Decisión nº 65-2007 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Diciembre de 2007

Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2007
EmisorJuzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario
PonenteLilia María Casado
ProcedimientoMedida Cautelar

SENTENCIA N° 65/2007

Asunto Principal N° AP41-U-2005-000815

Cuaderno Separado N° AF47-X-2007-00006

En fecha 06 de noviembre de 2008 la abogada D.D.N.D.L., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 14.744.868, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 99.385, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente ZOOM INTERNATIONAL SERVICES C.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el día 01 de julio de 1976, bajo el N° 54, Tomo 72-A, posteriormente modificada por ante el mismo Registro el 05 de febrero de 1997, bajo el N° 57, Tomo 20-A-Pro, presentó escrito ratificando la solicitud de suspensión de efectos presentada en fecha 16 de de septiembre de 2005, por el abogado I.G.C., titular de la cédula de identidad N° 10.841.544, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 61.189, en su condición de apoderados de la referida contribuyente, ratificada por el abogado T.A.F., titular de la cédula de identidad N° 12.626.714, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 90.707, en fechas 19 de julio de 2006 y 01 de noviembre de 2006, conforme a lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, de la Resolución N° 10-2005 dictada por el Directorio del Banco Nacional de la Vivienda y Habitat BANAVIH, antes Comisión Nacional de Vivienda (CONAVI) en fecha 06 de mayo de 2005, mediante la cual se resuelve: i) ordenar a la empresa ZOOM INTERNACIONAL SERVICES C.A., el pago inmediato de monto de CIENTO DIEZ Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SEIS BOLÍVARES (Bs. 119.759.606,00) por concepto de Fondo Mutual Habitacional, correspondiente a los meses desde enero 1995 hasta enero 2004, así como el monto por igual concepto desde febrero de 2004 hasta abril de 2005 e intereses según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, por la cantidad de Un Millón Quinientos Setenta y Seis Mil Setenta y Un Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs.1.576.071,89); ii) Ordenar a la empresa ZOOM INTERNACIONAL SERVICES C.A., el pago inmediato de la multa tipificada en el artículo 114 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, por la cantidad de CUARENTA Y UN MILLÓNES CIENTO SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 41.160.000,00); iii) Ordenar a la empresa ZOOM INTERNACIONAL SERVICES C.A., el pago inmediato de la multa tipificada en el artículo 108 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL DOSCIENTOS DOCE BOLÍVARES (Bs. 239.519.212,00).

II

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA SOLICITADA

El representante legal de la contribuyente antes identificado, señala como argumentos de hecho y de derecho para fundamentar su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos jurídicos del acto, los siguientes:

Con relación al fumus boni iuris, manifiesta el apoderado judicial de la contribuyente accionante, en su escrito recursorio, textualmente lo siguiente:

(…) Se aprecia que existen fundados indicios que hacen presumir prima facie la veracidad de los argumentos de hecho y de derecho que respalden tal pretensión.

En el sentido anterior, mi representada denuncia en el presente recurso la prescripción de la deuda tributaria por la cantidad de Ciento Diecinueve Millones Setecientos Cincuenta y Nueve Mil Quinientos Cincuenta y Siete Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 119.759.557,80), por concepto de aportes al Fondo Mutual Habitacional correspondientes a los meses comprendidos entre enero 1995 a septiembre de 2001, deuda tributaria que en supuesto negado que existiese, se encontraría a todo evento prescrita.

(…) el Directorio del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda incurrió en un falso supuesto de derecho al haber aplicado erróneamente las normas contenidas en el artículo 12 del Código Orgánico Tributario, lo que acarrea la nulidad absoluta de la Resolución impugnada.

(…)la Resolución impugnada está viciada en la causa, pues incurre en falso supuesto de hecho al fundamentar la multa impuesta en criterios que se contradicen entre sí, como lo son: el supuesto incumplimiento por parte de mi representada en sus obligaciones con el Fondo Mutual Habitacional, y el supuesto diferencial en los aportes correspondientes al mencionado Fondo Mutual Habitacional.

(…) el Directorio del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda incurrió en un falso supuesto de derecho, pues no tomó en cuenta las circunstancias atenuantes previstas en el Código Orgánico Tributario en la imposición de aquellas sanciones sujetas a límites mínimos y máximos

.

En lo que atañe al periculum in damni, expresa:

(…) existen suficientes indicios que permiten determinar que podría causarse un detrimento económico a mi representada no susceptible de ser reparado en la sentencia definitiva que dicte ese Tribunal, pues en el caso que el Directorio del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda inicie un proceso ejecutivo, mi representada sólo podría detener el embargo de bienes mediante la acreditación del pago de la sanción impuesta en la Resolución impugnada; así, la sentencia definitiva que dicte ese Tribunal, en caso que fuese estimatoria de la pretensión de mi representada, no pudiera reparar el perjuicio que se le cause por el tiempo que tarde el Directorio del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda en pagar lo indebido a mi representada (incluidos los intereses que se causen por dicho pago indebido).

