Decisión de Juzgado Cuarto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 31 de Julio de 2007

1.1. De la Pretensión:

El ciudadano M.Z., interpuso demanda contra la empresa La Cada Grande, denominada comercialmente como El Restaurante El Jabeguero, conforme a la cual reclama diferencia en el pago de prestaciones sociales, con base en los siguientes alegatos:

Que comenzó a prestar servicios para la demandada como Parquero de Automóviles el 2-01-1997, con un horario de 11:30 a.m hasta la 7:30 p.m de lunes a lunes, con descanso el día miércoles, siendo que en la realidad los días, jueves, viernes, sábados y domingos, el horario era de 11:30 a.m a 12:30 a.m, jueves y viernes, sábado hasta las 10:00 p.m y domingos hasta las 9:00 p.m. Y que incluso algunos jueves y viernes el horario se extendía hasta las 2:00 a.m, alegando en consecuencia que laboró semanalmente un promedio de 22,30 horas extras, que no le fueron pagadas, razón por la que las demanda en el presente juicio.

Alegó la parte actora que durante la prestación de sus servicios siempre devengó como salario el salario mínimo nacional, siendo su último salario el de Bs. 321.235,20 más un promedio de Bs. 20.000,00 por cada día trabajado por concepto de propina que recibía de los clientes que asistían al Restaurante, cantidades que en ningún momento en patrono incluyó como parte del salario para efecto del cálculo de sus prestaciones sociales, según lo dispuesto en el artículo 134 de la LOT.

Que al no incluir la empresa las propinas ni las horas extras, bono nocturno, bono vacacional ni las utilidades, el salario que tomó de base para el cálculo de la prestación de antigüedad y respectivos intereses no es el correcto, así como para el pago de las vacaciones, bono vacacional, utilidades y cualquier otra indemnización que el haya abonado al actor, razón por la que demanda las diferencias.

Con base en lo expuesto, demanda los siguientes conceptos: horas extras diurnas y horas extras nocturnas, bono nocturno, diferencias en la prestación de antigüedad, intereses sobre dicha prestación, diferencias correspondientes al descanso semanal y días feriados conforme al artículo 144 de la LOT, diferencias de vacaciones, utilidades y diferencia de salario, todo lo cual asciende, hecha la deducción de lo ya recibido Bs. 58.439.720,72.

Admitida la demanda, agotados los trámites de notificación, y no siendo posible la mediación, el demandado dio contestación a la demanda en los términos siguientes:

1.2. De la Contestación a la demanda:

Admitió como ciertos los hechos siguientes:

La existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso a la empresa 2-01-1997, el cargo desempeñado, que devengaba salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, que tenía un horario de trabajo comprendido entre las 11:30 a.m a las 7:30 p.m, con su respectivo descanso, y que laboraba de lunes a lunes, siendo su día de descanso el día miércoles, la fecha de culminación de la relación de trabajo, 23-5-2005, siendo la causa la extinción de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la LOT, en concordancia con lo previsto en los literales “e” “i” del Reglamento vigente para ese momento, toda vez que el IVSS lo jubiló.

Por otra parte, negó, rechazó y contradijo los hechos siguientes:

Que trabajara más de 8 horas diarias diurnas y nocturnas, y que mucho menos trabajara 22,30 horas semanales extras, y que las mismas no le fueran pagadas, ya que lo cierto es que en las excepcionales oportunidades que las trabajó se les pagaron.

Que el actor recibiera propinas con ocasión del contrato de trabajo, ya que su representada nunca pactó el pago de propinas o cualquier otro ingreso distinto al salario.

Que el artículo 134 está dispuesto para otro tipo de trabajadores, donde se acostumbra a cobrar al cliente por el servicio o propinas de acuerdo con la costumbre, el uso local y que tiene como requisito que haya sido pactado en convenciones colectivas, o en su defecto por acuerdo entre las partes.

Que su representada no tiene conocimiento por ningún medio de que el actor haya recibido propinas de los clientes.

