Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, DIECISIETE (17) DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIEZ (2010)

200º y 151º

ASUNTO No. AP21-R-2010-001468.

PARTE ACTORA: VIRIATO DA S.P., portugués, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 926.685.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: C.L.B.S. y J.C.B.H., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.46.871 y 35.533, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO CONTUY MEDIO GRUPO “A”, inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y del Estado Miranda en fecha 19/10/1994, anotado bajo el N° 55, tomo 2-C.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: R.P.D., G.M.S., G.M.A., J.E.R., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9.298, 9.377, 67.179 y 72.558, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 07 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Viriato Da S.P. contra la empresa Consorcio Contuy Medio Grupo “A”.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 10 de diciembre de 2010, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar adujo los siguientes argumentos: Que su representado fue contratado para prestar servicios como maestro de obras (aunque en los recibos de pago se encuentra la denominación supervisor de obra), en la estación ferrocarril “Libertador Simón Bolívar”, desde el 02/02/2004, sus funciones eran supervisar, inspeccionar, revisar, fiscalizar todo lo referente a la obra civil en la estación, de manera especial en la parte de encofrado, cabillas, vaciado de concreto, movimiento de tierra, etc., que su jefe inmediato era el Sr. D.R., que era un hombre de confianza y le entregaban aparte del salario una bonificación especial por responsabilidad en el trabajo, que tenía personal o trabajadores a su cargo; con una jornada diaria de lunes a sábado de 7 am a 7 pm, que fue despedido en fecha 13 de febrero de 2009, por reducción de personal, que la empresa nunca reconoció que el actor estaba amparado por la Convención Colectiva, ya que esta nunca se le aplicaba, que a su representado le pagaron de manera incorrecta sus derechos laborales, con un último salario mensual de Bs. 3.240,00, adicionalmente percibía los siguientes conceptos: días de descanso, horas extras trabajadas, sábados, festividad, ajuste de sábado, trabajo festivo, permiso pagado, redondeo, ajuste salario ordinario, domingos, bonificación única, bonificación, retroactividad, que al actor no le cancelaban las horas extras con el incremento convencional acordado en las cláusulas de la Convención Colectiva, que le adeudan los días de permiso correspondientes al fallecimiento de sus padres, a Viriato Da S.P. no le cancelaron sus utilidades como manda la norma convencional, por lo anteriormente expuesto reclaman los siguientes conceptos: Antigüedad (Art. 108 LOT), Intereses Prestaciones Sociales, vacaciones 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, bono vacacional 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, utilidades fraccionadas 2004, 2005, 2006, 2007 y 2009, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, horas extras, cláusula 28 (Permiso por fallecimiento de familiares del trabajador) de CCT-RNL y cláusula 36 (Asistencia puntual y perfecta), la cuantía de la demanda es de Bs. 189.236,08, solicita la indexación, intereses por mora y las costas y costos del proceso.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, dio contestación a la demanda en los términos siguientes: Admiten que el actor prestó servicios para la empresa desde el 02/02/2004 hasta el 13/02/2009, que era un trabajador de confianza, y que su salario básico mensual era de Bs. 3.240,00, niegan y rechazan que el actor haya sido contratado para prestar servicios como maestro de obras, que el cargo que ejerció el demandante durante la relación laboral era el de Supervisor de Obras, y que el ciudadano D.R. fuera director de obra de la empresa demandada y menos jefe inmediato del actor, niegan y rechazan que se le entregara al actor además de su salario una bonificación especial por responsabilidad en el trabajo, alegan que es un hecho falso que llego a comandar hasta 5 cuadrillas de 12 hombres cada una, niegan que el horario de trabajo fuera de lunes a sábado con una jornada diaria de 7 am a 7 pm, que al actor se le deba aplicar la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, niegan las cantidades que aparecen en el “CUADRO DE SALARIO”, y que el último salario normal del actor fuera de Bs. 4.714,00, niegan y rechazan el salario integral diario, la cantidad formulada para el cálculo de la alícuota de bono vacacional, el pago de las horas extraordinarias y del bono nocturno, por no tener derecho a ello, que el actor laborara 60 horas extras mensuales, que nada adeuda su representado por concepto de horas extraordinarias laboradas por el actor, por cuanto las que laboró le fueron canceladas conforme a la legislación aplicable, rechazan la aplicación de la convención colectiva de trabajo por lo que al actor no le correspondía la aplicación de la cláusula 36, 42 y 45, que lo recibido por el autor tal y como se observa en los recibos de pagos en la primera quincena es un anticipo, el cual es deducido en el recibo de pago de la segunda quincena de cada mes, que su representado pagó al actor las cantidades que le correspondían por concepto de prestación de antigüedad en la forma legal, rechazan la pretensión del actor de recibir pago por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad ya que la empresa le canceló al actor las cantidades que por este concepto le correspondían, por lo que la empresa CONSORCIO CONTUY MEDIO GRUPO “A”, no adeuda la cantidad de Bs. 189.236,08, solicita sea declarada sin lugar la demanda.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Siendo que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda reconoció la relación de trabajo, la fecha de inicio y fin de la relación, los mismos quedan fuera de los hechos controvertidos, en consecuencia queda controvertido los siguientes hechos: el cargo desempeñado por el actor y la aplicación al actor de la convención colectiva del trabajo de la industria de la construcción, en especial las cláusulas 36, 42 y 45, que el último salario normal del actor fuera de Bs. 4.714,00, y diferencias de las prestaciones laborales derivada de la falta de aplicación de la convención colectiva, correspondiéndole a la parte demandada demostrar los hechos con los cuales se excepciono.

