WESTWARD INTERNATIONAL ALUMINUM, C.A, VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 21 de octubre de 2.010.-

200º y 151º.

ASUNTO: FP02-U-2008-00052 SENTENCIA Nº PJ0662010000143

-I-

Vistos

con informes de la parte recurrente.

Con motivo del recurso contencioso tributario, remitido mediante oficio Nº SM/307-2008, de fecha 06 de junio de 2.008, suscrito por la Abogada R.T., en su condición de Sindica Procuradora del Municipio Caroní de Estado Bolívar, interpuesto ante ese mismo órgano, por el Abogado J.A.H., venezolano, mayor de edad, titular d la cédula de identidad Nº 3.326.382, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.246, en representación judicial de la sociedad mercantil WESTWARD INTERNATIONAL ALUMINUM, C.A. (WESTALCA, C.A.), domiciliada en la UD-502, Calle El Samán, Zona Industrial Matanza, Puerto Ordaz - Estado Bolívar, contra la Resolución No. 1.187 de fecha 06 de noviembre de 2.007, emanada de la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A. en horas de Despacho del día 06 de junio de 2.008, formó expediente identificado bajo el epígrafe de la referencia, dio entrada al precitado recurso y ordenó practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del referido recurso.

Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico tributario (v. folios 54, 55, 65, 68, 70, 72) este Tribunal mediante auto de fecha 30 de septiembre de 2.008, se admitió el recurso contencioso tributario ejercido (v. folios 73 al 76).

En fecha 14 de octubre de 2.008, el Abogado J.A.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.186, actuando en representación judicial del Municipio Caroní del Estado Bolívar, consignó copias certificadas de los antecedentes administrativos llevados por la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar (v. folios 77 al 370).

En fecha 10 de octubre de 2.008, el Abogado J.A.H., antes identificado, actuando en representación judicial de la empresa recurrente, consigno su escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas por este Tribunal en fecha 31 de octubre de 2.008, por no ser ilegales e impertinentes (v. folios 376, 377).

En la oportunidad procesal para la presentación de los informes, solo hizo uso de tal derecho la representación judicial de la contribuyente; visto esto, en fecha 26 de enero de 2.009, este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario, fijó el lapso de sesenta días continuos para dictar sentencia (v. folios 378 al 383).

En fecha 27 de abril de 2.009, quien suscribe, en su carácter de Juez Superior Provisoria, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa (v. folio 384)

Cumplidos como han sido, todos los trámites y actos procesales determinados por la legislación tributaria para la sustanciación del recurso contencioso tributario, este Tribunal a los fines de motivar el presente fallo, previamente observa:

-II-

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 03 de abril de 2.007, la Unidad de Fiscalización y Auditoria de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Caroní, mediante P.A. Nº 822/2007, (v. folio 91); autorizó al funcionario C.E., titular de la cédula de identidad Nº 12.127.389, en su condición de Auditor Tributario Municipal a realizar una revisión fiscal a la sociedad mercantil WESTWARD INTERNACIONAL ALUMINUM, C.A., con el fin de determinar la verdadera capacidad contributiva de la mencionada sociedad, en relación al Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, realizadas en la jurisdicción del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

En fecha 30 de mayo de 2.007, el ciudadano C.E., antes mencionado, procedió a requerir a la contribuyente lo siguiente: Registro de Comercio o Acta Constitutiva, Licencia, Declaraciones Juradas de Ingresos Brutos, Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, recibos de patente, Contratos por trabajos ejecutados en esa jurisdicción, Libros Legales de Contabilidad y sus Registros Auxiliares, Libros de Ventas, cualquier otro documento. A tal efecto, el prenombrado funcionario levantó Acta Fiscal Nº 346/2007 de fecha 30/05/2007, la cual arrojó un saldo a pagar por la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 328.396.757,00).

Posteriormente, la recurrente presentó escrito mediante el cual acepta parcialmente el Reparo antes señalado, pero hasta por la cantidad de Bs. 675.408,00 correspondiente a la “diferencia” no cancelada con respecto al periodo declarado por la contribuyente que va del 01-11-03 al 31-10-05, y asimismo, procedió a formular descargos contra la diferencia de Bs. 327.721.349,00, proveniente de la aplicación del aforo contenido en el artículo 39 de la Ordenanza Sobre Actividades de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, a las “exportaciones” efectuadas por la contribuyente en los referidos periodos.

Así las cosas, en fecha 06 de noviembre de 2.007, la Administración Tributaria Municipal dictó la Resolución 1.187, mediante la cual confirmó el reparo en la cantidad de TRESCIENTOS VEINTISIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE SIN CÉNTIMOS (Bs. 327.721.349,00) por concepto de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar causados y no pagados durante el período 01/11/2003 al 31/10/2006, más la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y UN MIL ONCE CON CÉNTIMOS (Bs. 245.791.011,075); por concepto de Multa, según la sanción prevista en el artículo 83 literal d) de la Ordenanza de Impuesto Sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o Índole Similar.

A tal efecto, en fecha 02 de junio de 2.008, la representación judicial de la empresa WESTWARD INTERNATIONAL ALUMINUM, C.A., ejerció el recurso contencioso tributario ante el despacho de la Sindicatura Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar, el cual fue remitido a este Juzgado Superior en fecha 05 de junio de ese mismo año, mediante oficio Nº SM/307-2009.

-III-

ARGUMENTOS DE LARECURRENTE

 Que es improcedente la inclusión de las ventas de exportaciones dentro de la base imponible del Impuesto Sobre Actividades Económicas, conforme a los siguientes criterios: Resolución Nº 1297 de fecha 16/02/07, dictada por el mismo órgano tributario municipal ocurrida en un caso similar, pero con la contribuyente SAINT GOBAIN MATERIALES CERAMICAS DE VENEZUELA, C.A.; la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06/07/00, por acción de nulidad por inconstitucionalidad ejercida por la CERVECERÍA POLAR DEL CENTRO, contra la Ordenanza Sobre Contribución, por Consumo de Cerveza con Contenido Alcohólico del Municipio San C.d.E.C.; y por último, la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 26/09/07, caso: VENCEMOS C.A., contra la Alcaldía de Caroní del Estado Bolívar.

