Decisión nº XP01-R-2014-000092 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 23 de Octubre de 2014

Debe comenzar ese tribunal por indicar que las presentes actuaciones se recibieron por ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, con motivo de la apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que ejerciera la Abg. ALIESKA LOPEZ, en su carácter de Fiscal Primera Auxiliar del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, al término de la Audiencia de Presentación de fecha 18OCT2014, mediante la cual se decretó régimen de presentaciones al ciudadano W.F.G., Colombiano, titular de la Cédula de Ciudadanía Nº E-84477749, consistente en presentaciones periódicas ante el tribunal y prohibición de salida del país sin autorización del juzgado, igualmente se decretan dichas medidas las cuales harán efectiva una vez se consignen los recaudos correspondientes a las medidas establecidas en los artículos 242.2.3.8, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en fianza personal en la cual deberá presentar 4 fiadores de reconocida honorabilidad que consignen carta de buena conducta y acrediten ingreso mensual igual o superior a 100 unidades tributarias, igualmente se decretan dichas medidas y la misma se hará efectiva una vez se consignen los recaudos correspondientes, ello cursante en la causa principal signada con la nomenclatura XP01-P-2014-004029.

Recibidas las presentes actuaciones en fecha 21OCT2014, siendo las 2: 30 pm, y conforme a la Distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, la ponencia le correspondió a la jueza NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA, quien con tal carácter suscribe la presente.

Ahora bien, estando en el lapso de ley, corresponde decidir la misma en los términos siguientes:

CAPITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL EFECTO SUSPENSIVO

Antes de emitir cualquier pronunciamiento y atendiendo a lo brevísimo y especialísimo de la tramitación y resolución de este tipo de apelación y dado que la presente actividad recursiva, fue ejercida bajo la modalidad del efecto suspensivo, cuya finalidad como ya se ha dicho, era impedir que se ejecutara la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad concedida al ciudadano W.F.G., al término de la audiencia de presentación celebrada en fecha 18OCT2014, proferida por el Tribunal antes identificado. Corresponde verificar la procedencia del efecto suspensivo toda vez que la apelación fue fundamentada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

La referida norma adjetiva penal, establece: “la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; SECUESTRO, DELITO DE CORRUPCIÓN, DELITOS QUE CAUSEN GRAVE DAÑO AL PATRIMONIO PUBLICO Y LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, TRAFICO DE DROGAS DE MAYOR CUANTIA,(…) DELINCUENCIA ORGANIZADA, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

Como se desprende de la antes norma adjetiva penal, el efecto suspensivo, no procede contra cualquier tipo de decisiones toda vez que esta tiene como finalidad que no se ejecute la decisión sobre la cual se interpone, para su procedencia el delito imputado debe estar dentro del catalogo a que se contre el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Resulta evidente, de las actas que conforman la presente incidencia que los hechos que motivan la causa primigenia hacen presumir la configuración de un delito que encuadra en el catalogo de la referida norma, por cuanto el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tiene asignada una pena que en su limite máximo es de doce años.

De allí y como corolario de lo previamente indicado, resulta evidente que en el presente caso, es procedente la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la suspensión de la ejecución de la decisión por esta vía impugnada. Así se decide.

CAPITULO III

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Establecida la procedencia del efecto suspensivo, antes de entrar a resolver el fondo de la presente apelación, este Tribunal Colegiado debe pronunciarse sobre la ADMISIBILIDAD del mismo, para ello, previamente se deben observar las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, establecidas el artículo 428 así como las normas contenidas en los artículos 374, 423 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

1) DE LA LEGITIMIDAD: Tenemos que en fecha 18OCT2014, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, se celebró la audiencia de presentación de imputado de los ciudadanos W.F.G. Y R.G.G., dando cumplimiento a la decisión dictada en fecha 15OCT2014, proferida por esta Alzada, mediante la cual se ordenó la celebración de una nueva audiencia de presentación prescindiendo de los vicios contenidos en la primigenia, oportunidad en la cual intervino la Abg. Alieska López, en su carácter de Fiscal Primera Auxiliar del Ministerio Público.