Asimismo, solicitar la sustitución del embargo por otras medidas o garantías hace necesario el pago de excesivas cantidades de muy difícil reparación mediante sentencia definitiva, visto que la pretensión que conlleva al presente recurso está referida a la nulidad de la Resolución que fuera impugnada, haciendo necesario el inicio de un nuevo procedimiento a los fines de obtener el reintegro en cuestión, por lo que, el retardo en la correspondiente decisión causaría graves daños al patrimonio de mi representada derivados de la dificultad de obtener posteriormente el reintegro de las cantidades antes señaladas

.

(…) Ciertamente, de resultar anulada la Resolución objeto del presente Recurso, mi representada se vería en la necesidad de invertir tiempo, esfuerzo e incluso recursos materiales y económicos en la recuperación o repetición por parte del Directorio del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda de la cantidad pagada por concepto de aportes y multas, dada la imposibilidad de que por vía de la de la sentencia definitiva se acuerde forzosamente la repetición de lo pagado por los conceptos señalados. (…)”

Por otro lado, en el escrito presentado en fecha 06 de noviembre de 2007, la apoderada judicial de la contribuyente ZOOM INTERNATIONAL SERVICES C.A., agregó respecto al periculum in damni, lo siguiente:

Mi representada se encuentra en la más palpable y tangible amenaza de daño al no percibir la correspondiente contraprestación por los servicios prestados de mensajería para la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela CANTV, Servicio de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Ministerio de Relaciones Exteriores, Petróleos de Venezuela S.A. PDVSA, C.N.d.U. CNU, Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, una vez que las mismas se han negado a dar la respectiva contraprestación fundamentando sus argumentos en que, para liquidar dichos pagos, es requisito sine qua non que mi representada esté solvente con sus obligaciones laborales, es decir, que obtenga la ‘Solvencia Laboral’, (…)

Aunado a ello, mi representada no ha podido presentar licitaciones en C.V.G Bauxilum, Ferrominera del Orinoco, C:V:G Edelca, C:V.G Sidor, Instituto Nacional Transporte y T.T. INTT, Instituto de Canalizaciones, Pequiven, Alcaldía de Chacao, Banco del Tesoro, Banco Central de Venezuela, Gobernación del Estado Mérida, Dirección de Desarrollo Social y Dirección de Economía Popular, (…) e igualmente mi mandante no ha podido realizar los trámites pertinentes para la obtención de dólares preferenciales por medio de CADIVI, ya que todas éstas empresas, organismos y entes del Estado exigen como requisito sine qua non que mi representada presente la ‘Solvencia Laboral’, para lo cual es necesario la obtención de la solvencia emitida por Banco Nacional de la Vivienda y Habitat BANAVIT (antes CONAVI), y aun cuando estamos al día con todos los pagos, el BANAVIH (…) se niega a entregar solvencia hasta tanto no exista decisión sobre este Recurso.

En este sentido, alega que “se evidencia el daño irreparable a la que está sujeta” su representada, por cuanto “si las empresas del estado con las cuales existe contratación no pagan por los servicios prestados y sumado a ello mi representada no puede licitar con clientes potenciales como son los municipios, gobernaciones y empresas del estado, mi mandante estaría perdiendo una importante parte de su cartera de clientes potenciales”, por lo cual “la administración sería responsable de los daños y perjuicios generados en detrimento del capital (…) y segundo: aun cuando resultare anulada la Resolución objeto del Recurso, mi representada se vería en la necesidad de invertir tiempo, esfuerzo e incluso recursos materiales y económicos en la recuperación o repetición por parte del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (antes CONAVI) de la cantidad pagada por concepto de aportes y multas, dada la imposibilidad de que por vía de sentencia definitiva se acuerde forzosamente la repetición de lo pagado”.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal procede a emitir su pronunciamiento con respecto a la solicitud de la accionante ZOOM INTERNATIONAL SERVICES C.A., de la medida cautelar nominada de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, para lo cual estima pertinente hacer previamente ciertas consideraciones:

El Código Orgánico Tributario de 2001 –a diferencia de los Códigos anteriores (1982, 1992 y 1994)–, prevé que la interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto administrativo impugnado. No obstante, el recurrente podrá solicitar la suspensión total o parcial del acto administrativo que impugna y a su vez el juez que conoce de la causa, tiene la potestad de acordarla total o parcialmente. En efecto, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario establece:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios a interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(…)

.

