadores excluidos del régimen de estabilidad prevista en el artículo 112 eiusdem, es decir, a los trabajadores de dirección y los que tengan menos de tres (3) meses al servicio de un patrono, que fuesen despedidos injustificadamente o aquellos afectados por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, por lo que el preaviso previsto en el artículo 104 y el preaviso sustitutivo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo son excluyentes.

    En el caso de marras, se observa que no es un hecho controvertido si la accionante se encuentra amparada o no por el régimen de estabilidad establecido en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la demandada apoyó su defensa con relación a la forma de finalización de la relación laboral, sobre el argumento de que la actora no había sido despedida, infiriéndose con ello, que ésta se encontraba amparada por el régimen de estabilidad relativa prevista en la mencionada ley.

    Por tanto, contrario a lo establecido en la sentencia recurrida a la actora no le corresponde la extensión de dos (2) meses prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo a efectos de su antigüedad, quedando establecido que la misma es de seis (6) años, dos (2) meses y cuatro (4) días. En consecuencia, surge con lugar la apelación de la parte demandada en este sentido. Y así se decide.

    De la Aplicación de la

    Convención Colectiva de la Industria de la Construcción

    Alega la demandada y recurrente que la juez a-quo contravino la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al conceder a la actora los beneficios contenidos en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción por cuanto ésta no aplica para el cargo de Arquitecto Proyectista desempeñado por la actora; no obstante, sólo le serían aplicables aquellos beneficios que el patrono haya incorporado al contrato individual de trabajo.

    Para decidir este Juzgado observa:

    La sentencia recurrida expreso:

    Más sin embargo, se observa de lo antes expuesto, que en las planillas de liquidaciones y recibos de pagos que corren insertas a los autos, específicamente en el folio 47 al 90 y folios 95 y 96 de autos respectivamente y de la propia confesión del representante judicial de la demandada GHELLA SOGENE C.A., en la audiencia de juicio, el cual reconoció: en lo concerniente a las vacaciones y utilidades, que las mismas fueron calculadas y pagadas conforme a lo dispuesto en las Cláusulas 42 y 43 de la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción; por lo cual se puede entender, que aún cuando la trabajadora no se encuentra amparada por la mencionada Convención Colectiva, conforme a lo expuestos, el patrono incorpora al contrato individual del trabajador dichos beneficios, que se evidencia es acogido unilateralmente por el empleador al aplicar dicha normativa contractual, a un sujeto que como se expresó no se encuentra amparado por el convenio colectivo, esta Juzgadora, de conformidad al principio in dubio pro operario y aplicara la mas favorable a la accionante, que en el caso de marras, lo es la Contratación Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos del año 2007-2009, en los términos siguientes:

    Le corresponderán a la trabajadora por concepto de disfrute de vacaciones, los días legalmente establecidos, tal como lo señala la Cláusula 42° de la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria de la Construcción (2007-2009).

    (Extracto obtenido del Sistema Juris 2000)

    De conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela 2007-2009, del Capitulo I de las definiciones se establece:

    Trabajador: Este término se refiere a todos los trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención Colectiva, de conformidad con los artículos 43 y 44 de Ley Orgánica del Trabajo. 1.- Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: es aquel que ejecuta su trabajo por unidad de tiempo, por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el tabulador de oficios y salarios que forma parte de esta convención colectiva. El trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previsto en la presente convención colectiva y en la ley orgánica del trabajo vigente.

    De la cláusula trascrita se infiere que, el trabajador que tendrá derechos a los beneficios contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción será aquel que desempeñe funciones contenidas en el tabulador de oficios y salarios de la convención, o aquellos trabajadores que no se encuentren en el tabulador pero que desempeñen actividades de las contenidas en los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo éstos los obreros y los obreros calificados.

    No resulta un hecho controvertido que el cargo desempeñado por la accionante era el de Arquitecto Proyectista, cargo que no se encuentra en el tabulador de oficio y salarios previsto en la convención antes citada, ni tampoco dicha actividad encuadra en el cargo de obrero o de obrero calificado previsto en los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    No obstante, de las instrumentales contentivas de las liquidaciones de prestaciones sociales que rielan a los folios 95 y 96 ut supra analizadas, se evidencia que la empresa canceló a la actora los conceptos de vacaciones y utilidades de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, aunado a la declaración efectuada por el apoderado judicial de la demandada, tanto en la audiencia de juicio como en la de apelación, al señalar que la empresa Ghella Sogene, C.A, cancelaba a la accionante los beneficios de utilidades y vacaciones según la Convención Colectiva; que de acuerdo con lo establecido por la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 304, de fecha 11 de marzo de 2009, caso: M.V.M. vs. Cabillas del Caroní, Compañía Anónima y Montaje de Cabillas del Caroní, Compañía Anónima, que establece que aún cuando el trabajador no se encuentre amparado por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, si el patrono incorpora al contrato individual de trabajo beneficios contenidos en la misma, se evidencia que es acogido unilateralmente por el empleador al aplicar dicha normativa, aún cuando el trabajador no se encuentre amparado por el contrato colectivo.

    De acuerdo a lo anteriormente señalado, aplicando el principio de la condición más favorable, la aplicación del Laudo Arbitral de la Industria de la Construcción, emanado del Ministerio del Trabajo, de fecha 16 mayo de 2001, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela No. 37.265, de fecha 21 de agosto de 2001 y en las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela de los períodos 2003-2006 y 2007-2009, solo resulta aplicable para el cálculo de los conceptos de vacaciones y utilidades. Y así se establece.