Respecto a la legitimación para ejercer dicho recurso, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que quien lo interpone es la profesional del derecho ALIESKA LOPEZ, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal, es por lo que de dichas actuaciones se establece la relación procesal, en consecuencia la recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en los artículos 424 y 428 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas.

2) DE LA TEMPESTIVIDAD: Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, así tenemos que de las actas se evidencia que la apelación se ejerció una vez finalizada la audiencia de presentación de imputado a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que ante la decisión del Tribunal desestimó la aprehensión así como los delitos imputados en la referida audiencia de presentación de imputados y decreto la libertad sin restricciones, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que la referida actividad recursiva fue interpuesta de manera oportuna resulta en consecuencia tempestiva su interposición, por cuanto el mismo fue ejercido en las condiciones de tiempo y formas determinadas en el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la medida cautelar sustitutiva del imputado, tal y como lo ordena la referida norma.

3) DE LA IMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA: Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 de la norma adjetiva penal que rige el P.P.V. y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables (artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal), se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, recae sobre la decisión que acuerda la libertad del imputado, en consecuencia es recurrible a tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como conclusión del análisis que precedió, se evidencia que nos encontramos ante el supuesto de lo que en doctrina se ha denominado una “apelación sin reflexión”, esto es, sin conocer los fundamentos de la decisión a impugnar; y analizados los supuestos de inadmisibilidad del recurso de apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el recurso de apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo interpuesto por la Fiscal Primera Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada en fecha 18OCT2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas.

CAPITULO IV

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Resulta oportuno resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de requisitos para su interposición, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra la decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia, esta premura en la interposición no la despoja de la necesidad de fundamentar los motivos por los que la decisión causa un agravio al recurrente así como la indicación de los motivos en los que encuadra su apelación, ello en atención a que tales indicaciones delimitan la competencia de la corte de apelaciones para el conocimiento del presente recurso a tenor de lo dispuesto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello, que a fin de garantizar el derecho a la defensa de las partes procesales, se exhorta a todos aquellos que consideren que una decisión de instancia les cause agravio, señalen los puntos de la decisión impugnados.

Indicado lo anterior y analizada el acta de audiencia de presentación de imputado en la cual se ejerció el presente medio de impugnación, se observa que la recurrente luego de emitidos los pronunciamientos, solicitó el derecho de palabra y señaló:

“…omissis….. Bueno ciudadana juez vista la decisión dictada conforme el articulo 374 de la norma adjetiva penal ejerzo recurso de apelación de efecto suspensivo en contra de la medida de caución otorgada al ciudadano los ciudadanos W.F.G., Colombiano, titular de la cédula de Ciudadanía N°E-84477749, en virtud que esta representación considera que hay fundados elementos de convicción que permiten demostrar la responsabilidad en el delito TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra le Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, en virtud de que el material incautado se considera material estratégico el cual es de vital desarrollo por cuando es material estratégico es de vital importación para las tecnologías del país y esta prohibida la tenencia o trafico del material, y en vista que existen elementos suficientes para determinar la responsabilidad penal del referido ciudadano es por lo que se ejerce efecto suspensivo

CAPITULO V

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Así mismo se observa que el Tribunal con la finalidad de garantizar el derecho a la defensa del imputado, luego de la exposición fiscal, tal como lo dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorgó el derecho de palabra a la defensa del imputado, quienes manifestaron:

…omissis… una vez escuchado el recurso de apelación de la representación fiscal es necesario que se hagan las siguientes consideraciones el articulo 374 de la norma adjetiva penal indica que una vez que el Tribunal acuerde la libertad de una persona procesada esta debe ser cumplida de inmediato en el acto ellos a los fines de resguardar el articulo 44 constitucional la cual establece solo 2 situaciones para ser privado de libertad, siendo el caso que no hay orden judicial para que una persona continué esta misma norma por razones de política criminal estableció unos casos donde esta libertad no seria ejecutada de inmediato sino que se respeta el efecto recursivo no solo el efecto devolutivo en cual es la remisión al órgano de alzada sino al efecto suspensivo que impide el cumplimiento de ese mandato hasta que se pronuncie la sala pero como la misma norma adjetiva establece como principio que todo lo relacionado con la privación de libertad debe tener una interpretación restrictiva en el articulo 233 no dejo esta responsabilidad a cualquier caso sino que estableció un catalogo y para algunas situaciones que no se prevén sino por su lata penalidad también dijo que se aplicaría el efecto suspensivo en los casos cuya pena fuese mayor en su limite máximo de 12 años, el delito que se imputa a nuestro defendido prevé una pena de 8 a 12 años de manera tal que es improcedente el efecto suspensivo en el caso de autos, en segundo lugar con respecto a la apelación es necesario aclarar que la representación fiscal indica la existencia de un hecho punible y observa esta defensa técnica que este honorable juzgado indica que aprecia la existencia de fundados elementos con respecto a la existencia del hecho punible como fundados elemento de culpabilidad pues de ninguna manera se afecta la pretensión del ministerio publico lo que si considera este honorable tribunal es que la medida de privación es desproporcionada y que se puede asegurar la comparecencia de mi defendido en el resto del proceso no con una libertad plena sino con una medida de coerción determinada de manera muy especifica y bajo los motivos ya señalados en virtud de lo cual el recurso de apelación ejercido debe declararse sin lugar y ratificarse la medida cautelar de fianza personal decretada nuestro defendido

este Tribunal ordena la Tramitación del Recurso de Apelación interpuesto por la Ciudadana Fiscal Primera del ministerio Publico de conformidad con ela(sic) articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal”.

CAPITULO VI

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que en fecha 18OCT2014, se celebró audiencia de presentación de imputados, correspondiente a los ciudadanos W.F.G. Y R.G.G., por la presunta comisión del delito TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dando cumplimiento a la decisión dictada en fecha 15OCT2014, proferida por esta Alzada, mediante la cual se ordenó la celebración de una nueva audiencia de presentación prescindiendo de los vicios contenidos en la primigenia. Una vez oída la exposición de las partes, la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, señaló:

…omissis…PRIMERO: Se declara con LUGAR, la solicitud de aprehensión en flagrancia de los ciudadanos W.F.G. … Y R.G.G.…. los cuales se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra le Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se acuerda continuar la investigación por las reglas del Procedimiento Ordinario de conformidad con el articulo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Pena vigente.

TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud fiscal, en relación a que se decrete la Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad en contra del ciudadano R.G.G.…ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal Líbrese boleta de Encarcelación. Se designa como centro de Reclusión el Área Administrativa del Centro Estadal de Detención Judicial del Estado Amazonas, por cuanto el dicho del presunto arraigo de este ciudadano en el país no queda plenamente acreditado en las actuaciones tomando en cuenta.

CUARTO: En relación al ciudadano W.F.G., …, se declaran sin lugar por cuanto de a las actas existen suficientes elementos que arraigo en el país, el asiento de su interés labores y personales, asimismo el mimo no tiene conducta predelictual en virtud del principio de afirmación de libertad y de presunción de inocencia, el riesgo de fuga advertido con la pena que podría llegar imponerse, la gravedad del hecho y la nacionalidad del mismo a criterio del tribunal puede ser satisfecho con las medidas establecidas en los artículos 242.2.3.8, 243 y 244 del código orgánico procesal penal consistente en fianza personal en la cual deberá presentar 4 fiadores de reconocida honorabilidad que consignen carta de buena conducta y acrediten ingreso mensual igual o superior a 100 unidades tributarias, asimismo un régimen de presentaciones periódicas ante el tribunal y prohibición de salida del país sin autorización el juzgado, en consecuencia se decretan dichas medidas y la misma se hará efectiva una vez se consignen los recaudos correspondientes.

QUINTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la defensa privada Abg. R.G. y ABG. MIRELLIS CORONEL en cuanto a que se decrete medidas cautelares sustitutivas a la Privación de libertad.

SEXTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la Defensa Privada referente a que este Tribunal decrete la nulidad de las actuaciones policiales.

SEPTIMO: Se ordena oficiar al consulado de Colombia dando cumplimiento al pacto de notificaciones consulares y de conformidad con lo establecido en nuestra Carta Magna. La presente decisión se fundamentara por auto separado

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CAPITULO VII

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, está fundamentada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir contra la decisión que acordó la libertad del imputado W.F.G., a quien se le imputa la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Ahora bien debe hacerse una disertación sobre los lapsos para decidir la presente actividad recursiva y al respecto es reiterada la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que, en un Estado Social de Derecho y Justicia, como el adoptado en el artículo 2 de nuestra carta fundamental, la literalidad de las leyes no puede interpretarse hacia lo figurado o lo absurdo.

Las discusiones respecto al cumplimiento de los lapsos procesales tiene que ver con el derecho a la defensa, y una de las maneras de producirse su violación es no permitir su ejercicio, bien por acción o por omisión. Estas infracciones, obviamente, la mayoría de las veces corren por cuenta del órgano jurisdiccional, como cuando el Tribunal remite los autos a otro Tribunal antes de que comience a transcurrir el lapso para el ejercicio de un recurso, o antes de que el mismo concluya.

La anterior indicación, guarda relación con el lapso que estableció el legislador para la resolución de los recursos de apelaciones ejercidos bajo la modalidad del efecto suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ello, teniendo en consideración de que la presente actividad recursiva, se recibió por ante este tribunal el Martes 21OCT2014, a las 2: 30 de la tarde (folio 90), esta Corte resolverá la misma dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a partir del recibo de las actuaciones, venciéndose dicho lapso el día JUEVES 23OCT2014, a las 2: 30 PM.

Ahora bien, establecido que la presente decisión se encuentra dentro del lapso de ley para decidir y luego de revisadas las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que el procedimiento que motiva la presente causa, se inicio en fecha 07AGO2014, en virtud que funcionarios adscritos al área de investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas- Delegación del estado Amazonas realizaron procedimiento, en la cual entre otras cosas se señaló en el acta policial lo siguiente: “(…) nos trasladamos en las instalaciones internas del Hospital J.G.H.d. esta ciudad, con la finalidad de verificar el ingreso de personas heridas en hechos violentos y siendo las Ocho y Treinta (08:30) horas de la Noche, observamos a una persona de sexo masculino quien para el momento se encontraba en el estacionamiento interno de dicho nosocomio en actitud sospechosa realizándole la entrega de un bolso de color negro a otra persona del mismo sexo y estos sujetos al notar la presencia de la comisión Policial, trataron de evadir la misma…procedimos a identificarlos de la siguiente manera: 01) W.F. GUZMAN…02) R.G.G.…se procedió a realizarle un chequeo corporal a los referidos ciudadanos, logrando incautarle al ciudadano W.F. GUZMAN…01) Un bolso de color negro marca Victorinos, contentivo en su interior de un envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético de color blanco, atado a su único extremo de su mismo material contentivo en su interior de Fragmentos minerales de los comúnmente denominados Coltan…02) Un teléfono celular Marca Samsung, Modelo Mini S4se logro incautarle al ciudadano R.G.G.…Un teléfono Celular Marca Blackberry…se realizo llamada telefónica informe al Fiscal de Guardia…a los fines de notificarle sobre el procedimiento realizado(...)”.

Ahora bien, resulta oportuno señalar que en fecha 15OCT2014, esta Corte de Apelaciones dicto sentencia mediante la cual se anuló la decisión dictada en el asunto principal N° XP01- P- 2014- 004029 (Nomenclatura de ese despacho) de fecha 10AGO2014 y fundamentada en fecha 25AGO2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en la causa seguida a los ciudadanos W.F.G. y R.G.G., por la presunta comisión del delito de COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra le Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ordenándose DE MANERA INMEDIATA la celebración de nueva audiencia de presentación, prescindiendo de los vicios observados en la recurrida (Cuaderno de Apelación N° XP01- P- 2014- 000067/ XP01- R- 2014- 000073, nomenclatura de esta Alzada).