A los fines de resolver la presente controversia, pasa este Juzgador a valorar las pruebas aportadas por las partes:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcado “A” que riela inserto del folio 71 al 152 de la pieza principal, originales de Convenciones Colectivas de Trabajo de la industria de la construcción similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela, vigentes para el periodo 2007-2009 y 2003-2006, las cuales deben considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se establece.-

Promovió marcado “B” que riela inserto del folio 153 al 268 de la pieza principal, recibos de pagos originales pertenecientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, los cuales no fueron impugnados por la parte demandada, en consecuencia, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende el cargo de Supervisor de Obras 1, el sueldo percibido, pago días de descanso, tiempo extra, sábados, festividad, sábado, redondeo periodo, redondeo periodo aniversario y las deducciones correspondientes a Seguro Social, Paro Forzoso y Ley Política Habitacional. Así se establece.-

Promovió marcado “C” que riela inserto del folio 269 al 270 de la pieza principal, originales de facturas de gastos funerarios, los cuales fueron impugnadas por la parte a la que se le opone, en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio.-

Promovió marcado “D” que riela inserto del folio 271 al 273 de la pieza principal, copias simples de constancias y comunicación dirigida al I.V.S.S. de fechas 19/02/2009, no siendo impugnadas por la parte a la que se les opone, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mencionadas documentales se desprende de las constancias que el ciudadano Viriato Da Silva prestó servicios para la empresa Consorcio Contuy Medio Grupo “A”, desde el 02/02/04 hasta el 13/02/09, el salario mensual percibido y el cargo que ocupaba, asimismo, le informan al actor el N° de cuenta donde han sido depositados los aportes y retenciones por ley de política habitacional, igualmente, mediante la comunicación dirigida al Instituto Venezolano de los seguros sociales la empresa Consorcio Contuy Medio Grupo “A”, da cumplimiento a la normativa del Reglamento del Seguros de Paro Forzoso, y les informa el egreso del actor de la empresa, lapso de vigencia de la relación laboral, el cargo desempeñado de “supervisor de obras”, salario devengado a la finalización de la relación laboral (3.240,00 mensual), y el motivo de la finalización de la relación laboral, por despido motivado al proceso de reducción de personal. Así se establece.-