 Que el cobro del Impuesto a las Actividades Económicas Sobre los Ingresos Brutos provenientes de las ventas de exportación, implica una evasión de las potestades del Poder Público Nacional, tal como lo ha concluido la jurisprudencia nacional, en virtud de las siguientes consideraciones: a) Hecho Imponible y Base Imponible Sobre Actividades de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar. En relación con ello, luego de citar criterios doctrinarios, infiere el recurrente que a cada municipio le corresponde determinar que elemento selecciona como indicativo del lucro a percibir por el contribuyente, para que el mismo se constituya en la base imponible y en el caso del Municipio Caroní se ha seleccionado como tal, al Ingreso Bruto, como medida de tal lucro obtenido por el contribuyente como consecuencia del ejercicio de su actividad económica. b) Base Imponible en el caso de exportaciones: después de transcribir el contenido de los artículos 82 y 84 de la Ley Orgánica de Aduanas, concluye la recurrente que existe la indisoluble unión entre el hecho imponible y la base imponible, puesto que el primero en el caso de la exportación seria la salida de los bienes del territorio nacional, lo cual implica que es una operación económica, y para el segundo, el valor de los bienes y servicios que son exportados. c) De los límites de las potestades tributarias: sostiene el contribuyente que tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido reconociendo que las potestades tributarias están contenidas por barreras de acción, pudiendo ser implícitos o explícitos. En este sentido, la resolución cuestionada esta invadiendo un campo perfectamente delineado y acreditado al poder publico nacional, referido dicho campo al de las exportaciones, que tiene su limite explicito e implícito según el numeral 2 del artículo 156 y 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En cuanto ala facultad del municipio para pechar las exportaciones de bienes y servicios. d) De la inmunidad tributaria de las materias reservadas en forma exclusiva al poder nacional, como es el caso de las exportaciones: conforme a lo preceptuado en articulo 180 de la Constitución, el recurrente trajo a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso de las actividades de telecomunicaciones o las actividades desarrolladas en el lago de Maracaibo, en el cual se estableció que los ingresos originados en la realización de tales actividades pueden ser objeto o materia gravables del referido impuesto municipal, por cuanto la tributación sobre ella no esta reservada constitucionalmente al Poder Nacional, sino únicamente a la actividad reguladora o administrativa, caso C.A.N.T.V. contra el código III.I.1.21 contenido en el artículo 40 de la Ordenanza sobre Patente de Impuesto de Industria, por el C.M.d.M.S.C., Estado Táchira. En sintonía a ello, citó la accionante la sentencia dictada el día 22/07/2004, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente que involucró a la EMPRESA C.A. SEAGRAM DE VENEZUELA Y LICORERÍA UNIDOS, S.A., relativas a que cuando está prevista la inmunidad de los municipios respecto de las materias de competencia rentística del poder nacional. Razón por la cual, a su entender, “…no es pertinente que se incluyan los ingresos brutos de tales actividades (exportación) realizada por su representada dentro de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas…”.

 De la improcedencia de la aplicación de sanciones a la contribuyente por el REPARO determinado en el acto recurrido en el cual se establece una sanción de Bs. 245.791.011,75, equivalente hoy, a Bs. F. 245.791,00 por la aplicación del artículo 83 literal d) de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o Índole Similar del Municipio Caroní del Estado Bolívar, por cuanto se ha omitido apreciar las eximentes de responsabilidad penal tributaria contenidas en artículo 85 del Código Orgánico Tributario, específicamente la contenida en el numeral 4. en virtud, que es un hecho cierto y conocido que la Administración Tributaria Municipal que sobre la materia que es objeto el presente recurso, se han venido aplicando y variados criterios, dado su alta complejidad, lo que hace posible que su representada tenga a su favor la eximente antes mencionada. Adicionalmente, alega la contribuyente que la sanción que se le pretende imponer fue determinada por el punto medio entre el 50% y 100% de la multa a que hace referencia el literal d) del citado articulo 83, omitiendo establecer en dicha resolución los elementos en los cuales ha determinado la sanción impuesta a la contribuyente, no motivando el hecho del porque se establece el punto medio entre tales extremos, vulnerándose así el derecho a la defensa que tiene constitucionalmente su representada en el artículo 49 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

INFORMES DE LA RECURRENTE

La representación judicial de la contribuyente WESTALCA, C.A., luego de describir las actuaciones administrativas ocurridas precedentemente a la interposición del presente recurso contencioso tributario, señaló (en síntesis) como fundamento de su defensa, primero, la improcedencia en la inclusión de las ventas de exportación dentro de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, procediendo a tal efecto, a invocarse diferentes antecedentes de índole administrativo y judicial. Segundo, se citaron las bases jurisprudenciales que avalan lo que se ha venido afirmando a lo largo de todo éste proceso de que el cobro de impuesto a las actividades económicas provenientes de las exportaciones, constituye una invasión de las potestades del poder público nacional. Tercero, la improcedencia de la aplicación de sanciones contra la empresa WESTALCA, C.A., por el referido reparo.