En virtud a lo antes señalado, se celebró la audiencia de presentación de imputados en fecha 18OCT2014, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, a quien le correspondió la causa por distribución del Sistema Juris 2000, decidiendo lo siguiente: “PRIMERO: Se declara con LUGAR, la solicitud de aprehensión en flagrancia de los ciudadanos W.F. GUZMAN… Y R.G.G.… los cuales se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra le Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano…SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se acuerda continuar la investigación por las reglas del Procedimiento Ordinario …TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud fiscal, en relación a que se decrete la Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad en contra del ciudadano R.G.G. … ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal…por cuanto el dicho del presunto arraigo de este ciudadano en el país no queda plenamente acreditado en las actuaciones tomando en cuenta. CUARTO: en relación al ciudadano W.F. GUZMAN…se declaran sin lugar por cuanto de a las actas existen suficientes elementos que arraigo en el país, el asiento de su interés labores y personales, asimismo el mimo no tiene conducta predelictual en virtud del principio de afirmación de libertad y de presunción de inocencia, el riesgo de fuga advertido con la pena que podría llegar imponerse, la gravedad del hecho y la nacionalidad del mismo a criterio del tribunal puede ser satisfecho con las medidas establecidas en los artículos 242.2.3.8, 243 y 244 del código(sic) orgánico(sic) procesal(sic) pena(sic)l consistente en fianza personal en la cual deberá presentar 4 fiadores de reconocida honorabilidad que consignen carta de buena conducta y acrediten ingreso mensual igual o superior a 100 unidades tributarias, asimismo un régimen de presentaciones periódicas ante el tribunal y prohibición de salida del país sin autorización el juzgado, en consecuencia se decretan dichas medidas y la misma se hará efectiva una vez se consignen los recaudos correspondientes…” Ahora bien, debe indicar esta Corte que la conducta precalificada por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de la recurrida es el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra le Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que. “Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.

A los efectos de este artículo, se enteran por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país”.

Resulta de importancia destacar el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

…Artículo 8: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”

Artículo 9: AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Sobre el asunto, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

…ESTADO DE LIBERTAD. Toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficiente para asegurar las finalidades del proceso...

Corolario al precepto legal antes transcrito, es necesario señalar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1744, de fecha 09AGO2007, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓEZ, en la cual estableció lo siguiente:

…La libertad es la regla, por tanto, las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad…

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Sin embargo no es menos cierto, que la excepción del estado de libertad, nace de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, fundándose en que existen elementos en su contra, en cuanto a su participación en la comisión del delito imputado, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. En todo caso las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta en oportunidad legal; impone al Juez, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivaron el aseguramiento, pueda razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa. Es por ello que el derecho a la libertad personal, es de orden público, no es absoluto, dado que el ordenamiento jurídico permite que en determinadas circunstancias, pueda ser restringido, cuando estime que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos, bien sea en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que de acuerdo a la revisión de las actuaciones que conforman el presente cuaderno de apelación, se encuentra demostrada la existencia de un hecho punible de gravedad, en la que el sujeto pasivo lo constituye el Estado cuando se extraen productos destinados a garantizar la economía del mismo, obviando los controles administrativos y los procedimientos establecidos en las leyes respectivas; es por ello que nuestros legisladores han dictado normas que regulan la introducción o la extracción de productos, para evitar que se evadan los controles.

En este sentido, los Jueces de Control tienen competencia para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, para determinar la presunción de fuga del o los imputados, según sea el caso.

