Decisión de Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 15 de Febrero de 2012

Se inició el presente juicio en virtud de la demanda incoada por el ciudadano V.J.G.C. contra la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación Icrea en fecha 16 de mayo de 2011, la cual fue admitida por auto de fecha 18 de mayo del mismo año por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Notificadas las partes, en 27 de junio de 2011 tuvo lugar la celebración la audiencia preliminar ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, celebrándose su última prolongación en fecha 20 de septiembre de 2011, fecha en la cual se ordenó la incorporación de las pruebas promovidas por las partes, dándose así por concluida la audiencia preliminar, remitiéndose posteriormente el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiéndole por distribución a este Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, donde se dio por recibido en fecha 5 de octubre de 2011, admitiéndose las pruebas por autos de fechas 10 de octubre del mismo año y fijándose la celebración de la audiencia de juicio para el día 7 de noviembre de 2011 a las 9:00 am, prolongándose para el 15 de diciembre de 2011 y luego para el 01 de febrero de 2012.

Ahora bien, una vez culminada la audiencia de juicio y finalizada la evacuación de las pruebas, este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a diferir el dispositivo de Ley para el día 08 de febrero de 2012 a las 2:00 pm., fecha en la cual efectivamente se dictó.

Estando dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley adjetiva laboral, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO II

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

A los fines de decidir la presente acción por Cobro de Prestaciones Sociales, este Tribunal examinará tanto los alegatos de las partes contenidos en el escrito libelar y en la contestación, como los expuestos en la audiencia oral de juicio, en los términos siguientes:

La parte actora en su libelo adujo que prestó sus servicios para la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación “ICREA” desde el 01 de diciembre de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2009, fecha en la cual egresó de la empresa por despido injustificado, con un tiempo de 18 años, con el cargo de coordinador de proyectos para el momento del despido; que entre otras tareas, organizaba y ejecutaba los proyectos así como las alianzas interinstitucionales en el desarrollo de nuevos proyectos, las cuales realizaba bajo las directrices emanadas del Directorio y bajo las órdenes del Gerente General de la Fundación Rasmil Chacón; que su horario de trabajo era a tiempo completo de lunes a viernes de 8:00 a.m. A 12:30 p.m y de 2:00 p.m a 5:30 p.m., devengando un salario mensual compuesto por una parte fija de Bs.1.625,00, pagada por quincenas vencidas y una parte variable equivalente a una comisión del 20% de los ingresos por cada proyecto nuevo que organizara y ejecutara; que en mayo de 2003, se le solicitó que firmara su renuncia y que así se le cancelarían sus prestaciones sociales y continuaría laborando bajo las mismas condiciones, pero bajo la modalidad de honorarios profesionales a fin de evadir el pago de prestaciones sociales y demás derechos laborales; que inclusive fue nombrado Presidente por el periodo de 2005-2008; que el patrono solo pagó la antigüedad hasta mayo de 2003, aún cuando en ningún momento dejó de prestar servicios sino hasta el 31/12/2009 fecha en la cual fue objeto de despido injustificado; para el termino de la relación laboral devengaba un salario de Bs. 2.575,74, el cual comprende un salario fijo mensual de Bs. 1.625,00 y un salario promedio de Bs. 950,74 por comisiones, por cuanto recibió en comisiones para el año 2009 un total de Bs. 11.408,90; que el 31 de diciembre de 2009, que se le notificó de manera verbal que estaba despedido; que la prescripción fue interrumpida mediante demanda que se interpuso contra la demandada admitida en fecha 16/12/2010 y que cursa en el expediente signado bajo el N° AP21-L-2010-6102, el cual quedó desistido en fecha 04/02/2011; por tales motivo demanda: por el concepto de Prestación de Antigüedad el pago de Bs. 49.281,93, desde junio de 1997 hasta diciembre de 2009, y la cantidad de Bs. 11.590,70 por los días adicionales de cada año; por concepto de bonificación de fin de año no pagadas el monto de Bs. 5.151,00 por cada periodo, por los meses completos laborados correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009; por concepto de vacaciones no disfrutadas y no pagadas y el bono vacacional la cantidad de Bs. 4.120,38, correspondientes al periodo 2003-2004, la cantidad de Bs. 4.292,50, correspondientes al periodo 2004-2005, la cantidad de Bs. 4.378,35 por cada periodo del 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009; por concepto de indemnización de preaviso Bs. 9.478,80 y por concepto de indemnización de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 15.798,00; siendo el monto total demandado de Bs. 115.471,72, más intereses de mora e indexación judicial.

La representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación de la demanda, señaló que del acta constitutiva y de los estatutos de la fundación se evidencia que el ciudadano V.J.G.C., ha formado parte del Directorio de la Fundación desde su constitución en 1991, figurando como miembro o presidente de ese organismo y esa relación se mantuvo hasta diciembre de 2009 cuando decidió unilateralmente retirarse del directorio; que el Directorio de la Fundación es la máxima autoridad de la Fundación; que el Directorio designó en 1991 al ciudadano V.J.G.C., Director General de la Fundación, esta relación de trabajo finalizó por renuncia en fecha 01 de julio de 2004, recibiendo el pago de preaviso por convenio entre las partes hasta el 15 de octubre de 2004, como se evidencia en la carta de renuncia, liquidación de prestaciones sociales, recibos de pago y recibo de pago de la liquidación de prestaciones sociales, cabe destacar que el nombre del cargo de Director General fue modificado mediante reforma por el Gerente General y desde la renuncia del demandante es ocupado por el ciudadano Resmil Chacon; que con base a las anteriores consideraciones, alega la prescripción de la acción, en virtud que la relación de trabajo concluyó por renuncia en fecha 01 de julio de 2004, admitiendo que el ciudadano V.J.G.C., presto sus servicios bajo una relación de dependencia, subordinación y amenidad para la Fundación Instituto De Creatividad y Comunicación (ICREA), pero hasta el 01 de julio de 2004; por otro lado, negó que el ciudadano V.J.G.C., haya prestado servicios desde el 01 de diciembre de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2009, negando que el mismo haya tenido un tiempo de servicio ininterrumpido de 18 años para la fundación, lo cierto es, como se evidencia de la carta de renuncia que el ciudadano V.G., mantuvo una relación laboral desde su constitución hasta el 01 de julio de 2004; señaló que subsistió la relación de otra naturaleza (civil) que mantenía con el directorio y que culminó el diciembre de 2009, cuando decidió no asistir mas a las reuniones de ese órgano; negó que para el 31 de diciembre de 2009, el ciudadano desempeñara el cargo de Coordinador de Proyectos, ya que su cargo era de Presidente del Directorio de la Fundación; por otra parte, señaló estatutariamente no existe un cargo de Coordinador de Proyectos, siendo falso que prestara servicios bajo las ordenes del Gerente General Resmil Chacon, lo verdadero es, el ciudadano actuaba como presidente del Directorio de la Fundación y el ciudadano Resmil Chacon ejercía un cargo subalterno; negó que el accionante devengara un salario mensual para el 31 de diciembre de 2009, constituido por una parte fija de Bs. 1.625,00, ya que se trataba de unos honorarios que se acordaron en el directorio, contradiciendo que recibiera una comisión del 20% de los ingresos por cada proyecto nuevo que organizara y ejecuta, este no percibía pago alguno al final de cada proyecto y menos en cheques firmados por el Gerente General, ya que los cheques se emitían con dos firmas conjuntas y una era del presidente del directorio V.G., eventualmente decidía, valiéndose de su condición, adjudicarse algún pago adicional por servir de contacto en determinado proyecto, así mismo se niega que prestara servicios a tiempo completo en un horario de 8:00a.m. y las 12:30p.m. y de 2:00p.m. a 5:30 p.m., lo cierto es que el ciudadano V.G., cumplió dicho horario en el tiempo que mantuvo una relación de trabajo con mi representada hasta el 01 de julio de 2004, y una vez que solo quedó como miembro activo del directorio como siempre había sido, al igual que cuando fue escogido Presidente, no tenia obligación alguna de cumplir horario y de hecho se dedicó a otras actividades ajenas a la Fundación; señaló que el accionante fue nombrado como Presidente cuatro meses después de que la relación de trabajo había terminado, por acuerdo entre las partes se le pagó preaviso hasta el 15 de octubre de 2004, siendo falso que haya sido despedido injustificadamente el 31 de diciembre de 2009; por todos los motivos antes expuesto, negó que se le adeude la cantidad de Bs. 115.471,72, por concepto de prestaciones sociales e indemnizaciones y demás derechos laborales.

De los alegatos efectuados en la audiencia oral de juicio:

La parte actora: Ratificó los hechos señalados en el libelo, muy especialmente el hecho de que existió una continuidad en la relación de trabajo después del año 2004 hasta el año 2009; que existe un acta de registro en donde se evidencia el cambio de cargo de Presidente a Coordinador de Proyectos; que en efecto existió un juicio identificado con el N° AP21-L-2010-6102, que fue interpuesto solo a los fines de interrumpir la prescripción, el cual quedó desistido, por lo que esperaron el transcurso de 90 días para volver a demandar.