-IV-

EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PRESENTADO POR LA ALCALDIA

DEL MUNICIPIO CARONI DEL ESTADO BOLIVAR

P.A. Nº 822/2007 de fecha 03 Abril de 2007 emitida por la Unidad de Fiscalización y Auditoria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, a la sociedad mercantil WESTALCA, C.A, Licencia Nº 11.400 (v. folio 91); Acta de Recepción de Documentos emitida en fecha 11-04-2007 por la Unidad de Fiscalización y Auditoria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, a la Sociedad Mercantil WESTALCA, C,A., Licencia Nº 11.400 (v. folio 92); Control de Gestión emitida por la Unidad de Fiscalización y Auditoria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, a la sociedad mercantil WESTALCA, C.A., Licencia Nº 11.400 (v. folio 93); Registro Mercantil de los Estatutos de la empresa WESTALCA, C.A. (v. folios 94 al 103); Licencia de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar Nº 11.400, a favor de la contribuyente WESTALCA, C.A., expedida en fecha 14-07-2003 por la Coordinación de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar (v. folio 104); Acta de Fiscal Nº 135-2.004 de fecha 17 de Febrero del 2.004, emitida por la Unidad de Fiscalización y Auditoria del Municipio Caroní del Estado Bolívar (v. folio 105); Declaración Definitiva de Rentas y Pagos para Personas Jurídicas, Comunidades y Sociedades de Personas, incluyendo actividades de Hidrocarburos y Minas que comprende el ejercicio gravable desde 01-07-2003 al 30-06-2004 presentado por la Sociedad Mercantil WESTALCA, C.A. (v. folios 106 al 118); Libros de Ventas correspondiente a los meses de Noviembre 2.003, Enero de 2.004, Febrero de 2.004, Marzo de 2.004, Abril de 2.004, Mayo de 2.004, Julio de 2.004, Septiembre de 2.004, Octubre de 2.004, perteneciente a la Sociedad Mercantil WESTALCA, C.A., (v. folios 119 al 131); Declaración con F.F., Determinación y Autoliquidación de Impuestos Nº 1237 de fecha 25-11-2004 presentado por la recurrente a la Alcaldía de Caroní del Estado Bolívar (v. folio 133); Relación de Ingresos Brutos correspondiente al periodo fiscal del 01-11-2003 al 31-10-2004, presentada por la sociedad mercantil WESTALCA , C.A., (v. folios 132, 133); Declaración Definitiva de Rentas y Pagos para Personas Jurídicas, Comunidades y Sociedades de Personas, incluyendo actividades de Hidrocarburos y Minas que comprende el ejercicio gravable desde 01-07-2004 al 30-06-2005 presentado por la sociedad Mercantil WESTALCA, C.A. (v. folio 134); Estados Financieros auditados al 30-06-2005 y 2004, presentados a la Municipalidad por la sociedad mercantil WESTALCA, C.A., (v. folios 135 al 140); Declaración y Pagos del Impuesto al Valor Agregado para Personas Jurídicas, Comunidades y Sociedades de Personas, incluyendo actividades de Hidrocarburos y Minas que comprende a los periodos de imposición de: noviembre de 2.004, diciembre de 2.004, enero de 2.005, febrero de 2.005, abril de 2.005, mayo de 2.005, junio de 2.005, julio de 2.005, agosto de 2.005, septiembre de 2.005, octubre de 2.005 perteneciente a la empresa WESTALCA, C.A., (v. folios 141 al 152); Libros de Ventas, correspondientes a los meses de: noviembre de 2.004, diciembre de 2.004, enero de 2.005, febrero de 2.005, marzo de 2.005, abril de 2.005, mayo de 2.005, junio de 2.005, julio de 2.005, agosto de 2.005, septiembre de 2.005, octubre de 2.005 perteneciente a la sociedad mercantil WESTALCA, C.A., (v. folios 153 al 170); Declaración con f.F., Determinación y Autoliquidación de Impuesto Nº 03352 de fecha 29-11-2005, presentada por la contribuyente a la Alcaldía de Caroní del Estado Bolívar (v. folio 171); Relación de Ingresos Brutos del periodo fiscal 01-11-2004 al 31-10-2005, presentada por la sociedad mercantil WESTALCA , C.A., a la Alcaldía de Caroní del Estado Bolívar (v. folios 171, 172); Declaración y Pagos del Impuesto al Valor Agregado para Personas Jurídicas, Comunidades y Sociedades de Personas, incluyendo actividades de Hidrocarburos y Minas, correspondiente al periodo gravable del 01-07-2005 al 30-05-2006 presentada por la sociedad mercantil WESTALCA, C.A. al SENIAT (v. folio 173); Estados Financieros auditados al 30-06-2006 y 2005 presentados por la sociedad mercantil WESTALCA, C.A., a la precitada Alcaldía (v. folios 174 al 179); Declaración y Pagos del Impuesto al Valor Agregado de los siguientes meses noviembre 2.005, diciembre de 2.005, enero de 2.006, febrero de 2.006, marzo de 2.006, abril de 2.006, mayo de 2.006, presentada por la recurrente al SENIAT (v. folios 180 al 186 ); Declaración y Pago del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los periodos de imposición de: junio de 2.006, julio de 2.006, agosto de 2.006, presentada por la recurrente al SENIAT (v. folios 187 al 189); Certificado Electrónico de Recepción de Declaración por Internet IVA del periodo 01-08-2006 al 31-08-2006 (v. folio 190); Declaración y Pago de Impuesto al Valor Agregado correspondiente a la sociedad mercantil WESTALCA, C.A., (v. folio 191); Certificado Electrónico de Recepción de Declaración por Internet IVA del periodo 01-09-2006 al 30-09-2006 (v. folio 192); Declaración y Pago de Impuesto al Valor Agregado correspondiente a precitada contribuyente (v. folio 193); Certificado Electrónico de Recepción de Declaración por Internet IVA del periodo 01-10-2006 al 30-10-2006 correspondiente a la prenombrada recurrente (v. folio 194 ); Libros de Ventas, correspondientes a los meses de: noviembre de 2.005, diciembre de 2.005, enero de 2.006, febrero de 2.006, marzo de 2.006, abril de 2.006, mayo de 2.006, junio de 2.006, julio de 2.006, agosto de 2.006, septiembre de 2.006, octubre de 2.006 perteneciente a la sociedad mercantil WESTALCA, C.A. (v. folios 195 al 207); Libro Mayor Analítico correspondiente a los periodos del 01-07-2003 al 31-07-2003; del 01-08-2003 al 31-08-2003; del 01-09-2003 al 31-09-2003; del 01-10-2003 al 30-10-2003; del 01-11-2003 al 30-11-2003; del 01-12-2003 al 31-12-2003; del 01-01-2004 al 31-01-2004; del 01-02-2004 al 29-02-2004; del 01-03-2004 al 31-03-2004; del 01-04-2004 al 30-04-2004; del 01-05-2004 al 31-05-2004; del 01-06-2004 al 30-06-2004; del 01-07-2004 al 31-07-2004; del 01-08-2004 al 31-08-2004: del 01-09-2004 al 30-09-2004; del 01-10-2004 al 31-10-2004; del 01-11-2004 al 31-11-2004; del 01-12-2004 al 31-12-2004; del 01-01-2005 al 31-01-2005; del 01-02-2005 al 28-02-2005; del 01-03-2005 al 31-03-2005; del 01-04-2005 al 30-04-2005; del 01-05-2005 al 31-05-2005; del 01-06-2005 al 30-06-2005 perteneciente a la prenombrada contribuyente (v. folios 208 al 241); Comunicación Nº FA-2003-143 de fecha 19-08-2.003, emitida por la Dirección de Fiscalización y Auditoria, dirigida a la Coordinación de Hacienda Municipal, donde se informa que la recurrente tiene un crédito fiscal a su favor, por la cantidad de Bs. 16.806.042,56 (v. folio 242); Estado de Cuenta de Inmuebles Urbanos de fecha 31-10-2.005, emitido por SEGECOM CARONÍ, C.A. a la recurrente (v. folio 243); Relación de compensaciones acordadas por empresa SEGECOM CARONÍ, C.A., a la empresa recurrente (v. folios 244 al 248); Comprobante de Pago Nº 301418 de fecha 20-02-2006 por