A los fines de cumplir con el requisito primigenio, se observa la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; calificación jurídica provisoria, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, correspondiéndole al Ministerio Público adecuar la conducta desarrollada por los imputados.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°. 052, de fecha 22FEB2005, ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

. (Subrayado de la Corte)

Dicha precalificación jurídica acogida por la Juez no vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que la presente causa, se encuentra en la fase preparatoria. En consecuencia, el delito precalificado y acogido por la Juez A quo, es una acción típica al encuadrar perfectamente en la conducta establecida en la norma precitada, denominado COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y que este delito a la fecha no se encuentra evidentemente prescrita su acción penal.

Continuando la revisión de los requisitos para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se necesita la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría del ciudadano W.F.G., en la comisión del delito ya descrito; en tal sentido, la Juez A quo tomo en consideración los siguientes:

1. Acta de Investigación Penal, de fecha 07/08/2014.

2. Inspección Técnica del sitio del suceso, de fecha 07/08/14.

3. Reconocimiento Técnico Legal N° 9700-245-ST-01491 de07-08-2014.

   01 Teléfono portátil denominado celular, Marca Samsung, de color Gris, Modelo Mini S4, IMEI: 357967054278337, serial R21F13MEW1E.

   01 Teléfono portátil denominado celular, Marca BlackBerry, de color negro, Modelo Bold 9780, IMEI: 357963046729107, PIN: 2862F3CE.

   01 Envoltorio de regular tamaño elaborado de material sintético de color blanco, atado a su único extremo de su mismo material, ontenivo en s interior de piedra o rocas de distinto tamaño de olor negro parcialmente deformadas.

   01 Bolso elaborado en fibras naturales, de olor negro, marca victorinox, de cuatro compartimientos con sistema de cierre, tres formas h.y.u. vertical.

4. Registro de Cadena de Custodia, de fecha 07-08-2014, N° K-14-0256-01160, cursante en el folio 11.

   01 Envoltorio de regular tamaño elaborado de material sintético de color blanco, atado a su único extremo de su mismo material, contentivo en su interior de piedra o rocas de distinto tamaño de olor negro parcialmente deformadas denominadas COLTAN, con un peso de 369.7 Gramos.

5. Registro de Cadena de Custodia, de fecha 07-08-2014, N° K-14-0256-01160.,cursante en el folio 12,

   01 Teléfono portátil denominado celular, Marca Samsung, de color Gris, Modelo Mini S4, IMEI: 357967054278337, serial R21F13MEW1E.

   01 Teléfono portátil denominado celular, Marca BlackBerry, de color negro, Modelo Bold 9780, IMEI:357963046729107, PIN: 2862F3CE.

6. Registro de Cadena de Custodia, de fecha 07-08-2014.

   01 Bolso elaborado en fibras naturales, de olor negro, marca victorinox, de cuatro compartimientos con sistema de cierre, tres formas h.y.u. vertical.

7. Reseñas Fotográficas de los elementos incautados y resguardado en cadena de custodia.

   En consecuencia, se cumple igualmente este segundo supuesto, por cuanto lo que se requiere para dictar una medida cautelar (cualquiera que fuere su denominación) son elementos de convicción (desvirtuables), referidos a la presunta comisión del delito, así como la posible vinculación del imputado en el mismo, en ningún caso exige el legislador la existencia de pruebas concluyentes.