Se trata entonces de una medida cautelar nominada de suspensión de efectos consagrada expresamente en el Código Orgánico Tributario, que está dirigida a enervar la ejecutividad y ejecutoriedad de todo acto administrativo, como manifestación inherente a la potestad de autotutela.

Es innegable que con esta nueva previsión del legislador contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, referida a la no suspensión automática de los efectos del acto, se retoma el principio general del derecho administrativo en cuanto a la presunción de legitimidad, veracidad y legalidad del acto.

El maestro G.D.E. –apoyado en las decisiones del C.C. Español– predica la constitucionalización de las medidas cautelares de suspensión de efectos, al sostener:

“La base de ella está claramente en la presunción de inocencia ínsita en todo acusado que arriesga una punición, presunción que sólo puede salvarse en estos casos dando carácter suspensivo al recurso con que el encausado se opone ante una jurisdicción al juicio previo de la Administración. La presunción de legalidad del acto administrativo no puede prevalecer sobre esa otra presunción constitucional. Con esta tesis el C.C. ha construido una regla nueva. Hubiera podido conectar esa regla al artículo 16 de la Declaración de derechos de 1789, pero parece más razonable pensar que más bien lo ha hecho en la técnica del derecho a la seguridad, o más explícitamente, en lo que llama ‘derecho de defensa’, concepto ya utilizado antes en sus Decisiones (y bastante común en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por cierto, que le da el carácter de un ‘principio general del Derecho’).(G.D.E., E. La Batalla por las Medidas Cautelares, 2da. ed., Civistas, Madrid, 1995, pp. 285-286).

Con respecto a la posibilidad de decretar medidas cautelares, O.Á. ha sostenido categóricamente:

Las medidas cautelares no pueden tener, como injustificadamente lo sostiene la jurisprudencia venezolana, un ‘carácter excepcional’ y mucho menos puede sostenerse que la interpretación que ha de dársele al artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia [hoy, artículo 21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, aparte 21] debe ser de naturaleza restrictiva, ni que se trate de una norma de excepción. Una concepción como ésta, sin duda, atenta contra el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ninguno de los argumentos tradicionalmente sostenidos para justificar el carácter estrictamente excepcional de las medidas cautelares en el contencioso administrativo aparecen determinantes frente a las exigencias constitucionales. El otorgamiento de la suspensión de efectos y otras medidas cautelares no constituye ni una sustitución a la Administración, (la cual en todo caso es constitucionalmente posible y, si ello es necesario, obligatoria), ni la instauración de un gobierno de jueces, ni tampoco configura un riesgo de llegar a una parálisis de las colectividades públicas. Más bien al contrario, tales medidas cautelares constituyen los mecanismos necesarios para perfeccionar los procedimientos contencioso-administrativos y para responder a los postulados constitucionales –arts. 68 y 206– [arts. 26 y 259 de la Constitución de 1999] de efectividad jurisdiccional

. O.Á., L., La protección cautelar en el contencioso administrativo, Editorial Sherwood, Caracas, 1999, pp. 273-274. (Corchetes y subrayado del Tribunal).

En este mismo sentido, CANOVA GONZÁLEZ, afirma:

(…) utilizando como apoyo el principio según el cual los actos administrativos son ejecutivos y ejecutorios se ha concluido, de forma simple, en que cualquier disposición, figura o elemento que tienda a cuestionar tal presunta legitimidad o a retrasar la ejecución inmediata es contraria al principio general y por ende excepcional y de interpretación restrictiva.

Si bien esa conclusión aparece válida en muchos aspectos, y por tanto, por ejemplo, sólo si la ley lo consagra los actos administrativos deberán ser ejecutados previo paso judicial, al momento en que el Derecho permite la impugnación de los actos administrativos, y entonces se le inicia un juicio cuyo fin es anular los ilegales, tal principio pierde su fuerza y no puede de forma alguna impedir el pleno control del juez sobre la legitimidad y los daños que tal acto impugnado podría causar.

En otras palabras, los principios vigentes en nuestro derecho de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos de la Administración, a pesar de lucir indispensables para que esa rama del Poder Público cumpla con sus cometidos, de forma alguna ha debido trascender, limitando, hasta el control judicial que se ejerce sobre los actos administrativos, teniendo aplicación, sólo como principio general del actuar administrativo y a los fines exclusivos de no trabar el funcionamiento –necesariamente ágil y eficaz de los órganos administrativos.

Al desvirtuarse la argumentación que da origen al supuesto carácter excepcional de las providencias cautelares en el contencioso administrativo queda como consecuencia que éstas, como en todo proceso, deben ser interpretadas de forma amplia, acorde con la función de juzgar, y, además, con el principio general del derecho según el cual el proceso, instrumento necesario para dar razón a quien la tiene, no puede perjudicar a quien tiene la razón

. (CANOVA GONZÁLEZ, A., Reflexiones para la reforma del sistema contencioso administrativo venezolano, Sherwood, Caracas, 1998, p. 283).

Ahora bien, como se observa de la norma prevista en el artículo 263 ut supra, el legislador previó dos requisitos alternativos para que resultara procedente la suspensión, vale decir, i) la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), esto es, probabilidad fundada o verosímil del derecho invocado por el actor, lo cual es compatible con la idea de que se trata de una presunción de actuación administrativa ilegal; o ii) el peligro de daño que la ejecución del acto pudiera causar al solicitante (periculum in damni), requisitos éstos que, según una interpretación gramatical de la norma, basta con que se constate la existencia de uno cualquiera de ellos para que el juez deba adoptar la medida.

Sin embargo, en sentencia de la Sala Político-Administrativa, el Tribunal Supremo de Justicia, interpretó que los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión tenían que ser concurrentes, toda vez que un juez no podía limitarse a apreciar el sentido literal de la norma, antes bien, debía ir más allá y procurar una interpretación sistemática y al propio tiempo cónsona con el resto del ordenamiento jurídico.

En efecto, la Sala, no obstante la literalidad de la disposición regulatoria de la medida típica de suspensión y sobre la base de una interpretación correctiva de la norma, consideró que no podía hablarse de una disyunción en la proposición normativa, sino de una conjunción, dado que las condiciones de procedencia de la providencia cautelar en estudio, forman parte de una unidad, y como tal, deben verse en forma conjunta.

Textualmente, el razonamiento esgrimido fue el siguiente:

En virtud de la declaratoria contenida en el fallo recurrido y de los fundamentos de la apelación ejercida por la representación fiscal, la controversia en el caso sub júdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Acta de Comiso S/N° de fecha 30 de octubre de 2002, emitido por la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, declarada con lugar por el juzgador de instancia.

Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

‘La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho’. (Omissis) (Resaltado de la Sala).

‘La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada’.

‘Omissis…’

De la norma parcialmente transcrita, la Sala observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática, tal como lo fuera en los precedentes códigos orgánicos tributarios (desde el primogénito de 1982, hasta el promulgado en 1994); convirtiéndose ahora por mandato del legislador en una medida cautelar que el Juez puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que ‘...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho’.

Así, la simple interpretación gramatical del texto transcrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara

. (Sentencia Nº 607 de fecha 3 de junio de 2004, de la Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Deportes El Márquez, C.A., Exp. 2003-0354). Siendo esta decisión ratificada en sentencia N° 737 de la Sala Político-Administrativa de fecha 30 de junio de 2004, con ponencia del magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: M.B.V., S.A., Exp. N° 2004-235.

En conocimiento del razonamiento jurisprudencial sostenido por la Sala Político-Administrativa, en torno al tratamiento que debe dársele a la medida cautelar nominada contemplada en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, procede este órgano jurisdiccional a analizar la procedencia o no de la cautela solicitada por la contribuyente ZOOM INTERNATIONAL SERVICES C.A., con base en el derecho y en los documentos que cursan a los autos:

Así, observa este Tribunal que efectivamente el Directorio del C.N. de la Vivienda (CONAVI), en fecha 01 de marzo de 2005, dictó Auto de Apertura N° 2005-008, contra la empresa ZOOM INTERNATIONAL SERVICES, C.A, -folios 1509 al 1514 del expediente judicial-, de acuerdo a las consideraciones que textualmente se señalan,

1°.- Que la empresa ‘ZOOM INTERNATIONAL SERVICES, C.A’, no efectúa los depósitos de los aportes del Fondo Mutual Habitacional dentro de los primeros siete (07) días hábiles de cada mes, según lo dispuesto en el Artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, tanto como queda evidenciado en la fiscalización realizada en fecha 09 de Marzo de 2004, previa notificación efectuada en fecha 05 de Marzo de 2004, por el Ciudadano Felian Pereira, titular de la Cédula de Identidad N° 13.748.555, debidamente acreditado por este Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda, según credencial de fecha 20 de Febrero de 2004, la cual anexa copia simple al expediente.

2° Que la empresa ‘ZOOM INTERNATIONAL SERVICES, C.A’, según comunicación de fecha 11 de Octubre de 2004, recibida en este Instituto Autónomo C.N.d.V. en fecha 13 de Octubre de 2004, en la cual informa la Licenciada Damelis Mijares, que la referida empresa no tiene deuda alguna. Incumpliendo con el Artículo 114 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.

3. Que la empresa ‘ZOOM INTERNATIONAL SERVICES, C.A’, mantiene una deuda al Fondo Mutual Habitacional desde el mes de Enero de 1995 hasta Septiembre de 2001, Enero y Febrero de 2002, Enero hasta Junio de 2003 y Enero de 2004, por la cantidad de Ciento Diez y Nueve Millones Setecientos Cincuenta y Nueve Mil Quinientos Cincuenta y Siete Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 119.759,557,80), y desde Febrero de 2004 hasta Febrero de 2005, por concepto de aportes al Fondo Mutual Habitacional

.

En este sentido, el Directorio del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda, mediante Resolución de fecha 06 de mayo de 2005, - la cual cursa a los folios 69 al 77 del expediente judicial-, ordenó a la empresa ZOOM INTERNACIONAL SERVICES C.A., lo siguiente:

1°.- Ordenar a la empresa ‘ZOOM INTERNATIONAL SERVICES, C.A., el pago inmediato del monto adeudado por concepto de Fondo Mutual Habitacional, tanto del 1% y 2%, de los meses desde Enero de 1995 hasta Enero 2004, por la cantidad de Ciento Diez y Nueve Millones Setecientos Cincuenta y Nueve Mil Seiscientos Seis Bolívares (Bs. 119.759.606,00. Así como también, el monto por igual concepto desde Febrero de 2004 hasta Abril de 2005. Igualmente los intereses, según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, por la cantidad de Un Millón Quinientos Setenta y Seis Mil Setenta y Un Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs.1.576.071,89). (…)

2. Ordenar a la empresa ‘ZOOM INTERNATIONAL SERVICES, C.A’, el pago inmediato de la multa tipificada en el 114 de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional por la cantidad de Cuarenta y Un Millones Ciento Sesenta Mil Bolívares (Bs. 41.160.000,00);

3. Ordenar a la empresa ‘ZOOM INTERNACIONAL SERVICES C.A’., el pago inmediato de la multa tipificada en el artículo 108 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional por la cantidad de Doscientos Treinta Y Nueve Millones Quinientos Diez Y Nueve Mil Doscientos Doce Bolívares (Bs. 239.519.212,00), (…)

Por otro lado, en el Acta de Fiscalización N° M16/010/2004, (folios 1481 y 1482), sobre la cual se fundamentó el Auto de Apertura in commento y la Resolución impugnada, se señala que “en vista de haberse realizado una inspección previa en el año 1998 por el fiscal E.E.V.P. C.I 4.888.437 el cual se anexa en la presente acta, por lo que sólo se solicitó información desde esa fecha”. No obstante, tal como se observa de la Resolución ut supra, se ordenó a la empresa ‘ZOOM INTERNATIONAL SERVICES, C.A., “el pago inmediato del monto adeudado por concepto de Fondo Mutual Habitacional”, desde enero de 1995 hasta enero 2004, y desde febrero de 2004 hasta abril de 2005.

Al respecto la representación de la contribuyente accionante afirma, que en virtud de que la Resolución impugnada fue notificada en fecha 13 de julio de 2005, “el lapso de prescripción de los aportes al Fondo Mutual Habitacional correspondientes a los meses comprendidos entre enero de 1995 a septiembre de 2001, así como de sus accesorios, se encuentra prescrito”.

Este argumento también fue señalado por la contribuyente accionante, en su escrito de descargos, afirmando el Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda (CONAVI) expresamente que, “las obligaciones con el Fondo Mutual no prescriben, es un derecho de los trabajadores, y es un deber de los empleadores o patronos a cumplirla, tal como lo disponen los Artículos 35 y 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional”.

Igualmente se señala en la Resolución impugnada que el “Fondo Mutual Habitacional se rige únicamente por las disposiciones contenidas en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional”. (folio 72 )

En este orden, considera necesario, esta juzgadora, traer a colación la sentencia dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la naturaleza de los aportes exigidos en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional:

“(…) esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3.31,35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

De lo expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho genero, denominada contribuciones especiales. Así se declara. (Sentencia N° 01928 de fecha 26 de julio de 2006, de la Sala Política-Administrativa con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: Inversiones Mukaren, C.A)

En efecto, tal como lo ha sostenido nuestro M.T., los aportes o prestaciones dinerarias del régimen de vivienda y política habitacional, son contribuciones parafiscales, las cuales se exigen a los patronos y empleados con el fin de obtener un beneficio social, como lo son los programas de vivienda.

En virtud de ello, estos tributos –independientemente de que en el presente caso, la obligación tributaria en discusión estuviere prescrita-, se regulan por el Código Orgánico Tributario, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1 y 12, los cuales establecen:

“Artículo 1: Las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos.

Artículo 12: Están sometidos al imperio de este Código, los impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y las demás contribuciones especiales (…)

En efecto, el Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda, actuando como Administración Tributaria, debió someterse a las normas que establece el Código Orgánico Tributario, entre ellas las normas procedimentales sobre fiscalización y determinación de las obligaciones tributarias, previstas en la Sección Sexta, Capitulo III, Titulo IV.

Aunado a lo expuesto, se desprende del Auto de Apertura del Procedimiento Administrativo N° 2005-008 correspondiente a la empresa ZOOM INTERNATIONAL SERVICES, C.A., (folio 1464), que el mismo se efectúo de acuerdo a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así señala textualmente, el referido Auto de Apertura, se señala:

Se abre el presente procedimiento administrativo destinado a determinar el cumplimiento o no de las disposiciones contenidas en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, sus Normas de Operación y las resoluciones dictadas por el Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda por parte de la empresa ‘ZOOM INTERNATIONAL SERVICES, C.A., ‘ inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 1° de julio de 1976, bajo el N° 54, Tomo 72-A, con ocasión al incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, sus Normas de Operación y las resoluciones dictadas por este Instituto Autónomo, y de conformidad con los establecido en los Artículos 70, Numerales 11, 12 y 13, y 77 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y el Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

.

De lo expuesto, tanto en el Auto de Apertura como en la Resolución objeto de impugnación, advierte este Tribunal, -en ejercicio de sus potestades inquisitivasque por un lado, el procedimiento utilizado por el Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda, para determinar las obligaciones tributarias y establecer las sanciones, fue el previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y no el previsto en el Código Orgánico Tributario, que era el que correspondía en virtud de lo dispuesto en los artículos 1 y 12 del referido Código ut supra transcritas, lo cual hace presumir un vicio, en el procedimiento efectuado por el Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda.

Al respecto, nuestro M.T., ha destacado sobre el vicio de Procedimiento Administrativo, lo siguiente:

Así, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los tramites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvié la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación del procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se trasgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa (…)

(Sentencia N° 2005-05629 de fecha 11 de agosto de 2005, de la Sala Político –Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Transporte de Hierro Cuyuni, C.A.) (Destacado del Tribunal)”.

Por otro lado, se advierte que la base legal sobre la cual se fundamentó la Resolución impugnada, a los fines de establecer el presunto incumplimiento de las obligaciones tributarias fueron las previstas en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 37.066 del 30 de noviembre de 2000.

No obstante en la Resolución impugnada se resuelve ordenar, a la empresa ZOOM INTERNATIONAL SERVICES, C.A, “el pago adeudado por concepto de Fondo Mutual Habitacional, tanto del 1% y 2%, de los meses desde Enero de 1995 hasta Enero de 2004 (…), y desde febrero de 2004 hasta abril de 2005, así como los intereses, según lo dispuesto en el Artículo 108 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, sin tomar en cuenta que para los años 1995 a 1998, la norma vigente era la Ley de Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial N° 4.651 de fecha 15 de diciembre de 1993, derogada por el Decreto con Rango y Fuerza de Ley N° 2.992, que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicado en Gaceta Oficial N° 36.575 de fecha 5 de noviembre de 1998, lo cual hace presumir la violación al principio de no irretroactivad y legalidad, previstos en la Carta Magna.

Aunado a lo expuesto, y sin intención de desconocer el criterio reiterado por la Sala Política Administrativa del M.T. -acogido por este Tribunal en varias oportunidades-, respecto a que “invocar conjuntamente la ausencia total de inmotivación y el error de apreciación en estos vicios en la causa es, en efecto, contradictorio, porque ambos se enervan entre si”; merece destacarse la inmotivación contenida en el Acta de Fiscalización N° M16/010/2004, constante de apenas dos (2) folios útiles, desprovista totalmente del fundamento legal que sustentó la actuación fiscal, así como de la discriminación de los montos por concepto de tributos.

Al respecto, se transcribe textualmente el contenido del Acta Fiscal, en referencia:

En el día de hoy 09/03/2004, siendo la (s) 2:Pm, el (a) Ciudadano (a): Lic. Felian Pereira, titular de la Cédula de Identidad N° 13748555 suficientemente autorizado por el C.N. de la Vivienda (CONAVI), según credencial N° S/N 02..FEB.2004, conforme lo dispuesto en Artículo 77 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, hizo acto de presencia en la Empresa: ZOOM INTERNATIONAL SERVICES C.A.

Actividad: SERVICIO DE MENSAJERIA INTERNACIONAL

Ubicada en: CALLE 7 DE LA URBINA –SECTOR SUR, EDIF, GRUPO ZOOM.

Con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo Mutual Habitacional. Revisada la documentación presentada por la empresa, se constató lo siguiente:

Se verificaron en original y se consignaron en copia el Documento Constitutivo de la empresa con su respectiva modificación, copia del RIF, la Declaración del Impuesto sobre la renta hasta el año 2002 estando en proceso la declaración del año 2003, en lo referente al fondo mutual habitacional la empresa esta (SIC) afiliada a la institución financiera Banco Venezuela desde el año 1990, en vista de haberse realizado una inspección previa en el año 1998 por el fiscal E.E.V.P. C.I 4.888.437 el cual se anexa en la presente acta, por lo que solo se solicito (SIC) información desde esa fecha.

En lo relacionado con los aportes efectuados al fondo mutual habitacional, la empresa realiza las deducciones y aportes de ley como son del 1% para empleados y obreros y del 2% por parte del patrono, siendo el aporte de un total de 3% que se realiza al fondo, para conciliar estos montos se consignaron las copias de las planillas de deposito desde el año 1998 hasta la fecha faltando por depositar el mes de febrero, de igual forma se solicito (SIC) el estado de cuenta y en vista de los numerosos empleados que la empresa tiene se solicito (SIC) el balance de comprobación en vista de que las nominas no presentan un resumen general de los (SIC) pagado en sueldos y salarios, por lo que para determinar el monto total anual de lo pagado por este concepto en los años 1998 al 2003 fue utilizado la información anteriormente señalada, mientras que para el 2004 fue entregada la nomina quincenal del mes de febrero, del análisis obtenido en el estado de cuenta se observa que los Depósitos no se están efectuando en el plazo determinado por la ley en su art. 36 el cual dice que se efectuaran los depósitos dentro del (SIC) los primeros siete días hábiles de cada mes, por lo cual se les informa que los mismos deberán ajustarse a lo establecido por la ley, en los recibos de pagos solo se muestra la (SIC) deducciones por concepto del 1% y no se muestra el aporte total del 3% que se efectúa al fondo, referente a la liquidación de los trabajadores la empresa no muestra en sus planillas de liquidación el monto total aportado al fondo y la institución financiera en el cual esta (SIC) depositado, no obstante a cada trabajador se la (SIC) ha entregado por parte del banco la libreta de afiliación, de igual manera se le notifico (SIC) que la información referente al monto total aportado debía ser incorporada en ambos casos, en el primer caso que se refiere al recibo de pago aporte mensual y en la planilla de liquidación el monto total durante su periodo en la empresa, fueron consignados para ambas muestra copia de la liquidación y recibo de pago de dos empleados del año 2003 emitido por esta empresa. Cabe señalar que en caso de ser necesario previo análisis de la información consignada se procederá a realizar una nueva visita.

Concluida la fiscalización se levanta la presente acta, la cual firman en señal de conformidad.

En este sentido, el Código Orgánico Tributario vigente, establece:

“Artículo 183. Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo, la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos:

(…) e) Discriminación de los montos por concepto de tributos, a los únicos efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 185 de este Código.

Por su parte el artículo 185, eiusdem, establece:

En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada

.

De modo pues, que del análisis de las actas que conforman el expediente judicial, se presume la veracidad de los alegatos expuestos por la empresa accionante, en el sentido de que efectivamente el Instituto Autónomo Comisión Nacional de Vivienda (CONAVI), incurrió en vicio de falso supuesto, al considerar que los aportes de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, no son tributos y en consecuencia sólo están regulados por esta Ley. Ello, independientemente de que las obligaciones correspondientes a los años 1995 al 2001, resultaren prescritas, tal como ha sido alegado por los apoderados judiciales de la contribuyente accionante, lo que se traduce en una presunción grave de un vicio en la causa del acto administrativo (falso supuesto de derecho) que acarrearía indudablemente su nulidad.

Como consecuencia de ello, puede esta juzgadora presumir -en atención a las potestades inquisitorias de los jueces contenciosos tributarios-, por un lado, la desviación del procedimiento aplicado por CONAVI, lo que implicaría la prescindencia total absoluta del procedimiento legalmente establecido, que conllevaría también a la nulidad del acto administrativo.

Por otro lado, se presume la aplicación retroactiva de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, a los ejercicios fiscales correspondiente a los años 1995 a 1998, en virtud de que para la fecha estaba en vigencia la Ley de Política Habitacional, la cual no fue considerada como fundamento legal en la Resolución impugnada.

Demostrada la existencia del requisito del fumus boni iuris, procede este órgano jurisdiccional a constatar si concurre en el caso de autos, para la procedencia de la medida cautelar nominada prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el otro extremo exigido –según el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Político-Administrativa–, del periculum in damni.

Al respecto nuestro M.T. de la República ha establecido que la medida de suspensión de efectos resulta procedente, cuando sea indispensable para evitar que la ejecución del acto, produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación con la sentencia definitiva, si luego éste es declarado nulo.