concepto de Impuesto e Intereses de Mora, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el periodo del 01-01-2.006 al 31-01-2.006, emitido por la empresa SEGECOM CARONÍ, C.A. (v. folios 249, 250); Factura Nº 010396 y Nº 048369, por concepto de Impuesto Mensual de Patente Industria y Comercio, y su Complemento, emitidas por la Alcaldía de Caroní a la recurrente de autos (v. folios 251, 252); Estado de Cuenta por concepto de actividades económicas de fecha 12-07-2004 hasta 31-07-2004, emitidos por SEGECOM CARONÍ C.A., a la empresa recurrente (v. folios 253, 254, 255); Documento emitido por la empresa SEGECOM CARONÍ, C.A., a la recurrente por concepto de compensación por el periodo comprendido entre el 01-12-2002 al 31-12-2003 (v. folios 256 al 258); Comunicación Nº SGOC-567-2004 emitida por la empresa SEGECOM CARONI, C.A., en fecha 26 de octubre de 2.004 donde remiten ajustes por compensación de créditos fiscales a la Coordinación de Hacienda Municipal en fecha 26-10-2004 (v. folio 259); Documento emitido por la empresa SEGECOM CARONÍ, C.A., a la recurrente por concepto de compensación por el periodo comprendido entre el 01-11-2000 al 31-12-2004 (v. folios 260 al 268); Estado de Cuenta por concepto de actividades económicas de fecha 01-11-2000 hasta 31-12-2005, emitidos por SEGECOM CARONÍ C.A., a la empresa recurrente (v. folios 269 al 271); Factura y Numero de Control 002846 de fecha 30-06-2006 (v. folio 272); Recibos Nº 0041808 de fecha 31/05/06, Nº 0029021 de fecha 29/04/06 (v. folio 273); Nº 0029021 de fecha 29/04/06 (v. folio 274); Nº 0016780 de fecha 05/04/06 (v. folio 275); Comprobante de Pago Nº 289942, de fecha 30-11-2005, emitido por la empresa SEGECOM CARONÍ, C.A., a la empresa recurrente (v. folio 276); Comprobantes de Pago Nº 231220, de fecha 06-04-2005 y Nº 231220 de fecha 06-04-05, ambos emitido por la empresa SEGECOM CARONÍ C.A, a la contribuyente (v. folios 276, 277); Estado de Cuenta de fecha 10-02-2006, emitido por la empresa SEGECOM CARONÍ, C.A., a la contribuyente (v. folios 278 al 280); Comprobante de Pago Nº 301418, de fecha 20-02-2006, emitido por la empresa SEGECOM CARONÍ, C.A. (v. folio 281); Listado de Pagos de Patente, desde 01-01-2004 hasta 31-12-2006, realizado por la empresa WESTALCA, C.A., (v. folio 282); Declaración con los F.F., Determinación y Autoliquidación de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio Servicio o Índole Similar (v. folio 283); Relación de Ingresos Brutos, presentados por la empresa WESTALCA, C.A., ante la Coordinadora de la Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en fecha 30-01-2006 (v. folio 284); Acta de Recepción de Documentos, emitida por la Unidad de Fiscalización y Auditoria de la Alcaldía de Caroní del Estado Bolívar, en fecha 30-05-2.007 (v. folio 285): Relación de Pagos, emitida por la Unidad de Fiscalización y Auditoria de la Alcaldía de Caroní del Estado Bolívar (v. folio 286); Acta Fiscal Nº 346-2007 de fecha 03-05-2007, y Relación de Pagos, Cuadro Analítico de Revisión Fiscal, Resumen de Ingresos Comparativos, todas emitidas por la Dirección de Fiscalización y Auditoria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en fecha 03 de mayo del 2.007 (v. folios 287 al 291); Revisión de Expediente de fecha 05-06-2007, emanada de la Unidad de Fiscalización y Auditoria del citado Municipio (v. folios 292); Escrito de Descargo contra el Acta Fiscal Nº 346-2007 del 30 de mayo del 2007, presentado por la empresa WESTALCA, C.A., (v. folios 293 al 314); Resolución Nº 1187, dictada por la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en fecha 06 de noviembre del 2.007 (v. folios 315 al 319); instrumento-poder otorgado a los profesionales del derecho J.A.H., Osiris delgado Salazar y J.A.C., a los efectos de la representación de la recurrente WESTALCA, C.A., (v. folios 320 al 323); Factura y Nº de Control 155548 de fecha 18/06/2007, por concepto de Reparo Fiscal (v. folio 326); Escrito por presentado por la contribuyente al Fisco Municipal mediante el cual acepta parcialmente el impugnado reparo (v. folios 327, 328); Escrito de solicitud de reintegro presentado en fecha 11-06-99, por la recurrente a la Administración Tributaria Municipal (v. folios 333 al 338); Acta Fiscal Nº 549/99 de fecha 16 de agosto de 1.999 ( v. folios 339 al 342); Relación de Ventas Brutas y/o Ingresos Brutos (v. folios 343, 344); Escrito de solicitud de compensación de fecha 26 de agosto de 1.999 (v. folios 345, 346); Oficio Nº DH-1124-99 de fecha 08/09/99, emanado de a Coordinación de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante el cual niega la solicitud de compensación efectuada por la recurrente (v. folio 347); Solicitud presentada en fecha 09-03-2000, por la contribuyente a la administración Tributaria Municipal, a los fines de la emisión de la resolución correspondiente a la compensación antes señalada (v. folios 348, 349); Oficio Nº DH-2000/398 de fecha 13 de marzo de 2.000, librado por la Coordinación de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante el cual informa la practica de una nueva revisión fiscal ( v. folios 351, 352); ); Escrito de solicitud de reintegro presentado en fecha 05-10-00, por la recurrente a la Administración Tributaria Municipal (v. folios 353, 354); Resolución Nº DH-395 de fecha 04/10/00, dictada por la Coordinación de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar ( v. folios 355, 356); Oficio de notificación Nº DH-1702, de fecha 04 de octubre de 2.000, librado por la Coordinación de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar (v. folio 357); Escrito de solicitud de compensación de fecha 09 de octubre de 2000 (v. folios 358, 359); Escrito de apelación al monto a compensar a favor de la recurrente, de fecha 09 de octubre de 2000 (v. folios 360, 361); Oficio Nº DH-1875 de fecha 16/10/00, emanado de a Coordinación de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante el cual se notifica la procedencia de la solicitud de compensación presentada por la recurrente (v. folio 362); Resolución Nº DH-405/2000 de fecha 16/10/00, dictada por la Coordinación de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar (v. folios 363, 364); Oficio de Notificación Nº DH-1849, de fecha 11 de octubre de 2.000, librado por la Coordinación de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar (v. folio 365); Resolución Nº DH-402 de fecha 11/10/00, dictada por la Coordinación de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar (v. folios 366 al 368); Oficio de Notificación s/n, s/f, suscrito por el entonces Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar (v. folio 369); Ato de Admisión del recurso jerárquico intentado por la recurrente ante la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar (v. folio 370); vistos que los documentos precedentemente señalados han sido certificados por un funcionario competente, conforme a las formalidades de ley, este Tribunal en sintonía con lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, por autorización expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, les otorga pleno valor probatorio que emana de los mismos. Así se decide.-