   En lo que respecto al último requisito exigido por el legislador, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que el delito precalificado como TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece una pena de prisión de ocho a doce años, siendo admitida dicha precalificación como calificación jurídica aplicable a los hechos, sin embargo la recurrida considero que lo idóneo era decretar una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, por cuanto de las actas existen suficientes elementos de arraigo en el país, el asiento laboral y personal, aunado que no tiene conducta predelictual, pese a que la misma da por cierto el riesgo de fuga advertido con la pena que podría llegar imponerse, la gravedad del hecho y la nacionalidad, pudiéndose estos, ser satisfechos con fianza personal debiendo presentar cuatro (4) fiadores de reconocida honorabilidad que consignen carta de buena conducta y acrediten ingreso mensual igual o superior a 100 unidades tributarias, asimismo un régimen de presentaciones periódicas ante el tribunal y prohibición de salida del país sin autorización el juzgado, haciendo efectiva una vez que se consignen los recaudos correspondientes, establecidas en los artículos 242.2.3.8, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Dicho ello, esta Alzada no comparte lo acordado por el Tribunal A quo, ya que existe el riesgo de fuga por la pena que podría llegar imponerse, la gravedad del hecho y la nacionalidad del imputado, ciudadano W.F.G., ya que el asiento personal esta constituido por la familia y la residencia, se observa que existen en autos constancias de residencias, las cuales cursan al folios (31) y (32) donde se evidencia que, el primero señala que reside en la calle Menca de Leoni, conjunto residencial Zamnnari, Puerto Ayacucho, desde hace (1) año, y la segunda, señala que residió en el Barrio Quebrada Seca, casa S/N, Municipio Atures, Parroquia F.G.T. por el lapso de ((7) años, considerando quienes acá deciden que no existe seguridad cierta donde puede ser ubicado, dado que no tiene residencia fija y por lo tanto produce inseguridad el mantenerse en el país, y por ende que el imputado de autos cumpla con el régimen de presentación y la no a.d.E.V.. Considerando por ello que se cumple el tercer requisito para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

   En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 069, de fecha 07MAR2013, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, estableció lo siguiente:

   …Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

   Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.

   Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los IMPUTADO, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…

   El norte del órgano jurisdiccional es la realización de la justicia como valor supremo de derecho, y por lo tanto lograr la finalidad del proceso, no implica una conculcación a la presunción de inocencia y a la afirmación a la libertad, pero, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es un medida de carácter excepcional y cuyo decreto no conlleva consigo conculcación de derecho alguno, ya que la misma tiene como fin el aseguramiento del proceso que en nada excluye la obligación del Ministerio Público de probar la responsabilidad de los ciudadanos W.F.G. y R.G.G., en el hecho imputado.

   En consecuencia, se declara CON LUGAR la apelación bajo la modalidad de efectos suspensivos ejercido por la representante del Ministerio Público, en virtud de que se encuentran llenos los extremos contemplados en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, SE REVOCA la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad concedida al imputado de autos y se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano W.F.G., por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. Se RATIFICA el resto de los pronunciamientos emitidos por la Jueza en la sentencia recurrida. Líbrese la correspondiente Boleta Privativa de Libertad. Trasládese al imputado de autos a los fines de ser notificado de la decisión.

   CAPITULO VIII

   DISPOSITIVA

   En razón de lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, actuando en sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Procedente el efecto suspensivo a que se contrae la presente actividad recursiva de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia Primera Auxiliar del Ministerio Público en la persona del profesional del derecho ALIESKA LOPEZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, al término de la Audiencia de Presentación de fecha 18OCT2014, mediante la cual se decreto medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano W.F.G., Colombiano, titular de la Cédula de Ciudadanía Nº E-84477749, establecidas en los artículos 242.2.3.8, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, cursante en la causa principal signada con la nomenclatura XP01-P-2014-004029. TERCERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada ALIESKA LOPEZ, en su carácter de Fiscal Primera Auxiliar del Ministerio Público. CUARTO: Se REVOCA la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad concedida al ciudadano W.F.G.. QUINTO: Se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano W.F.G., por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. SEXTO: Se RATIFICA el resto de los pronunciamientos emitidos por la Jueza en la sentencia recurrida. Líbrese la correspondiente Boleta Privativa de Libertad. Trasládese al imputado de autos a los fines de ser notificado de la decisión.

   Publíquese, Regístrese, Bájese el Expediente en su Oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede.

   Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los veintitrés (23) días del mes de Octubre del año Dos mil catorce (2014).

   Jueza Presidenta,

   L.Y.M.P.

   La Jueza La Jueza Ponente

   MARILYN DE JESUS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA.

   La Secretaria

   ABG. MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   La Secretaria

   ABG. MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI

   LMP/MDC/NCE/MAM/

   EXP. XP01-R-2014-000092.