La demandada: Argumentó que el accionante mantuvo una doble relación con la accionada, de 1991 a 2009 fue miembro del Directorio de la Fundación, de hecho fue Fundador; que el Directorio escogió a un Director General que es un cargo dependiente y que tiene como función ser el gestor de la Fundación y dicha designación está basada en el artículo 17 de los Estatutos, por lo que el demandante era parte del Directorio y era Director General; señaló que el 01 de julio de 2004, terminó su relación laboral por renuncia y esto no implicó su salida del Directorio y en efecto hasta el 14/10/2004 se quedó formando al nuevo Director General; adujo que el accionante cuando no fue más Director General fue nombrado Presidente; que desde el 1° de julio de 2004 sigue siendo miembro del Directorio y no recibía pago alguno pues el cargo era Ad Honorem; que el 30/11/2004 se le escoge Presidente del Directorio de la Fundación; que la naturaleza de los cargos del Directorio son Ad Honorem; que al Director General se le cambió el nombre a Gerente General por razones estatutarias; que en la misma acta donde se le nombró Presidente se nombró al Director General; que el 29/09/2005 se le concedió el pago de Honorarios en forma excepcional por la condición de ser miembro del Directorio; que desde su renuncia en 2004 hasta el primer pago por honorarios profesionales pasaron 14 meses sin cobrar; en todo caso, señaló que si es Presidente del Directorio no le corresponde el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

CAPITULO III

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad, cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación, de igual forma, en concordancia con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de demostrar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar lo pretendido por el demandante. En cuanto a la distribución de la carga de la prueba, cuando en la contestación de la demanda, el demandando haya admitido la prestación de un servicio personal dándole un carácter distinto al laboral, éste tendrá la carga de probar la naturaleza de la relación que lo vinculó con el trabajador.

Ahora bien, el caso que nos ocupa en esta oportunidad versa sobre una controversia donde el demandante alega que estuvo vinculada con la demandada bajo una relación de naturaleza laboral desde el 01/12/1991 al 31/12/2009, y la demandada señala que el vínculo laboral que la unió con el demandante solo fue desde el 01/12/1991 hasta el 01/07/2004 y que posterior a esa fecha hasta el 31/12/2009, el demandante era el Presidente del Directorio de la Fundación, relación ésta de naturaleza civil y no laboral, que en tal sentido, no tenía exclusividad alguna para la Fundación y era totalmente libre de efectuar cualquier actividad ya que no existía subordinación, no cumplía un horario de trabajo.

Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

Trabada la litis en estos términos, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba de demostrar una naturaleza distinta a la laboral (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

En tal sentido, la carga de la prueba corresponde a la empresa demandada y no a la parte actora, operando en este caso la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como quedó establecido por éste Tribunal anteriormente. Así se establece.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva, contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería de que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta.

La doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.)

En tal sentido, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo, la cual se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que ésta prestación debe ser remunerada. Que para hablarse de la existencia de una relación de trabajo obligatoriamente tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél.

En este sentido al examinar la forma cómo se prestó el servicio, se debe diferenciar en primer lugar si en efecto hubo una continuidad de la relación o si en efecto, es como lo ha señalado la demandada, es decir, que la relación ocurrió en dos fases, desde el 01/12/1991 hasta el 01/07/2004 y luego desde 2004 hasta el 31/12/2009, la primera de naturaleza laboral y la segunda de naturaleza civil. Determinado lo anterior, habría que verificar si la prestación del servicio se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario. En este sentido, de acuerdo a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y recogida en la sentencia anteriormente transcrita, la cual señala en mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; señala dicha sentencia:

Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es (……)

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

En tal sentido, a los fines de decidir sobre lo anteriormente analizado, debe este Tribunal entrar a analizar las pruebas cursantes en autos:

CAPITULO V

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

De seguidas, pasa este Tribunal a efectuar el análisis probatorio:

Pruebas de la Parte Actora:

1. Prueba instrumental:

   A).- Cursa en los folios 48 al 52 de la primera pieza del expediente, copia certificada de documento de Constitución de la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA), registrada ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 28 de noviembre de 1991, la cual no fue impugnada en forma alguna por la parte demandada, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose entre otras cosas, lo siguiente: “La dirección y administración de la fundación estará a cargo de un directorio, integrado por siete (7) directores, (…) De conformidad con lo previsto en el artículo 10 de los estatutos, el ente fundador ha designado como miembros del directorio a las siguientes personas: (…) Vicencio González”. Así se establece.

   B).- Cursa en los folios 53 al 57 de la primera pieza del expediente, copia simple de acta de asamblea de la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA), de fecha 14 de mayo de 2009, la cual no fue impugnada en forma alguna por la parte demandada, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose entre otras cosas, lo siguiente: que el Presidente saliente del Directorio de la Fundación era el ciudadano V.G.; que la figura de Director General fue cambiada por la de Gerente General, quien podrá ser miembro o no del Directorio; que el Presidente designado A.V. propuso a los presentes “mantener los beneficios laborales que venía disfrutando el Presidente saliente V.G. y que continuase teniendo funciones operativas en la Fundación (…). Su propuesta fue aprobada por unanimidad.” Así se establece.