Que se le deba diferencia por prestaciones sociales con ocasión de un supuesto y falso salario diario de Bs. 20.000,00 por propinas recibidas diariamente, así como la incidencia en el salario de horas extras y bono nocturno, diferencias de días de descanso y feriados, utilidades, vacaciones y bono vacacional, así como intereses sobre prestaciones sociales. Lo cierto es que al trabajador se le han pagado todos los conceptos.

Que la antigüedad le era depositada todos los meses en un fideicomiso en una institución bancaria, Banesco Banco Universal.

Que el actor devengara salario variable, pues lo cierto es que el trabajador devengaba salario fijo mensual.

Finalmente, negó y rechazó que se le adeuden intereses de mora, y la procedencia de todos los conceptos y montos demandados.

III

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Documentales: Instrumentales aportadas por la parte actora, marcadas con las letras “A.1”, “I.2”, “I.3”, “I.4”, que rielan del folio 57 al 66, las cuales se valoran a continuación: Del folio 57 al 60 cursan constancias de trabajo y carta emanada del patrono en la que le informa al trabajador la causa de extinción de la relación de trabajo. Estos instrumentos se desechan del proceso, por no constituir hechos controvertidos, la existencia de la relación de trabajo, los salarios fijos mensuales devengados, el cargo, ni la causa de terminación de dicha relación, y así se establece.

Del folio 61 al 62 cursan recibos de pagos de salarios, de fechas 15-10-2002, 15-8-2004, 15-5-1998 y 30-9-2000; y copia de la planilla forma 14-100 presentada por el patrono ante el IVSS en la que se reflejan los salarios devengados por el actor durante su relación de trabajo desde 1999 al 2004. Por cuanto estos documentos no fueron objeto de observaciones, se valoran conforme lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, evidenciándose el monto de los salarios fijos devengados por el trabajador, sino también que el patrono pagaba domingos trabajados, días feriados, bono nocturno y horas extras, y así se establece.

En este estado el tribunal hace la observación de la omisión de pronunciamiento de la prueba de exhibición promovida en la oportunidad legal por la parte actora relacionada con el documento constitutivo de la empresa, liquidación de prestaciones sociales y los recibos donde se comprueba los abonos efectuados por prestación de antigüedad, recibos de pagos de salario, horas extras vacaciones, utilidades, se entiende por admitida tácitamente la misma. La parte demandada formuló observaciones a los instrumentos, y en relación a la exhibición argumento que la misma carecía de utilidad por cuanto constituyen hechos reconocidos por la accionada.

Vista la exposición de la representación judicial de la parte demandada en cuanto al reconocimiento de los instrumentos objeto de exhibición, esta sentenciadora, desecha los mismos, por cuanto no constituyen hechos controvertidos y así se establece.

Prueba Testimonial: Compareció a rendir su testimonio el ciudadano H.C.S., cuyos dichos se desechan por no constarle los hechos debatidos en juicio, y por no merecerle fe sus declaraciones, y así se establece.

En la audiencia de juicio, el apoderado del actor solicitó conforme lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la declaración de los ciudadanos A.E. y A.B., cuya declaración fue autorizada por el Tribunal.

Ahora bien, siendo la oportunidad de valorar los dichos de los testigos, esta sentenciadora que las declaraciones deben ser desechadas del proceso porque los testigos fueron genéricos en sus declaraciones, es decir, los hechos que afirmaron conocer, no fueron precisados en el tiempo; razón por la que no aportan nada a la solución de la controversia y así se establece.

Prueba de Informes: Solicitado al BANCO BANESCO, dependencia el R.d.D.C., la cual riela al folio 123 y 124 de autos, la cual se aprecia y se valora conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, por no haber sido objeto de observaciones, desprendiéndose de la misma, el estado de cuenta del fideicomiso abierto a nombre del actor por al demandada, en el que para el 12-3-2007, arroja un saldo a favor del demandante de Bs. 1.982.991,70, y así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Pruebas documentales: La parte demandada trajo a los autos documentos marcadas con los números 1, el cual corre inserto de los folio 70 al folio 74 de la pieza principal de la presente causa, las cuales se desechan del proceso por emanar la marcada “1” de un tercero que no es parte de juicio, y no ha sido ratificado mediante la prueba testimonial, y en segundo lugar, por no ser un hecho discutido en juicio la venta de las acciones de la empresa demandada y la nueva composición accionaria de la misma, y así se establece.

