Decisión nº 098-15 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 25 de Mayo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EN MATERIA DE REENVIO EN LO PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 25 de mayo de 2015

205º y 156º

Ponenta: Jueza Integrante: Abogada R.M.T.

Asunto Nº CA- 1350-12 VCM

Resolución Judicial Nro. 098 -15

En fecha 16 de agosto de 2012, fue interpuesto recurso de apelación por la ciudadana Z.P., en su carácter de defensora privada del ciudadano J.J.S.G., titular de la cédula de identidad N° V.- 16.526.550, contra la sentencia condenatoria dictada al finalizar el juicio oral y privado, el 06 de agosto de 2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual condenó al referido acusado a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, como autor responsable del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V..

Admitido el recurso de apelación en fecha 28 de agoto de 2012, mediante resolución judicial Nº 277-12, y luego de la inhibición de la jueza O.C., correspondió la presentación de la ponencia a quien debió sustituirla, es decir, a la ciudadana jueza suplente, Dougeli Wagner, quien luego de la celebrada la audiencia en fecha 16 de septiembre de 2013, no presentó dicho proyecto hasta la fecha en la cual renunció al cargo (07-08-14), motivo por el cual, se convocó como suplente a la jueza doctora R.M., constituyéndose nuevamente esta Sala Accidental en fecha 14 de abril de 2015, con el juez integrante y presidente, J.A.P. y las juezas integrantes, R.M. y R.M., habiéndose sorteado la ponencia, quedando designada para consignarla con dicho carácter, la jueza integrante R.M.T.. Así, celebrada la audiencia para oír el recurso en fecha 27 de abril de 2015, se procede en los siguientes términos:

Motivación para decidir

Como primera denuncia, la recurrenta aduce la violación del artículo 112, numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por errónea aplicación de la norma del artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por cuanto considera que la recurrida condena a su defendido como autor de un delito de agresión sexual, en perjuicio de una mujer especialmente vulnerable en razón de su edad, habiendo establecido dicha vulnerabilidad con el resultado de la declaración de las expertas Belkis Liliana Henríquez y H.C., quienes a juicio de la recurrenta, no están adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejando constancia que la víctima fue evaluada en una única entrevista, aunado a que la recurrida acredita de su vulnerabilidad, por la situación sicológica que presentaba y el temor que le inspiraba su madre, en un entorno familiar con normas y valores rígidos, donde impera un sistema patriarcal y machista con la figura materna controladora, factores que generaron indicadores represivos y vulnerabilidad emocional en la adolescente, por sus carencias afectivas, señalando que el fallo impugnado asienta conceptualizaciones de carácter doctrinal acerca de la vulnerabilidad.

En este orden la apelante, denuncia que la recurrida acredita el hecho objeto del proceso, esto es, que su defendido mantuvo relaciones sexuales con la adolescente mayor de trece años, pero sobre la base de una errónea aplicación de una norma jurídica, encuadra dicha conducta en el articulo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., por lo cual erró en cuanto a la interpretación del tipo penal, al configurar otras condiciones de vulnerabilidad, fuera de lo establecido por el legislador, pues la norma antes señalada reprocha el acto carnal con mujer especialmente vulnerable en razón de su edad, no en razón de su estado psicológico, que en todo caso, no tenia como saber su defendido al momento de ocurridos los hechos, pues éste no es experto en la materia, por lo cual, a su juicio, no se establece efectivamente el dolo especifico del victimario a los fines de ejecutar el delito, aprovechándose de los rasgos psicológicos de vulnerabilidad de la víctima, que en este caso fueron determinados por un equipo multidisciplinario del Ministerio Público.

Por otra parte, la recurrente refiere que la vulnerabilidad establecida por la recurrida, no puede acreditarse como consecuencia de la edad de la adolescente, pues ello constituye un elemento objetivo relativo a adultos mayores o en todo caso a adolescentes menores de trece años, y no como en este caso se estableció, cuando la víctima tenía 13 años, y diez meses al momento de perpetrado el hecho punible; y hace referencia a que el delito en el presente caso sería el establecido en el artículo 378 del Código Penal que castiga con una pena de seis (6) a dieciocho (18) meses de prisión, a quien mantiene acto carnal consentido con adolescente mayor de 12 años y menor de 16.

En este sentido, aprecia esta Corte de Apelaciones que le asiste la razón a la recurrenta en el sentido que la recurrida se fundamenta en errónea aplicación de una norma jurídica, vale decir, el numeral 1 del artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en atención a que la vulnerabilidad de una adolescente mayor de trece años no debe entenderse como la capacidad para ser herida física o moralmente, ni como debilidad, sino como el grado de discernimiento que pueda tener para decidir lo relativo a una vida sexual activa, de manera que este grado de discernimiento, no puede inferirlo él o la jurisdicente por su saber privado, para ello es requisito sine qua non, que exista prueba derivada de una experticia, siquiátrica-sicológica, cuyas conclusiones refieran si la adolescente, quien prestó su consentimiento para acceder al contacto sexual con el sujeto mayor de edad (en este caso, de 26 años), tenía discernimiento para decidir sobre su libertad sexual.

Al respecto observa esta Alzada que la recurrida en una interpretación carente de sentido lógico jurídico, se fundamenta en un falso supuesto, referente a la afirmación de que las expertas Belkis Liliana Henríquez y H.C., determinaron que la víctima es especialmente vulnerable en razón de su edad, ello por cuanto es incapaz de reconocer el hecho y sus consecuencias, toda vez que, por el contrario, dichas expertas refieren en una opinión calificada de trabajadora social y sicóloga, suscriptoras del informe psico-social practicado a la victima y su entorno, que: la adolescente presenta maduración perceptual acorde a su edad, sin indicadores significativos de daño orgánico cerebral, ni rasgos de incoordinación viso-motora, contando con un nivel de pensamiento lógico, adecuada asociación entre las ideas, concluyendo que: mantuvo relación de afectividad (noviazgo) por espacio de cinco meses aproximadamente, sosteniendo relaciones sexuales en tres oportunidades, con un ciudadano de veinte seis años de edad, sin el conocimiento y aprobación de sus progenitores, parientes colaterales y afines, agregando las expertas, que la adolescente en su proceso de socialización primaria y secundaria, carecía de interacción con el otro, tanto en el entorno familiar, como en el vecinal y social, con sobreprotección familiar, evidenciándose en el área emocional, indicadores relacionados con inseguridad al estar inmersa en un entorno familiar con una figura materna sobreprotectora y controladora, en el que prevalecen valores morales y familiares “muy rígidos”, que la llevan a manifestarse de acuerdo a las exigencias y necesidades del otro, impidiéndole la expresión de sus propias emociones e intereses; refiriendo sentimientos de culpa que generan confusión en cuanto al deber ser, y a lo que realmente desea, poniendo en menoscabo su autonomía y su independencia, situaciones éstas que generan aislamiento en su contexto diario y la hacen vulnerable ante cualquier evento.

En este sentido, se infiere con meridiana claridad de la declaración de ambas expertas, que es su familia y especialmente la madre de la adolescente, quien la mantiene en un entorno con normas y valores rígidos, con su presencia controladora, en la que se anteponen las necesidades y emociones de los otros, sobre las de la adolescente, lo que le ha generado indicadores depresivos y vulnerabilidad emocional por sus carencias afectivas, evidenciándose maltrato emocional por abandono, lo cual pone en riesgo el desarrollo de una personalidad sana, libre e independiente, sugiriendo las expertas que la adolescente debe ser sometida a terapia sicológica con la finalidad de fomentar herramientas que favorezcan su autonomía e independencia.

En el presente caso, se observa que la adolescente, contaba con el discernimiento ope lege para decidir si quería o no mantener relaciones sexuales con el acusado, toda vez que tenía trece años y diez meses de edad (mayor de trece) y el acusado veintiséis años, y las expertas que declararon en juicio determinaron que no carecía de dicho discernimiento, sino que por el contrario, conocía y entendía el hecho del acto sexual y sus consecuencias, lo cual se corrobora con el verbatum de la adolescente, quien manifiesta entre otras cosas que: tenía un novio que era mayor que ella, salió con él y ellos (padres y hermanos) le preguntaban donde estaba, hasta que descubrieron con quien estaba saliendo, con un muchacho que tiene 26 años, su hermano le revisó el teléfono y vio un mensaje, llamaron pero él no contestó porque tenía el teléfono apagado, pero como su papá es policía, rastreó el número vía satelital y lo ubicaron y hablaron con él, bueno lo que hicieron fue insultarlo, y su mamá lo denuncia porque el tiene 26 y ella 14 años, que tuvieron relaciones, ellos le preguntaron y ella les dijo que si habían tenido relaciones ella tenía problemas en su casa, se sentía sola, y como ella ya salía con él, un día salieron y pasó, duraron siete meses de novios, se “empataron” en enero y decidieron tener relaciones en mayo, en ese tiempo se quería acercar a su mamá pero ella no la dejó, siempre le ponía un pero, le decía ya va, me siento mal, estoy ocupada, estoy cansada, con esa relación ella buscó un poquito de felicidad. Estaba asomada en la ventana de la casa, el pasaba y le preguntaba su nombre, se empezaron a conocer por mensajes, le preguntaba cosas, un día la invitó a salir, y por mensaje le dijo que si quería ser su novia, ella no le respondió, después el la llamó y fue cuando le dijo que si, al principio se sentía nerviosa pero al pasar los meses se sintió más tranquila, el trabaja en un taller, las relaciones las tenían en casa de sus padres, ellos sabían que eran novios, ella sabía que él tenía dos hijos, pero él le decía que ya no vivía con ella, finalmente manifiesta que ambos cometieron un error; constatando esta Alzada, que no hubo una situación de aprovechamiento por parte del acusado, lo que se deriva tanto del informe psicosocial practicado a la adolescente y su entorno familiar, como de lo narrado por ella, referente a que fue luego de 4 meses de relación, que decidieron de mutuo acuerdo, sostener relaciones sexuales, de manera que con la intervención del Derecho Penal en el presente caso, se violentó su derecho a la libertad sexual, al invadir su privacidad, con el gravamen de la detención de quien era su novio, debido al entorno familiar con normas y valores rígidos, y la presencia de una figura femenina controladora, en la que se prefirieron las necesidades y emociones de los otros, sobre las de la adolescente.

Estudiada la sentencia recurrida, esta Corte de Apelaciones constata que la misma establece el hecho acreditado, tal y como lo expresa la recurrenta, sobre la base de los medios de prueba referidos a la declaración de las expertas arriba mencionadas, para determinar que en el presente caso el acto sexual ocurrido entre el acusado y la adolecente víctima, constituye un acto carnal con victima especialmente vulnerable en razón de su edad, debido a que la misma contaba con trece años y diez meses cuando el acusado tuvo acceso carnal con ésta, con fundamento en una interpretación errada de la opinión calificada de las expertas que realizaron el estudio psico social en el presente caso, sobre una vulnerabilidad emocional, que nada tiene que ver con el discernimiento de la adolescente para decidir sobre su libertad sexual, siendo que por el contrario, la misma mostró pleno discernimiento en la relación de noviazgo que mantuvo con el acusado, con la cual se sentía plena y feliz, de manera que esta Alzada, considera procedente y ajustado en Derecho, declarar con lugar el recurso en cuanto al primer motivo de impugnación, debiendo pronunciarse al término del estudio de todas las denuncias, sobre la consecuencia jurídica que ello acarrea.

Como segunda denuncia y con fundamento en el artículo 112 numeral 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. (antes artículo 109), señala la recurrenta la violación de formas sustanciales que causan indefensión, en especifico el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el Ministerio Público en la audiencia de presentación del imputado, realizada en fecha 03 de octubre de 2011, le imputó el delito de Abuso Sexual a Adolescente, tipificado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y al momento de formular la acusación, en fecha 18 de noviembre de 2011, durante la audiencia preliminar, arbitrariamente cambió la calificación jurídica a la de Acto Carnal con Victima especialmente vulnerable, delito previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual establece una pena de 15 a 20 años de prisión, no habiéndolo imputado formalmente por ese hecho, lo cual afectó ostensiblemente el derecho a la defensa, como consecuencia a dicho acto conclusivo, erigiéndose en un acto viciado de nulidad absoluta que genera la nulidad de la sentencia condenatoria, solicitando de esta Alzada se decrete la nulidad de la acusación y la reposición de la causa al estado de una nueva imputación fiscal, concluyendo que, si bien dicha forma sustancial que causó indefensión, no fue alegada en el proceso, tanto en la audiencia preliminar, como en el juicio oral y privado, no es menos cierto que este alegato configura una violación constitucional y por ende de nulidad absoluta, por lo que la misma puede ser alegada en cualquier estado y grado de la causa, y aún declarada de oficio, pues no puede ser convalidada por actuación u omisión de las partes.

Expuesto lo anterior, considera la Corte que le asiste la razón a la defensa, por cuanto, en el presente caso, se produjo la imputación del delito de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración, tipificado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya pena es de quince (15) a veinte (20) años de prisión y en la preliminar la acusación de la Fiscalía se modificó al delito de Acto carnal con Victima especialmente Vulnerable, tipificado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., sin que se hubiere realizado el nuevo acto de imputación formal con respecto a esta calificación jurídica, para que el imputado pudiera ejercer su defensa conforme lo establece el artículo 49 constitucional, vale decir, disponiendo del tiempo y los medios necesarios para así ejercerla; destacando esta Corte que, si bien la nueva calificación jurídica otorgada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de la Preliminar, se encuentra dentro de los delitos de índole sexual, y prevé una misma pena, los elementos normativos del tipo penal, son completamente distintos, al punto que calificar a la víctima como especialmente vulnerable en razón de su edad, siendo la misma mayor de trece (13) años, lo cual requiere la oportunidad para que la defensa, no solo alegue, sino que solicite se practiquen actos de investigación que tiendan a demostrar que la misma no es vulnerable, de los cuales se obtendrían las fuentes de prueba, que luego serían ofrecidas como medios de prueba en el debate oral, en caso de ser admitida la acusación, y en el presente caso, se ve una clara vulneración del derecho a la defensa, en atención a que se quiso banalizar el hecho de que no hacía falta una nueva imputación por cuanto ambos delitos se sancionan con la misma pena, sin embargo, como se dijo, los elementos normativos de la nueva calificación jurídica atribuida al imputado en la acusación, son de naturaleza distinta, al punto que se requiere de pruebas para demostrar el punto cardinal de dicha imputación, cuestión que se le negó flagrantemente a la Defensa del acusado, siendo ello un vicio que genera la nulidad absoluta de la acusación fiscal, conforme a lo pautado en los artículos 174 y 175, ambos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual daría lugar, a la reposición de la causa al estado que se celebre un nuevo acto de imputación formal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 180 eiusdem, no obstante, esta Corte, debido al análisis que realizó de la primera denuncia, decide que es imposible retrotraer el proceso a etapa ulterior con grave perjuicio para el acusado, por cuanto, los hechos denunciados por la madre de la adolescente, no son típicos, en atención a que la misma consintió la relación sexual, siendo mayor de trece años y no se probó su falta de discernimiento, por en contrario, se estableció que estaba en pleno conocimiento del acto.

Como tercera denuncia y con fundamento en el artículo 112 numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a una V.L.d.V., señala la recurrenta que la sentencia se funda en una prueba ilegalmente incorporada, en claro desmedro del artículo 238 de la ley adjetiva penal (hoy 224), alegando la apelante que el Tribunal de Juicio fundamenta su decisión en la declaración de dos expertas: Belkis Liliana Henríquez y H.C., ambas adscritas a la Unidad Técnica Especializada para la atención Integral de Victimas Mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes del Area Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, quienes suscribieron informe Psicosocial a la adolescente víctima; en tal sentido considera la defensa que debió la autoridad investigativa proceder conforme a lo establecido en el artículo 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 224), vale decir, designar a dichas funcionarias para la práctica del referido informe, en el proceso penal seguido a su defendido y juramentarse ante el juez o jueza en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, al ser especialistas, no adscritas al órgano de investigación penal.

Expuesta la denuncia, considera esta Corte de Apelaciones, que las expertas antes mencionadas forman parte de la Unidad Técnica Especializada para la Atención Integral de Víctimas Mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, la cual es una Unidad de la autoridad investigativa como máxima jerarca que detenta la titularidad de la acción penal en los delitos de acción pública, y se evidencia que dicho ente, si les solicitó a las referidas funcionarias expertas, la práctica de un informe psicosocial a la adolescente y su entorno, de manera que dicha autoridad cumplió con lo previsto en los artículos 224 y siguientes (antes 238 y siguientes) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo requisito su juramentación, en virtud de ser funcionarias adscritas al Ministerio Público, órgano de investigación penal y titular de la acción penal, todo lo cual conduce a que esta Superior Instancia, considere procedente y ajustado en Derecho, desestimar esta denuncia.

Ahora bien, a.c.u.d.l. denuncias interpuestas por la recurrente, y verificado que la primera y segunda denuncia, conllevan a consecuencias jurídicas que se resuelven conjuntamente con el pronunciamiento relativo al primer punto de impugnación, esta Corte de Apelaciones, lo hace de la siguiente manera:

Se constata que efectivamente la sentencia recurrida adolece del vicio de violación de la Ley por errónea aplicación de la norma jurídica del artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que dicha norma, tipifica y sanciona el acto carnal, con victima especialmente vulnerable, configurando esa vulnerabilidad, ope lege, cuando la agraviada tenga menos de 13 años de edad, o cuando siendo mayor de trece, se demuestre su vulnerabilidad, entendida como, la falta de discernimiento, lo cual no ocurre en el presente caso, conforme a los elementos normativos y fácticos que operan en nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que al ser mayor de trece años, la adolescente detenta la titularidad del derecho a su libertad sexual como parte de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, siendo, como lo apunta el Tribunal Constitucional Peruano: “ constitucionalmente legítimo sancionar gravemente las relaciones sexuales realizadas con violencia, coerción o aprovechamiento de una posición dominante, más aún si se trata de adolescentes y niños, pero de ninguna manera ello equivale a penalizar toda forma de relación sexual sostenida por adolescentes cuando no está en riesgo su indemnidad sexual y, por el contrario, se trata del ejercicio libre de su sexualidad”. Es por esa razón que el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solo sanciona las relaciones entre un adulto y un adolescente, cuando se hayan suscitado sin su consentimiento, al igual que la norma del artìculo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., siempre y cuando, el autor no se haya prevalido de su relación de superioridad o parentesco con la víctima, cuya edad sea menor a 16 años, o la víctima se encuentre detenida o condenada y haya sido confinada a la custodia de su agresor o cuando se trate de una víctima con discapacidad física o mental o haya sido privada de la capacidad para discernir, por el suministro de fármacos o sustancias sicotrópicas, quedando derogada la norma del artículo 378 del Código Penal, en cuanto a las victimas mujeres y niñas se refiere, en atención a la vigencia del numeral 1 del citado artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que establece ope lege la titularidad del derecho a la libertad sexual de las adolescentes mayores de 13 años.

En este sentido, como bien lo señala la apelante, la Sentencia Nº 411 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0548 de fecha 18/07/2007, estableció:

"... se reputará como violación, aquellos hechos contenidos en los supuestos siguientes: Primero: donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral; Segundo: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos por vía vaginal o anal; Tercero: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos de carácter sexual por vía oral. En estos tres supuestos de violación, se agravará la pena cuando se comete en contra de una niña, niño o adolescente. Igualmente, se agravará la pena en los supuestos siguientes: Cuarto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de la edad, bien por minoría de edad, menor de trece años o por ser la víctima adulto mayor. Quinto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima, no haya cumplido dieciséis años de edad con la condición de que el sujeto activo se haya aprovechado de una condición de superioridad o parentesco. Sexto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima se encuentre detenida o detenido, condenada o condenado y al sujeto activo se le haya confiado su custodia. Séptimo: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con una persona, siendo que la víctima no tenga capacidad de resistir por enfermedad física o mental, por otros motivos independientes de la voluntad de sujeto activo o como resultado de medios fraudulentos, usos de sustancias narcóticas o excitantes …” … en razón a los enunciados normativos previstos en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se reputarán, residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adolescentes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es inconsentida. Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada. En concreto, se materializa por un acto de significación sexual, que se ejecuta con el contacto corporal o psicológico con la víctima y afecte sus genitales, el ano o la boca…”.

Transcrita parcialmente la sentencia que antecede, si bien no se puede negar que existe en el ordenamiento jurídico patrio, un reconocimiento en la Constitución sobre el interés superior del niño (entendido para niños, niñas y adolescentes), basado en la Convención del Niño, suscrita por el Estado Venezolano, hay que destacar que con dicha Convención se buscó reconocer situaciones de hecho y de derecho que antes no se estatuían a los niños, niñas y adolescentes, siendo necesario entonces un cambio de paradigma, ya que la libertad y el libre desenvolvimiento de la personalidad, como parte de la capacidad, que es uno de lo elementos de la persona, deben ser reconocidos y respetados desde la más temprana edad, tanto así que la legislación venezolana, en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece un régimen de responsabilidad penal a los adolescentes, y consagra la libertad sexual, ligada a un desarrollo mental, familiar y educacional acorde, por lo cual se hace pertinente entonces, para poder indicar la vulnerabilidad por edad de una adolescente en su libertad sexual, la interiorización mínima de valores comunes en la ciudadanía en relación con el comportamiento adecuado y la madurez mental para asumir esa conducta y sus posibles consecuencias.

Con base a lo esgrimido, esta Corte advierte que de ningún modo, estas consideraciones y conclusiones jurídicas deben interpretarse como un cambio de criterio de sus miembros integrantes, por el contrario, consideramos que cada caso, en el cual se impute el delito de acto carnal con victima especialmente vulnerable y se trate de adolescente mayor de trece (13) años de edad, con su consentimiento, deberá estudiarse en concreto, para verificar, si el mismo constituye un acto con consentimiento expreso y fehaciente, más no dudoso y presunto, y que no ha habido manipulación por parte del adulto con quien la adolescente decidió libremente sostener relaciones sexuales.

En este orden, si bien tenemos la necesidad de superar los conceptos tradicionales en cuanto a que si la mujer era menor de quince, no tenía pleno conocimiento de sus actos, siendo precisamente este subestimar lo que irrespetó el sano crecimiento y desarrollo de las adolescentes, debiéndose tomar en consideración no solo la edad, toda vez que, se puede ser vulnerable, independientemente de ésta, cuando no se tienen las herramientas suficientes para poder decidir libremente un acto; la interpretación de la norma se debe hacer acorde con la Convención del Niño, y la los derechos reconocidos en la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual fue obviado en el caso que nos ocupa, no reconociendo los derechos de la adolescente en relación a su libertad sexual; lo cual no implica una apología al libertinaje, sino a la medida justa de lo indicado en la norma, porque, si bien las mujeres en edad adolescente deben ser protegidas de agresiones sexuales por parte de personas adultas irresponsables o enfermas, lo que no está tan claro es que la forma de hacerlo haya de ser encarcelando relaciones de noviazgo; por el contrario la educación en valores y para la libertad, y la construcción de una sociedad más justa y armónica serían lo pertinente; precisamente se debe promover la evitación de la judicialización de absolutamente todo, en virtud que ello conduce al agravamiento del fenómeno de una juventud hiperprotegida, infantilizada, irresponsable e incapaz de velar por si misma y de tomar decisiones, tal y como lo expresa, la magistrada emérita de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, B.R.M.d.L., en su voto concurrente a la sentencia N° 039, de fecha 19 de febrero de 2004, así:

.. partiendo entonces sobre la base de esos principios, nos vamos a encontrar con una ineludible situación, que es la integración al estado de esos niños y adolescentes, a quienes la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los considera sujetos de derechos y obligaciones, reconociéndoles la capacidad de autodeterminación y de autonomía en el ejercicio de sus derechos civiles, sin dejar a un lado la presunción de su incapacidad, ya que ese reconocimiento de autonomía, va ligado a las etapas de maduración de la conciencia, el cual se va adquiriendo progresivamente.

Es así como los niños van madurando y con el tiempo logran un desarrollo cada vez mayor de la capacidad de decisión y evolución de las consecuencias de sus actos. Y en los años previos al reconocimiento de la mayoría de edad, -adolescencia- el individuo ha adquirido y goza de alguna de las capacidades reconocidas para el adulto, tales como regirse por principios individuales y entender las responsabilidades e implicaciones de sus actos. Tales consideraciones previas al punto que nos atañe, las hago porque estimo que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no solamente tiene como objeto garantizar los derechos de los niños y adolescentes, en el aspecto familiar, bien sea en educación, o alimentación, sino que también, le garantiza a los niños y adolescentes, la protección debida a aquellas infracciones penales cometidas en su contra.

En el caso que nos ocupa, se encuentra involucrada como víctima una adolescente, de catorce años de edad, por Abuso Sexual, y en cuyo proceso tanto los Juzgados de las Instancias inferiores como esta Sala en la sentencia proferida, adujeron que el acusado era inocente por no haberse podido comprobar la falta de consentimiento de la víctima en el hecho.

Ahora bien, al revisar dicho acto para determinar si hubo o no hecho delictivo, tenemos que tener en cuenta el concepto de consentimiento el cual juega un papel preponderante, en la norma prevista en el artículo 260 de Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente. Y, es así como la Real Academia de la Lengua, define que el consentimiento es la acción y efecto de consentir, en tanto que consentir, es permitir una cosa o condescender en que se haga.

La norma en comento exige el libre consentimiento del adolescente para que el hecho no sea punible, consentimiento éste que debe ser examinado minuciosamente, ya que no solamente existe manipulación por la fuerza, intimidación o resistencia, que es la que visiblemente deja huellas, sino que existe la manipulación psicológica, que no deja huellas, pero que también causa daño al adolescente, por ser de mas fácil manipulación por el mismo hecho de que el proceso psicológico de la madurez no ha sido alcanzado.

Considero que al aplicar la norma en la que se encuentra prevista el Abuso Sexual a Adolescente,-artículo 260 LOPPNA- imperativamente tanto el Ministerio Público como el Juez de la Causa, deben escudriñar acerca de si ese consentimiento del adolescente fue libre o manipulado psicológicamente, pues ello tiene que ser mirado a la luz de las situaciones sociales y de hecho que se pretende regular, ya que si bien es cierto que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, le reconoce suficiente capacidad y autonomía para consentir o no en un asunto tan delicado como su vida sexual y así determinar las directrices de orden moral que guiarán su propio destino, no es menos cierto, que esa “plena autonomía”, se adquiere en forma evolutiva, dada la naturaleza del ser humano, producto de un proceso, en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de sí mismo y en el reconocimiento y uso de sus potenciales, por lo cual puede más fácilmente ser manipulado por una persona mayor que él, bajo engaños corrientes usados para despertar el lujo, la vanidad, comodidades y otros.

No basta aplicar dicha norma, basarse en el hecho de que en el proceso no se probó la falta de consentimiento del adolescente, sin la necesaria verificación por parte del Estado representado por el Ministerio Público y de que dicho consentimiento estaba sustentado en la libertad de decidir, sin la perturbación provocada por cualquier manipulación ejercida con el objeto de conseguirlo.

Es por ello que estimo necesarias las anotadas consideraciones para que de esta manera todos aquellos Jueces al momento de encontrarse con un caso similar, ponderen la situación al momento de emitir su pronunciamiento, porque de no hacerlo así, estaríamos en presencia de una norma muerta y ante un hecho impune. ...

. (Destacado de esta Sala).

Expuesto lo anterior, reitera esta Instancia Superior Colegiada, que siempre y cuando el autor no se haya prevalido de su relación de superioridad o parentesco con la víctima, cuya edad sea menor a 16 años, o la haya engañado o manipulado por cualquier medio, o la víctima se encuentre detenida o condenada y haya sido confinada a la custodia de su agresor o cuando se trate de una víctima con discapacidad física o mental o haya sido privada de la capacidad para discernir, por el suministro de fármacos o sustancias sicotrópicas, consideramos, vigente, ope lege la titularidad del derecho a la libertad sexual de las adolescentes mayores de 13 años, como se dio en el presente caso, debido a la ausencia de vicios en el consentimiento prestado por la misma, por lo que procede conforme a lo pautado en el artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que reza:

... Si la decisión de la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 5 del artículo 444 de este Código, la Corte de Apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto, con base en las comprobaciones de hecho, ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez o Jueza distinto a aquél que dictó la decisión recurrida...

, y por consecuencia dicta nueva sentencia, sobre la base de los hechos acreditados por la Instancia, así:

... Se demostró que el hoy acusado J.J.S.G., perpetró actos sexuales con la adolescente de 13 años de edad (para el momento de los hechos) A.V.R.D, (cuya identificación se omite conforme las exigencias del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). con su consentimiento, que implicó penetración genital, mediante acto carnal y tocamientos libidinosos, en tres oportunidades siendo el culpable el que según quedó demostrado en el debate oral y privado, era su novio, aproximadamente desde el mes de mayo del año 2011 quien de igual manera le enviaba mensajes de texto a la adolescente y esperaba el descuido de los padres de ésta para estar solo con la victima para invitarla a salir y mantenía relaciones sexuales con ella penetrándola vía vaginal.

Así mismo la victima señaló a través del proceso que en reiteradas oportunidades (3) veces realizó el acto sexual con el acusado por cuanto era su novio. Situación, que la víctima se reservó ante la evidente situación de que su madre no le iba a aceptar el noviazgo en razón de la edad del acusado y el temor que inspiraba su madre por su figura dentro del ámbito doméstico, un entorno familiar con normas y valores rígidos donde impera un sistema patriarcal y machista con presencia de la figura materna controladora, situación que le generó indicadores depresivos y vulnerabilidad emocional por sus carencias afectivas lo que son indicadores significativos de maltrato emocional o por abandono agresividad.

Finalmente el día 19 de Agosto de 2011, la adolescente víctima salió de su residencia a verse con su novio (el acusado) clandestinamente pero fue el caso que la madre de la misma fue alertada de la situación y una vez que la adolescente victima llega a su residencia, su madre la aborda y le pregunta donde se encontraba lo cual ante la inconsistencia y fragilidad de sus respuestas, aunado a que se le encontró mensajes de texto en su teléfono enviados por el acusado, procede a contarle a la madre de que se encontraba con su novio de 26 años y con el cual ya había sostenido relaciones sexuales en tres (3) oportunidades, decidiendo contar lo callado por mucho tiempo, ante la figura de autoridad que representaba la ciudadana M.E.D. de Rodríguez, (madre de la adolescente) por lo que optó por trasladarla ante el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariana Libertador del Distrito Capital a la respectiva interposición de la denuncia y una vez allí los funcionarios dieron parte a la División de Protección del Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas....

.

Todo lo anterior demostrado con la declaración de la Lic. Haydee Castellanos, psicóloga clínico de la Unidad Técnica Especializada para la Atención Integral de Victimas Mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, y de la Lic. Belkys Henríquez, trabajadora social de la referida Unidad adscrita a la Vindicta Pública, a través de la logicidad de sus dichos, demostrando la evaluación a la adolescente y la percepción, como se dijo anteriormente, que la misma mantuvo una relación de afectividad (noviazgo) con una persona mayor que ella de 26 años de edad (el hoy acusado) con quien sostuvo relaciones sexuales, ubicada en tiempo, espacio y persona, observando coherencia entre el lenguaje corporal y lo expuesto por ella y sus emociones, por lo cual, considera esta Corte de Apelaciones que al no ser típica dicha conducta, en razón que el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tipifica y sanciona el acto carnal con victima especialmente vulnerable, configurando esa vulnerabilidad, ope lege, cuando la agraviada tenga menos de 13 años de edad, y por otra parte; cuando siendo mayor de trece, se demuestre su vulnerabilidad, entendida como, la falta de discernimiento, lo cual no ocurre en el presente caso, conforme a los elementos normativos y fácticos que operan en nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que al ser mayor de trece años, la adolescente detenta la titularidad del derecho a su libertad sexual como parte de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, y lejos de probarse su falta de discernimiento, se estableció de manera plena, que la misma actuó con total conocimiento del acto y sus consecuencias, y que la vulnerabilidad a la que hacen referencia las expertas, se refiere a un estado emocional de la adolescente, precisamente porque su entorno familiar pone en riesgo el desarrollo de una personalidad sana, libre e independiente, sugiriendo las expertas que la adolescente debe ser sometida a terapia sicológica con la finalidad de fomentar herramientas que favorezcan su autonomía e independencia.

Por lo antes expuesto, esta Sala accidental de la Corte de Apelaciones con con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana, debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Z.P. y en consecuencia revocar el fallo apelado y en su lugar absolver al acusado J.J.S.G., titular de la cédula de identidad N° V.- 16.526.550, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido el 16 de junio de 1985, de oficio Electricista, de estado civil soltero, hijo de F.G. (v) y H.S. (v), de la acusación formulada en su contra por la Fiscalía Centésima Cuarta (104) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por la comisión del delito de Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en agravio de la adolescente cuya identidad se omite por disposición legal, en los hechos que fueron objeto de debate en fecha 19 de julio de 2012, y como consecuencia ordenar su libertad plena. Y así se decide.-

Dispositiva

Por las razones que anteceden, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Z.P., en su carácter de defensora privada del ciudadano J.J.S.G., titular de la cédula de identidad N° V.- 16.526.550, contra la sentencia condenatoria dictada al finalizar el juicio oral y privado, el 06 de agosto de 2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual condenó al referido acusado a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, como autor responsable del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., y en consecuencia actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, absuelve al acusado J.J.S.G., titular de la cédula de identidad N° V.- 16.526.550, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido el 16 de junio de 1985, de oficio Electricista, de estado civil soltero, hijo de F.G. (v) y H.S. (v), de la acusación formulada en su contra por la Fiscalía Centésima Cuarta (104) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por la comisión del delito de Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en agravio de la adolescente cuya identidad se omite por disposición legal, en los hechos que fueron objeto de debate en fecha 19 de julio de 2012, y en consecuencia se ordena su libertad plena.

Regístrese, déjese copia, notifíquese y líbrese Boleta de Excarcelación dirigida con Oficio al Centro de reclusión en el cual se encuentra detenido el acusado. Cúmplase.

El juez integrante-presidente,

J.D.A.P.

(Disidente)

Las juezas integrantes,

Abogada R.M.T.

Ponenta

R.M.

La Secretaria,

Osleydin Colina Sánchez

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

Osleydin Colina Sánchez

Voto Salvado

Quien suscribe, J.D.A.P., Juez integrante de la sala accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos Contra la Mujer y en materia de reenvió Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, salvo el voto en la decisión aprobada por la mayoría de esta sala accidental, que declaró Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Z.P., en su carácter de defensora privada del acusado JUHUDI J.S.G., por las siguientes razones de ley:

La mayoría de la Sala accidental de esta corte de apelaciones, decidió en este caso, dictar una decisión propia, en los siguientes términos:

“Expuesto lo anterior, reitera esta Instancia Superior Colegiada, que siempre y cuando el autor no se haya prevalido de su relación de superioridad o parentesco con la víctima, cuya edad sea menor a 16 años, o la haya engañado o manipulado por cualquier medio, o la víctima se encuentre detenida o condenada y haya sido confinada a la custodia de su agresor o cuando se trate de una víctima con discapacidad física o mental o haya sido privada de la capacidad para discernir, por el suministro de fármacos o sustancias sicotrópicas, consideramos, vigente, opelege la titularidad del derecho a la libertad sexual de las adolescentes mayores de 13 años, como se dio en el presente caso, debido a la ausencia de vicios en el consentimiento prestado por la misma, por lo que procede conforme a lo pautado en el artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que reza:

... Si la decisión de la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 5 del artículo 444 de este Código, la Corte de Apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto, con base en las comprobaciones de hecho, ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez o Jueza distinto a aquél que dictó la decisión recurrida...

, y por consecuencia dicta nueva sentencia, sobre la base de los hechos acreditados por la Instancia, así:

... Se demostró que el hoy acusado J.J.S.G., perpetró actos sexuales con la adolescente de 13 años de edad (para el momento de los hechos) A.V.R.D, (cuya identificación se omite conforme las exigencias del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). con su consentimiento,que implicó penetración genital, mediante acto carnal y tocamientos libidinosos, en tres oportunidades siendo el culpable el que, según quedó demostrado en el debate oral y privado, era su novio, aproximadamente desde el mes de mayo del año 2011 quien de igual manera le enviaba mensajes de texto a la adolescente y esperaba el descuido de los padres de ésta para estar solo con la victima para invitarla a salir y mantenía relaciones sexuales con ella penetrándola vía vaginal.

Así mismo la victima señaló a través del proceso que en reiteradas oportunidades (3) veces realizó el acto sexual con el acusado por cuanto era su novio. Situación, que la víctima se reservó ante la evidente situación de que su madre no le iba a aceptar el noviazgo en razón de la edad del acusado y el temor que inspiraba su madre por su figura dentro del ámbito doméstico, un entorno familiar con normas y valores rígidos donde impera un sistema patriarcal y machista con presencia de la figura materna controladora, situación que le generó indicadores depresivos y vulnerabilidad emocional por sus carencias afectivas lo que son indicadores significativos de maltrato emocional o por abandono agresividad.

Finalmente el día 19 de Agosto de 2011, la adolescente víctima salió de su residencia a verse con su novio (el acusado) clandestinamente pero fue el caso que la madre de la misma fue alertada de la situación y una vez que la adolescente victima llega a su residencia, su madre la aborda y le pregunta donde se encontraba lo cual ante la inconsistencia y fragilidad de sus respuestas, aunado a que se le encontró mensajes de texto en su teléfono enviados por el acusado, procede a contarle a la madre de que se encontraba con su novio de 26 años y con el cual ya había sostenido relaciones sexuales en tres (3) oportunidades, decidiendo contar lo callado por mucho tiempo, ante la figura de autoridad que representaba la ciudadana M.E.D. de Rodríguez, (madre de la adolescente) por lo que optó por trasladarla ante el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariana Libertador del Distrito Capital a la respectiva interposición de la denuncia y una vez allí los funcionarios dieron parte a la División de Protección del Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas....

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Todo lo anterior demostrado con la declaración de la Lic. Haydee Castellanos, psicóloga clínico de la Unidad Técnica Especializada para la Atención Integral de Victimas Mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, y de la Lic. Belkys Henríquez, trabajadora social de la referida Unidad adscrita a la Vindicta Pública, a través de la logicidad de sus dichos, demostrando la evaluación a la adolescente y la percepción, como se dijo anteriormente, que la misma mantuvo una relación de afectividad (noviazgo) con una persona mayor que ella de 26 años de edad (el hoy acusado) con quien sostuvo relaciones sexuales, ubicada en tiempo, espacio y persona, observando coherencia entre el lenguaje corporal y lo expuesto por ella y sus emociones, por lo cual, considera esta Corte de Apelaciones que al no ser típica dicha conducta, en razón que el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tipifica y sanciona el acto carnal con victima especialmente vulnerable, configurando esa vulnerabilidad, opelege, cuando la agraviada tenga menos de 13 años de edad, y por otra parte; cuando siendo mayor de trece, se demuestre su vulnerabilidad, entendida como, la falta de discernimiento, lo cual no ocurre en el presente caso, conforme a los elementos normativos y fácticos que operan en nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que al ser mayor de trece años, la adolescente detenta la titularidad del derecho a su libertad sexual como parte de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, y lejos de probarse su falta de discernimiento, se estableció de manera plena, que la misma actuó con total conocimiento del acto y sus consecuencias, y que la vulnerabilidad a la que hacen referencia las expertas, se refiere a un estado emocional de la adolescente, precisamente porque su entorno familiar pone en riesgo el desarrollo de una personalidad sana, libre e independiente, sugiriendo las expertas que la adolescente debe ser sometida a terapia sicológica con la finalidad de fomentar herramientas que favorezcan su autonomía e independencia.

Por lo antes expuesto, esta Sala accidental de la Corte de Apelaciones con con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana, debedeclarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Z.P. y en consecuencia revocar el fallo apelado y en su lugar absolver al acusado J.J.S.G., titular de la cédula de identidad N° V.- 16.526.550, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido el 16 de junio de 1985, de oficio Electricista, de estado civil soltero, hijo de F.G. (v) y H.S. (v), de la acusación formulada en su contra por la Fiscalía Centésima Cuarta (104) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por la comisión del delito de Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en agravio de la adolescente cuya identidad se omite por disposición legal, en los hechos que fueron objeto de debate en fecha 19 de julio de 2012, y como consecuencia ordenar su libertad plena. Y así se decide.-…..”.(Subrayado y negrillas del disidente).

Ahora bien, quien aquí disiente del fallo suscrito por las juezas integrantes de la sala accidental de esta Corte, debe hacer las siguientes consideraciones:

Análisis tipo del delito de acto carnal en Venezuela:

Acción: Ejecutar Acto carnal, utilizando como medios el aprovechamiento de la condición de la Victima (sujeta pasiva), o de la relación que posea con el actor (sujeto activo) superioridad o parentesco, con el propósito de atentar contra la dignidad, integridad física, psicológica y libertad sexual de la mujer, niña o adolescente, por cualquier ardit, para lograr su deseo sexual, no se establece el consentimiento como causa de justificación penal.

Cabe destacar, que se define el abuso sexual infantil como la actividad encaminada a proporcionar placer sexual, estimulación o gratificación sexual a un adulto, que utiliza para ello a un niño/a, adolescente, aprovechando su situación de superioridad.El tipo de acto no es crítico para la definición, ya que cualquier forma de contacto sexual entre un niño(a) o adolescente y un adulto resulta inadecuada y es punible. Se parte del supuesto de que un niño(a) o adolescente dependiente, inmaduro evolutivamente, no debe implicarse en actividades sexuales que no comprende plenamente o para las que no está capacitado para dar su consentimiento libre.

Al respecto, se establecen dos criterios básicos para tipificar el abuso (Cantón y Cortes, 2000)

1. Coerción. El agresor utiliza la situación de poder que tiene para interactuar sexualmente con el menor.

2. Asimetría de edad. El agresor es significativamente mayor que la víctima

   La asimetría de edad determina muchas otras asimetrías: asimetría anatómica, asimetría en el desarrollo y especificación del deseo sexual (se especifica y consolida en la adolescencia), asimetría de afectos sexuales, asimetría en las habilidades sociales, asimetría en la experiencia sexual. Ante una diferencia de edad significativa no se garantiza la verdadera libertad de decisión (consentimiento informado) y representa en sí misma una coerción (López, 1997). (Subrayado y negrillas del disidente)

   El abuso sexual es una forma de maltrato infantil que se diferencia de las otras tipologías en tres aspectos:

1. El abuso sexual infantil sucede en la mayoría de los casos sin violencia física, pero sí emocional. Se emplea la manipulación y el engaño, o la amenaza y el soborno. (Subrayado y negrillas del disidente)

2. Los niños, sobre todo los más pequeños viven el abuso con sorpresa, como algo ocasional, no intencionado, casi accidental puesto que para ellos es impensable que ocurra otra cosa. Poco a poco, irán percibiendo el abuso como algo más intrusivo e intencional. Al principio es difícil que se den cuenta de lo que está ocurriendo, por lo que es muy difícil la revelación.

   3 La victimización del niño(a) en el abuso sexual es psicológicamente dañina, socialmente censurable y legalmente sancionable. Sin embargo, el componente sexual de esta forma de maltrato hace que su detección, la revelación e incluso la persecución de este tipo de delitos sean mucho más difíciles.

   Hay una relación de subordinación familiar o no familiar, pero de tutor, de institutor, de maestro, de noviazgo donde el sujeto activo es mayor que la víctima; y, hay una edad que es sumamente susceptible, porque se supone que no hay capacidad de discernimiento; entonces, priva además de la edad, la circunstancia en que la persona pueda influir sobre la víctima, debido a la afinidad y a la subordinación que tiene sobre ella, en cuyos casos hay violación presunta; porque se presume que la persona que vulnera se aprovecha de esa condición para que consienta un acto sexual, sea por medio de mentiras o cualquier otra forma de fraude. (Subrayado y negrillas del disidente)

   La corrupción de menores se ejecuta en contra de niños, niñas y/o adolescentes, los cuales son intimados con amenazas, maltratos, promesas, regalos, y otros; todas estas personas sin mayoría de edad son sujetos de derecho, y el débil jurídico a proteger por el Estado a través del mandato de la Ley y por medio de los Órganos que dispone para la efectiva realización de la Justicia, por interpuesto de los entes que deben asegurar el bienestar de todas las personas. (Negrillas y subrayado del disidente)

   El diccionario de la Real Academia Española define la Seducción (Del lat. seductĭo, -ōnis). Acción y efecto de seducir. Engañar con arte y maña; persuadir suavemente para algo malo. Atraer físicamente a alguien con el propósito de obtener de él una relación sexual. Embargar o cautivar el ánimo. (Negrillas y subrayado del disidente)

   Para Carlos FontanBalestra (op. Cit, pag. 70), el desconocimiento de la edad de la víctima, no excluye la responsabilidad del agente.

   Guzm.C. opina: El Agente debe reconocer la edad de la víctima, siendo su deber esforzarse por saber cuál sea esa edad, y no podría excusarse por la ignorancia, ni siquiera con el engaño, si las circunstancias demuestran o indican la edad de la víctima, no debiendo, por lo tanto, abandonarse a una credulidad pasiva, como dice Alimena, o usando la expresión de Von Listzt que adopta el mismo principio una intención indeterminada, ( pag. 202, Delitos Sexuales, ediciones librería del profesional cuarta edición, H.B.D. y J.D.B.M.. 1998).

   Llegado a este punto, resulta necesario advertir, sobre el espíritu, propósito y razón del Legislador patrio al determinar sobre el estado y capacidad de las personas, en nuestro ordenamiento jurídico, la mayoría de edad se obtiene al cumplirse 18 años, excepcionalmente la mujer puede casarse a los 14 años, con la autorización de su representante, igualmente, el hombre a los 16. Es decir, la legislación vigente, ha tomado en consideración el proceso evolutivo biológico del ser humano ya que se estima capaz de procrear por haber llegado a la madurez externa de su función sexual, para establecer sobre su capacidad de discernimiento y consiguiente emancipación, cuyo marco referencial es de cumplimiento obligatorio en el análisis general del presente asunto.

   En este orden, quien disiente se opone completamente a absolver al ciudadano J.J.S.G.. Amén de evidenciarse en el caso de autos, con meridiana claridad, no se deduce la especial vulnerabilidad solo de la edad, sino también de las relaciones entre agresor - víctima y a la propia dinámica de los hechos, se valora tanto la edad como la situación de la víctima en su conjunto incluyendo su estado emocional (indefensión psicológica) que el agresor conocía se encontraba la misma, según su propio dicho, quien al revelar su situación intrafamiliar y afectiva a su vez demuestra su vulnerabilidad, una situación de mayor facilidad para el autor en la comisión del hecho y de menor capacidad de autodefensa de la víctima en su libertad sexual y estas circunstancias concurrieron en el caso presente.- Por lo que el Tribunal de Instancia, a través de la inmediación y la contradicción, tuvo a su presencia al acusado y a la víctima, apreciando el desvalimiento de la víctima, y estar en presencia como se dijo anteriormente de un consentimiento informado. Así quedó plasmado en la evaluación de la víctima, por el testimonio rendido ante el juez recurrido por la Lic. HAYDEE CASTELLANO, manifestó: “ ella refirió que él insistió en alguna manera en tener el vinculo y posteriormente insistió en mantener la relación sexual que llegan en algún momento,….indicadores depresivos y vulnerabilidad emocional por sus carencias afectivas, evidenciándose indicadores significativos de maltrato emocional o por abandono, lo que aunado a la vivencia actual en cuanto a su relación de pareja con un hombre adulto aumenta su fragilidad psíquica, poniendo en riesgo en desarrollo de una personalidad sana, libre e independiente y que en ningún momento de la entrevista señalo el haber tenido otro novio ni relaciones que no fueses con el acusado.” (Negrillas y subrayado del disidente)

   Visto lo anterior, resulta necesario remitirnos al contenido del artículo 44 de la ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., el cual textualmente reza:

   …Acto carnal con víctima especialmente vulnerable

   Artículo 44. Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute el acto carnal, aun sin violencias o amenazas, en los siguientes supuestos:

   1. En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años.

   2.

   2. Cuando el autor se haya prevalido de su relación de superioridad o parentesco con la víctima, cuya edad sea inferior a los dieciséis años.

   3. En el caso que la víctima se encuentre detenida o condenada y haya sido confiada a la custodia del agresor.

   3.

   4. Cuando se tratare de una víctima con discapacidad física o mental o haya sido

   4.

   privada de la capacidad de discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas….

   En el caso subjudice, la intención del acto carnal con la víctima se evidencia entre otros aspectos, por la naturaleza y repetición de la conducta seductora del imputado sobre la adolescente, así como el tipo de relación que estableció entre ambos: la clandestinidad con una naciente adolescente, colocándola en grave riesgo. Es obvio que quien seduce a una persona potencialmente vulnerable, conoce su ventaja sobre ella para lograr como en efecto ocurrió, el resultado pretendido. La figura de la determinación, debe ser de tal entidad que haga surgir en la otra persona realizar un hecho. Pretensión ésta que no debe ser objeto de duda, en este caso máxime cuando del cumulo probatorio aportado a los autos quedó demostrada la pretensión del agresor sobre la víctima.- En tal sentido, el consentimiento, invocado por la mayoría de la Corte, por no tratarse de un consentimiento legítimo, a la luz de las consideraciones expuestas, ha de entenderse el mismo como un consentimiento viciado, censurable y sancionable por nuestra norma adjetiva. Por ello, el reproche legal, cuando el autor se haya prevalido de su relación de superioridad o parentesco con la víctima, cuya edad sea inferior a los dieciséis años. Resolver jurídicamente lo contrario, comporta despenalizar los hechos configurativos del tipo penal bajo análisis aún vigente en nuestro ordenamiento jurídico penal.

   Atendidas las generalidades del presente asunto y vertidas las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, ha debido declararse Sin Lugar el Recurso de apelación interpuesto y confirmarse el fallo apelado y encuadrar la conducta desplegada por el ciudadano J.J.S.G., en el tipo de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44.2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es decir, cuando el autor se haya prevalido de su relación de superior o parentesco con la víctima, cuya edad sea inferior a los dieciséis años, en el caso de marras, ha de advertirse los siguientes hechos: 1.- El autor duplicaba la edad de la víctima adolescente, 2.- El autor mantenía una vida marital adulta con dos hijos, lo cual supone una asimetría de experiencia sexual con la victima adolescente 3.- Estableció el autor una relación clandestina con la víctima adolescente.- Apuntada la triología anterior, ha de evidenciar la vulnerabilidad de la adolescente en relación con el imputado.

   Ante tal situación, es deber jurisdiccional de la función judicial, salvaguardar la garantía de la tutela judicial efectiva y procurar responder a los compromisos contraídos por la República Bolivariana de Venezuela, como Estado Parte, en los Pactos y Tratados Internacionales, que consagran la obligatoriedad de los Estados, de proteger a las mujeres en casos de violencia contra su integridad personal, destacando, la “Convención de Belem Do Pará”, así La Constitución de la República, en su artículo 78 reconoce que “los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizan y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.” Pues la recurrida condenó al imputado J.J.S.G., por el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. En ocasión de los elementos de convicción que le aportó la inmediación en la evacuación del debate, que decantó las motivaciones para decidir.

   Por último debo igualmente traer a colación extracto de sentencia mencionada en el presente fallo del cual disiento:

   …Es por ello que estimo necesarias las anotadas consideraciones para que de esta manera todos aquellos Jueces al momento de encontrarse con un caso similar, ponderen la situación al momento de emitir su pronunciamiento, porque de no hacerlo así, estaríamos en presencia de una norma muerta y ante un hecho impune…

   .

   Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

   Fecha "ut- supra”.

   El juez integrante-presidente,

   J.D.A.P.

   (Disidente)

   Las juezas integrantes,

   Abogada R.M.T.

   Ponenta

   R.M.

   La Secretaria,

   Osleydin Colina Sánchez

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   La Secretaria,

   Osleydin Colina Sánchez

   JDAP/RMT/RMR/ocs/rmt.-

   Asunto N° CA-135-12 VCM