   C).- Cursa en los folios 58 al 187 de la primera pieza del expediente, copias al carbón de comprobantes de pago emitidos por la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA) a nombre del ciudadano V.G., cuyo mérito probatorio no fue atacado con el medio procesal idóneo, motivo por el cual se les otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose diversos pagos de “honorarios”, “bonos especiales por labor prestada”, “retroactivo por aumento de honorarios”, “pago por reposición de gastos de reproducción de material de apoyo en cursos de Bancaribe”, “pago por derechos de autor”, “pagos por organización de talleres”, “adelantos de comisiones”, “pagos por trabajos de producción, “pagos parciales de prestaciones sociales pendientes” en las fechas siguientes: enero, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2005, enero, febrero, marzo, abril, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2006, enero, febrero marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2007, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2008, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2009. Así se establece.

2. Prueba de Informes:

   Solicito la prueba de informes al Banco Banesco Universal y al Banco Mercantil, cuyas resultas no constan en el expediente; no obstante, al momento de celebrarse la audiencia de juicio la parte desistió de dicha prueba. Así se establece.

3. Prueba de Exhibición:

   Solicitó que la demandada exhibiera originales que se de los comprobantes de egreso que consignó en copias marcas “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H” e “I”.

   La demandada al momento de exhibir, manifestó tales documentos los consignaba como prueba documentales, por lo que los mismos serán analizados al momento de valorar las pruebas portadas por la parte demandada. Así se establece.

   Pruebas de la Parte Demandada:

1. Prueba instrumental:

   A).- Cursa en los folios 3 al 148, 174 al 180 del primer cuaderno de recaudos, 3 al 139 del segundo cuaderno de recaudos, originales y copias de recibos de pagos, finiquitos y comprobantes de egreso emitidos por la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA) a nombre del ciudadano V.G., y carta de renuncia de fecha 01/07/2004, los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la actora, motivo por el cual se les otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos los pagos por salario y otros conceptos laborales del periodo 1997 a 2004; así mismo se observa de los comprobantes de egreso que dichos pagos eran aprobados por el ciudadano V.G.; de igual forma, se observa que inclusive en ese periodo se efectuaban pagos por honorarios profesionales en forma quincenal, evidenciándose que tales recibos fueron promovidos por la demandada para demostrar el verdadero salario en esos periodos; del segundo lote, se desprenden los pagos por honorarios profesionales al demandante de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre de 2004 septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, enero, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2007, enero, febrero, marzo, abril, octubre, noviembre y diciembre de 2008, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009. Así se establece.

   B).- Cursa en los folios 149 al 154 del primer cuaderno de recaudos, copia simple del documento de Constitución de la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA), del mismo tenor que el consignado por la parte actora y que fue a.c.a.. Así se establece.

   C).- Cursa en los folios 155 al 161 del primer cuaderno de recaudos, copia simple de los Estatutos de la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA), la cual no fue impugnada en forma alguna por la actora, motivo por el cual se les otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que la dirección y administración de la Fundación estará a cargo de un Directorio, y que éste designará a un Presidente y a un Vicepresidente; que las atribuciones del Presidente del Directorio eran las siguientes: convocar y presidir las reuniones del directorio; elaborar las normas de política general en lo administrativo para ser sometidas a la aprobación del directorio; presentar la memoria y cuenta anual de su gestión al directorio; ejercer la representación judicial y extrajudicial de la fundación; constituir apoderados generales o especiales, previa aprobación del directorio; suscribir los actos y contratos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto de la fundación hasta por el monto que haya determinado el directorio; resolver todo asunto administrativo que no esté expresamente reservado al directorio, debiendo informar a éste en la próxima reunión, delegar expresamente en el director general cualquiera de sus atribuciones, previa aprobación de otros tres (3) directores; los demás que le confieran estos estatutos o los reglamentos; que son atribuciones del Directorio: Velar por el cumplimiento del objeto de la fundación y la preservación e incremento del patrimonio; determinar los programas de acción que serán realizados por la Fundación; considerar y aprobar el presupuesto anual de gastos; considerar y aprobar el informe y cuenta anual; designar al Presidente, al Vice-Presidente y al Director General de la Fundación; designar auditores externos; modificar los estatutos de la fundación; definir las funciones del Director General así como la de otros órganos estatutarios. Así se establece.

   D).- Cursa en los folios 162 al 172 del primer cuaderno de recaudos, copia simple de documento Constitutivo-Estatutario de “Producciones ICREA TV C.A.” la cual no fue impugnada en forma alguna por la actora, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que dicha empresa fue creada el 13/10/1998, siendo el demandante dueño del 50% de las acciones y Director de la misma conjuntamente con E.F., dueño del restante 50% de las acciones. Así se establece.

   E).- Cursa en los folios 140 al 143 del segundo cuaderno de recaudos, originales de recibos de pagos y comprobantes de egreso emitidos por la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA) a nombre de Producciones ICREA, los cuales fueron impugnados por la parte actora por emanar de un tercero que no es parte en el juicio, sin embargo, se observa que los mismos están suscritos por el accionante, y no fue desconocida su firma ni su contenido, motivo por el cual se les otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos los pagos por concepto de producciones ejecutivas. Así se establece.

   F).- Cursa en los folios 3 al 44 y 104 al 124 del tercer cuaderno de recaudos, copia simple de solicitud de financiamiento dirigida por la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA) al Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), los cuales fueron impugnados por la parte actora (folios 3 al 44) por ser copia simple, no obstante la demandada insistió en su valor probatorio. En este sentido, por evidenciarse de los abundantes medios de pruebas que cursan en autos, que en efecto, el ciudadano V.G. fungía como representante legal de la Fundación demandada frente a terceros, ha quedado comprobada su certeza, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   G).- Cursa en los folios 47 al 83 del tercer cuaderno de recaudos, copia simple de solicitud de financiamiento dirigida por Producciones ICREA dirigida al Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), las cuales fueron impugnados por la parte actora por ser copia simple, no obstante la demandada insistió en su valor probatorio. En este sentido, por evidenciarse de los abundantes medios de pruebas que cursan en autos, que en efecto, el ciudadano V.G. fungía como representante legal de la empresa Producciones ICREA frente a terceros, ha quedado comprobada su certeza, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   H).- Cursa en los folios 85 al 88 del tercer cuaderno de recaudos, original de contrato de arrendamiento entre Inmobiliaria Memojual S.A. y la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA) de fecha 06/07/2006, la cual no fue impugnada en forma alguna por la parte actora, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose entre otras cosas, que el accionante fungía como Presidente de la demandada. Así se establece.

   I).- Cursa en los folios 89 al 99 del tercer cuaderno de recaudos, copias simples de actas de asambleas de la demandada, debidamente registradas, correspondientes a los años 2005, 2006 y 2008, los cuales fueron impugnados por la parte actora por ser copia simple, no obstante la demandada insistió en su valor probatorio. En este sentido, por evidenciarse de los abundantes medios de pruebas que cursan en autos, que en efecto, el ciudadano V.G. fungía como Presidente de la Fundación demandada y parte de su Directorio, ha quedado comprobada su certeza, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   J).- Cursa en los folios 100 al 103 del tercer cuaderno de recaudos, copias simples de contratos por honorarios profesionales suscritos por el accionante en calidad de representante de la demandada la demandada y terceros, las cuales no fueron impugnadas en forma alguna por la actora, motivo por el cual se les otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que el accionante fungía como representante de la demandada. Así se establece.

   K).- Cursa en los folios 125 al 149 del tercer cuaderno de recaudos, originales y copias simples de comunicaciones varias, contratos y convenios de adhesión suscritos por el accionante en calidad de Presidente y Representante Legal de la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA) y el CNAC, las cuales no fueron impugnadas en forma alguna por la actora, motivo por el cual se les otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que el accionante fungía como representante y presidente de la demandada. Así se establece.

   L).- Cursa en el folio 150 del tercer cuaderno de recaudos, original de recibo de donación suscrito por el demandante en calidad de Presidente de la demandada, el cual no fue impugnado en forma alguna por la actora, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones del 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que el accionante fungía como presidente de la demandada. Así se establece.

   M).- Cursa en los folios 151 al 156 del tercer cuaderno de recaudos, originales de recibos y comprobantes de egreso suscritos por el demandante, los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la actora, motivo por el cual se les otorga valor probatorio conforme a las previsiones del 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que diversos préstamos personales otorgado por la demandada al actor. Así se establece.

   N).- Cursa en los folios 157 al 181 del tercer cuaderno de recaudos, copia simple de sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual no es susceptible de valoración sino de análisis por parte de este Tribunal. Así se establece.

   Ñ).- Cursa en los folios 182 al 185 del tercer cuaderno de recaudos, copias simples y certificadas de actas de asambleas de la demandada de fechas 25/07/2000 y 26/12/2001, las cuales fueron impugnadas por la parte actora por ser copia simple (folios 182 y 183), no obstante la demandada insistió en su valor probatorio. En este sentido, por evidenciarse de los abundantes medios de pruebas que cursan en autos, que en efecto, el ciudadano V.G. fungía como Director de la Fundación demandada, ha quedado comprobada su certeza, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2. Prueba de Informes:

   Solicitó la prueba de informes al Banco Banesco Banco Universal, Banco Mercantil Banco Universal y al Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), observándose que solo constan las resulta del Banco Banesco Banco Universal y Banco Mercantil Banco Universal en los folios 344 al 396 y 398 al 405, de la primera pieza del expediente, respectivamente, y no consta la dirigida al Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), no obstante, la parte demandada desitió de la misma en audiencia de juicio. Así se establece.