Tal como lo dejó sentado este Tribunal en anteriores fallos (sentencias N° 21/2007 de fecha 26/04/2007 y N° 28/2007 de fecha 08/06/2007) resulta necesario plantearse –más aún si quedó evidenciado en autos, que la pretensión de la accionante posee una evidente apariencia de probabilidad o triunfo–, la hipótesis siguiente: en caso de que la sentencia definitiva que se dicte, declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la acccionante y anule el acto administrativo recurrido, la no suspensión de los efectos del acto administrativo, generaría consecuencias gravísimas que vienen dadas por la intensidad del daño que se le ocasionaría a la empresa con una medida de embargo, que aun siendo de naturaleza preventiva pudiera abarcar bienes que destina la empresa a la producción de la renta, trastocando de alguna forma su actividad económica, y por ende, la capacidad de pago para el cumplimiento de sus obligaciones, lo cual evidentemente va en detrimento del derecho constitucional del libre ejercicio de la actividad económica previsto en el artículo 112 del Texto Fundamental.

Merece resaltar la magnitud de las dificultades y trabas que tendría que enfrentar la contribuyente para lograr la reparación del daño que se le ocasione con la ejecución del acto, pues, en caso de que el embargo recaiga sobre dinero en efectivo, y la sentencia que se dicte resulte favorecedora, la contribuyente tendría que realizar todos los trámites que sean pertinentes para obtener el reintegro por parte de la Administración Tributaria de la sumas que indebidamente le fueron embargadas con los respectivos intereses moratorios, sin mencionar adicionalmente el elemento incertidumbre en cuanto al tiempo que tendría que esperar la contribuyente, para obtener el reintegro de las cantidades que ilegalmente le fueron embargadas y la indemnización de tal hecho, con los correspondientes intereses moratorios.

Infiere quien decide, que el cumplimiento del requisito del periculum in damni, no va dirigido únicamente a que el Juez de la causa analice si en el caso sometido a su consideración, la ejecución del acto, pudiera afectar o no la situación patrimonial de la empresa, porque pudiera presentarse el caso de una empresa que aún demostrando la veracidad y probabilidad de éxito de su derecho, por poseer una excelente situación patrimonial, suficiente para responder con la referida ejecución y sin que ello implique en modo alguno un descalabro en su funcionamiento u operatividad, se vea injustamente sometida a un procedimiento de ejecución de créditos fiscales, cuyas consecuencias negativas, jamás serían enmendadas con la sentencia que recaiga sobre el proceso principal.

En efecto, el extremo del peligro del daño exigido en las medidas cautelares involucra también, en opinión de esta juzgadora, cualquier otra circunstancia que pudiera afectar gravemente la situación de la empresa, cuyo restablecimiento jamás sería –en forma justa e inmediata– logrado con la sentencia definitiva que se dicte, como sería en el caso de autos, la inmediatez del reintegro de las sumas ilegalmente embargadas, con sus respectivos intereses moratorios.

Esta orientación ya ha sido acogida por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar satisfecha la exigencia del periculum in damni, en los supuestos aquellos donde la reparación del perjuicio adolece de la nota de inmediatez:

Con respecto al periculum in mora, la Sala considera que la posibilidad de que se aplique a los profesionales que ejercen las llamadas ‘profesiones liberales’ la sanción establecida en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Indole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda –la cual sanciona con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), a los contribuyentes o responsables que inicien cualquier actividad objeto del referido impuesto, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia el artículo 4 eiusdem– constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrán la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en caso de que se declara la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que la Sala estime cumplido el extremo del periculum in mora

. (Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, caso: A.C. C.E.V.d.A., Exp. N° 06-0137) (Negritas del Tribunal).

Así, con base en las razones precedentemente expuestas, en el caso de autos también se desprende claramente el cumplimiento del requisito del periculum in damni. Así se declara.

De esta manera al evidenciarse de autos el cumplimiento de los dos requisitos, vale decir, fumus boni iuris y periculum in damni, estima quien decide, procedente la medida cautelar nominada de suspensión de efectos del acto administrativo, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, este Tribunal garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26, acuerda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en Resolución s/n dictada por el Directorio de el Instituto Autónomo Comisión Nacional de Vivienda (CONAVI), en fecha 06 de mayo de 2005. Así se establece.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar nominada de suspensión de efectos, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicitada por la accionante ZOOM INTERNATIONAL SERVICE C.A. En consecuencia, se suspende la ejecución del acto administrativo contenido en la Resolución, dictada por el Directorio del Instituto Autónomo Comisión Nacional de Vivienda (CONAVI) en fecha 06 de mayo de 2005.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, notifíquese con fundamento en lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, al Fiscal General de la República, al Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), y a la accionante ZOOM INTERNATIONAL SERVICE C.A.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Jueza Suplente,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2005-000815

CUADERNO SEPARADO: AF47-X-2007-000006

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