Promovió la prueba de exhibición de las documentales marcadas “D” correspondientes a constancia de trabajo emitida por el Gerente Administrativo de la empresa accionada en fecha 18 de febrero de 2009; Constancia de fecha 18/02/2009 expedida a los fines de informar el N° de cuenta donde han sido depositados los aportes y retenciones por ley de política habitacional, y comunicación dirigida al I.V.S.S., de fecha 18/02/2009, mediante la cual dando cumplimiento a la normativa del Reglamento del Seguros de Paro Forzoso, se le informa a dicho ente del egreso del actor de la empresa CONSORCIO CONTUY MEDIO GRUPO MEDIO “A”, de la que se evidencia el lapso de vigencia de la relación laboral, el cargo desempeñado de “supervisor de obras”, el salario devengado por el trabajador a la finalización de la relación laboral (3.240,00 mensual), y el motivo de la finalización del referido vínculo, por despido motivado al proceso de reducción de personal realizado en la empresa. Al respecto, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio el Tribunal A quo ordenó a la demandada que exhibiera los mismos, manifestando la imposibilidad de su representada a exhibir tales documentales, no obstante ello, los reconoce y da por reproducido su contenido, toda vez que son demostrativos del cargo desempeñado por el actor en la accionada, con el cargo de supervisor de obras, el salario devengado y la fecha de ingreso así como la de egreso; y el motivo de la terminación de la relación laboral, esta alzada les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió marcado “1 al 64” que rielan insertos del folio 277 al 340 de la pieza principal, copias simples de recibos de pago, los cuales ya fueron valorados en las pruebas de la parte demandada, por lo que esta Alzada no se pronuncia al respecto. Así se establece.-

Promovió copia simple de convención colectiva, que riela inserto del folio 342 al 375 de la pieza principal, la cual ya fue valorada en las pruebas de la parte actora, por lo que esta Alzada no se pronuncia al respecto. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigida 1. Banco de Venezuela, que riela inserto al folio 409 y 417 de la pieza principal, en relación a la primera documental inserta al folio 409, esta Alzada la desecha del proceso por no aportar nada a la solución de la controversia, en relación a la segunda documental inserta al folio 417, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la mencionada documental se desprende los movimientos de cuenta a favor del trabajador en el mes de abril y mayo de 2004, las operaciones realizadas en febrero, marzo y junio de 2004. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigida a BANCO BANESCO, BANCO UNIVERSAL, que riela insertos a los folios 446 y 447 de la pieza principal, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las documentales se evidencia que la Cuenta Corriente N° 01340052-14-0523029797, pertenece a la empresa Consorcio Contuy Medio Grupo A, que de acuerdo a sus archivos aparece registrada Cuenta Corriente Plan Nomina N° 0134-0215-91-2153005932, correspondiente al ciudadano Da S.P.V., asimismo remite los movimientos realizados en la cuenta Corriente Plan Nomina a nombre del trabajador desde el 30 de julio del año 2004 hasta el 28 de diciembre de 2008. Así se establece.-

DECLARACIÓN DE PARTE

El Tribunal A quo en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la parte actora ciudadano VIRIATO DA S.P., se pudo extraer lo siguiente: Manifestó que fue contratado por el ciudadano D.H.; que sus funciones eran de maestro de obra, conforme a como fue contratado; que entre sus funciones tenia la de vaciar concreto, armar cabillas, encargado frente a la cuadrilla manejando hasta 12 cuadrillas, trabajando junto a ellos en la obra; Asimismo respondió a la pregunta realizada por la Juez en cuento a ¿cuál es la diferencia entre un maestro de obras y un supervisor de obra? A lo cual respondió que el supervisor de obra se encarga de la parte administrativa, y esta a cargo de los ingenieros los cuales ellos se mantienen en sus oficinas, en cambio el maestro de obra siempre esta con las cuadrillas de obreros vacía concreto, trabaja conjuntamente con las cuadrillas que dirige; por otra parte manifestó que su salario mensual era aproximadamente de 4.500 bolívares; que no podía prestar sus servicios a otra empresa mientras estuviera trabajando con la empresa CONTUY; que su horario de trabajo era de 7:00 a.m. a 5: p.m, pero que salía entre 8 y nueve de la noche, y que nunca faltó al trabajo ni llegó tarde a su trabajo; Que no tenía día libre de descanso porque la empresa no se lo daba; que la causa del despido alegada por la parte demandada era que la obra había culminado, informado por el Ingeniero que dirige la obra.