   De las respuestas dadas por las entidades bancarias y de los señalamientos y reconocimientos efectuados por ambas parte en la audiencia de juicio, se desprende que el demandante tiene firma autorizada en las cuenta de la demandada, y que los depósitos a nombre del demandante coinciden con los señalados en los anexos del escrito de contestación a la demanda (folios 236 al 242 primera pieza). Así se establece.

3. Prueba testimonial:

   Comparecieron a rendir testimonio los siguientes ciudadanos:

   L.C., quien señaló que es Coordinadora de Proyectos de la Fundación ICREA, que desde 2009 presta sus servicios y que no es su área la parte administrativa. Analizadas las respuestas dadas por la testigo conforme a las reglas de la sana crítica, se desecha su testimonio por no aportar elementos de conocimiento sobre los hechos que se debaten. Así se establece.

   G.B.M., quien señaló que desde el año 2006 comenzó a trabajar para la fundación y que actualmente funge como Director de la demandada Fundación ICREA, motivo éste último por el cual es desechado su testimonio en la presente causa. Así se establece.

   A.V.B., quien señaló que está vinculado con la demandada Fundación ICREA desde el año 2002 y que fue elegido Vice-Presidente de la misma, motivo éste último por el cual es desechado su testimonio en la presente causa. Así se establece.

   Z.G., quien señaló que trabaja en la Universidad Metropolitana y que sabe y le consta que el demandante fue fundador de la demandada y su presidente, por las firmas de los convenios que suscribía con la Universidad. Analizadas las respuestas dadas por la testigo conforme a las reglas de la sana crítica y por resultar conteste en sus dichos y no haber incurrido en contradicciones, las mismas son apreciadas por este Tribunal con relación a las funciones del accionante como representante y presidente de la demandada. Así se establece.

   CAPITULO V

   DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   A.l.p.s. observa lo siguiente:

   Quedó demostrado que el ciudadano V.G. prestó sus servicios para la demandada como Director General desde el día 01/12/1991 hasta el 01/07/2004, y que por dicho periodo de trabajo, fue liquidado por Fundación INCREA como se evidenció de los diversos recibos de pago y comprobantes de egreso que cursan en el expediente.

   Ahora bien, señaló la parte actora que en fecha 01/07/2004 la Fundación demandada le solicitó al accionante la renuncia, ofreciéndole seguir trabajando para la Fundación pero bajo la modalidad de honorarios profesionales, todo con el fin de evadir las responsabilidades de carácter laboral –a su decir-.

   Quedó demostrado también con los abundantes comprobantes de egresos y recibos de pagos aportados por ambas partes, que la demandada efectuó pagos por conceptos de honorarios profesionales al demandante los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2004, enero, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, enero, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2007, enero, febrero, marzo, abril, octubre, noviembre y diciembre de 2008, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009. Evidenciándose también de con anterioridad a la fecha señalada por la demandada como finalización del vínculo de naturaleza laboral, esto es, julio de 2004, la demandada Fundación ICREA efectuaba los pagos al demandante bajo la denominación de pagos de quincenas por salarios o bien pagos de quincenas por honorarios profesionales, indistintamente.

   Así pues, demostrado lo anterior es indudable existió una continuidad en la vinculación entre Fundación INCREA y el demandante, pues como ya se señaló, quedaron evidenciados pagos por conceptos de “quincenas por honorarios profesionales” con posterioridad a la fecha que señala la demandada como finalización del vínculo de naturaleza laboral, esto es, julio de 2004, específicamente se demostraron pagos de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2004 y luego solo dos meses después, en enero de 2005, se demostró el pago de otras “quincenas por honorarios profesionales”, y así subsiguientemente hasta el fin de la prestación de los servicios en diciembre de 2009; por lo que a todas luces resulta improcedente el alegato de prescripción de la acción señalado por la demandada para los conceptos derivados de la relación –que a su decir- culminó el 01/07/2004. Así se establece.

   Ahora bien, con vista a que la demandada se excepcionó señalando que el demandante posteriormente a julio de 2004 estuvo vinculado con ella por con motivo de un vínculo de naturaleza civil, se procede a aplicar el Test de Laboralidad antes expuesto al caso bajo estudio:

   1. Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, este Tribunal observa que quedó suficientemente demostrado que el actor formaba parte del Directorio de la Fundación INCREA desde el inicio de la prestación de sus servicios, en principio como Director General y finalmente como Presidente de la misma; así mismo quedó suficientemente demostrado que en ambos casos el demandante fungía como representante de la Fundación ante terceros, como por ejemplo del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía; así mismo, quedó evidenciado que el accionante en su función de Presidente de la Fundación demandada, tenía como atribuciones efectuar las gestiones propias de las actividades de la Fundación, sujetas a la aprobación del Directorio. Así se establece.

   2. Tiempo de trabajo, y otras condiciones de trabajo: En cuanto a este elemento de se observa que el demandante al ser el representante de la Fundación, a los fines de gestionar lo señalado en el objeto social de la demandada, esto es, la promoción y formación de escritores creativos para los medios de comunicación y expresión de la cultura, efectuaba sus actividades bajo los parámetros propios de un gestor y/o representante, esto es, presentándose ante los diferentes organismos o entes que considerase necesarios para promover su objetivo, como por ejemplo quedó demostrado lo hacía ante el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía. Así se establece.

   3. Forma de efectuarse el pago: En cuanto a la manera de percibir y pactar la remuneración se evidencia de los abundantes comprobantes de pago, recibos de pago, aportados por ambas partes, los cuales se concatenan con las resultas de la prueba de informes, que la demandada efectuó pagos por conceptos de honorarios profesionales al demandante los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2004, enero, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, enero, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2007, enero, febrero, marzo, abril, octubre, noviembre y diciembre de 2008, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009. Evidenciándose también de con anterioridad a la fecha señalada por la demandada como finalización del vínculo de naturaleza laboral, esto es, julio de 2004, la demandada Fundación ICREA efectuaba los pagos al demandante bajo la denominación de pagos de quincenas por salarios o bien pagos de quincenas por honorarios profesionales, indistintamente, con lo cual se desprende que las cantidades percibidas por el actor tuvieron naturaleza salarial. Así se establece.

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: De las pruebas analizadas se evidencia que el demandante representaba a la Fundación INCREA, y era él quien personalmente efectuaba el proceso de gestión de las actividades propias de la Fundación, las cuales debían ser sometidas a la aprobación del Directorio, del cual él formaba parte como Presidente.. Así se establece.

   5. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: De autos solo se desprende que el demandante percibía siempre una cantidad fija por concepto de honorarios profesionales, y otras percepciones denominadas comisiones por talleres, solo en algunos periodos, por lo que evidentemente las ganancias se veían incrementadas para el demandante solo en aquellos periodos en los cuales se producía el pago de una comisión, siendo que el resto de los periodo seguía percibiendo la parte fija denominada por la demandada como honorarios profesionales. Así mismo, la naturaleza y el quantum de la contraprestación percibida por el servicio, es fácil determinar que siempre fue proporcional durante todo el tiempo que las partes estuvieron vinculadas, no se evidencia en forma alguna que las ganancias hayan sido mayores a partir del 01/07/2004, fecha en que le fue solicitada la renuncia al accionante. De igual forma, no se evidencia en forma alguna que la demandada haya logrado desvirtuar el elemento de la exclusividad, pues con las documentales que demuestran que el actor Así se establece.

      Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral.

      En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta en este caso con el acaecer de la realización de los servicios, la forma como se ejecutó el contrato, como se prestó el servicio, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos; ante la presunción legal, cobran fuerza no solo los elementos probatorios que fueron analizados en autos, sino la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios, sobre todo, el hecho de que el demandante desde sus inicios formó parte del Directorio de la Fundación ICREA, siendo Director General para posteriormente fungir como Presidente de la mismas, percibiendo en todo momento, como ya se expuso anteriormente, pagos quincenales por conceptos de salarios y muchas veces también denominaban esos pagos quincenales como “honorarios profesionales”, aún en el periodo en el que la demandada acepta fehacientemente que sí era su trabajador dependiente y subordinado; de igual forma, se puso de manifiesto la intención del Directorio de la Fundación de seguir tratando al ciudadano V.G. -quien era Presidente saliente para la fecha en que se celebró la asamblea del 14/05/2009- como un trabajador, manteniéndole todos sus beneficios laborales y sus funciones operativas, lo cual quedó demostrado en el folio 55 de la primera pieza del expediente; así mismo, es de hacer notar que la empresa Producciones ICREA C.A., en la cual el demandante aparece como propietario del 50% de las acciones, la cual fue citada por la demandada como defensa para argumentar que el actor estaba dedicado solo a la explotación de la actividad comercial de la misma para el periodo de 2004 en adelante, fue constituida desde el 13/10/1998, es decir, con mucho tiempo de anticipación a dicho periodo, y aún así, desde el 01/12/2009, fecha en la cual inició la prestación del servicios del demandante, la Fundación INCREA reconocía como su trabajador a quien hoy demanda.

      Así pues, de todo el material probatorio anteriormente analizado y en aplicación del principio de la unidad de la prueba, se establece que la relación que vinculó a las partes, fue de carácter laboral durante todo el periodo del 01/12/119 al 31/12/2009, pues se demostró que la prestación de servicio fue ejecutada por el señor V.G. por cuenta ajena, es decir, a través de su esfuerzo continuado en beneficio y provecho de la accionada, quien obtuvo las resultas de ese esfuerzo en la medida y la proporción en que éste se fue ejecutando, asumiendo ésta los riesgos de la actividad económica. Así se establece.