Prueba de informes: Solicitado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a cual no puede ser valorada por no constar sus resultas en autos, siendo que además la parte promoverte desistió de su evacuación, y así se establece.

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE:

Quien decide, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes, por un lado al ciudadano C.R.O., parte actora; y por la otra, al actor y por la otra al apoderado judicial de la accionada. De allí que de la declaración de las partes se desprenden los hechos siguientes: La representación judicial de la parte demandada reconoció que con relación a la prestación de antigüedad depositada en el fideicomiso, la misma debía ser ajustada porque el patrono efectuó los depósitos tomando solo como base el salario fijo mensual del trabajador, sin considerar las incidencias por bono vacacional y utilidades como lo ordena la Ley, afirmando que su representada paga por utilidades 30 días de salario, y por bono vacacional lo previsto en el artículo 223 de la LOT y las vacaciones se otorgan y pagan de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 219 ejusdem. Que para el resto de los trabajadores del restaurante, tales como mesoneros, barman, cocineros, con los cuales si se pactó hasta mayo de 2005 por el sistema de puntos, propinas y porcentaje sobre el consumo, conceptos que iban todos a un mismo pote. Que lo percibido mensualmente por dichos trabajadores representaba un promedio aproximado del 50% del salario mínimo urbano vigente que recibían como salario fijo. El actor por su parte, manifestó Que todos los días junto con sus dos compañeros parqueros percibían propinas de los clientes por estacionar los vehículos, y repartido entre los tres, arroja un promedio diario para cada uno de Bs. 25.000,00 a Bs.30.000, 00, y que siempre fue así desde el inicio de la relación de trabajo, y que incluso ganaban más en propina que lo que recibían por salario. Y que no enteraban ese dinero al pote de los demás compañeros del restaurante. Así se decide.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vista la pretensión deducida por el actor y la contestación a la demanda efectuada por la representación judicial de la empresa accionada, como las pruebas cursantes en los autos y las que han sido evacuadas en la audiencia de juicio, hace concluir que la presente controversia se circunscribe a determinar: 1) El derecho a percibir propinas del actor y la determinación del valor que representa ese derecho conforme lo previsto en el artículo 134 de la LOT; 2) Las horas extras diurnas, nocturnas y bono nocturno; 3) El salario y la composición del trabajador demandante; y 4) La procedencia del pago de las diferencias demandadas por prestaciones sociales, con base al derecho a percibir propinas, y las incidencias de horas extraordinarias, bono nocturno y demás conceptos demandados. Así se decide.

Con base en lo anterior, se exponen las consideraciones siguientes:

Con relación a la incorporación de la propina como elemento integrante del salario, y en consecuencia, la procedencia del pago de las diferencias por prestación de antigüedad y sus intereses; analizado el acervo probatorio, esta Juzgadora establece que la interpretación del Artículo 134 de la L.O.T., no distingue qué categorías de trabajadores tienen derecho, y quienes no, razón por la que resulta improcedente de plano negar la existencia del acuerdo y por ende del derecho a quienes no se desempeñen como mesoneros, como el caso de autos, en que el demandante prestaba sus servicios como parquero en un establecimiento en el que para el resto de los trabajadores los clientes acostumbran a dar propinas.

En este sentido, es preciso acotar que tradicionalmente se han distinguido dos tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió. Es criterio de esta sentenciadora, que ambos conceptos son de una misma naturaleza y su manejo administrativo, en el presente caso, es idéntico, en el sentido que con ambos se constituía un “pote” que era repartido entre los mesoneros y el cajero del local, semanal y mensualmente a través de un sistema de puntos.

De igual manera, cabe destacar que el legislador otorga carácter salarial al derecho del trabajador a percibir cantidades cuyo pago no proviene directamente del patrono, sino de los clientes que asisten al establecimiento donde se presta el servicio.