-V-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vistos los términos expuesto por las partes en la presente causa, este Tribunal observa que la cuestión planteada se circunscribe a verificar la legalidad o no de la Resolución Nº 1.187, de fecha 06 de noviembre del 2.007, dictada por la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar; debiendo para ello, examinar los siguientes supuestos: La procedencia o no, respecto a la inclusión de los ingresos generados de las ventas destinadas a las exportaciones dentro de la base imponible del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, y si al hacerlo invade una atribución tributaria reservada al Poder Público Nacional por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por una parte y por la otra, si la administración tributaria al momento de imponer la sanción correspondiente, quebranto el derecho a la defensa de la contribuyente, al omitir apreciar las eximentes de responsabilidad penal tributaria contenidas en artículo 85 del Código Orgánico Tributario, específicamente la contenida en el numeral 4.

En relación con el primer supuesto a analizar, es conveniente denotar que la Potestad Tributaria, es un poder propio del Estado, distribuido entre la República, los Estados y los Municipios, razón por la cual tienen la facultad jurídica de crear tributos, obviamente exigible a todos aquéllos que se encuentren en su ámbito espacial.

Tal potestad tributaria tiene su origen en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a su vez encuentra sus limitaciones en los principios constitucionales que informan al sistema tributario; debido a que cualquiera de los tres niveles de tributación político-territorial dentro de sus facultades jurídicas para crear tributos, al desarrollar sus funciones legislativas, sujetas a los principios previstos en los artículos 21, 133, 316 y 317 de nuestra Carta Magna, de los cuales se derivan: El Principio de Igualdad, de la Generalidad, Capacidad Contributiva, de Justicia, de Progresividad, Protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, Principio de Impuestos no pagaderos en servicios personales, Principio de la Legalidad, entre otros.

Visto esto, es lógico comprender, que la Potestad Tributaria se constituye entonces como una prerrogativa exclusiva del Poder Legislativo del Estado, debiendo ejercitarse mediante actos con carácter y valor formal de ley; cuyo contenido al momento de legislarse debe atenerse a los principios constitucionales que informan al sistema tributario, para establecer los elementos integradores de la obligación tributaria.

En este sentido y atendiendo las circunstancias que rodean el caso sometido a estudio, es apropiado resaltar que la Potestad Tributaria Municipal, es la facultad que tienen los municipios, debidamente habilitados mediante ley formal, para crear unilateralmente tributos en relación a las actividades que se desarrollan en su respectiva jurisdicción o sobre los bienes ubicados en los mismos, con las limitaciones previstas en la Constitución y las Leyes. De hecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 406 de fecha 8 de marzo de 2.002, Caso: CONSTRUCTORA PEDECA, C.A, en los siguientes términos:

… los Municipios tienen, dentro de su competencia material y espacial, un poder tributario originario que les permite regular lo relativo a la materia tributaria municipal, siendo las disposiciones que dicte de aplicación preferente frente a la normativa del Código Orgánico Tributario.

Así, los Municipios se encuentran facultados para dictar, en relación con los ingresos que la Constitución les asigna, la normativa que regule lo concerniente a la creación, modificación y supresión de sus tributos, la definición del hecho imponible, la determinación de la materia o acto gravado, la cuantía del tributo, el modo, término y oportunidad en que éste se cause y se haga exigible, las obligaciones de los contribuyentes, los procedimientos constitutivos, los recursos administrativos de impugnación y las sanciones correspondientes (…).

Al respecto los artículos 179 y 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen:

Artículo 179: “Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

…Omissis.

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dicho tributos.

   …Omissis...

5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias y las demás que les sean atribuidas.

   …Omissis.”

   Artículo 180: “La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

   Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes político territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados.” (Resaltado de este Tribunal).

   Del contenido de los artículos anteriormente transcritos, se desprende cuáles son los ingresos que le corresponde en el ámbito tributario a los municipios; asimismo, establece que, la autonomía respecto a la Potestad Tributaria Municipal frente a las potestades reguladoras del Poder Nacional o Estadal, son distintas, es decir, cuando éstos gocen de potestad reguladora y no de potestad tributaria, los municipios no podrán ser limitados en su potestad para legislar en materia tributaria.

   De hecho, respecto al alcance de la autonomía municipal la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Plena, por sentencia de fecha 13 de noviembre de 1989 (caso: H.C.C.), señaló lo siguiente:

   (…) La Constitución confiere autonomía normativa limitada a las Municipalidades, entendida ella no como el poder soberano de darse su propia ley y disponer de su existencia, que sólo le corresponde a la República de Venezuela, sino como el poder derivado de las disposiciones constitucionales de dictar normas destinadas a integrar el ordenamiento jurídico general, en las materias de su competencia local, incluso con respecto a aquellas que son de la reserva legal; circunstancia esta que ha dado lugar a que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal haya otorgado carácter de ‘leyes locales’ a las ordenanzas municipales. En cuanto al valor normativo de esas fuentes de derecho emanadas de los Municipios, en algunos casos se equiparan a la Ley Nacional, supuestos en los cuales se da una relación de competencia, mientras que en otros deben subordinarse a las leyes nacionales y estadales, supuestos en los cuales se da una relación de jerarquía normativa, todo ello según lo predispuesto en el texto constitucional.

   La Constitución atribuye autonomía financiera y tributaria a los Municipios dentro de los parámetros estrictamente señalados en su artículo 31, con las limitaciones y prohibiciones prescritas en los artículos 18, 34 y 136 del mismo texto constitucional, derivadas de las competencias del Poder Nacional, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de las entidades locales. No obstante, la Constitución sujeta a la Ley nacional y a las leyes estadales, el aporte que reciben las Municipalidades, por intermedio de los Estados, del Poder Nacional, al cual se denomina Situado Constitucional. Por lo que respecta a los límites de la autonomía tributaria municipal, su ejercicio debe supeditarse a los principios de la legislación reglamentaria de las garantías constitucionales, que corresponden al Poder Nacional, ya que la legalidad tributaria es una garantía ligada al surgimiento mismo del Estado de Derecho.

   (Resaltado de este Tribunal).

   Tomando en cuenta el criterio sentado en la referida sentencia, estima esta Instancia Superior, tal como lo señalara la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en su fallo Nº 670 de fecha 6 de julio de 2.000, que “en el ordenamiento constitucional que entró en vigencia como consecuencia de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se mantienen los límites de la autonomía tributaria municipal a que dicha decisión alude, siendo los mismos, aquellos que se deriven de las competencias que en materia tributaria ostentan las otras personas político territoriales que conforman el modelo federal del Estado Venezolano”.

   En tal sentido, el artículo 183.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone entre otras limitaciones a los estados y municipios que no podrán crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.

