Decisión nº 427-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 19 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 19 de Noviembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-002405

ASUNTO : VP02-R-2009-000992

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se ingresó la causa en fecha 30-10-2009, y se dio cuenta en sala, designándose ponente al juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados AUDDREY P.R. y T.F.N., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 101.755 y 124.743 respectivamente, apoderados judiciales del ciudadano F.W.E.A., titular de la cédula de identidad N° 12. 868.123, para defender los intereses J.V.S., identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 05 de Octubre de 2009; en el cual entre otras cosas decreta la confiscación del vehículo marca Chevrolet, modelo Century, año: 1985, color: Rojo y Marrón, clase: Automóvil, tipo: Sedán, serial de carrocería: A040717SCS, serial del motor anterior T0927SAB, serial de motor actual: 10407175CS, placa: AVV-018, uso: Particular, y niega su entrega al ciudadano antes mencionado.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 05 de Noviembre de 2009, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente apela, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza bajo los siguientes términos:

Comienza su escrito esbozando los hechos acontecidos en el presente asustó y en el punto denominado como “TRANSGRECION DE NORMAS CONSTITUCIONALES SUSTANTIVAS Y ADJETIVAS, POR VIOLACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR FALTA DE MOTIVACIÓN, establecidos en los artículos 115,334,55 y 25 y por VIOLACION AL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES y CULTURALES, en los siguientes términos: 1.- El presente recurso de apelación lleva la misma fecha de interposición, por lo que se evidencia que ha Sido intentado dentro del término de ley de cinco (05) días, establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 172 ejusdem.

CAPITULO PRIMERO. MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO TRANSGRECION (sic) DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES. SUSTANTIVAS y ADJETIVAS

En este motivo la víctima de autos denuncia la violación por parte del Juzgados Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del artículo 311 del COPP, ya que el mismo estaba facultado para entregar el vehículo en cuestión, cuyas características son las siguientes; PLACA: A-O18 (sic). SERIAL DE CAROCERIA; 4H192FV339368, SERIAL DE MOTOR ANTERIOR: T0927SA8, SERIAL DE MOTOR ACTUAL: 10407175CS, según factura No. 0148, emitida por GRUPO GB, C.A., de fecha 13 de Noviembre de 2005, MARCA: CHEVROLET, MODELO: CENTURY, AÑO: 1.985, COLOR: ROJO y MARRON, CLASE: AUTOMÓVIL, TIPO: SEDAN, USO: PARTICULAR…”; continúan los apelantes citando sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 18-02.2003, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA.

Señalan que: “…en las actas procesales no se encuentran insertos los documentos de propiedad a los cuales hice referencia al principio del presente Recurso, razón por la cual solicito de ustedes se sirvan oficiar a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia para que remitan todas las actuaciones relacionadas con el vehículo en cuestión donde se evidencia tal propiedad en causa No. 24F-23-0040-09, para que así después de ser analizadas por ustedes se le pueda hacer ENTREGA MATERIAL DEL VEHÍCULO a mi poderdante, ya que es su único patrimonio y el medio de su sustento y para su núcleo familiar, tal derecho esta consagrado en la Carta Magna en el artículo 115 …”.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicitan sea admitido y declarado con lugar el recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 05 de Octubre de 2009, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sea revocada la misma, y se ordene la entrega material del vehículo en cuestión a su poderdante.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Del minucioso análisis realizado por este órgano colegiado sobre la recurrida, así como de los autos (anexos que se acompañan con el recurso) se evidencia a los folios seis (06) al catorce (14), decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 05 de Octubre de 2009, en el cual se deja plasmado lo siguiente:

…Ahora bien, consta en el escrito de acusación Fiscal, que la Vindicta Pública solicita que ante una eventual sentencia condenatoria se imponga de las penas accesorias contenidas en los artículos 16, 34 del Código Penal, las establecidas en el artículo 61 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ordinal 4to referente a la pérdida de bienes muebles e inmuebles, entendiéndose este el vehículo MARCA CHEVROLET; MODELO CENTURY; COLOR ROJO Y MARRON; AÑO 1985; PLACAS AVV-018 (FACSIMIL); CLASE AUTOMOVIL; TIPO SEDAN; SERIAL DE CARROCERIA AO4O717SCS. En tal sentido, se le impone al imputado D.M.d. las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal. En cuanto al artículo 34 ejusdem, se declara sin lugar y el mismo se absuelve del pago de costas procesales de las referidas en el artículo 34 ejusdem en relación a los artículos 265, 266 numeral 1 y 267 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del principio de gratuidad de la Justicia, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En cuanto a la perdida del vehículo automotor antes descrito, se evidencia que será pena accesoria de conformidad con el artículo 61 ordinal 4to de la Ley Especial que regula la materia, la perdida de bienes que se emplearen en la comisión de los delitos previstos en la Ley Contra el Trafico ilícito de sustancias estupefacientes, siendo tal Circunstancia la dada en el caso objeto de análisis, en virtud de que el ciudadano D.M., conducía el vehículo placas AW-018, el cual era usado para la comisión del delito, hechos estos los cuales admitió y resulto condenado; por lo que, se declara con lugar la solicitud fiscal y se ordena el decomiso del vehículo MARCA CHEVROLET; MODELO CENTURY; COLOR ROJO Y MARRÓN; AÑO 1985; PLACAS AVV-018 (FACSIMIL); CLASE ALITOMOVIL; TIPO SEDAN; SERIAL DE CARROCERIA AO4O7I7SCS. Por lo que, emitido dicho pronunciamiento se declara sin lugar la solicitud interpuesta por los abogados Auddrey P.R. y T.F.N., apoderados del ciudadano F.W.E., en el sentido de que se le haga entrega del vehículo antes descrito de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico procesal Penal; a quienes se ordena notificar. Y así se decide. DISPOSITIVA: Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Decreta: (omissis) SEXTO: Se impone de la pena accesoria de conformidad con el artículo 61 ordinal 4to de la Ley especial que regula la materia, consistente en la perdida de bienes que se emplearen en la comisión de los delitos previstos en la Ley Contra el Trafico ilícito de Sustancias Estupefacientes, siendo tal circunstancia la dada en e casi objeto de análisis, por lo que, se declara con lugar la solicitud fiscal y se ordena el decomiso del vehículo MARCA CHEVROLET; MODELO CENTURY; COLOR ROJO Y MARRÓN; AÑO 1985; PLACAS AVV-018 (FACSIMIL); CLASE AUTOMOVIL; TIPO SEDAN; SERIAL DE CARROCERIA AO4O717SCS. Por lo que, emitido dicho pronunciamiento se declara sin lugar la solicitud interpuesta por los abogados Auddyre (sic) P.R. y T.F.N., apoderados del ciudadano F.W.E., en el sentido de que se le haga entrega del vehículo antes descrito de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico procesal Penal. (omissis)…

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Observa la Sala, que la Juez A-quo en la recurrida establece que el vehículo en cuestión fue decomisado a solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público, en razón de procedimiento llevado por la mencionada Fiscalía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 ordinal 4° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; ahora bien, este Órgano Colegiado, tomando en consideración los alegatos arriba transcritos, que el solicitante esgrime a los fines de afirmar que la decisión de la instancia le produce un gravamen irreparable, procede a resolver el recurso planteado.

En atención a lo expuesto, este Tribunal Colegiado conviene en señalar que la Jueza de instancia, procedió al decomiso del bien, basada en lo estipulado en el artículo 61 ordinal 4° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que consagra tal condena accesoria.

En este orden de ideas, resulta necesario citar el contenido de los artículos 61 ordinal 4°, y 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en contraposición a lo establecido en el artículo 63 eiusdem, los cuales expresan:

Artículo 61. Serán penas accesorias a las señaladas en este Título:

(omissis)

4.- Pérdida de bienes, instrumentos y equipos. Es necesariamente accesoria a otra pena principal, la pérdida de los bienes muebles e inmuebles, instrumentos, aparatos, equipos mecánicos o electrónicos e informáticos, armas, vehículos automotores terrestres, naves y aeronaves, capitales y sus frutos, representados en cualquier forma, que se emplearen en la comisión de los delitos previstos en esa Ley, así como los efectos, productos o beneficios que provengan de los mismos, y la cual se ejecutará mediante la confiscación de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de esta Ley. …

(Resaltado de la Sala).

“Articulo 63.Cuando los delitos a que se refieren los artículos 31, 32 y 3 de esta Ley se realicen en naves, aeronaves, ferrocarriles u otros vehículos automotores terrestres o en semovientes, tales objetos serán incautados preventivamente hasta su confiscación en la sentencia definitiva. Se exonera de tal medida al propietario, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de atención, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar

Articulo 66. Los bienes muebles o inmuebles, capitales, naves, aeronaves, vehículos automotores terrestres, semovientes, equipos, instrumentos y demás objetos que se emplearen en la comisión del delito investigado, así como aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva previstos en esta Ley o de delitos conexos, tales como bienes y capitales de los cuales no se pueda demostrar su lícita procedencia, haberes bancarios, nivel de vida que no se corresponden con los ingresos o cualquier otro aporte lícito, importaciones o exportaciones falsas, sobre o doble facturación, traslados en efectivo violando normas aduaneras, transacciones bancarias o financieras hacia o desde otros países sin que se pueda comprobar su inversión o colocación lícita, transacciones inusuales, en desuso, no convencionales, estructuradas o de tránsito catalogadas de sospechosas por los sujetos obligados, tener empresas, compañías o sociedades falsas, o cualquier otro elemento de convicción, a menos que la ley prohíba expresamente admitirlo, serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitiva firme, su confiscación y se adjudicará al órgano desconcentrado en la materia la cual dispondrá de los mismos a los fines de asignación de recursos para la ejecución de sus programas y los que realizan los organismos públicos dedicados a la represión, prevención, control y fiscalización de los delitos tipificados en esta Ley, así como para los organismos dedicados a los programas de prevención, tratamiento, rehabilitación y readaptación social de los consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Igualmente, se asignaran recursos para la creación y fortalecimiento de las redes nacionales e internacionales mencionadas en esta Ley

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Frente a estas disposiciones resulta oficioso citar el procedimiento establecido en los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal que rezan:,

Artículo 311. Devolución de objetos. El Ministerio Público devolverá lo antes posible los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación. No obstante, en caso de retraso injustificado del Ministerio Público, las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el juez de control solicitando su devolución, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria en que pueda incurrir el fiscal si la demora le es imputable.

El juez o el Ministerio Público entregarán los objetos directamente o en depósito con la expresa obligación de presentarlos cada vez que sean requeridos.

Las autoridades competentes deberán darle cumplimiento inmediato a la orden que en este sentido impartan el juez o el fiscal, so pena de ser enjuiciados por desobediencia a la autoridad, conforme a lo dispuesto en el Código Penal.

Artículo 312. Cuestiones incidentales. Las reclamaciones o tercerías que las partes o terceros entablen durante el proceso con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o que se incautaron se tramitarán ante el juez de control, conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias.

El tribunal devolverá los objetos, salvo que estime indispensable su conservación.

Lo anterior no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al propietario en cualquier estado del proceso, una vez comprobada su condición por cualquier medio y previo avalúo.

En relación al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 13.08.01, ha sentado lo siguiente:

…Ahora bien, observa esta Sala que, en atención a lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público debe devolver los objetos recogidos o que se incautaron y que no sean indispensables para la investigación, a quienes habiendo acudido ante el Juez de Control a solicitar su devolución, demuestren prima facie ser propietarios o poseedores legítimos de los mismos. Por ello, considera esta Sala que una vez comprobada, sin que medie duda alguna, la titularidad del derecho de propiedad que posea un ciudadano sobre el objeto que se reclama en el proceso penal, el Juez deberá ordenar la entrega del objeto correspondiente…

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En tal sentido los integrantes de este Órgano Colegiado observan que tal decisión fue realizada sin realizar pronunciamiento alguno sobre la exoneración que establece la ley especial a favor de bienes de terceros que no se demuestre tengan relación directa o intención de prestar auxilio en la comisión del delito con los bienes que le son propios, por tanto concluye la Sala, que fue desacertada y no ajustada a derecho la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 05-10-2009, por cuanto al no observar el procedimiento establecido en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a la exoneración de decomiso establecida en el artículo 63 del Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de la solicitud hecha por el tercero recurrente, se ha violentado el derecho y garantía constitucional al debido proceso y derecho de defensa y en consecuencia al derecho a la tutela Judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que vicia de nulidad tal decisión, resultando procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos presentado por los Abogados AUDDREY P.R. y T.F.N., precedentemente identificados, apoderados judiciales del ciudadano F.W.E.A., actuando con el carácter de apoderado para defender los intereses de J.V.S., identificado en actas, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 05-10-2009, y en consecuencia declarar la Nulidad Absoluta de la recurrida de autos, y ordenar se celebre de nuevo la audiencia preliminar por ante un Juez distinto al que pronunció la decisión que aquí se ordena anular; previamente dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a la reclamación que el tercero interviniente hace del referido vehículo todo conforme al artículo 63 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previo a dictar sentencia.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados AUDDREY P.R. y T.F.N., precedentemente identificados, apoderados judiciales del ciudadano F.W.E.A., antes identificado, para defender los intereses J.V.S., identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 05-10-2009, SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 constitucional en concordancia con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose celebrar de nuevo la audiencia preliminar por ante un Juez distinto al que pronunció la decisión que aquí se anula; previamente dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a la reclamación que el tercero interviniente hace del referido vehículo todo conforme al artículo 63 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previo a dictar sentencia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.

Presidente de Sala/Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

Juez de Apelación Juez de Apelación (T)

LA SECRETARIA

Abg. MARIA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 427-09, del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

Abg. MARIA EUGENIA PETIT.

JJBL/jadg