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo mediante decisión de fecha 07 de octubre de 2010, declaró parcialmente con lugar la demanda aduciendo lo siguiente:

“…Visto que la controversia planteada en el presente asunto se trata especialmente en determinar en primer lugar, el verdadero cargo desempeñado por el actor, para posteriormente constatar si le corresponde o no los beneficios de la convención colectiva de la Industria de la Construcción, así como la aplicabilidad del tabulador de la Industria de la Construcción Similares y conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, y de ser este el caso determinar la procedencia en derecho o no de los conceptos reclamados, desciende este Tribunal a emitir pronunciamiento del fondo, en base a las consideraciones que se explanan a continuación: (...) observa quien decide de las pruebas aportadas al proceso... que el cargo desempeñado por el actor era de “supervisor de obras”; En este sentido, y no obstante, la parte demandada no exhibió dicha documental, reconoció su contenido, indicando además que de esta se desprende inequívocamente el cargo desempeñado por el actor… dicho instrumento por sí mismo no resulta elemento probatorio de convicción suficiente para que el Tribunal forme un criterio definitivo sobre el cargo que reclama el actor le sea reconocido...,las actividades reseñadas por el actor consistentes en: “supervisar, inspeccionar, revisar, fiscalizar todo lo referente a la obra civil en la mencionada estación, de manera especial en la parte de encofrado, cabillas, vaciado de concreto, movimiento de tierra, etc (…) (…)por ser hombre de confianza le entregaban además del salario una bonificación especial por responsabilidad en el trabajo; pues (…) (…) llego a tener o comandar hasta 5 cuadrillas de 12 hombres cada una lo que implicaba una jornada diaria de 7 am hasta las 7 p.m. de lunes a sábado” no configuran expresamente en su totalidad en la convención…, éste organizaba y dirigía todo el trabajo, manejaba las cuadrillas para realizar estas labores de construcción, ello con las debidas instrucciones de su jefe inmediato quien ejercía el cargo de Director de la obra. Además de ello, que de acuerdo a las mismas definiciones del tabulador, el grado de instrucción requerido para el ejercicio del cargo de maestro de obra de primera, es de sexto grado de instrucción primaria, Título de Escuela Técnica Industrial o de la Escuela de la Asociación Venezolana de Maestros de la Construcción, por lo tanto al no requerir un grado de instrucción universitario o de nivel superior, entiende esta Juzgadora que el mismo califica en definitiva como de personal obrero, que por tener un mayor grado de experiencia en el área de la construcción, alcanza el cargo de maestro de obra de primera, tal y como lo prevé el contrato colectivo respectivo, por lo que estima quien suscribe, que siendo esta una de las condiciones del reclamante, mal podría (sic) atribuírsele un cargo de supervisor de obra que requiere en consecuencia un mayor grado de instrucción… De lo que entiende esta Juzgadora que no obstante que la demandada niega en su escrito de contestación que le correspondan al actor los beneficios estipulados en la convención, se configura con este argumento su confesión, toda vez que admite de manera categórica que aplicaba dicha convención para el cálculo y cancelación de las utilidades por cada año de prestación de los servicios, y erróneamente aplicaba de manera parcial y discriminada su normativa, es decir, la consideraba a conveniencia, excluyendo el resto de los conceptos en ella contemplados, y omitiendo así el pago en su totalidad de los mismos al trabajador… en aquellos casos en los cuales el patrono aplique de forma unilateral y voluntaria al trabajador una cláusula específica de la convención para el cálculo y cancelación de uno de los beneficios en ella estipulados, se debe en consecuencia entender que ha consentido en otorgarle los beneficios de la normativa contractual, y por tanto deberá aplicarla de manera íntegra en lo que respecta a las demás estipulaciones, sin que pueda por ningún motivo excluir alguno de ellos, en razón que tales instrumentos contractuales no se aplican de forma parcial y discriminada sólo y en cuanto le sea conveniente al patrono, sino que en definitiva para favorecer al trabajador, de lo que deviene forzoso para este Tribunal declarar que resulta aplicable al actor los beneficios contractuales de la convención...”