    En consecuencia, el cálculo de las alícuotas de bono vacacional y utilidades para la determinación del salario integral base de cálculo para las prestaciones sociales debe hacerse con sujeción a lo establecido en las cláusulas XVII y XII del Laudo Arbitral de la Industria de la Construcción, emanado del Ministerio del Trabajo, que para el período febrero de 2002 hasta diciembre de 2003, es de la forma siguiente:

    Cláusula XVII

    Vacaciones

  16. Duración: Los trabajadores disfrutarán, por cada año de servicio ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles.

  17. Inicio del período. Los trabajadores disfrutarán sus vacaciones, anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la LOT.

  18. Remuneración:

    1. Los trabajadores recibirán, al inicio de su período vacacional, una suma equivalente a cincuenta y seis (56) salarios básicos, en la cual se incluyen todos los días de pago comprendidos en el mismo, inclusive los mencionados en la LOT, artículo 157.

    2. La cantidad mencionada de a cincuenta y seis (56) salarios básicos mencionada literal anterior incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono legal y los beneficios consagrados por la LOT, artículos 219 y 223, salvo que éstos sena más favorables para el trabajador.”

      Cláusula XXII

      Participación en los beneficios

      Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con la LOT, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta (80) salarios por año completo se servicios prestados. Si no hubiere trabajado en año completo, recibirá seis salarios y sesenta y siete centésimas de salario (6,67 salarios) por cada mes laborado. Este Pago tiene carácter sustitutivo en aquellas empresas donde no hubiere beneficios, o estos no alcanzaren al número de salarios mencionados. Si los beneficiarios fueren mayores, se repartirán de conformidad con la LOT. Las cantidades ordenadas en la presente cláusula se cancelarán de diciembre, salvo en los supuesto de retiro del trabajador.

      En este caso, se pagará al liquidarse las demás prestaciones.

      Para el cálculo de la prestación de antigüedad del período 2003 al 2006, se tomará en cuenta el salario integral que estará compuesto por el salario normal más las alícuotas de bono vacacional y utilidades, de conformidad con las cláusulas 24 y 25 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela 2003-2006, de la manera siguiente:

      Cláusula 24

      Vacaciones y Bono Vacacional

    3. Vacaciones Anuales: Los trabajadores disfrutarán, por cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles, con pago de cincuenta y ocho (58) salarios ordinarios por cada año de servicios ininterrumpidos, cantidad en la cual se incluye tanto el pago del período de vacaciones, como el bono vacacional.

      Los trabajadores disfrutarán sus vacaciones, anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo.

    4. Vacaciones fraccionadas: Se pagarán, al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, a razón de cuatro salarios ordinarios y ochenta y tres centésimas (4,83 salarios ordinarios) por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal A.”

      CLÁUSULA 25

      Utilidades

      Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y dos (82) salarios por año completo de servicios prestados. Si no hubiere trabajado el año completo, recibirá seis salarios y ochenta y tres centésimas de salario (6,83) por cada mes laborado. Si en un (1) mes determinado, hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente al mes completo. Este pago tiene carácter sustitutivo en aquellas empresas donde no hubiere beneficios, o éstos no alcanzaren al número de salarios mencionado. Si los beneficios fueren mayores, se repartirán de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. Las cantidades ordenadas en la presente cláusula se cancelarán entre la segunda quincena del mes noviembre y la primera quincena del mes diciembre, salvo en los supuestos de retiro del trabajador. En este caso, se pagará al liquidársele las demás prestaciones.

      Para el cálculo de la prestación de antigüedad del período 2007 al 2008, se tomará en cuenta el salario integral que estará compuesto por el salario normal más las alícuotas de bono vacacional y utilidades, de conformidad con las cláusulas 42 y 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela 2007-2009, de la manera siguiente.

      Cláusula 42

      Vacaciones y Bono Vacacional

    5. Vacaciones Anuales: Los trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicio ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del período de vacaciones el bono vacacional.

      Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluyen en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo.

    6. Vacaciones fraccionadas: Se pagarán al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso exceda de los salarios indicados en el literal A de esta cláusula.

      Los beneficios previsto en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, bono vacacional y vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo.”

      CLÁUSULA 43

      Utilidades

      Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con el artículo 174 y siguiente de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de Salarios por las utilidades que se causen en el año 2007, ochenta y ocho (88) días de Salarios por las utilidades que se causen en el año 2008 y noventa (90) días de Salarios por las utilidades que se causen en el año 2009. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente de dicho mes como que si lo hubiere laborado completo. Este pago tiene carácter sustitutivo en aquellas empresas donde no hubiere beneficios, o éstos no alcanzaren al número de salarios mencionado. Si los beneficios fueren mayores, se repartirán de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. Las cantidades previstas en la presente cláusula se pagarán entre la segunda quincena del mes noviembre y la primera quincena del mes diciembre, salvo en los supuestos de retiro del trabajador. En este caso, se pagará al liquidársele las demás prestaciones.

      En este sentido, esta juzgadora considera procedente efectuar el cálculo de las alícuotas de bono vacacional y utilidades para determinar el salario integral base de cálculo para la prestación de antigüedad que le corresponde a la actora según la antigüedad de seis (6) años, dos (2) meses y cuatro (4) días, según el beneficio establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción.

      Con relación al beneficio por bono vacacional, este será la diferencia que surja entre los días de disfrute de vacaciones y el pago de los días correspondientes al beneficio, tal como se detalla a continuación:

      Año Días de beneficio Días de disfrute Bono Vacacional

      2002-2003 56 17 39

      2004-2006 58 17 41

      2007-2008 61 22 39

      En este sentido, será revisado el computo de los días adicionales que le correspondan a la accionante de acuerdo a cada año de servicio o fracción mayor o igual a seis (6) meses, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como fue solicitado por la demandada al señalar que el Juzgado a-quo estableció en algunos meses siete (7) días para la prestación de antigüedad y en otros meses consideró cinco (5) días.

      El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

      “Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

      Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, para cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario. “

      Prestación de Antigüedad desde Febrero de 2002 a Diciembre de 2002

      Salario Horas Salario Dias de Incidencia Bono Incidencia Salario Dias Antig.acred. Antigüedad

      Año Diario Extras Diario Utilidades Utilidades Vac. Bono Vac. Integral Abon Mens. Acumulada

      feb-02 0,00 0,00 0,00 0 0,00 0 0,00 0,00 0 0,00 0,00

      mar-02 0,00 0,00 0,00 0 0,00 0 0,00 0,00 0 0,00 0,00

      abr-02 0,00 0,00 0,00 0 0,00 0 0,00 0,00 0 0,00 0,00

      may-02 15,00 3,03 18,03 80 4,01 39 1,95 23,99 5 119,95 119,95

      jun-02 15,00 3,90 18,90 80 4,20 39 2,05 25,15 5 125,74 245,69

      jul-02 15,00 2,42 17,42 80 3,87 39 1,89 23,18 5 115,89 361,58

      ago-02 15,00 0,47 15,47 80 3,44 39 1,68 20,58 5 102,92 464,50

      sep-02 15,00 2,11 17,11 80 3,80 39 1,85 22,77 5 113,83 578,33

      oct-02 15,00 0,50 15,50 80 3,44 39 1,68 20,62 5 103,12 681,44

      nov-02 15,00 0,50 15,50 80 3,44 39 1,68 20,62 5 103,12 784,56

      dic-02 15,00 0,00 15,00 80 3,33 39 1,63 19,96 5 99,79 884,35

      884,35

      Prestación de Antigüedad desde Enero de 2003 a Diciembre de 2003

      Salario Horas Salario Dias de Incidencia Bono Incidencia Salario Dias Antig.acred. Antigüedad

      Año mensual Extras Diario Utilidades Utilidades Vac. Bono Vac. Integral Abon Mens. Acumulada

      ene-03 15,00 1,00 16,00 82 3,64 41 1,82 21,47 5 107,33 107,33

      feb-03 15,00 0,00 15,00 82 3,42 41 1,71 20,13 5 100,63 207,96

      mar-03 15,00 0,00 15,00 82 3,42 41 1,71 20,13 5 100,63 308,58

      abr-03 15,00 0,56 15,56 82 3,54 41 1,77 20,88 5 104,38 412,96

      may-03 15,00 1,39 16,39 82 3,73 41 1,87 21,99 5 109,95 522,91

      jun-03 15,00 1,67 16,67 82 3,80 41 1,90 22,37 5 111,83 634,74

      jul-03 15,00 1,44 16,44 82 3,74 41 1,87 22,06 5 110,29 745,02

      ago-03 15,00 0,00 15,00 82 3,42 41 1,71 20,13 5 100,63 845,65

      sep-03 15,00 0,33 15,33 82 3,49 41 1,75 20,57 5 102,84 948,49

      oct-03 15,00 0,50 15,50 82 3,53 41 1,77 20,80 5 103,98 1.052,47

      nov-03 15,00 0,50 15,50 82 3,53 41 1,77 20,80 5 103,98 1.156,45

      dic-03 15,00 0,00 15,00 82 3,42 41 1,71 20,13 5 100,63 1.257,07

      1.257,07

      Prestación de Antigüedad desde Enero de 2004 a Diciembre de 2004

      Salario Horas Salario Dias de Incidencia Bono Incidencia Salario Dias Antig.acred. Antigüedad

      Año mensual Extras Diario Utilidades Utilidades Vac. Bono Vac. Integral Abon Mens. Acumulada

      ene-04 15,00 1,00 16,00 82 3,64 41 1,82 21,47 5 107,33 107,33

      feb-04 18,67 0,00 18,67 82 4,25 41 2,13 25,05 7 175,34 282,67

      mar-04 18,67 0,00 18,67 82 4,25 41 2,13 25,05 5 125,24 407,92

      abr-04 18,67 4,98 23,65 82 5,39 41 2,69 31,73 5 158,65 566,57

      may-04 18,67 0,93 19,60 82 4,46 41 2,23 26,30 5 131,48 698,05

      jun-04 18,67 0,62 19,29 82 4,39 41 2,20 25,88 5 129,40 827,46

      jul-04 18,67 1,56 20,23 82 4,61 41 2,30 27,14 5 135,71 963,17

      ago-04 18,67 0,00 18,67 82 4,25 41 2,13 25,05 5 125,24 1.088,41

      sep-04 18,67 0,00 18,67 82 4,25 41 2,13 25,05 5 125,24 1.213,65

      oct-04 33,33 0,00 33,33 82 7,59 41 3,80 44,72 5 223,59 1.437,24

      nov-04 33,33 2,22 35,55 82 8,10 41 4,05 47,70 5 238,48 1.675,72

      dic-04 33,33 0,00 33,33 82 7,59 41 3,80 44,72 5 223,59 1.899,31

      1.899,31

      Prestación de Antigüedad desde Enero de 2005 a Diciembre de 2005

      Salario Horas Salario Dias de Incidencia Bono Incidencia Salario Dias Antig.acred. Antigüedad