      Así las cosas, se observa que al haberse establecido la naturaleza laboral del vínculo, y de conformidad con los criterios establecidos en cuanto a la carga de la prueba en el proceso especial del trabajo, corresponde a la demandada suministrar la prueba que desvirtúe las afirmaciones del trabajador en cuanto al salario, el pago de las prestaciones sociales y las diferencias salariales pendientes de pago, por cuanto la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, no fue objeto del contradictorio. Así se establece.

      De la revisión de las actas procesales y el acervo probatorio, se constató que efectivamente el señor V.G., ingresó a trabajar el 01/12/1991 como Director General y luego como Presidente del Directorio hasta el 31/12/2009, para un tiempo de duración del vínculo laboral de 18 años y 30 días, con un último salario fijo mensual de Bs. 1.625,00 como quedó demostrado, y una parte variable de Bs. 950,74, pues quedó demostrado con los comprobantes de egreso que recibió a título personal comisiones sobre proyectos / talleres, para un último salario normal de Bs. 2.575,74. Así se establece.

      Ahora bien, una vez decidido lo anterior, es menester entrar a analizar los conceptos y montos reclamados por la accionante en los términos que siguen:

   1. Prestación de Antigüedad y sus intereses (artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo): Señala el demandante que se le adeuda diferencia por este concepto desde junio de 1997 este concepto desde su fecha de ingreso, y en forma completa con posterioridad al 01/07/2004 hasta su finalización el 31/12/2009. Por su parte, la demandada no demostró la cancelación del mismo desde el 01/07/2004 hasta su finalización el 31/12/2009, por lo cual, tenemos que le corresponden: 45 días para el primer año de servicios, 62 días para el segundo año de servicios, 64 para el tercer año de servicios, 66 días para cuarto año de servicios, 68 para el quinto año de servicios, 70 para el sexto año de servicios, 72 para el séptimo año de servicios, 74 para el octavo año de servicios, 76 para el noveno año de servicios, 78 para el décimo año de servicios, 80 para el décimo primer año de servicios, 82 para el duodécimo año de servicios y 84 para el décimo tercer año de servicios, calculados con base a los salarios integrales diarios señalados en el escrito libelar, los cuales no fueron desvirtuados por la demandada. Así mismo, se ordena la realización de una Experticia Complementaria del fallo a practicarse por un solo Experto Contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, a los fines de calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta las fechas de ingreso y egreso ya establecidas, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se establece.

   2. Vacaciones y Bonos Vacacionales vencidos y no pagados ni disfrutados: Señala el demandante que se le adeudan estos conceptos desde el periodo 2003-2004 hasta el periodo 2008-2009, por los siguientes días conforme a la sumatoria de los días reclamados en el libelo: 48 días para el periodo 2003-2004, 50 días para el periodo 2004-2005, 51 días para el periodo 2005-2006, 51 días para el periodo 2006-2007, 51 días para el periodo 2007-2008, 25,5 días fraccionados para el periodo 2008-2009, los cuales no fueron desvirtuados por demandada, motivos por los cuales se ordena su cancelación por no ser contraria a derecho, con base al último salario diario normal señalado por el actor en su libelo de Bs. 85,85. Así se establece.

   3. Utilidades y la correspondiente fracción: Señala el demandante que se le adeuda este concepto desde el año 2004 hasta el año 2009. Por su parte, la demandada no demostró la cancelación del mismo, ni desvirtuó la cancelación de 60 días anuales, por lo cual, le corresponden con base al último salario diario normal de Bs. 85,85, haciéndose el señalamiento que en el año 2004 le corresponde la fracción de seis meses contados desde el 01/07/2004 al 31/12/2004, es decir, 30 días. Así se establece.

      Ahora bien, por cuanto se desprende del expediente que el accionante recibió adelantos de sus Prestaciones Sociales, debe deducirse la suma de Bs. 13.289,99. Así se establece.

      Igualmente, este Tribunal condena a la demandada al pago por concepto de intereses de mora e indexación judicial sobre los conceptos condenados a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

      El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 31/12/2009 hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

      En cuanto a la corrección monetaria será de la siguiente manera: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (31/12/2009) hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) los restantes conceptos, desde la fecha de de notificación de la parte demanda (06/06/2011) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

      CAPITULO VI

      DISPOSITIVO

      Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley Declara: PRIMERO: CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano V.J.G.C. contra la FUNDACIÓN INSTITUTO DE CREATIVIDAD Y COMUNICACIÓN “ICREA” por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, en consecuencia, se ordena a la demandada a pagar a la parte actora las cantidades y conceptos que se señalan en la parte motiva del fallo.

      PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

      Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los quince (15) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años: 201° y 152°

      LA JUEZ

      Abg. EDHALIS NARANJO Y.

      EL SECRETARIO

      Abg. CARLOS MORENO

      NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

      EL SECRETARIO

      Abg. CARLOS MORENO

      Expediente: AP21-L-2011-002453