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó sus alegatos, aduciendo no estar de acuerdo con la decisión del Tribunal de Juicio en cuanto a declarar con lugar la demanda, ni esta de acuerdo en que el accionante es beneficiario de la Convención Colectiva de la Construcción, en virtud que la misma es aplicable al personal descrito en el Tabulador, que el accionante era Supervisor de Obras, cargo que no aparece descrito en el mencionado Tabulador, que las funciones que el llevaba a cabo no coinciden con ninguno de los cargos allí descritos, que el Tribunal de Juicio toma en cuenta: 1. El escrito de promoción de pruebas de su representada, y 2. Las pruebas de su representada, en especial las referidas a las utilidades, que tomo en cuenta que al actor se le aplico la primera cláusula y por lo tanto considero que debe aplicársele todas las cláusulas de la Convención Colectiva, que ellos no tienen que aplicarlas todas, sino que no pueden desmejorar a sus trabajadores. Que hay incongruencia por el Tribunal de Juicio cuando expone que se le ha aplicado la cláusula referente a las utilidades pero concluye que no le fue cancelada la cantidad de días establecidos sino 15 días que es el mínimo legal. Insiste en que el actor no es beneficiario de la convención colectiva, que no se evidencia en las pruebas que al accionante se le haya aplicado una de las cláusulas de la Convención, solicita sea revocado la decisión del Tribunal de Juicio y se concluya que el actor no es beneficiario de la Convención Colectiva de la Construcción, que no le fue aplicado en ninguna de sus cláusulas y por lo tanto no procede el recalculo de los beneficios derivados de la relación de trabajo.

Por otra parte, la Representación Judicial de la parte demandante no apelante, adujo que se trato de la aplicación de la Normativa Laboral que rige para los obreros, establecida bajo la tipología del artículo 43 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la cláusula que ampara a todos los trabajadores no tiene una limitante, que la Cláusula dos de la Convención Colectiva de la Construcción señala que es aplicable a todos los trabajadores independientemente que no aparezcan en el tabulador. Que toda exclusión tiene que ser expresa y escrita. Que la juez llego a una sana conclusión al señalar que sus funciones se asimilaban a la de obreros y por lo tanto se le aplica la Convención Colectiva, se esta hablando de utilidades convencionales no legales, solicita se ratifique la decisión de Primera Instancia por estar ajustada a derecho.

Vista la manera en la cual se circunscribió la apelación corresponde a esta Alzada determinar el cargo desempeñado por el actor y si el accionante es beneficiario o no de la Convención Colectiva de la Construcción.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Alega la Representación Judicial de la parte demandada en la Audiencia Oral por ante esta Alzada no estar de acuerdo con el Tribunal A quo al declarar con lugar la demanda por cuanto el ciudadano Viriato Da Silva, no es beneficiario de la Convención Colectiva de la Construcción, en virtud que el accionante era Supervisor de Obras, cargo que no esta descrito en el Tabulador, considerando la Juez de Juicio que al actor le fue aplicada la cláusula referente a las utilidades y por ende consideró que la misma considero que debe aplicársele todas las cláusulas de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción.

Resulta necesario señalar que el Artículo 41 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que “se entiende por empleado el trabajador en cuya labor predomine el esfuerzo intelectual o no manual. El esfuerzo intelectual, para que un trabajador sea calificado de empleado, puede ser anterior al momento en que presta sus servicios y en este caso consistirá en estudios que haya tenido que realizar para poder prestar eficientemente su labor, sin que pueda considerarse como tal el entrenamiento especial o aprendizaje requerido para el trabajo manual calificado.”

Por otra parte, establece el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente: “se entiende por obrero, el trabajador en cuya labor predomina el esfuerzo manual o intelectual. Serán considerados obreros los trabajadores que preparan o vigilan el trabajo de los demás obreros, tales como vigilantes, capataces y otros semejantes. Si el trabajador conforme a lo pactado o a la costumbre, asociare a su trabajo a un auxiliar o ayudante, el patrono de aquel lo será también de éste”.

No resulta un hecho controvertido las funciones alegadas por el actor en su libelo, por tanto el ciudadano Viriato Da Silva supervisaba, inspeccionaba, revisaba, y fiscalizaba todo lo referente a la obra civil en la estación, de manera especial en la parte de encofrado, cabillas, vaciado de concreto, movimiento de tierra, etc., por lo que se puede establecer que hay predominio de lo intelectual sobre lo manual, lo que conlleva a concluir que el accionante era un empleado de la demandada, y no obrero y al ser empleado no le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, por cuanto la misma esta dirigida a los obreros de la empresa CONSORCIO CONTUY MEDIO GRUPO MEDIO “A”. Así se decide.-