      Año Dairio Extras Diario Utilidades Utilidades Vac. Bono Vac. Integral Abon Mens. Acumulada

      Normal

      ene-05 33,33 0,00 33,33 82 7,59 41 3,80 44,72 5 223,59 223,59

      feb-05 33,33 0,00 33,33 82 7,59 41 3,80 44,72 9 402,46 626,05

      mar-05 33,33 0,00 33,33 82 7,59 41 3,80 44,72 5 223,59 849,64

      abr-05 33,33 0,00 33,33 82 7,59 41 3,80 44,72 5 223,59 1.073,23

      may-05 36,67 0,00 36,67 82 8,35 41 4,18 49,20 5 245,99 1.319,22

      jun-05 36,67 0,00 36,67 82 8,35 41 4,18 49,20 5 245,99 1.565,22

      jul-05 40,00 0,00 40,00 82 9,11 41 4,56 53,67 5 268,33 1.833,55

      ago-05 40,00 0,00 40,00 82 9,11 41 4,56 53,67 5 268,33 2.101,88

      sep-05 40,00 0,00 40,00 82 9,11 41 4,56 53,67 5 268,33 2.370,22

      oct-05 40,00 0,00 40,00 82 9,11 41 4,56 53,67 5 268,33 2.638,55

      nov-05 40,00 0,00 40,00 82 9,11 41 4,56 53,67 5 268,33 2.906,88

      dic-05 45,20 0,00 45,20 82 10,30 41 5,15 60,64 5 303,22 3.210,10

      3.210,10

      Prestación de Antigüedad desde Enero de 2006 a Diciembre de 2006

      Salario Horas Salario Dias de Incidencia Bono Incidencia Salario Dias Antig.acred. Antigüedad

      Año mensual Extras Diario Utilidades Utilidades Vac. Bono Vac. Integral Abon Mens. Acumulada

      ene-06 45,20 0,00 45,20 82 10,30 41 5,15 60,64 5 303,22 303,22

      feb-06 45,20 0,00 45,20 82 10,30 41 5,15 60,64 11 667,08 970,30

      mar-06 45,20 0,00 45,20 82 10,30 41 5,15 60,64 5 303,22 1.273,51

      abr-06 45,20 0,00 45,20 82 10,30 41 5,15 60,64 5 303,22 1.576,73

      may-06 45,20 0,00 45,20 82 10,30 41 5,15 60,64 5 303,22 1.879,95

      jun-06 56,10 0,00 56,10 82 12,78 41 6,39 75,27 5 376,34 2.256,28

      jul-06 56,10 0,00 56,10 82 12,78 41 6,39 75,27 5 376,34 2.632,62

      ago-06 56,10 0,00 56,10 82 12,78 41 6,39 75,27 5 376,34 3.008,96

      sep-06 56,10 0,00 56,10 82 12,78 41 6,39 75,27 5 376,34 3.385,30

      oct-06 56,10 0,00 56,10 82 12,78 41 6,39 75,27 5 376,34 3.761,63

      nov-06 56,10 0,00 56,10 82 12,78 41 6,39 75,27 5 376,34 4.137,97

      dic-06 56,10 0,00 56,10 82 12,78 41 6,39 75,27 5 376,34 4.514,31

      4.514,31

      Prestación de Antigüedad desde Enero de 2007 a Diciembre de 2007

      Salario Horas Salario Dias de Incidencia Bono Incidencia Salario Dias Antig.acred. Antigüedad

      Año mensual Extras Diario Utilidades Utilidades Vac. Bono Vac. Integral Abon Mens. Acumulada

      ene-07 63,28 0,00 63,28 82 14,41 41 7,21 84,90 5 424,50 424,50

      feb-07 63,28 0,00 63,28 82 14,41 41 7,21 84,90 13 1.103,71 1.528,21

      mar-07 63,28 0,00 63,28 82 14,41 41 7,21 84,90 5 424,50 1.952,71

      abr-07 63,28 0,00 63,28 82 14,41 41 7,21 84,90 5 424,50 2.377,22

      may-07 63,28 0,00 63,28 82 14,41 41 7,21 84,90 5 424,50 2.801,72

      jun-07 63,28 0,00 63,28 85 14,94 39 6,86 85,08 5 425,38 3.227,10

      jul-07 68,34 0,00 68,34 85 16,14 39 7,40 91,88 5 459,40 3.686,50

      ago-07 68,34 0,00 68,34 85 16,14 39 7,40 91,88 5 459,40 4.145,89

      sep-07 75,18 0,00 75,18 85 17,75 39 8,14 101,08 5 505,38 4.651,27

      oct-07 75,18 0,00 75,18 85 17,75 39 8,14 101,08 5 505,38 5.156,65

      nov-07 75,18 0,00 75,18 85 17,75 39 8,14 101,08 5 505,38 5.662,02

      dic-07 75,18 0,00 75,18 85 17,75 39 8,14 101,08 5 505,38 6.167,40

      6.167,40

      Prestación de Antigüedad desde Enero de 2008 a Marzo de 2008

      Salario Horas Salario Dias de Incidencia Bono Incidencia Salario Dias Antig.acred. Antigüedad

      Año mensual Extras Diario Utilidades Utilidades Vac. Bono Vac. Integral Abon Mens. Acumulada

      ene-08 75,18 0,00 75,18 88 18,38 39 8,14 101,70 5 508,51 510,60

      feb-08 75,18 0,00 75,18 88 18,38 39 8,14 101,70 15 1.525,53 2.036,13

      mar-08 75,18 0,00 75,18 88 18,38 39 8,14 101,70 5 508,51 2.544,64

      2.544,64

      Total por el Concepto de prestación de antigüedad Bs. 20.477,19

      De conformidad con el cálculo efectuado a la actora le corresponde la cantidad de Bs. 20.477,19, no obstante, este Juzgado observa que a los folios 95 y 96 consta planilla de liquidación de prestaciones sociales donde se evidencia que la actora recibió por concepto prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 24.272,13 (10.426,48 + 2.741,53 + 3.100,00 + 8.004,12), por tanto, habiendo recibido la demandante una cantidad mayor a la establecida por este Juzgado, resulta evidente que la empresa nada adeuda por dicho concepto. Y así se declara

      Con relación a los intereses sobre prestaciones sociales este Juzgado observa que consta al folio 95 que la actora recibió adelantos de prestación de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales, así como los intereses de prestaciones que fueron cancelados con la planilla de liquidación (folio 96) por Bs. 291,70; evidenciándose que la empresa entregó a la actora anticipos de prestaciones e intereses, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Con relación a los días adicionales, se observa que en los meses en los cuales se reflejan siete (7) días de beneficio, se encuentran incluidos los cinco (5) días más los dos (2) días adicionales, con la salvedad que los días adicionales deben ser computados después del primer año de servicio o la fracción de seis (6) meses, tal como lo establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y no desde el primer año como se estableció en la recurrida.

      En consecuencia, resulta parcialmente con lugar la apelación ejercida. Y así se establece.

      Vacaciones y bono Vacacional

      Señala la demandada y recurrente que para el cálculo del concepto de vacaciones la juez a-quo tomo en consideración el salario normal devengado por la accionante, cuando de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, este concepto se calcula con el salario básico.

      Para decidir este Juzgado observa:

      La sentencia recurrida al respecto estableció:

      Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionadas:

      De conformidad con lo establecido en la cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, la actora tiene derecho al pago de la fracción equivalente a los meses laborados, de salario normal por el tiempo que dure la relación, siendo que el periodo comprendido desde el 11 de febrero 2008 hasta el 15 de junio de 2008, transcurrieron cuatro meses completos le corresponde la cantidad de veintiún días de vacaciones a salario básico, que se corresponde del equivalente de 63 días por año trabajado, entendiéndose que 63 entre 12 meses equivale a 5,25 días de vacaciones por mes, lo que resulta 21 días por Bs F.148,20 último salario devengado, para un total de Tres Mil Ciento Doce Bolívares Fuertes Con Veinte Céntimos (Bs. F. 3.112,20). Así se declara

      (Extracto obtenido del Sistema Juris 2000)

      De la lectura del escrito libelar se observa que, la demandante reclama los conceptos de vacaciones y bono vacacional fraccionados del año 2008, de conformidad con la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, correspondiente al período comprendido desde el 15 de abril de 2008 (fecha de terminación de la relación laboral) hasta el 15 de junio de 2008, es decir, los dos (2) meses correspondientes al preaviso contemplado en el literal d) del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Con relación a este concepto, este juzgado estableció ut supra la improcedencia de la adición a la antigüedad de los dos (2) meses de preaviso establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, por consiguiente, no procede la fracción de vacaciones y bono vacacional reclamada para el periodo 15 de abril de 2008 (fecha de terminación de la relación laboral) hasta el 15 de junio de 2008. Por lo tanto, resulta inoficioso emitir pronunciamiento con relación al salario base de cálculo de dicho concepto. Y así se establece.

      En este sentido, surge con lugar la apelación ejercida. Y así se decide.

      Utilidades o Participación en los Beneficios

      Alega la demandada y recurrente que el Juzgado a-quo realizó un cálculo errado con relación al concepto de utilidades fraccionadas, tomando como base el periodo comprendido desde el 15 de diciembre de 2007 hasta el 15 de junio de 2008, es decir, siete (7) meses; que el ejercicio fiscal de la empresa se computa desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre del año correspondiente; no obstante, estableció que el periodo aplicado al beneficio era de siete (7) meses, calculado desde el 01 de enero de 2008 hasta el 15 de junio de 2008, siendo que lo correcto es desde el mes de enero de 2008 al 15 de abril de 2008 , fecha de finalización de la relación de trabajo y sobre la base del salario básico de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y no con el salario integral.

      Para decidir este Juzgado observa:

      La sentencia recurrida al respecto expreso:

      Utilidades Fraccionadas:

      La actora tiene derecho al pago de la fracción equivalente a los meses laborados con fundamento en lo establecido en la clausula 43 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007- 2009 y en conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      En consecuencia, la demandada debe pagar la fracción de utilidades a la actora correspondiente al año de diciembre de 2007 a junio de 2008, lo cual arroja 51,33 días de salario por siete (7) meses de un total de 88 días de salario en el año 2008, y de 7,33 dias de salario por mes, a salario integral de Bs. F. 243,01, la cantidad de Doce Mil Cuatrocientos Setenta y Tres Con Setenta Céntimos (Bs. F.12.473, 70).

      (Extracto Obtenido del Sistema Juris 2000)

      De la lectura del escrito libelar se observa que, la demandante reclama el pago de las utilidades fraccionadas 2007-2008, de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, correspondiente al período desde diciembre de 2007 hasta el 15 de junio de 2008, es decir, tomando en cuenta el preaviso de dos (2) meses establecido en el literal d) del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Ahora bien, tal como fuera expresado anteriormente, en el presente caso resulta improcedente la adición de los dos (2) meses de preaviso establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que nada adeuda la empresa por dicho concepto a partir del 15 de abril de 2008, fecha de terminación de la relación laboral. Y así se establece.

      Con respecto a la fracción de utilidades correspondiente al periodo computado desde el 1º de enero de 2008 hasta el 15 de abril de 2008, señala la parte demandada y recurrente que el Juzgado a-quo cálculo el concepto sobre la base del salario integral cuando el mismo debe efectuarse sobre la base del salario básico como lo indica la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción.

      De conformidad con la cláusula 43 de la Convención ut supra descrita, se evidencia que el salario aplicable al concepto es el salario normal, en los términos contenidos en el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ut supra analizado, siendo éste, toda remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, excluyendo del mismo las percepciones de carácter accidental, las originadas de la prestación de antigüedad y las que no tengan carácter salarial; para su estimación ninguno de los conceptos que lo integran producirán efectos sobre si mismo.

      Así tenemos que, el salario aplicable al concepto de utilidades será el salario normal devengado por la trabajadora, excluyendo las percepciones de carácter accidental y las que no tienen carácter salarial, tomando en cuenta para la estimación que ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.

      Este Juzgado observa que, la recurrida cálculo el concepto de utilidades fraccionadas sobre la base del salario integral, en los mismos términos en que fue demandado, contraviniendo con ello no sólo lo establecido en el artículo 133 eiusdem, si no también la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dado que integró al salario la alícuota de utilidades para el cálculo del concepto de utilidades; asimismo integró las bonificaciones I y II que no forman parte del salario tal como se dejo establecido anteriormente y un aumento salarial que no quedó probado a las actas procesales.

      En consecuencia, el salario aplicable para el cálculo de las utilidades fraccionadas para el período 01 de enero de 2008 al 15 de abril de 2008, tomando en cuenta que el ejercicio fiscal de la empresa se computa desde el 01 de enero al 31 de diciembre del año correspondiente al no constar a los autos probanza alguna que certifique un periodo distinto, será el salario normal devengado por la actora conformado de la forma siguiente:

      Salario diario: Bs. 75,18

      Alícuota de Bono Vacacional: Bs. 8,14

      Salario normal: Bs. 83,32

      Utilidades Fraccionadas

      88 días (Beneficio Cláusula 43 de la Convención)

      88 días /12 meses = 7,33 días

      7,33 días (Beneficio Mensual) x 4 meses de servicios = 29,333 días (Beneficio Fraccionado).

      29,333 días x Bs. 83,32 (Salario Normal)= Bs. 2.444,05

      De conformidad con el cálculo efectuado a la actora le corresponde la cantidad de Bs. 2.444,05 menos el monto de Bs. 2.421,54, según consta en la planilla de liquidación de prestaciones sociales que corre inserta al folio 96 del expediente; evidenciándose que la empresa canceló a la trabajadora un monto menor al que le correspondía; por tanto, se condena a la empresa a cancelar a la accionante la diferencia representada por la cantidad de Bs. 22,51. En este sentido, resulta procedente la apelación ejercida. Y así se declara.

      Indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo

      Señala la accionada y recurrente que, el Juzgado a-quo no aplicó correctamente la distribución de la carga probatoria, por cuanto en la contestación de la demanda negó en forma pura y simple el despido, que a tal efecto le correspondía a la parte actora demostrar el despido alegado, obviando además que a los autos quedó evidenciado que la relación laboral culminó por finalización de obra, tal como consta al recibo de pago de liquidación de las prestaciones sociales, del finiquito de fideicomiso y de la inspección judicial que rielan a los autos; por ende, la actora no es acreedora de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Para decidir este juzgado observa:

      La sentencia recurrida estableció:

      En relación, al motivo de la terminación de la relación de trabajo, alega la accionante que se termino producto de un despido injustificado por parte de la demandada, asimismo arguye la accionada que el motivo de finalización de la relación labora se produjo, con ocasión a la culminación de la obra por la cual fue contratada la actor. Ahora bien, no consta en autos ningún medio probatorio que evidencie que la trabajadora haya estado contratada solamente para una obra determinada, que sustente el alegato de la demandada como consecuencia de lo anteriormente expuesto, se concluye que la terminación de la relación de trabajo se produjo por despido injustificado, toda vez que la demandada no trajo a los autos elemento de juicio alguno que conduzca a desvirtuarlo, razón por la cual –además– surgen procedentes las indemnizaciones reclamadas conforme a la previsión del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

      (Extracto Obtenido del Sistema Juris 2000)

      La demandante señala en el escrito libelar que en fecha 15 de abril de 2008 fue despedida sin que mediara causa alguna que justificará el mismo; por su parte, la demandada en la contestación de la demanda niega, rechaza y contradice que la causa de finalización de trabajo sea el despido por cuanto la misma finalizo por culminación de la obra para la cual fue contratada.

      La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la distribución de la carga probatoria en la ocurrencia del despido, en sentencia 2000, de fecha 05 de diciembre de 2008, caso: F.G.F. vs. Italcambio, C.A., señalo:

      “Ahora bien, visto que en la contestación de la demanda, la empresa negó que hubiese despedido al trabajador, justificada o injustificadamente, y si bien no especificó la forma en que finalizó la relación de trabajo, resulta aplicable el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.161 del 4 de julio de 2006 (caso: W.S. contra Metalmecánica Consolidada C.A. y otra), ratificada en decisión N° 765 del 17 de abril de 2007 (caso: W.T.S.T. y otros contra Pride Internacional, C.A.), en la cual se afirmó lo siguiente:

      En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador (…) (Subrayado añadido).

      Del extracto de la sentencia trascrita, se desprende que cuando se niega la ocurrencia del despido, la carga de la prueba corresponde a la parte actora.

      No obstante, tanto en la audiencia de juicio como en la audiencia de apelación, la accionada señala que la relación laboral finalizó por culminación de contrato de obra, tal como se evidencia en la planilla de liquidación de prestaciones sociales, en el finiquito de la prestación de antigüedad y en la inspección judicial que cursa a los autos.

      En este sentido, se trae a colación el contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo:

      Artículo 73. El contrato de trabajo se considerará celebrado por tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca, de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado. “

      Por su parte, el artículo 75 eiusdem, establece:

      Artículo 75. El contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador.

      El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma.

      Se considerará que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono.

      Si en el mes siguiente a la terminación de un contrato de trabajo para una obra determinada, las partes celebraren un nuevo contrato para la ejecución de otra obra, se entenderá que han querido obligarse, desde el inicio de la relación, por tiempo indeterminado.

      En la industria de la construcción, la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de ellos.

      De los artículos trascritos se desprende que, el contrato se considera celebrado a tiempo indeterminado, a menos que aparezca expresada en forma inequívoca, la voluntad de las partes de vincularse sólo para una obra determinada o a tiempo determinado; que el contrato para una obra determinada deberá enunciar con claridad la obra a ejecutarse por el trabajador, durará el lapso propuesto para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma, considerándose que la obra ha terminado cuando ha finalizado la parte de ésta que le corresponda al trabajador dentro de la totalidad de la obra proyectada.

      Con relación a lo antes expuesto, este Juzgado pasa a revisar las instrumentales mencionadas por la demandada, para verificar si la trabajadora fue contratada para una obra determinada, en cuyo caso, se debe verificar la culminación de la parte para la cual fue contratada.

      A tal efecto se observa que:

      Folio 96, planilla de movimiento de finiquito colectivo de fecha 14 de abril de 2008, emitida por la empresa Ghella Sogene, C.A a favor de la ciudadana M.V.A.F., C.I 12.789.327, ut supra analizada.

      Folio 91, copia fotostática de carta de culminación de fecha 15 de diciembre de 2008, emitida por la empresa Ghella Sogene, C.A. suscrita por el ciudadano Rafal Riera, Gerente de Recurso Humanos, dirigida a la ciudadana Arenas F. M.V.

      Se aprecia con pleno valor probatoria dado que no fue impugnada.

      De su contenido se desprende que la empresa Ghella Sogene, C.A, en fecha 15 de abril de 2008, le a la actora que la parte inconclusa proyectada en la obra Tramo I, Línea 1, del Metro de Valencia, ha concluido en su totalidad.

      Folio 97, original de autorización de fecha 15 de abril de 2008, suscrita por la ciudadana Arenas F. M.V. dirigida a la empresa Ghella Sogene., C.A

      Se aprecia con pleno valor probatoria dado que no fue impugnada.

      De su contenido se infiere que la actora autorizó a la empresa Ghella Sogene., C.A., para que depositara en la cuenta corriente No. 1097151719 del Banco Mercantil la cantidad de su liquidación por concepto de culminación de las obras del Tramo I, Línea 1, del Metro de Valencia.

      Folio 112 al 152, copia fotostática de las actuaciones procesales llevadas en el expediente No. 5775, de fecha 09 de abril de 2008, referidas a la Inspección Judicial realizada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo.

      Dicha inspección extrajudicial debe ser desechada por cuanto la demandada no acreditó a los autos que los hechos de los cuales se dejó constancia a través de dicha prueba, se encontraban frente al peligro inminente de desaparecer o ser modificados, por lo cual se requería su practica.

      Por otra parte, se constata que la misma fue consignada en fecha 22 de octubre de 2009, fecha posterior al inicio de la audiencia preliminar celebrada el día 22 de abril de 2009, que de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, era la oportunidad para promoverla; y que la accionada tenía pleno conocimiento de la misma, dado que fue practicada el 09 de abril de 2008, es decir, un (1) año antes a la celebración de la celebración de la audiencia preliminar.

      De las documentales analizadas sólo se evidencia que la empresa Ghella Sogene, C.A, culminó la obra del Tramo I, de la Línea 1, del Metro de Valencia, sin que se evidencie la existencia de un contrato de obra en los cuales se haya convenido la contratación de la accionante como arquitecto proyectista para la obra en cuestión, en los términos exigidos por el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Así las cosas, de conformidad con el principio de conservación de la relación laboral en cuanto a la preferencia de los contratos a tiempo indeterminado contenido en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se tiene que las partes pactaron vincularse a través de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado.

      De tal forma, que al no quedar desvirtuado el despido injustificado alegado por la accionante, resulta procedente la indemnización por despido y el preaviso sustitutivo del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, la apelación de la demandada surge sin lugar. Y así se deja establecido.

      Por lo antes expuesto, se condena a la demandada Ghella Sogene, C.A., a cancelar a la actora la indemnización por despido contenida en el numeral 2) y la Indemnización sustitutiva del preaviso prevista en el literal d) del artículo 125 eiusdem; montos que se establecen según el siguiente detalle:

      De acuerdo a las anteriores consideraciones, el salario integral al momento de finalización de la relación laboral se determina a continuación:

      Salario diario: Bs. 75,18

      Alícuota de Bono Vacacional:

      Bs. 75,18 (Salario Diario) 39 días (Bono Vacacional)=Bs.2.932,02/360= Bs. 8,14.

      Alícuota de Utilidades:

      Bs. 75,18 (Salario Diario) 88 días (Utilidades)=Bs. 6.615,84/360= Bs. 18,38.

      Salario Integral: Bs. F 101,70.

      Indemnización por despido injustificado: conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la demandante ciento cincuenta (150) días de salario, con base al salario integral devengado en el mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de laboral por la cantidad de Bs. 101,70 (salario integral) x 150días=Bs. F 15.255,00.

      Indemnización Sustitutiva del preaviso: conforme a lo previsto en el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la actora sesenta (60) días de salario, con base al salario integral devengado en el mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo por la cantidad de Bs. 101,70 (salario integral) x 60 días=Bs. F 6.102,00.

      De la apelación de la parte accionante

      Alega la demandante y recurrente que la juez a-quo ordeno descontarle a los montos condenados en la recurrida, conceptos que no corresponden a las prestaciones sociales recibidas como anticipos según la planilla de liquidación de prestaciones sociales del año 2006 que riela al folio 95 y de la liquidación de prestaciones sociales del año 2008 que cursa al folio 96, las cuales son bonificación I, bonificación II, vacaciones y utilidades.

      Esta Juzgadora debe desechar la apelación de la accionante por cuanto al resolver los puntos de la apelación de la parte accionada, han quedado determinados tanto los montos procedentes y las deducciones correspondiente a los conceptos demandados, quedando liquidas y exigibles las cantidades que la empresa le adeuda a la accionada, ordenándose solamente experticia complementaria del fallo a efectos de determinar los montos correspondientes a corrección monetaria e intereses moratorios. Y así se declara.

      Con respecto al alegato de la demandada de que la recurrida no efectuó el descuento de la cantidad Bs. 16.284,51, recibida por la demandante en la liquidación de prestaciones sociales del año 2008, se reproduce la motivación ut supra.

      En consecuencia, se condena a la empresa Ghella Sogene, C.A., a cancelar a la demandante los conceptos y cantidades según el siguiente detalle:

      Concepto Monto Bs.

      Diferencia por el Concepto de Utilidades 22,51

      Indemnización por Despido 15.255,00

      Preaviso Sustitutivo 6.102,00

      Total 21.379,51

      Y así se declara.

      DECISIÓN

      Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandante.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la apelación ejercida por la demandada.

TERCERO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana M.V.A.F., contra la sociedad mercantil GHELLA SOGENE, C.A., en consecuencia, se condena a la demandada a cancelar a la actora la cantidad de Bs. F Veintiún Mil Trescientos Setenta y Nueve con 51/100 (Bs. 21.379,51), según el siguiente detalle:

Diferencia de utilidades fraccionadas 2008: Bs. F 22,51; Indemnización por Despido: Bs. F 15.255,00; Indemnización Sustitutiva del Preaviso: Bs. F 6.102,00.

Queda en estos términos modificada la recurrida.

De conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008; se condena a la demandada a cancelar a la demandante el pago de los intereses de mora e indexación monetaria de las cantidades condenadas a cuyo efecto se ordena experticia complementaria del fallo de las cantidades condenadas a pagar por el concepto diferencia de utilidades, indemnización por despido, e indemnización sustitutiva del preaviso desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas tribunalicias.

Para el calculo de la corrección monetaria el experto deberá excluir el monto correspondiente a los intereses moratorios.

En caso de que la parte demandada no diera cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La experticia será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Notifíquese de la presente sentencia al Tribunal de la causa. Líbrese Oficio.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. En Valencia, a los veintiocho (28) días del mes de enero del año 2010. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Juez

Abg. Ketzaleth Natera Z.

La Secretaria,

Abog. Mayela Díaz

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 9:30 a.m.

La Secretaria

Abog. Mayela Díaz

KNZ/MD/Judith Mocó Leiva

EXP: GP02-R-2009-000379

Sentencia No. PJ0142010000010

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