En el caso de autos, quedó probado que no existía un acuerdo entre patrono y trabajador relativo a los puntos que recibiría por la propina graciosa, pero ello no significa que por la naturaleza de la labor prestada “Parquero” del establecimiento, el actor haya estado excluido de la gratificación dada por los clientes del local, que al igual que el resto de los trabajadores a quienes el patrono les reconoce tal derecho por haberlo pactado o convenido previamente, tales como mesoneros, barman, cocineros, etc, se acostumbra a darles propinas por sus servicios. De allí, que esta sentenciadora declara procedente la incorporación al salario del trabajador, de las cantidades que le correspondan por las propinas. Así se decide.

Expuesto lo anterior, corresponde decidir la cuantificación del derecho a percibir propinas, toda vez que conforme a la declaración de parte rendida por el apoderado de la empresa, el trabajador no participaba de las reglas o normas mediante las cuales el resto de los trabajadores del restaurante, aplicaban para determinar su derecho. Eso significa, que no participaba de la obligación de enterar al pote, como se le acostumbra a denominar, donde todos depositan lo percibido por tal concepto, ni de la asignación de un puntaje determinado. Aunado a estas consideraciones, debe añadirse el cuestionamiento efectuado por la parte demandada con relación al monto alegado por el actor como promedio por propinas, una cantidad fija mensual desde que se inició la relación de trabajo de Bs. 600.000,00 mensuales, o lo que es lo mismo, Bs. 20.000,00 diarios fijos, es decir, lo percibido por propinas representaba más lo que le corresponda por el salario fijo mensual estipulado por unidad de tiempo, el cual no quedó controvertido en autos, que como ya se expresó se correspondía con el mínimo nacional.

Para decidir sobre la estimación del derecho, visto el rechazo que ha expuesto la parte demandada no solo de la existencia del derecho, sino de su estimación, en consideración a lo dispuesto en el artículo 134 ejusdem, específicamente en su parágrafo único, deben hacerse previamente las siguientes consideraciones.

Establece el artículo 134 de la LOT lo siguiente:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

. (Cursivas del Tribunal).

En atención a la disposición citada y habiendo quedado establecido que el actor tiene derecho a que se le considere formando parte del salario las propinas graciosas recibidas de los clientes, corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre la estimación o determinación del valor que para el demandante debe representar ese derecho, pues ha incurrido la parte actora en un error cuando pretende imputar como salario el promedio de lo que ingresaba al patrimonio del trabajador por este concepto, pues lo que el legislador ha previsto es un valor del derecho, y para ello si no ha sido convenido en el contrato individual de trabajo, o en la convención colectiva, será el Juez el que con base a los lineamientos contenidos en el parágrafo único del artículo comentado lo estimará. Debe advertirse que en ningún caso, puede admitirse que ese valor referencial sea igual o superior al salario base o fijo devengado por el trabajador, tal y como lo pretende la parte accionante, cuando fijó desde el inicio de la relación de trabajo 2-1-1997 en Bs. 600.000,00 la propina, cuando por ejemplo para ese año el salario mínimo urbano era de Bs. 75.000,00, mensual.

Ahora bien, vistas las consideraciones de derecho que anteceden, adminiculado con los lineamientos impartidos en el parágrafo único del artículo 134 de la LOT, referidos a la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso, y a la confesión obtenida en la audiencia de juicio de la representación judicial de la parte demandada cuando afirmó que para el resto de los trabajadores hasta mayo de 2005, se había acordado que la sumatoria entre la propina graciosa y el recargo del 10% sobre el consumo cobrado a los clientes representaba o equivalía al 50% sobre el salario mínimo pagado a los trabajadores, y visto que el actor no cumplía con la obligación de enterar y ni siquiera de informar cuál era el monto percibido junto con el resto de sus compañeros por propinas, lo que significa que el patrono ni el resto de los trabajadores tenían un control sobre ese ingreso, y visto que asimismo, se trata de un trabajador con un nivel profesional distinto a los mesoneros, barman y cocineros que requieren de un nivel de instrucción en su área, superior a saber manejar y estacionar vehículos, el tiempo de servicios para la demandada y la categoría del local, el cual se encuentra ubicado en la Urbanización El Rosal de la ciudad de Caracas, esta sentenciadora, fija considerando también la justicia y la equidad que el valor del derecho a percibir propinas del ciudadano M.Z., es del treinta por ciento (30%) sobre lo que percibió como salario fijo, siendo dicho salario, el salario mínimo urbano decretado por el Ejecutivo Nacional. Esta determinación representaría, para dar un ejemplo en el primer año de servicios 2-1-1997 al 2-1-1998, cuando el trabajador devengaba Bs. 75.000,00 mensuales por salario, un derecho a percibir propinas a los efectos del cálculo de sus prestaciones sociales de Bs. 22.500,00 mensual, por lo que su salario normal mensual para ese año debe ser de Bs. 97.500,00, y su salario integral mensual de Bs. 107.520,8. Este salario integral es el resultado de adicionar al salario normal, las alícuotas mensuales por utilidades con base a 30 días de salario por año, y la alícuota por bono vacacional, tomando como referencia que para el primer año de servicios cumplidos el 2-1-1998, se causaron 7 días de bono vacacional, y así sucesivamente. Así se decide.