   En este mismo orden, corresponde señalar que la reserva tributaria del Poder Nacional, está previsto en el artículo 156 numerales 12º y 14º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, que dispone entre otras competencias del Poder Nacional, la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución y la ley; asimismo, le corresponde la creación y organización de impuestos territoriales o sobre predios rurales y sobre transacciones inmobiliarias, cuya recaudación y control corresponda a los Municipios, de conformidad con la Constitución.

   En el caso de marras, se objeta principalmente la posibilidad de gravar las ventas por exportación a través del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar; sobre este particular, se desprende del documento constitutivo la empresa WESTALCA, C., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nº 60, Tomo C, Nº 52, de fecha 21 de marzo de 1.990, folios vto. 288 al 301 vto., (v. folios 94 al 103), que su objeto social es: “…la sociedad tendrá por objeto todo lo relacionado con la industria del Aluminio y Minerales no ferrosos, en los que se refiere a la elaboración, transformación, procesamiento y comercialización de productos de aluminio y metales no ferrosos, y en general, cualquier acto de licito comercio relacionado directa o indirectamente con la industria del aluminio y metales no ferrosos”; actividad que resulta conteste con la señalada en la copia certificada de la Licencia de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar Nº 006584, expedida en fecha 14-07-2.003 a favor de la contribuyente WESTALCA, C.A., por la Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar (v. folio 104).

   Visto esto, resulta palmario comprender que la actividad que desarrolla la contribuyente WESTALCA; corresponde no solo a la elaboración, transformación, procesamiento, sino también al comercio de productos de aluminio y metales no ferrosos dentro y fuera de la jurisdicción del Municipio Caroní del Estado Bolívar. De lo que, corresponde entonces dilucidar si dicha actividad desde el punto de vista de la comercialización (ventas) de sus productos al extranjero puede o no estar sujeta a gravamen a través del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar.

   En tal sentido, es oportuno destacar el artículo 36 del Código Orgánico Tributario vigente, que reza:

   Artículo 36: “El hecho imponible es el presupuesto establecido por la ley para tipificar el tributo, y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria”. (Resaltado de este Tribunal).

   Así se tiene que para la configuración del hecho imponible del impuesto sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicio o índole similar, es necesario que desarrolle una actividad lucrativa independiente en la jurisdicción de determinado Municipio.

   Por tanto, siendo que objeto del análisis que se discute recae sobre la competencia del Municipio Caroní del Estado Bolívar de gravar las actividades de ventas por exportación desarrollada en esa jurisdicción; al respecto, es oportuno aludir que nuestro M.Ó.R.d.D. ha establecido en situaciones similares a este caso, en las sentencias Nº 557 y 580, de fecha 07 de mayo de 2.008, casos: Pfizer Venezuela, C.A., y Alimentos Heinz, C.A, ambas dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal del Supremo de Justicia, lo siguiente:

   (…) En el presente caso, la tributación municipal recae sobre actividades lucrativas, y el hecho generador asignado constitucionalmente al creador de los ingresos municipales, es el contemplado en el numeral 2 del artículo 179, el cual dispone que ‘Los Municipios tendrán los siguientes ingresos: (…) 2. Los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio, o se índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución…’.

   La Constitución de 1.999 en su artículo 183, establece las mencionadas limitaciones a los Estados y Municipios, disponiendo, entre otras, que no podrán “1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional (…).’

   De otra parte, mucho se ha discutido acerca de la estructura del impuesto sobre patente de industria y comercio y la indebida disociación del hecho imponible y su base de cálculo, señalándose al respecto que admitir la gravabilidad de la ventas de exportación a través de este tributo municipal, no sólo violenta y deja sin sentido las prohibiciones establecidas en el citado artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 18 de la derogada Carta Magna); sino que constituye a su vez un obstáculo al comercio internacional de mercancías y productos nacionales, al imponerle cargas adicionales que los hacen menos competitivos.

   Al respecto, se puede señalar que el hecho generador (hecho imponible) del impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicio, o de índole similar) es el ejercicio de la industria o el comercio en o desde un determinado Municipio; en efecto, la Sala ha sido del criterio que este impuesto no grava las ventas, ni los ingresos brutos, ni el capital, sino el ejercicio de actividades comerciales o industriales con fines lucrativos.

   Frente a este hecho generador, se colocan los ingresos brutos obtenidos por el contribuyente durante el período fiscal correspondiente, como elemento cuantitativo de la examinada imposición municipal.

   La conjugación de esos elementos pone de manifiesto el carácter real y objetivo de la exacción, entendiéndose por tales que el tributo recae sobre el ejercicio de la actividad lucrativa y no sobre las condiciones personales de los contribuyentes, ni sobre los bienes fabricados o comercializados en o desde un territorio local

   De la normativa analizada, no observa la Sala que existan motivos jurídicos que justifiquen un tratamiento desigual de los bienes y servicios destinados a la exportación, respecto de los destinados al consumo interno, al menos frente al impuesto sobre patente de industria y comercio, so pena de violentar el principio de generalidad y el derecho a la igualdad ante la ley previsto en el artículo 56 de la derogada Carta Magna y en el artículo 133 de la vigente.

   De otro lado, no considera esta Sala que la disposición contenida en el ordinal 1º del artículo 18 de la Constitución de la República de Venezuela supra trascrito, reproducida en similares términos en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, prohíba a los Estados y Municipios, según el caso, desplegar su potestad impositiva sobre bienes y servicios destinados a la exportación, pues la limitación va dirigida por un lado, a que éstos se abstengan de crear barreras al libre tránsito de bienes y servicios a través de sus respectivas extensiones territoriales, y por el otro, a ejercer su poder de detracción sobre la salida de productos del territorio nacional.

   Por lo anteriormente expuesto, juzga esta Sala que no hay razones para excluir de la base imponible los ingresos obtenidos por las ventas de exportación como parte del hecho generador del tributo sobre patente de industria y comercio de la contribuyente Alimentos Heinz, C.A., correspondientes a los ejercicios fiscales 1998, 1999, 2000 y 2001, lo cual no debe interpretarse como una violación a la reserva del Poder Nacional contemplada en el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada.

   Por otra parte, este punto del régimen municipal de la gravabilidad de los ingresos de contribuyentes provenientes de ventas destinadas a la exportación, si bien es novedoso y sin precedentes en la jurisprudencia, es bastante común en la práctica municipal; en efecto, en el Estado Carabobo, región industrial por excelencia, hay varios municipios cuyas ordenanzas contienen normas consagratorias de la teoría y la práctica de gravabilidad de actividades mercantiles para elaborar productos destinados a la exportación. Se observa que los Municipios Valencia y San Diego contienen tales normas, incluso incentivos para la exportación, estableciendo un régimen de rebajas en sus ordenanzas (ver el ‘Reglamento Parcial Nº 2 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio sobre Estímulo a la Exportación’, publicado en la ‘Gaceta Municipal’ de Valencia en fecha 23 de diciembre de 2000; la ‘Ordenanza de Estímulo para el Desarrollo de las Actividades Económicas Destinadas a la Exportación’, publicada en la ‘Gaceta Municipal de Valencia’ en fecha 29 de marzo de 2006; y la ‘Ordenanza sobre Incentivos al Sector Industrial, Comercial y Residencial para Estimular el Desarrollo del Municipio’, publicada en la ‘Gaceta Municipal de San Diego’ de fecha 15 de junio de 1999). La Sala considera, pues, que es lícita la gravabilidad de esa actividad mercantil con base a la autonomía que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela confiere a los Municipios

   . (Resaltado de este Tribunal).

   Esa autonomía es la que faculta a cada Municipio para dictar ordenanzas en las que establezcan los lineamientos a seguir para la determinación de tributos, tales como: hecho generador, base imponible, período impositivo, lapsos para declarar, clasificador de actividades, alícuotas, régimen de incentivos, y cualquier otro parámetro requerido, según sus propias necesidades.

   Del criterio asentado por la Sala Político Administrativa del M.T. de la República, se colige que no debe excluirse de la base imponible los ingresos obtenidos por las ventas de exportación como parte del hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, criterio éste que comparte quien aquí decide, debido a que el hecho imponible del tributo municipal bajo examen en la presente causa, está constituido por el ejercicio de una actividad comercial con carácter lucrativo que ejerce la contribuyente en el Municipio Caroní del Estado Bolívar; de tal manera, que no hay razones para excluir de la base imponible los ingresos obtenidos por las ventas de exportación como parte del hecho generador del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar de la contribuyente WESTALCA, C.A., correspondientes al ejercicio fiscal comprendido entre el 01/11/2003 al 31/10/2006, lo cual no debe interpretarse como una violación a la reserva del Poder Nacional contemplada en el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y menos aún, como quebrantamiento del Principio de Legalidad del citado impuesto municipal, tal como fuese denunciado por la recurrente. Así se declara.-

   De seguida, sobre la procedencia del eximente de responsabilidad penal tributaria contenidas en artículo 85 del Código Orgánico Tributario, específicamente la contenida en el numeral 4.

   Sobre el particular, se observa la claridad en la redacción de las normas aplicables sobre los aspectos debatidos, y que se hayan contenidas en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio Caroní del Estado Bolívar, por lo que, no pudo hacer incurrir a la contribuyente en equivocación alguna.

   Sin embargo, la representante judicial de la sociedad mercantil WESTALCA, C.A., sostiene que:

   …tal eximente de responsabilidad se configura por el hecho cierto y conocido por la Administración Tributaria Municipal, que sobre la materia que es objeto del presente recurso, se han venido aplicando diferentes y variados criterios, dada su alta complejidad, lo que hace pasible a mi representada de tener a su favor (…) la eximente antes mencionada

   . (Resaltado de este Tribunal).

   Ahora bien, como antes quedó expresado, de la disposición contenida en el numeral 1º del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, no derivan razones para excluir de la base imponible los ingresos obtenidos por las ventas de exportación como parte del hecho generador del (antes) tributo sobre patente de industria y comercio, hoy Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar.

   De allí que, contrariamente a lo expuesto por la contribuyente, con vista a las normas aplicables no existen razones justificadas para que la empresa WESTALCA, C.A., realizará una errónea interpretación de los dispositivos normativos en referencia; pues si bien cierto, que décadas atrás, existían diversidad de criterios al respecto, no es menos cierto, -y como bien lo reconoce el recurrente- que en este sentido, se han venido generado en nuestro M.Ó.R.d.D. en Venezuela criterios concurrentes en lo atinente a las potestades tributarias de los municipios ante las potestades del Estado.

   En el caso de marras, se observa que la contribuyente para respaldar tal pedimento no trajo a los autos algún elemento probatorio que demuestran que efectivamente se produjeron errores y confusiones en dicha empresa durante el período comprendido entre el 1º de noviembre de 2.003 al 31 de octubre de 2.006, que justifique que la recurrente se haya apartado radicalmente de los preceptos que informan el ordenamiento jurídico tributario, razón por la cual a juicio de esta Instancia Superior, la contribuyente no tiene a su favor excusas válidas como para apartarse radicalmente de los preceptos que conforman el ordenamiento jurídico tributario, al no haber hecho correctamente las declaraciones requeridas por el impuesto municipal in comento; por tal razón, resulta procedente la multa por contravención a lo previsto en el literal d) del articulo 83 de la precita Ordenanza Municipal, e improcedente la eximente alegada por la recurrente. Así se decide.-

   Por último, en lo concerniente a la improcedencia de la sanción impuesta la contribuyente, al estimarla en el punto medio establecido entre el 50% y 100% de la multa prevista en el literal d) del artículo 83 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   Al respecto, en el literal d) del artículo 83 de la Ordenanza in comento, establece lo siguiente:

   Articulo 83: “Serán sancionados en la forma prevista en este artículo, los contribuyentes que:

   … Omissis...

   d) Presentasen la declaración del movimiento económico con datos falsos u omisiones debidamente comprobados, causando para ello una disminución ilegitima del Impuesto, con multa que oscilara entre el cincuenta y cien por ciento del tributo omitido”. (Resaltado de este Tribunal).

   Visto esto, se infiere que la legislación tributaria municipal contempla infracciones sancionadas con multas graduables al fijar su cuantía entre dos límites; aplicables al casos previstos en dicha disposición legal.

   La aludida Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar establece que se sancionara de conformidad con las normas del Código Orgánico Tributario, en cuanto le sean aplicables, en razón de ello y por mandato de dicho texto orgánico, en su artículo 79, debemos acudir a las normas del Código Penal, específicamente al artículo 37, que describe la modalidad de cálculo de las penas comprendidas entre dos límites.

   A estas sanciones, de modo particular, se les aplicarán las agravantes y las atenuantes numeradas en los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Tributario, bajo el método señalado en el artículo 37 del Código Penal, para lo cual se tomará como base la media que resulta de sumar ambos límites y dividirlos entre dos. Este resultado se reducirá o aumentará en mérito de la existencia de atenuantes o agravantes, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

   Luego, este es el único método de cálculo aplicable para determinar las sanciones, ya que al no haberse contemplado de manera expresa el mecanismo de cálculo ni en la citada Ordenanza ni en el Código Orgánico Tributario, hay que acudir a las normas del Derecho Penal compatibles con la naturaleza y f.d.D.T.. Interpretar que existen métodos de aplicación diferentes para imponer estas penas, crearía una situación de desigualdad que podría acarrear la nulidad de las actuaciones a través de las cuales la Administración Tributaria Municipal ejerce su potestad sancionatoria.

   Las agravantes y atenuantes contenidas en los artículos 95 y 96 del citado Código, están basadas en situaciones objetivas, y su comprobación corresponderá en todo caso a la Administración de la Hacienda Municipal, en razón de ello, la Coordinación Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, deberá estar preparado para constatarlas y aplicarlas a través de cualesquiera de los procedimientos de control fiscal e incluso cuando se aplique multas.

   El Código Penal hace mención al mérito de las circunstancias agravantes y atenuantes, lo que hace presuponer que son condiciones variables asociadas a la gravedad del daño que se produzca, que dependerían del prudente arbitrio de quien lo aplique.

   Tomando para ello, en consideración el artículo 179 del Código Orgánico Tributario de 2.001, que de toda fiscalización se abrirá expediente en el que se incorporará la documentación que soporta la actuación fiscal, se harán constar los hechos u omisiones que se hubieren apreciado y los informes sobre cumplimientos o incumplimientos de normas tributarias o situación patrimonial del fiscalizado. La claridad de esta norma no deja lugar a dudas que el expediente que se levante en ocasión de una fiscalización, deberá contener aquellos hechos apreciados por el fiscal actuante en la investigación fiscal, dentro de los cuales estarán como circunstancias objetivas de comprobación las atenuantes y agravantes consideradas a los efectos de graduar la pena. Ratifican esta aseveración los artículos 183 y 191 eiusdem, que indican los requisitos del acta de reparo y de la culminatoria de sumario, coincidiendo en ambos actos la obligación de apuntar los hechos u omisiones constatadas y métodos aplicados en la fiscalización.

   Por tanto, siendo que la sanción aplicada se encuentra expresamente delimitada por el legislador tributario, en el texto normativo de la materia, multa que se haya graduada entre dos extremos, de los cuales de la sumatoria de ambos extremos se obtiene una media, la cual aumentará por las circunstancias agravantes o disminuirá en los casos de que las circunstancias sean atenuantes, en este sentido, al examinar como han sido las actas procesales del presente asunto, esta Jurisdicente no haya ningún elemento probatorio que le conlleve a pensar que el órgano fiscal quebrantó las normas previstas para la determinación o imposiciones de sanción, y que por ende, se haya vulnerado el derecho a la defensa de la contribuyente previsto en el artículo 49 de Nuestra Constitución Nacional, al momento de graduar la sanción en su termino medio, debido a que se observa que la multa se estableció conforme lo dispone el artículo 37 del Código Penal, pues no se evidencia en autos circunstancias atenuantes o agravantes a considerar por esta Juzgadora; por tanto, la normativa a ésta última aplicable correspondía efectivamente al artículo 71 del Código Orgánico Tributario. Adicionalmente a esto, se debe aclarar a la recurrente que la omisión de las circunstancias sobre los cuales se baso la administración tributaria para estimar en el termino medio la sanción, no son motivos suficientes para juzgar que el acto administrativo sancionador se encuentre viciado y por ende, proclive a ser declarado nulo, debido a que en el mismo se determina de manera inequívoca los fundamentos jurídicos y las razones fácticas verificadas por el órgano fiscal al momento de establecer la contradicha multa municipal. A la postre, de que a través del presente proceso judicial se le brindo a la contribuyente la posibilidad de presentar todos los medios probatorios que mejor estimare conveniente para la mejor defensa de sus derechos e intereses, conforme se evidencia en los autos. En consecuencia, se encuentra procedente la sanción impuesta por el Fisco Municipal, porque efectivamente la contribuyente calificaba por las razones precedentemente detalladas, al contravenir la disposición contenida en el literal d) del artículo 83 de la Ordenanza in comento. Así se decide.-

   En sintonía con lo antes expuesto, se confirma la Resolución No. 1.187 de fecha 06 de noviembre de 2.007, emanada de la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, al no existir en autos probanza alguna que demuestre las denuncias formuladas por la empresa WESTALCA, C.A. Así se decide.-

   -VI-

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso tributario, remitido mediante oficio Nº SM/307-2008, de fecha 06 de junio de 2008, suscrito por la Abogada R.T., en su condición de Sindica Procuradora del Municipio Caroní, interpuesto ante ese mismo órgano, por el Abogado J.A.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.326.382, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.246, en representación judicial de la sociedad mercantil WESTWARD INTERNATIONAL ALUMINUM, C.A, identificada con el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-00242832-5, domiciliada en la UD-502, calle el Samán, Zona Industrial Matanza, Puerto Ordaz - Estado Bolívar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 1.187 de fecha 06 de noviembre de 2.007, emanada de la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar. En consecuencia:

PRIMERO

Se CONFIRMA, el acto administrativo contenido en la Resolución No. 1.187 de fecha 06 de noviembre de 2.007, emanada de la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante el cual se estableció como reparo fiscal la cantidad de TRESCIENTOS VEINTISIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE SIN CÉNTIMOS (Bs. 327.721.349,00) por concepto de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar causados y no pagados durante el período 01/11/2003 al 31/10/2006, más la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y UN MIL ONCE CON CÉNTIMOS (Bs. 245.791.011,075); por concepto de Multa, según la sanción prevista en el artículo 83 literal d) de la Ordenanza de Impuesto Sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o Índole Similar.

SEGUNDO

Se CONDENA al pago del dos por ciento (2%) de la cuantía del recurso por concepto de costas procesales la contribuyente WESTWARD INTERNATIONAL ALUMINUM, C.A por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, y así también se declara.-

TERCERO

Se ORDENA la notificación de las partes, en especial a los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República; así como, al Alcalde y a la Sindica Procuradora de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, y a la contribuyente sociedad mercantil WESTWARD INTERNATIONAL ALUMINUM, C.A, Líbrense las correspondientes notificaciones.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario, esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Publíquese, regístrese, y emítase cinco (05) ejemplares del mismo tenor, a los fines de la práctica de las notificaciones de ley.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, a los veintiún (21) días del mes de octubre del año dos mil diez (2.010). Años 200 de la Independencia y 151º de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO R.

EL SECRETARIO

ABG. HECTOR D. ANDARCIA R.

En esta misma fecha, siendo las ocho y cincuenta y cinco minutos de la mañana (8:55 a.m.) se dictó y publicó la sentencia Nº PJ0662010000143.

EL SECRETARIO

ABG. HECTOR D. ANDARCIA R.

YCVR/Hdar/malr.