En cuanto al argumento de la parte actora, según el cual, la parte demandada al aplicar para el pago de las utilidades los parámetros previstos en la convención colectiva, reconoce la aplicación de la misma y por tanto su aplicación debe ser total. Al respecto esta Alzada observa de los recibos de pagos cursante a los folios 173, 187, 212, 262, en concordancia con su escrito de promoción de pruebas donde señala que “(…) consta que en los años 2004, 2005 y 2006 el demandante percibió por concepto de utilidades el equivalente a ochenta y dos (82) días de salarios por cada año completo de servicio prestado; y en el año 2007 recibió el equivalente a ochenta y cinco (85) días de salario, y en el año 2008 recibió el equivalente a ochenta y ocho (88) días de salario, todo conforme a lo establecido en la Cláusula correspondiente a Utilidades de la Convención Colectiva de trabajo que rige para la Industria de la Construcción.”, en razón de lo antes expuesto, el empleador incorpora unilateralmente al contrato individual del trabajador dicho beneficios en proporción al número de días señalado ut supra, lo cual no quiere decir, que deba aplicarse la convención colectiva en su totalidad, por cuanto tal como se expresó el actor no se encuentra amparado por el convenio colectivo. Así se decide.

En conclusión, esta Alzada considera improcedente el reclamo de los conceptos establecidos en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, sin embargo, como quiera que las utilidades fueron canceladas en los años 2004, 2005 y 2006 al demandante sobre la base de ochenta y dos (82) días de salarios por cada año completo de servicio prestado; y en el año 2007 sobre la base de ochenta y cinco (85) días de salario, y en el año 2008 sobre la base de ochenta y ocho (88) días de salario, resulta una diferencia a favor del accionante sobre los conceptos de prestación de antigüedad y las indemnizaciones por despido injustificado, diferencias que serán calculadas de la siguiente manera:

En cuanto a las diferencias que por prestación de antigüedad establecida en la Ley Orgánica del Trabajo reclamada la parte actora por no haber tomado la demandada en cuenta para la alícuota de las utilidades lo efectivamente pagado sobre la base de ochenta y dos (82), ochenta y cinco (85), y ochenta y ocho (88) días de salario, tal como se señalo ut supra, el juez ejecutor designara un experto contable a los fines de su calculo, tomando en cuenta los salarios devengados durante la relación de trabajo para cada periodo de causaciòn ( los cuales consta en auto en los folio 153 al 268, y folio 277 al 340 ) conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y tomando en cuenta para la alícuota de las utilidades lo efectivamente pagado sobre la base de ochenta y dos (82), ochenta días de salario durante los años 2004, 2005 y 2006, sobre la base de ochenta y cinco (85) días de salario durante el año 2007, y ochenta y ocho (88) días de salario durante el año 2008 y hasta el fin de la relación de trabajo, debiendo descontar del monto total obtenido las cantidades que por este haya percibido el trabajador. Así se decide.-

En cuanto a la diferencia por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (150 días por la indemnización de antigüedad y 60 días por la indemnización sustitutiva de preaviso) canceladas en su liquidación en forma incompleta, por cuanto la demandada no tomo en consideración para la composición del salario integral lo efectivamente recibió por utilidades durante el último año de la prestación de servicio, es decir, ochenta y ocho (88) días de salario, por tanto, el experto contable designado por el Tribunal de la ejecución, debe proceder su cálculo tomando en cuenta ochenta y ocho (88) días de salario por concepto de utilidades, debiendo descontar del monto total obtenido las cantidades que por este haya percibido el trabajador al momento de la liquidación. Así se decide.-

Tomando en consideración que ha quedado establecido se ordena, el recalculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad, los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad y la corrección monetaria sobra la prestación de antigüedad, conforme a sentencia, de fecha 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, c.a), dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y siguiendo los siguientes parámetros:

Para el cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo literal “c” desde la vigencia de la relación laboral hasta su fin. Así se establece.-

Para el cálculo de los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad que debe pagar la demandada por la diferencia que resulte de la experticia ordena en este fallo, sobre la base de la tasa de interés prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo literal “c”, calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos. Así se decide.

Para el cálculo de la corrección monetaria sobra la prestación de antigüedad, la misma debe calcularse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, calculado sobre la base del índice de precios al consumidor emitido por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.-

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo .Así se establece.-

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, en consecuencia se condena a la demandada a pagar a la parte actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA