Sentencia nº 00199 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 27 de Febrero de 2013

MAGISTRADA PONENTE: M.M. TORTORELLA EXP. Nº 2011-0907

Por Oficio Nº AP41-U-2007-000495 de fecha 2 de agosto de 2011, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió el expediente contentivo del recurso de apelación ejercido por la abogada M.Y.O.B., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 127.913, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), contra la sentencia definitiva N° 1540 de fecha 10 de mayo de 2011, mediante la cual se declaró con lugar el “recurso contencioso tributario” interpuesto por el abogado  L.E.M.D., inscrito en el INPREABOGADO N° 117.853, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Molinos Nacionales, C.A. (MONACA), “inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 07 de septiembre de 1.979, bajo el N° 23, Tomo 85-A.”.

El aludido recurso fue incoado contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 000054 de fecha 7 de septiembre de 2007, suscrita por el Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por delegación de firma de la Junta Directiva de ese ente, mediante la cual se “desecha[ron] los alegatos formulados [por la recurrente] en su escrito de fecha (25) de junio de 2007, [contra el Acta de Fiscalización N° 13-02 de fecha 25 de abril de 2007, suscrita por el funcionario V.O.V., adscrito al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)] y en especial el referido a la aplicación de la Ley Orgánica de Seguridad Social, que establece un número de salarios para determinar el monto de las contribuciones (…)” (sic).

Por auto de fecha 29 de julio de 2011, el Tribunal de la causa oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

El 11 de septiembre de 2011, se dio cuenta en Sala y, por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente al Magistrado L.I.Z. y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación del recurso de apelación.

Mediante escrito presentado en fecha 13 de octubre de 2011, la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) fundamentó el recurso de apelación.

El 26 de octubre de 2011, se recibió escrito presentado por el abogado P.R.N., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 20.443, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Molinos Nacionales, C.A. (MONACA) a través del cual dio contestación al recurso de apelación.

Por auto fechado 27 de octubre de 2011, la causa entró en estado de sentencia, según lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Vista la incorporación de la abogada M.M.T. como Magistrada Suplente de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de enero de 2012, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, M.E.M.O.; V., M.Y.J.G.; el Magistrado E.G.R. y las M.T.O.Z. y M.M.T..

Por acuerdo de fecha 15 de enero de 2013, debido a la incorporación del Magistrado S.E.R.G. el 14 del mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta, M.E.M.O.; V., Magistrado E.G.R.; las M.T.O.Z. y M.M.T. y el Magistrado E.R.G., hasta tanto sean electas por la Sala Plena del Máximo Tribunal las autoridades integrantes de la Junta Directiva para el período 2013-2015

Realizado el estudio del expediente pasa esta Alzada a decidir, previo a las consideraciones siguientes:

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

En fecha 25 de abril de 2007, el funcionario V.O.V., adscrito al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), levantó el Acta de Fiscalización N° 13-02 a cargo de la sociedad mercantil Molinos Nacionales, C.A. (MONACA), en la que se determinó la obligación por parte de esa sociedad mercantil de realizar el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) de los montos presuntamente dejados de pagar durante los ejercicios correspondientes a los años 2000, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, por el monto de setecientos ochenta y un millones cuatrocientos noventa mil seiscientos ochenta y dos bolívares (Bs. 781.490.682), equivalentes actualmente a la cantidad de setecientos ochenta y un mil cuatrocientos noventa bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 781.490,68).

Mediante acto administrativo contenido en la Resolución N° 000054 de fecha 7 de septiembre de 2007, suscrita por el Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por delegación de firma de la Junta Directiva de ese ente, se “desecha[ron] los alegatos formulados [por la recurrente] en su escrito de fecha (25) de junio de 2007, y en especial el referido a la aplicación de la Ley Orgánica de Seguridad Social, que establece un número de salarios para determinar el monto de las contribuciones, por cuanto ello difiere de la normativa de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que prevé los aportes que formaran parte de la cuenta de cada trabajador bajo relación de dependencia” (sic).

II

DEL RECURSO DE NULIDAD

En fecha 29 de octubre de 2007, la aportante, a través del abogado L.E.M.D., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Molinos Nacionales, C.A. (MONACA) ejerció “recurso contencioso tributario” contra la decisión administrativa antes mencionada, con fundamento en lo siguiente:

En primer lugar, afirma el carácter tributario de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y que por tanto, les resulta aplicable el Código Orgánico Tributario, haciendo valer la prescripción “en cuanto a las diferencias establecidas en el Acta de Fiscalización para los años 2000 y 2002 con respecto a las retenciones y aportes hechos por nuestra representada”.

Asevera que el salario para determinar los referidos aportes (durante los períodos 2000, 2002, 2003, 2004 y 2005) no debe tomar en consideración elementos de carácter accidental u ocasional, como ocurrió en el Acta de Fiscalización que dio origen al presente recurso.

Manifiesta que “No fue sino con la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que derogó la anterior Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, que se modificó la base de cálculo para el aporte al FAOV, del salario normal al salario integral (…)”.

Alega que “las diferencias determinadas por el fiscal actuante derivadas de la aplicación de una base de cálculo distinta al salario normal para el cálculo de los aportes correspondientes a los años 2000, 2002, 2003, 2004 y 2005 son improcedentes por ilegales, al infringir las disposiciones legales que establecen la base imponible o de cálculo de los aportes”.

Argumenta que las presuntas diferencias en los aportes de su mandante derivaban de que el F. actuante no dedujo de la base imponible los salarios de todos los trabajadores mayores de sesenta (60) años, los cuales están exceptuados de la obligación de aportar al Fondo de Ahorro Obligatorio y que, por ende, resultan improcedentes por ilegales.

Igualmente, considera que las presuntas diferencias fundamentadas en que se había omitido incluir en la base de cálculo “ayuda a gastos de vehículos, gastos vehículos empleados, arrendamiento de vehículos y reposos”, resultan también improcedentes por ilegales, dado que tales conceptos no forman parte de la base de cálculo de los aportes, al no constituir ni salario normal ni salario integral.

Indica que el F. actuante a los efectos de determinar el monto de los aportes de su representada para los años fiscalizados no tomó en cuenta el tope de diez (10) salarios mínimos para el cálculo de dichos aportes, por lo que considera que, también, son improcedentes por ilegales, al contradecir el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.

Manifiesta que existe una diferencia en la determinación del aporte pagado en el período correspondiente a noviembre 2004, dado que “la cifra transcrita en el cuadro respectivo por el fiscal actuante como aporte de la compañía al FAOV en el mes de noviembre de 2004 es de Bs. 4.079.113,56, cuando en realidad el monto retenido y depositado por nuestra representada fue de Bs. 40.791.132, resultando una significativa diferencia de Bs. 36.712.020”.

Solicita la “imposición de costas al BANAVIH”.

III

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia N° 1540 de fecha 10 de mayo de 2011, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar el recurso interpuesto, fundamentándose en lo siguiente:

(…) el aporte exigido por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat tiene carácter tributario (…)

(…omissis…)

De esta manera, verificada como ha sido del A.F. la retención por parte de la recurrente de las cotizaciones porcentuales del ahorro habitacional desde el 2000; entonces, desde el 1º de enero de 2001 hasta la fecha del levantamiento del A.F., el 30-04-2007, dicho lapso se vio interrumpido con el pago efectuado por la recurrente del período impositivo diciembre 2000 el día 11 de enero de 2001; (…) por lo tanto, prescribió la acción desplegada por el ente parafiscal en la determinación de obligaciones tributarias inherentes al año 2000. Así se decide.

Ahora bien, para el año 2002, el referido lapso comienza a correr desde el 1º de enero de 2003; pero atendiendo a los pagos realizados por la contribuyente el día 20 de enero de 2003, (…) por lo tanto, prescribió la acción desplegada por el ente parafiscal en la determinación de obligaciones tributarias inherentes al año 2002. Así se decide

 (…omissis…)

Con fundamento en lo indicado anteriormente, las diferencias de aportes ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) en los ejercicios 2003 al 2006 correspondientes a las partidas de utilidades, vacaciones, bono vacacional, comisiones garantizadas, comisiones, domingos y feriados sobre comisión, sobre tiempo, horas extras, salarios de obreros y empleados horas no trabajadas, ayudas gastos de vehículos, incentivos de ventas, reposos, bono nocturno, bono por antigüedad, beneficio vacaciones, arrendamiento de vehículos, gastos de vehículos, vacaciones fraccionadas, considera esta juzgadora que dichos pagos deben excluirse del concepto de salario normal y, por ende, de la base de cálculo para la contribución del mencionado Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) pues, versan precisamente sobre remuneraciones complementarias y aleatorias que son obtenidos por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no existe seguridad o certeza en cuanto a su percepción. Así se decide

En base a los razonamientos que anteceden, esta sentenciadora colige que el término 'ingreso total mensual' contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda para los períodos fiscalizados 2003, 2004, 2005 y 2006, el salario normal del trabajador, por lo que la diferencia a pagar por aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (…) son ilegales. Así se declara. (sic) (Destacado de la cita).

IV

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La representación del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), fundamentó el recurso de apelación ejercido alegando los vicios de: i) Error jurisprudencial y ii) Falso supuesto.

Respecto al primer vicio expresa, en esencia, que el a quo, para declarar la competencia tributaria y la naturaleza del ahorro habitacional, se acogió al criterio establecido en sentencia N° 1.928 de fecha 27 de julio de 2006, dictada por esta S., en la que se asimiló, en su criterio, erróneamente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) a las cotizaciones percibidas por el Instituto de Cooperación Educativa Socialista (INCES).

En lo que atañe al segundo vicio denunciado fundamenta que el Tribunal de instancia declaró la prescripción de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda correspondientes a los períodos 2000 y 2002, siendo que, a su entender, esos aportes son un ahorro y, por tanto, no debían aplicarse normas del Código Orgánico Tributario (COT).

En ese sentido, expresa que se violó el principio de exhaustividad de la sentencia, debido a que la recurrida conoció sólo parte de los alegatos del recurrente, sin verificar si se había cumplido o no con la Ley vigente que regulaba los aportes para el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

Igualmente, señala que el a quo incurrió en un error al determinar que la base de cálculo para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda era el salario normal y no el salario integral.

V

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La representación judicial de la sociedad mercantil Molinos Nacionales, C.A. (MONACA) dio contestación a la fundamentación del recurso de apelación, ratificando los alegatos expuestos en el escrito libelar, referidos a que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tienen naturaleza tributaria, que conforme a la Ley que R. el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional su base de cálculo es el salario normal del trabajador y no el salario integral, que vino a ser establecido como referencia pero con la entrada en vigencia de la Ley que R. el Subsistema de Vivienda y Hábitat, que las diferencias derivadas de tomar en cuenta los salarios de los trabajadores mayores de sesenta (60) años son ilegales, así como las resultantes de incluir conceptos como “ayuda a gastos de vehículos, gastos vehículos empleados, arrendamiento vehículos y reposos”, por no haber tomado en consideración el tope de diez (10) salarios mínimos y por el presunto error material de la Administración cuando determinó el aporte correspondiente al mes de noviembre de 2004.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir, correspondería a esta S. Político-Administrativa conocer el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) contra la sentencia definitiva N° 1540 dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 10 de mayo de 2011, que declaró con lugar el “recurso contencioso tributario” interpuesto por la sociedad mercantil Molinos Nacionales, C.A.

No obstante, esta Máxima Instancia considera necesario destacar que, en un caso similar al de autos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, declaró “Ha Lugar” la revisión constitucional formulada por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), fundamentada en el artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la decisión N° 1202 del 25 de noviembre de 2010, dictada por esta Sala Político-Administrativa, en la que se había analizado la naturaleza jurídica de los aportes que deben pagarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la aplicación de la prescripción, como medio extintivo de la obligación de pago de los aportes al mencionado Fondo, desde el enfoque de las contribuciones parafiscales reguladas en el Código Orgánico Tributario de 2001.

En el mencionado fallo, la Sala Constitucional, fundamentada en una visión garante de derechos fundamentales referidos al buen vivir para las trabajadoras y los trabajadores, fijó el criterio vinculante según el cual, de acuerdo a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, que establece los recursos destinados a su financiamiento y a la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que crea y regula el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); y en atención a los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de las trabajadoras y los trabajadores, así como al principio de la interpretación más favorable, según el cual los aportes al citado Fondo son parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, la mencionada S. consideró que los referidos aportes no responden al concepto de parafiscalidad y, por tanto, se encuentran al margen del sistema tributario.

En ese contexto, la Sala Constitucional, como consecuencia del establecimiento de su nuevo criterio vinculante, conforme al artículo 335 del Texto Constitucional, ordenó extender los efectos de la sentencia de revisión a todas aquellas decisiones que sobre la misma materia hubiesen contrariado ese criterio.

De manera que esta S., con ocasión de emitir el nuevo pronunciamiento, en reciente sentencia N° 00739 del 21 de junio de 2012, caso: Banco del Caribe, C.A. Banco Universal Vs. Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), además de acoger la doctrina judicial de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, referente a la naturaleza no tributaria de los referidos aportes y su imprescriptibilidad, declaró que “la competencia para conocer los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general”, concretamente, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 9 y 24, numeral 5, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Destacado de esta Sala).

En efecto, este órgano jurisdiccional puso de relieve que el conocimiento y resolución de los recursos de nulidad interpuestos contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no correspondía a la jurisdicción contencioso tributaria sino a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria, razón por la cual declaró la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De otra parte, en atención al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante, esta Sala Político-Administrativa estima que lo debatido en la presente causa se corresponde con la naturaleza jurídica de los mencionados aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y su imprescriptibilidad, aspectos sobre los cuales no se hará un estudio diferente al realizado por la mencionada Sala Constitucional, en la indicada sentencia vinculante N° 1771 del 28 de noviembre de 2011, este órgano jurisdiccional, en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -lo cual supone darle al caso una solución efectiva e inmediata-, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones “inútiles”, y en atención a lo ordenado en el dispositivo del mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional, anula la sentencia definitiva N° 1540 dictada el 10 de mayo de 2011, por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el “recurso contencioso tributario” ejercido. (Vid. Sentencia N° 01527 del 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela, C.A.). Así se decide.

En consecuencia, resulta improcedente conocer sobre el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en virtud de haber quedado sin efecto legal alguno los pronunciamientos emitidos por la Jueza del a quo, por ser un órgano jurisdiccional incompetente por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el mencionado ente, al no ser estos de naturaleza tributaria, conforme al criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Visto lo anterior, este órgano jurisdiccional pasa a decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Molinos Nacionales, C.A. (MONACA), tomando en consideración el criterio fijado por la Máxima Instancia constitucional y en el entendido que las actuaciones procesales llevadas a cabo ante el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo el fallo anulado- están ajustadas a derecho.

Ello en virtud de haber sido garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, toda vez que el trámite del recurso contencioso administrativo de nulidad y del recurso contencioso tributario no son incompatibles por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos derivados de la aplicación de normas administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, esto es, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004 –vigente para la fecha de interposición del “recurso contencioso tributario”-, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -vigente para el momento de emitir la presente decisión- y el Código Orgánico Tributario de 2001, razón por la cual esta Máxima Instancia declara la validez de los actos procesales del presente juicio. Así se declara.

De manera que corresponde a esta Sala entrar a resolver el recuso contencioso administrativo de nulidad y, al respecto, observa lo siguiente:

1.- De la prescripción:

Para determinar la procedencia o no del alegato de la prescripción de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), correspondientes a los años 2000 y 2002, basta reproducir lo que, al respecto, señaló Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia N° 1771 del 28 de noviembre de 2011, supra referida, en los términos siguientes:

(…) Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara.

(…omissis…)

Es pertinente señalar que la prescripción es una figura que, aunque existiendo necesariamente en el ordenamiento jurídico, en realidad nunca debiera presentarse, ya que ello presupone, o bien la indolencia de quien debe cumplir con sus obligaciones de manera oportuna, o la indiferencia de las autoridades en hacer uso de sus facultades, lo cual evidenciaría una inadecuada administración; en todo caso, la prescripción no borra o desconoce la obligación, ni al derecho para pedir su cumplimiento, sino que crea una excepción a favor de aquel que tenía la obligación.

Por tanto, una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide (…)

.

De modo que dada la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), fundamentada en los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de las trabajadoras y de los trabajadores y de interpretación más favorable a estos, a la luz de la solidaridad y corresponsabilidad social entre el Estado y los aportantes, como manifestación del estado social de derecho y de justicia que propugna nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2, desestima el alegato de prescripción por concepto de aportes al mencionado Fondo, correspondientes a los años 2000 y 2002. Así se decide.

2. - Presunta ilegalidad de las diferencias determinadas en el Acta Fiscal:

   Denuncia la representación judicial de la recurrente una presunta ilegalidad en las diferencias determinadas en el Acta Fiscal, para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), correspondientes a los años 2000, 2002, 2003, 2004 y 2005, fundamentadas en las causas que se indicarán de seguidas.

   2.1 Que se tomó como referencia una base de cálculo distinta al salario normal, es decir el salario total mensual, en contradicción a las disposiciones legales que establecen la base imponible o de cálculo de los aludidos aportes:

   Al respecto, observa la Sala que el Decreto con R. y Fuerza de Ley de Reforma del Decreto con R. y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.392 Extraordinario de fecha 22 de octubre de 1999, aplicable –en el caso de autos- desde el 1° de enero de 2000 hasta el 30 de octubre de ese mismo año, establece en el artículo 36 lo que sigue:

    “Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

   (…omissis…)

   La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

   (…omissis…)”. (Destacado de la Sala).

   La norma citada se reproduce en idénticos términos en el artículo 36 de la Ley que R. el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.066 el 30 de octubre de 2000, aplicable desde el 1° de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2000, durante 2002, 2003, 2004, y desde el 1° de enero hasta el 7 de junio de 2005.

   De manera que a tenor de lo previsto en la norma antes aludida se deduce que la base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario normal que perciba la trabajadora o el trabajador y que para precisar su alcance debe acudirse a la legislación laboral.

   Así, el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.152 del 19 de junio de 1997, estableció lo siguiente:

   Artículo 133:

   Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   (…omissis…)

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.

   PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

   1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

   2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

   3) Las provisiones de ropa de trabajo.

   4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

   5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

   6) El pago de gastos funerarios.

   Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

   (…)

   (Destacado de esta Sala).

   De la lectura de la norma supra transcrita se desprende que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga incidencia salarial.

   Sobre este mismo aspecto, la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal en repetidas ocasiones ha determinado como salario normal la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios, pudiendo ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. (Vid. sentencias Nos. 106 del 10 de mayo de 2000, caso: L.R.S.R.V.G.O., S.A., 489 del 30 de julio de 2003, caso: F.B. de Haddad Vs. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: A.T.D. Vs. la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. (Sala Accidental), y 1058 del 10 de octubre de 2012, caso: Z.G. de M. Vs. Contraloría del Estado Anzoátegui).

   Asimismo, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 el 8 de junio de 2005, aplicable desde esta fecha hasta el 31 de diciembre de 2005, en su artículo 172, preceptúa lo siguiente:

   Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

   1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

   2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

   (…omissis…)

   . (Destacado de la Sala).

   De la norma antes transcrita se desprende que el Legislador asumió como base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente.

   En consonancia con lo expresado, el artículo 30 del Decreto N° 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica:

   Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:

   1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

   2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador.

   3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador.

   4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.

   5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.

   El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador.

   El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia

   . (Destacado de la Sala).

   El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto N° 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.076 del 7 de mayo de 2012.

   De modo que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…)”.

   Respecto al mismo punto, la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que tanto “en la Ley de 1990 como en su reforma de 1997 (…), el artículo 133 contempló el denominado salario integral, conformado por todos los beneficios y remuneraciones recibidos por el trabajador y no expresamente excluidos a sus efectos, comprendidos allí por consiguiente, las percepciones correspondientes a las jornadas tanto ordinarias como extraordinarias; concepto ese diferente por más amplio al de salario normal, tal como estableció la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 22 junio 1998.” [Vid. Sentencia N° 438 del 2 de noviembre de 2000, caso: A.R. Correa Santamaría Vs. Petroquímica de Venezuela, S.A. (Pequiven)].

   Bajo la óptica de las normas antes transcritas y del criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal, en el que se establece lo que debe entenderse por salario normal y salario integral conforme a la normativa laboral, esta Sala Político- Administrativa estima necesario examinar los postulados constitucionales que orientan al régimen prestacional de la vivienda y hábitat, a fin de concluir si la base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario normal o el salario integral.

   Así, debe partirse de una interpretación sistemática y axiológica de los valores que se encuentran íntimamente relacionados con el sistema de seguridad social, el cual recoge dentro de los subsistemas que lo integran al sistema de vivienda y hábitat, por lo que debe hacerse referencia a los parámetros que orientan al Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia concebido por el Poder Constituyente.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Exposición de Motivos destaca el derecho a la vivienda como uno de los derechos sociales y considera a la vivienda como un hábitat que humaniza las relaciones familiares y comunitarias. De allí que cualquier interpretación que se haga del derecho a la vivienda deberá ser acorde con su finalidad y no sujeta a exigencias jurídicas alejadas de la realidad social.

   De allí que el artículo 86 de la Carta Magna, a efectos de asegurar la efectividad del derecho a la seguridad social, obliga al Estado a crear un sistema de seguridad social regido bajo los siguientes principios: i) universalidad (protección a todos los ciudadanos); ii) integralidad (garantizar la cobertura de todas las necesidades de previsión amparadas por el sistema); iii) solidaridad (protección a los menos favorecidos); iv) unicidad (articulación de políticas, instituciones y normativas que lo regulan); v) eficiencia (óptimo uso de los recursos disponibles); y vi) participación (coparticipación entre el Estado y los ciudadanos).

   En armonía con lo anterior, cabe enfatizar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tiene como sujetos beneficiarios a las trabajadoras y a los trabajadores bajo relación de dependencia, razón por la cual es innegable que el sistema está íntimamente relacionado con el derecho al trabajo, constituyendo un deber y un derecho para todos los ciudadanos en condiciones de coadyuvar en términos de corresponsabilidad, solidaridad e igualdad, al desarrollo de los fines esenciales del Estado, siendo el trabajo uno de los elementos esenciales que permiten alcanzar la mayor suma de felicidad en la población, lo que incluye entre otros elementos la adquisición de una vivienda digna.

   Asimismo, es necesario insistir en que los aportes al mencionado Fondo tienen por finalidad establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante se garantice el acceso a una vivienda digna, por lo que se requiere que las cotizaciones sean suficientes a objeto de garantizar la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (lo cual está relacionado con el monto acumulado), pues un aporte disminuido indudablemente limita la capacidad del ente encargado para proveer a sus beneficiarios del mayor número y calidad de espacios de vivienda y hábitat, es decir, en mejores condiciones para el desarrollo humano.

   Analizado el preámbulo constitucional antes descrito, es pertinente destacar que la normativa regulatoria de la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ha experimentado un proceso evolutivo desde el salario normal inicialmente concebido al salario integral, siendo cónsono con la realidad social existente que impulsa la necesidad imperativa de ampliar la base de cálculo de los aportes a fin de beneficiar a las trabajadoras y a los trabajadores. En efecto, a mayores aportes más facilidades habrá a la hora de obtener créditos para vivienda; asimismo el sistema prestacional será más eficiente y eficaz al contar con una masa de dinero mayor que, indudablemente, incrementará las opciones para ofrecer viviendas dignas.

   Por tal razón, esta Sala Político-Administrativa en la oportunidad de ejercer su labor hermenéutica de las normas jurídicas y aplicarlas al caso concreto, debe partir de la perspectiva del derecho y la justicia social, desde la cual las normas que regulan el actuar de los individuos no sean vistas como compartimientos estancos sino que deban ser entendidas y aplicadas cediendo espacios a la realidad social imperante, en la que la justicia implica más la inclusión de lo colectivo en lo social que una mera justicia para satisfacer intereses individuales.

   En virtud de lo expresado, esta S. observa que en la causa examinada la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde el Decreto con R. y Fuerza de Ley de Reforma del Decreto con R. y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 1999, aplicable desde el 1° de enero de 2000 hasta el 30 de octubre de ese mismo año, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; la Ley que R. el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable desde el 1° de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2000, durante 2002, 2003, 2004, y desde el 1° de enero hasta el 7 de junio de 2005, que reproduce en idénticos términos el artículo 36 de la derogada Ley; la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, aplicable al caso de autos hasta el 31 de diciembre de 2005, que en el artículo 172 aludió al ingreso total mensual; la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.591 de fecha 26 de diciembre de 2006, que reprodujo igualmente, en el artículo 172, dicha noción; y el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de ese mismo año y estableció, en el artículo 30, el concepto de salario integral como base de cálculo.

   Ahora bien, no pasa inadvertido para esta Máxima Instancia la existencia en el ámbito laboral del principio constitucional “protectorio o de tutela de los trabajadores”, el cual se explica a través de tres reglas operativas bien conocidas y desarrolladas por la doctrina, a saber: a) la regla de la norma más favorable o principio de favor, en cuya virtud si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador; b) el principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador; y c) el principio de conservación de la condición laboral más favorable, con ocasión del cual deberán ser respetados los derechos que se encuentran incorporados al patrimonio de la trabajadora o el trabajador en forma definitiva e irrevocable.

   La consagración del principio protector se encuentra recogida en el artículo 89, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al disponer lo siguiente:

   Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

   (…omisiss…)

   3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. (…omisiss…)

   .

   Por su parte, la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal ha sostenido que el principio de favor o principio in dubio pro operario concreta su finalidad en tres aplicaciones: a) en caso de conflictos de leyes, deben prevalecer las del trabajo, sustantivas o procedimentales; b) cuando se presenten conflictos de normas, ha de aplicarse la más favorable al trabajador; y c) en el supuesto de incerteza entre dos declaraciones posibles derivadas de una misma norma, ha de preferirse la interpretación que más beneficie al trabajador. (Vid. Sentencia 1211 del 29 de julio de 2008, caso: W.E.L. y Otros contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y otra).

   En el mismo orden de ideas, el artículo 24 de nuestra Carta Magna consagra el principio de irretroactividad en materia penal, el cual se traduce en que ninguna norma jurídica puede ser aplicada a situaciones ocurridas antes de su entrada en vigencia, salvo que: a) imponga una pena menor; b) se trate de normas adjetivas cuya aplicación será inmediata; o c) beneficie a la rea o al reo. Principio este cuya aplicación se ha extendido en otros ámbitos del Derecho, como por ejemplo en el Derecho Tributario y en el Derecho Laboral.

   Reconoce esta Sala Político-Administrativa, como principio general del Derecho, que las normas deben tener efectos a partir del momento en que son publicadas y no antes, vale decir, que la regla fundamental conocida por su aforismo latino “tempus regit actum” implica que los actos y las relaciones se regulen por la ley vigente en el momento en que ocurrieron. Así, la retroactividad se manifiesta en el ámbito del Derecho Laboral cuando se aplica la norma más reciente por ser más favorable al trabajador.

   Por las razones que anteceden, en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la “protección o de tutela de los trabajadores” en su expresión del “principio de favor” o “in dubio pro operario”, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema.

   Aunado a lo anterior, se constata que tanto la intención del Constituyente como la del Legislador ha sido la de procurar, mediante el crédito hipotecario, a la mayor cantidad de ahorristas el acceso a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, tal como lo expresa el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. sentencia N° 01527 del 12 de diciembre de 2012, caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) Vs. ACBL de Venezuela, C.A.).

   En ese contexto, se evidencia del acto administrativo primigenio (Acta de Fiscalización) que el funcionario adscrito al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) determinó a cargo de la sociedad mercantil Molinos Nacionales, C.A. (MONACA) el pago de la cantidad de setecientos ochenta y un millones cuatrocientos noventa mil seiscientos ochenta y dos bolívares (Bs. 781.490.682), equivalentes actualmente al monto de setecientos ochenta y un mil cuatrocientos noventa bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 781.490,68), con ocasión de diferencias evidenciadas entre los montos depositados y los cálculos de retenciones y aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tomando en consideración conceptos que forman parte del salario integral, el cual constituye la base para calcular los referidos aportes.

   De modo que resulta errada la aseveración de la representación judicial de la sociedad mercantil Molinos Nacionales C.A. (MONACA), al afirmar la existencia de una ilegalidad en las diferencias determinadas durante los años 2000, 2002, 2003, 2004 y 2005, al haberse tomado en consideración una base de cálculo distinta al salario normal en contradicción a las disposiciones legales que establecen la base imponible o de cálculo de los aludidos aportes. En consecuencia, se desestima el alegato. Así se decide.

   2.2 No se dedujo los salarios de todos los trabajadores mayores de sesenta (60) años:

   Al respecto, advierte esta Sala que el artículo 35 del Decreto con R. y Fuerza de Ley de Reforma del Decreto con R. y Fuerza de Ley que R. el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.392 Extraordinario de fecha 22 de octubre de 1999, aplicable al caso de autos desde el 1° de enero de 2000 hasta el 30 de octubre de 2000, dispone lo siguiente:

   Artículo 35. (…omissis…)

   Parágrafo Único: Se exceptúan de la obligación establecida en este artículo [aportes al Fondo Mutual Habitacional] aquellas personas que hayan alcanzado la edad de sesenta (60) años, salvo que manifiesten su voluntad de continuar cotizando al Fondo Mutual Habitacional o que les quede pendiente la cancelación de cuotas de créditos otorgados de conformidad con el presente Decreto-Ley

   .

   Igualmente, la norma citada se reproduce textualmente en el artículo 35 de la Ley que R. el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.066 el 30 de octubre de 2000.

   Es decir, que de acuerdo con las normas aludidas las personas mayores de sesenta (60) años quedaban exceptuados de realizar los aportes respectivos al otrora Fondo Mutual Habitacional. De manera que, en lo que respecta a los períodos objeto de examen, desde el 1° de enero de 2000 hasta el 7 de junio de 2005, quienes superaban la edad señalada no estaban obligados a efectuar los aportes al mencionado Fondo ni al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), excepción que no se hizo en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 el 8 de junio de 2005, aplicable desde esta última fecha hasta el 31 de diciembre de 2005.

   Ahora bien, de la revisión de las actas del expediente se desprende de los folios 24, 25, 26, 27, 28, 30 y 32 (Anexos del Acta de Fiscalización identificados como Anexo N° 01 y N° 02, correspondientes al año 2000; Anexo N° 03, año 2002; Anexo N° 04, año 2003, Anexo N° 05, año 2004; Anexo 06-A, año 2005; y Anexo N° 07-A, año 2006) que la Administración, a los fines de determinar las diferencias adeudadas por la recurrente, por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), durante los períodos 2000, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 restó los salarios devengados por las personas mayores de sesenta (60) años. En consecuencia, se desestima el alegato de presunta ilegalidad de las diferencias determinadas, con fundamento en que no se habían deducido tales remuneraciones. Así se determina.

   2.3 Fueron incluidos en la base de cálculo de los aportes “ayuda a gastos de vehículos, gastos vehículos empleados, arrendamiento de vehículos y reposos”, siendo que tales conceptos no constituyen ni salario normal ni salario integral:

   Al respecto, debe traerse a colación, nuevamente, lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis, que define lo que debe entenderse por salario, en los términos siguientes:

   Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   PARÁGRAFO PRIMERO: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. (…)

   .

   Como apreciarse de la norma antes transcrita, en la definición de salario entra toda remuneración, provecho o ventaja, independientemente de su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios, así como también los subsidios y facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios en pro de mejorar su calidad de vida y la de su familia.

   Ahora bien, de la revisión del expediente se advierte que aun cuando en el Acta de Fiscalización, inicialmente, se señaló que “No hubo retenciones totales y en algunos casos de forma parcial al cancelar las remuneraciones por los siguientes conceptos: (…) –Ayuda gastos de vehículos (…) –Gastos vehículos empleados”, como conceptos distintos, no obstante en los Anexos 06-A y 07-A, folios 30 y 32, correspondientes a los años 2005 y 2006, se refiere sólo a “GTOS. VEHIC. EMPL.”. De forma que debe entenderse que la Administración se refirió a un solo concepto, esto es, “gastos vehículos empleados”.

   Aclarado lo anterior, considera la Sala que los conceptos denominados “gastos vehículos empleados, arrendamiento de vehículos y reposos”, tomando en consideración los razonamientos de este fallo, partiendo del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, expuestos supra, entran en el concepto de salario integral, a los solos efectos de determinar la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), en razón de lo cual esta Sala Político-Administrativa encuentra ajustada a derecho la base de cálculo utilizada en el Acta de Fiscalización que dio lugar a la presente controversia. En consecuencia, se desestima el alegato de que tales conceptos no entran en la noción de salario normal ni de salario integral. Así se decide.

   2.4 No se tomó en consideración el tope de diez (10) salarios mínimos para el cálculo de dichos aportes:

   En lo atinente a esta aseveración es necesario señalar que el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.600 del 30 de diciembre de 2002, aplicable al caso de autos ratione temporis, prevé lo siguiente:

   Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales

   .

   Como puede apreciarse, de la norma antes transcrita se desprende que el Legislador dispuso como base de cálculo de las cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social un límite mínimo, representado por el monto de un salario mínimo urbano, y un límite superior constituido por diez salarios mínimos urbanos, con posibilidad de que los mencionados límites pudieran modificarse conforme a la Ley especial que regule el régimen prestacional respectivo, vale decir, en el caso concreto, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

   Por su parte, el Decreto N° 6.243 del 22 de julio de 2008, contentivo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008, en su artículo 116 preceptúa lo que a continuación se transcribe:

   Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales.

   Para la base de las cotizaciones del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se establece únicamente el salario mínimo obligatorio como límite inferior, a fin de no excluir de este régimen a los trabajadores que superen los diez (10) salarios mínimos como ingreso mensual.

   (Destacado de la Sala).

   La citada norma pone de relieve que la base de cálculo a efectos de establecer los aportes que deben realizarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), sólo está delimitada por un límite inferior que es el salario mínimo obligatorio, con la finalidad de incorporar a las trabajadoras y los trabajadores que superen los diez salarios mínimos, evitando con ello una discriminación entre los aportantes del sistema.

   Al circunscribir el análisis al caso bajo examen y en atención a los principios constitucionales que rigen el sistema de seguridad social y, por ende, al sistema prestacional de vivienda y hábitat, esta Máxima Instancia reitera la importancia de garantizar a todas las ciudadanas y a los ciudadanos el derecho de acceder a una vivienda digna.

   Para cumplir tal cometido, el referido régimen prestacional está conformado por recursos financieros procedentes de diversas fuentes, entre ellas, los ingresos generados por el sistema de aportes que estimula el ahorro habitacional, con lo cual se persigue la intervención de manera protagónica de los aportantes en la satisfacción de este derecho, en atención a los principios de participación y corresponsabilidad.

   De modo tal que, en aras de garantizar la igualdad de contribución de todas las ciudadanas y los ciudadanos para el acceso a una vivienda digna, el legislador en acatamiento a los principios constitucionales antes indicados, estableció únicamente el salario mínimo obligatorio como límite inferior; a fin de crear una masa de dinero que beneficie a todos sus aportantes.

   En orden a lo anterior, esta S., en atención al examen realizado en cuanto a la utilización del salario integral como base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, de los principios constitucionales en materia laboral como lo es el “protector o de tutela de los trabajadores” en su expresión del principio de favor o “in dubio pro operario” y la retroactividad de las normas; considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al efectuar el cálculo de los años investigados, no contrarió los límites establecidos por el legislador en ejecución del mandato constitucional. Así se declara.

   2.5 En la determinación del aporte del mes de noviembre de 2004, hubo un error de transcripción, en el que se colocó como aporte de la recurrente durante ese período la cantidad de “4.079.113,56”, siendo lo correcto “40.791.132”, resultando una diferencia de “36.712.020” :

   Al respecto, advierte este órgano jurisdiccional que, ciertamente, se desprende del folio 37 del expediente planilla de “CÁLCULO DE RETENCIÓN DEL 3% DE FONDO DE AHORRO OBLIGATORIO PARA LA VIVIENDA (FAOV)” a nombre de la sociedad mercantil recurrente, en la que, al realizar dicho cálculo, se indicó como “F.A.O.V. DEPOSITADO” correspondiente al mes de noviembre de 2004 la cantidad de “4.079.113,56” sin que exista en autos elemento probatorio alguno que desvirtúe el señalamiento respectivo de la Administración.

   Siendo ello así, y tomando en consideración la presunción de legitimidad, veracidad y legalidad de los actos administrativos, esta S. desecha el argumento de que el monto correcto de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) depositado por la sociedad mercantil Molinos Nacionales, C.A. (MONACA), correspondiente al mes de noviembre de 2004 era “40.791.132”. Así se determina.

   En consecuencia, se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo distinguido con el N° 000054 de fecha 7 de septiembre de 2007, suscrito por el Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), según delegación de firma de la Junta Directiva de ese ente, que confirmó el Acta de Fiscalización fechada 25 de abril de 2007, acto que queda firme. Así se decide.

3. - De la condenatoria en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH):

   La representación judicial de la sociedad mercantil Molinos Nacionales, C.A. (MONACA) solicitó en el escrito libelar que se condene en costas al ente recurrido.

   Al respecto, partiendo de la calificación que hizo esta Sala Político-Administrativa respecto al recurso incoado por la sociedad de comercio ABCL de Venezuela, C.A., dándole el tratamiento de un recurso contencioso administrativo de nulidad (Vid. sentencia N° 01527 del 12 de diciembre de 2012, caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) Vs. ACBL de Venezuela, C.A.), en atención al cambio de criterio asumido en acatamiento a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional N° 1771 del 28 de noviembre de 2011, y al no estar prevista la condenatoria en costas en las normas que regulan el procedimiento para tramitar el aludido recurso, no procede tal condenatoria en el caso concreto. Así se decide.

   VII

   DECISIÓN

   En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - NULA la sentencia definitiva N° 1540 dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 10 de mayo de 2011, por lo que resulta improcedente conocer sobre el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

2. - VÁLIDAS las demás actuaciones procesales llevadas a cabo ante el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

2. - SIN LUGAR el recurso de nulidad ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil MOLINOS NACIONALES, C.A. (MONACA), contra la Resolución N° 000054 de fecha 7 de septiembre de 2007, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que desechó los alegatos formulados contra el Acta de Fiscalización N° 13-02 de fecha 25 de abril de 2007, que, a su vez, estableció a cargo de la nombrada sociedad mercantil la obligación de pagar la cantidad de setecientos ochenta y un millones cuatrocientos noventa mil seiscientos ochenta y dos bolívares (Bs. 781.490.682), equivalentes actualmente al monto de setecientos ochenta y un mil cuatrocientos noventa bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 781.490,68), con ocasión de diferencias evidenciadas entre montos depositados y los cálculos de retenciones y aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); acto administrativo que queda FIRME.

   NO PROCEDE la condenatoria en costas.

   P., regístrese y notifíquese. E. copia certificada de esta decisión al Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Archívese el Expediente. C. lo ordenado. 

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

                               

   La Presidenta EVELYN MARRERO ORTÍZ
   		El Vicepresidente EMIRO GARCÍA ROSAS
   	Las Magistradas,
   TRINA OMAIRA ZURITA
   		MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA Ponente
   El Magistrado EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
   	La Secretaria, S.Y.G.
   	En veintisiete (27) de febrero del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00199.
   	La Secretaria, S.Y.G.