En consecuencia, se ordena un recálculo de su prestación de antigüedad, que surjan con ocasión de incorporar a partir del 02-01-1997, la estimación de derecho a percibir propinas, producto de adicionar al salario efectivamente devengado por el trabajador, el valor que representa el derecho a percibir propinas equivalente al 30% sobre el salario mínimo urbano vigente para cada año durante la prestación de los servicios, más las respectivas incidencias mensuales por utilidades (30 días por año) y por bono vacacional conforme a lo dispuesto en el artículo 223 de la LOT. El cálculo de estas diferencias en la indemnización de antigüedad y prestación de antigüedad con sus respectivos intereses se efectuará desde el 02-01-1997 al 18-6-1997 y desde el 19-6-1997 fecha de entrada e vigencia de la reforma de la LOT, hasta el 23-5-2005, fecha de la culminación del vínculo laboral, mediante experticia complementaria del fallo, por un solo experto, designado por el Tribunal a cual por distribución le corresponda la ejecución de la presente causa, de conformidad con el Artículo 666 literal “a” y el artículo 108 de la L.O.T, 5 días de salario integral mes a mes. Los intereses sobre la prestación de antigüedad, serán igualmente calculados por experticia complementaria del fallo, de conformidad con las previsiones del Artículo 108 ejusdem.

Resultan en consecuencia procedente, condenar al patrono al pago de las diferencia de los días de descanso semanal y días feriados trabajados y pagados por el patrono que constan en los recibos de pago, con base a la adición de la estimación de la propina, y las diferencias en el pago de las vacaciones (conforme a lo previsto en el artículo 219 de la LOT), bono vacacional y utilidades ya pagados al actor, desde el inicio de la relación de trabajo, tomando en consideración el derecho a percibir propinas, en los términos que ha sido explicado ut supra. Para el cálculo de estas diferencias se ordena también una experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución a costa del demandado, con base a los lineamientos que se dictados en la motiva de este fallo, y así se decide.

Finalmente, con relación a la reclamación por horas extras diurnas, nocturnas y bono nocturno, debe señalar esta Juzgadora que se hace necesario traer a este análisis lo siguientes: “(…) en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de esta Sala (…) el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados, debió y no lo hizo, probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y derecho que consideró pertinente para enervar la pretensión del trabajador. (…) Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar e rechazo de los alegatos (…) de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos (omissis) por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que consideren pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos (omissis)”. (Véase: Sentencia de 10-07-2003, Sala de Casación Social, con Ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero).

En consideración al criterio antes citado, observa esta sentenciadora, que el actor en su escrito libelar no cumplió con la carga de indicar pormenorizadamente las fechas en las que laboró horas extras, considerando éste Tribunal que no basta la simple indicación del supuesto horario de trabajo que cumplía según el actor para tener por demostradas las mismas. Esta afirmación adminiculada con el hecho que la parte actora no cumplió con su carga de demostrar la labor extraordinaria, así como que se causara bono nocturno, fuera de las expresamente reconocidas y pagadas por el patrono, conlleva a declarar improcedente la pretensión de pago de estos conceptos y así se decide.

V

DECISIÓN

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: