Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 25 de Noviembre de 2009

Fecha de Resolución25 de Noviembre de 2009
EmisorCorte de Apelaciones Sala Dos
PonenteAura Cardenas Morales
ProcedimientoCon Lugar Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia

Valencia, 25 de Noviembre de 2009

Años 199º y 150º

ASUNTO: GP01-R-2009-000297

PONENTE: AURA CÁRDENAS MORALES

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por los abogados R.B.V. y C.T.A. N., defensores del ciudadano W.D.C.M., contra los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar celebrada en fecha 23 de Julio de 2009, donde se admitió la acusación por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, se negó la nulidad de la acusación solicitada por la defensa, y no se admitieron las pruebas ofrecidas por la defensa mediante escrito por extemporáneas, como contra el auto dictado en fecha 04 de Agosto de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 10 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual con ocasión de la realización de la audiencia preliminar, admitió parcialmente la acusación por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, negó la petición de la defensa de ser anulada la acusación, y admitió las pruebas ofrecidas por la defensa.

El 19 de Octubre de 2009, se recibió en Sala la presente actuación, correspondiéndole la ponencia, a quien con tal carácter la suscribe. Inhibida la Jueza E.H., el 23 de Octubre de 2009 se constituyó la Sala Accidental con los Jueces OCTAVIO ULISES LEAL BARRIOS, FLORISBE LIRA (Ponente, por reposo médico de la Jueza 6) y A.V.. El 11 de Noviembre de 2009 esta Sala ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto. Constituida nuevamente la Sala en fecha 16 de Noviembre de 2009 con los Jueces OCTAVIO ULISES LEAL BARRIOS; A.V.S. y A.C.M., conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Las recurrentes fundamentaron su escrito recursivo en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

… Denunciamos el VICIO de contradicción en el cual incurre quien decide, pues observamos que luego de admitir parcialmente la Acusación presentada y adecuación de los hechos presentados como Homicidio Calificado, según lo previsto en el Artículo 406 Ordinal 1° y que el Ministerio Público señala como motivos fútiles o innobles, el hecho de haber disparado en varias oportunidades contra su humanidad, alejándose del sitio. Luego de oída la exposición de la defensa en el sentido de señalar que el Ministerio Público erró en la adecuación tipica realizada, pues no motivó la calificante, pues debía explicar razonadamente si el motivo era fútil o innoble, o si eran las dos calificantes a la vez y en qué consistía cada una de ellas, y por eso la defensa expuso en que consistía el motivo fútil e innoble y que observar que en la presente causa el Ministerio Público no lo adecuó correctamente y por ello le solicitó al Tribunal que ed acuerdo a lo previsto en el Artículo 330 y de considerarlo procedente observara la posibilidad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la e la Acusación Fiscal; allí es cuando observamos que el Auto que recurrimos es contradictorio… (Omisis)… se causa un gravamen irreparable a la posición de nuestro defendido en Juicio, hablando en sentido coloquial tiene la razón, pero va preso, si el motivo no era fútil ni innoble, le da la razón a la defensa y luego en una admisión parcial de la acusación le vuelve a dar la misma calificación inicial que había rechazado, habiendo incluso señalado al Ministerio Público que desconocía el contenido del Artículo 405 del Código Penal… DENUNCIAMOS EL VICIO DE ILOGICIDAD. Con respecto a la negativa de la Nulidad Absoluta de todo lo actuado en la presente causa según lo previsto en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…la defensa señala que no existió un Acto de imputación formal a nuestro defendido…al haber incurrido en tales vicios se verificaron violaciones al debido Proceso previstos en la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, las leyes, Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales suscritos por la República.…Incurre en el vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación, cuando señala: “…advirtiéndose que ciertamente el imputado es presentado en la audiencia especial de presentación, por lo que fue librada orden de aprehensión, ahora bien, debe entenderse que como órgano controlador el Tribunal en l fase de investigación en el momento en que le fue solicitada la orden (sic) debió acompañar los fundamentos correspondientes…(Omisis)…se entiende que cuando el Juez de Control acordó la orden de aprehensión fue porque le fue presentado esos fundamentos (sic) …mal puede esta juzgadora indicar que en el momento de emitir la orden de aprehensión, la cual fue ratificada en la audiencia de presentación el momento en que fue capturado el imputado (SIC) considerando que hubo respeto de la garantía constitución, esta juzgadora de los dichos de la defensa proceder a anular la acusación presentada (SIC)…(OMISIS)…” De todo esto se desprende la ilogicidad manifiesta en la motivación de la decisión que recurrimos… INCURRE EN EL VICIO DE ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA DECISION Cuando señala la extemporáneidad del escrito de promoción de pruebas, sin verificar que tenía fecha anterior, pues, se había diferido la Audiencia Preliminar en una ocasión, por falta de traslado del imputado, y que en ningún momento pretendemos como defensa tener un lapso diferente al lapso inicial, el cual consideramos preclusivo y por esa razón fue que se introdujo en tiempo oportuno… ”.

El Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Carabobo, no dio contestación al recurso de apelación a pesar de haber sido emplazado tal como consta al folio once (15) del presente asunto.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión objeto de recurso, fue dictada por el Juez de Primera Instancia en Función de Control Nº 10 de este Circuito Judicial Penal en audiencia preliminar celebrada en fecha 23 de Julio de 2009, y motivada mediante auto del 4 de Agosto de 2009, de las cuales se observa que en el auto dictado se dieron los siguientes fundamentos:

…Una vez oídos los argumentos de las partes, pasa esta juzgadora a pronunciarse con respecto a la nulidad solicitada por la defensa, observando el Tribunal que contra el imputado W.D.C.M. previo a su detención efectivamente cursaba orden de aprehensión a solicitud del Ministerio Público, entendiéndose que una vez materializada la misma es presentado ante el Juez de Control en audiencia especial, a efectos de resolver sobre la medida dictada relacionada con la privación de libertad, entendiéndose que el tribunal como órgano controlador en la fase de investigación en el momento cuando le fue solicitada la orden de aprehensión, se entiende que reviso los recaudos que le presentara el Ministerio Público, donde constaran los fundamentos correspondientes para la solicitud, entre ellos las boletas de citación del imputado, es decir las diligencia practicadas en esa fase de investigación por el titular de la acción penal, quien dirige a los cuerpos de investigación, a efectos de determinar y demostrar el desacato o la falta de interés del imputado de comparecer ante el Ministerio Público para hacer la correspondiente imputación, ya que no se estaba en presencia de un delito en flagrancia es decir, se entiende, pues que cuando el juez de control acordó la orden de aprehensión, fue porque le fueron presentados fundamentos serios para emitir la misma., en consecuencia para poder determinar que estos parámetros no fueron observados por el Tribunal, es necesario acreditar lo conducente, no basta con el solo dicho de la defensa, en este acto sino que es necesario el haber acompañado las circunstancias que acreditaran que W.D.C.M. fue aprehendido sin ser citado por el órgano instructor a efectos de presentar ante el Tribunal elementos suficientes que demostraran la ilegalidad de esa orden de aprehensión, por lo que mal puede esta juzgadora establecer que la orden de aprehensión, la cual fue analizada y ratificada en la audiencia de presentación, una vez capturado el imputado, considerando que hubo respeto de la garantía constitucional, declararla nula, por violatoria de derechos, sin prueba suficiente de ello. De lo dicho por la defensa, para proceder a anular la acusación, donde ciertamente seria aplicar los criterios jurisprudenciales, sería en caso de contar con los elementos que pudieran advertir a esta juzgadora la violación a que hace referencia la jurisprudencia y no es el caso. Por lo que se declara que no ha lugar a la nulidad solicitada por la defensa y así se decide.

Por otra parte, la defensa indica que en la audiencia de presentación el Ministerio Público atribuyó la comisión del delito de lesiones graves y luego en la acusación la presenta por el delito de Homicidio Calificado, se desprende del acta que recoge la audiencia especial, de fecha 27-07-08, que el delito imputado en el cual se le decreto medida privativa de libertad, fue por el delito de Homicidio Calificado y no por Lesiones, no hay diferencia entre el hecho imputado y el hecho por el cual fue acusado, por lo que el argumento de la defensa se basa en un falso supuesto que se acredita con la lectura del acta de presentación de imputados y la acusación..

En virtud de las consideraciones antes expuestas esta Juzgadora tomando en consideración que la acusación presentada llena los requisitos del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta procedente su admisión por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL en virtud de que hecha la adecuación de los hechos narrados por el Ministerio Publico al tipo penal imputado, considerando que le asiste la razón a la defensa cuando rechaza la calificante de los motivos fútiles o innobles. El ministerio Público, se limitó simplemente a indicar el delito era calificado por “motivos fútiles o innobles” sin realizar el correspondiente análisis de los hechos que podría calificar el delito como haber sido ejecutado por motivos fútiles o por qué se ejecutó el hecho por motivo innoble. No es suficiente el señalar que existió tal o cual motivo, es necesario que ese motivo sea plasmado con meridiana claridad, en la narración de los hechos y luego, hacer el correspondiente análisis en la calificación jurídica, para encuadrar esos hechos en el derecho. Por lo que, como lo solicitó la defensa, este Tribunal, procede a la adecuación de la calificación, sin que ello comporte un cambio en la misma, como lo es el de HOMICIDIO previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, que establece que el que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce años a dieciocho años.

Se admiten las pruebas presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público, cuales son testimoniales de los funcionarios Detective W.G.; Agente L.B., del medico anatomopatólogo N.T.; quienes levantaron actas e informes relacionados a la investigación que efectuaron y que les serán presentados al momento de su declaración, sin que constituyan, per se, pruebas documentales independientes. Las testimoniales de los ciudadanos C.P., D.E.C., M.T.C.. Igualmente se admiten la pruebas propuestas por la defensa, testimoniales de los ciudadanos V.J.D., N.G.C., Vargas Anales. Todas por ser útiles, necesaria y pertinentes, según lo expuesto oralmente en la audiencia.

El imputado W.D.C.M., impuesto de sus derechos, así como de las alternativas a la prosecución del proceso como lo es la admisión de los hechos y de las demás disposiciones legales aplicables, manifestó: “me voy a juicio por que yo no fui, a mi el Sr. No me conoce. Es todo.” Al no haberse el acusado W.D.C.M. acogido a ninguna de las alternativas a la prosecución del proceso, se procede a ordenar la apertura a juicio oral y público, emplazándose a las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio y se ordena al secretario a remitir al Tribunal en Función de Juicio las actuaciones. Con respecto a la medida privativa de libertad, que pesa sobre el acusado, se mantiene la misma, en virtud de no haber variado las circunstancias por las cuales se decretó.

Por las razones precedentemente explicadas, este Tribunal Décimo en Función de Control, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara que no ha lugar a la nulidad solicitada por la defensa; declara admitida la acusación, presentada por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, contra W.D.C.M., por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; mantiene la medida privativa de libertad. Ordenandose aperturar la causa a juicio por los hechos ocurridos en fecha 02-12-2007, siendo las 7 de la noche cuando la Victima P.M., se encontraba en compañía de la ciudadana Correa M.T., en la vía pública de la Urb. Los Guayos II, Frente a las casa Nº 16, y se mediar palabra alguna el acusado W.D.C.M. saco un arma de fuego propinándole varios disparos en diferentes parte de su humanidad huyendo del lugar, cayendo gravemente herido la victima, quien fue trasladado al centro diagnostico los Guayos donde fallece a las pocos momentos de su ingreso, debido a las heridas producidas., hechos que con la admisión de la acusación quedaron calificados como HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal. Se admiten las pruebas ofrecidas tanto por el representante del Ministerio Público asi como por la defensa y que fueron mencionadas en el desarrollo de la audiencia y consta en el acta levantada y en el presente auto….

Del acta levantada en ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, cuyo texto se extrae del Sistema Iuris, se desprenden los siguientes pronunciamientos:

… El tribunal pasa a pronunciarse en la acusación presentada procede esta juzgadora al escrito de nulidad explanado en sala por la defensa del imputado Wiber Mendoza, advirtiéndose que ciertamente el imputado es presentado en la Aud, especial de presentación, por lo que le fue librada orden de aprehensión ahora bien debe entenderse que como órgano controlador el tribunal en la fase de investigación en el momento en que le fue solicitadas la orden debió acompañar, los fundamentos correspondientes en virtud del cual se hacia necesario la expedición del mandato judicial constituidos por las boletas de citación del imputado, es decir las diligencia practicadas en esa fase de investigación por el titular quien dirige los cuerpo de Investigación y quien actúa en su nombre a efectos determinar y demostrar el desacato o la falta de interés del imputado hacer o a comparecer ante el Ministerio Publico, para hacer la correspondiente imputación ya que no estaba en presencia de un delito en flagrancia es decir, se entiende que cuando el juez de control acordó la orden de aprehensión fue porque le fue presentado eso fundamento para acudir por la vía excepcional al no hacer acompañado en este acto esas diligencias previas a esa orden de aprehensión mal puede esta juzgadora indicar que en el momento de emitir la orden de aprehensión la cual fue ratificada en la Aud. De presentación el momento que fue capturado el imputado, considerando que hubo respeto de la garantía constitución esta juzgadora de los dicho por la defensa proceder anular la acusación presentada donde ciertamente seria aplicar los criterios jurisprudenciales en caso de contar con los elementos que pudieran advertir a esta juzgadora la violación a que hace referencia, así mismo la defensa indica que la aud, de presenta el ministerio publico atribuye la comisión del delito de lesiones graves y luego en la acusación presenta por homicidio calificado se despresen del acta que recoge la audiencia especial de fecha 27-07-08, que el delito imputado en el cual se le decreto privativa fue por el delito de homicidio calificado por lo que no hay diferencia entre el hecho imputado y el hecho por el cual fue acusado, en cuanto al escrito acusatorio esta juzgadora pasa adecuar los hechos narrados por el Ministerio Publico el tipo penal atribuido evidenciándose que le asiste la razón a la defensa cuando rechaza la imputación por motivos fútiles e innobles de calificar los hechos con presencia de motivos fútiles e innobles de acuerdo a los hechos que se plasma en la acusación será como desconocer el contenido del Art. 405 del CP, no es indicar ligeramente que hubo esa calificante hay que explanar debidamente así como lo dice la defensa ante los motivos fútiles precisamente no conocemos en caso de que le imputado tuviese responsabilidad en el hecho, si estábamos en presencia de un motivo de bagatela como para cometer el hecho y era posible calificarlo como fútil son calificación precisa y deben ser explanada y debe haber concordancia con los hechos, por lo que se admite parcialmente la acusación por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1º Código Penal, por considerar que el escrito llena los extremos art. 326 del COPP. Seguidamente este Tribunal le impone al ciudadano: W.D.C.M.d.P.C.,…. Oída las partes en audiencia, este tribunal en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: PRIMERO: ADMITIDA COMO HA SIDO PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA, conforme el articulo 330 ordinales 2ª y 9ª del COPP calificando los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1º Código Penal, al imputado W.D.C.M., procede esta juzgadora admitir así mismo las pruebas emitidas por el Ministerio publico que consta en el capitulo V, como son: declaraciones de los expertos y funcionarios policiales W.G., L.B., N.T., así mismo se admite las experticia suscrita por estos como son: realizada en el sitio del suceso la inspección del cadáver, protocolo de aptosia las cuales constituye un extensión del testimonio pues no se valen por si sola y podrán Sr. leída en juicio siempre y cuando comparezca el funcionario que la suscribe en cuanto al acta policial suscrita por e W.g. no se admite para su lectura, en todo caso para ser exhibida par su reconocimiento del contenido y firma al funcionario que la suscribe, se admite las pruebas testimoniales: Escobar Correa Dayana, en virtud de que indica ser testigo presencial y de Correa M.T. y del testigos referencial P.J.C. en virtud de que tiene conocimiento del hecho a poco momento de los ocurrido y hace acto de presencia el mismo en cuanto a las pruebas ofrecidas por la defensa se advierte que en su oportunidad de acuerdo a los establecido en el art. 328 numeral 7º no fueran ofrecidas siendo que los actos procesales indicados en la norma señalada son de carácter preclusivo y de no ser presentado en su oportunidad y en virtud de que la oportunidad es de 5 días ante de la aud, preliminar resulta improcedente por ser extemporáneo por la defensa del imputado, de conformidad con los establecido en el Art. 331 apertura la causa a juicio, se declara la apertura a juicio por los hechos ocurridos en fecha 02-12-2007, siendo las 7 de la noche la Victima P.M., se encontraba en compañía de la ciudadana Correa M.T., en la vía publica de la Urb. Los guayos II, Frente a las casa Nº 16, y se mediar palabra alguna saco un arma de fuego propinándole varios disparos en diferentes parte de su humanidad huyendo el imputado y al caer gravemente el herido, trasladándolo al centro diagnostico los guayos donde fallece debido a las heridas en la localidad de los Guayos, en virtud que ha de consideración de esta juzgadora por el peligro de fuga. Se mantiene la medida ordenándose la remisión al tribunal competente una vez se publique la sentencia al acusado W.D.C.M., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1º Código Penal. Quedan Las partes notificadas. Remítase el asunto original para el tribunal de juicio. La motivación constara por auto separado…

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RESOLUCION DEL RECURSO

Dentro de los aspectos impugnados por la defensa del ciudadano W.D.C.M. se encuentran los siguientes:

PRIMERO

Disienten los recurrentes del criterio expuesto por la Juzgadora a quo en cuanto a la ADMISION PARCIAL DE LA ACUSACION en la audiencia preliminar, en cuyo auto de apertura a Juicio se señala que tal admisión es por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, señalando a tal efecto la contradicción que según sus argumentos existe en el pronunciamiento dictada al finalizar la audiencia preliminar al haber la juzgadora expresado apartarse de la calificación jurídica expuesta por el Ministerio Público en la acusación de HOMICIDIO CALIFICADO previsto en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal y haber finalmente acogido la misma.

SEGUNDO

Asimismo disienten del pronunciamiento expuesto por la juzgadora a quo en el acta de la audiencia preliminar en cuanto a las pruebas ofrecidas por en escrito por la defensa, de las cuales señalan fueron declaradas extemporáneas.

TERCERO

En cuanto al haberse declarado no ha lugar la solicitud de nulidad presentada por la defensa en virtud de estimar éstos que en este caso no se dio el acto de imputación fiscal. Esta Sala aprecia que este cuestionamiento versa en que estiman los recurrentes que la motivación de la juzgadora a quo es ilógica.

Ahora bien, en cuanto al primer aspecto impugnado observa esta Sala el mismo se encuentra tanto en el contenido del acta de celebración de la audiencia Preliminar, como en el Auto de Apertura a Juicio, y no obstante haberse dado un análisis sobre la calificación jurídica de los hechos, y dado la razón a la defensa en la celebración de la audiencia, se calificó por la juzgadora a quo al finalizar la audiencia preliminar como HOMICIDIO CALIFICADO, y posteriormente se desprende del Auto de Apertura a Juicio que este fue dictado por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, al haber admitido parcialmente la acusación fiscal, dejando así establecida en forma expresa y clara la misma. Ahora bien, visto que se trata de un pronunciamiento contenido en el auto de apertura a Juicio, que versa sobre la admisión de la acusación el mismo es inapelable por encontrarse dentro de las expresamente señaladas como inimpugnables o irrecurribles conforme al literal c del artículo 437 del mismo Código Adjetivo Penal, en relación a lo dispuesto en el artículo 331 Ibidem, lo cual se corresponde a lo señalado en decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Junio de 2005, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, con carácter vinculante, en la cual se estableció lo siguiente:

…Entonces partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 ejusdem.

…(Omisis)…

En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2 h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”.

(Omisis)

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio-admisibilidad de la acusación- y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece...

Por tanto este pronunciamiento judicial recurrido, al versar sobre una decisión contenida en el auto de apertura a juicio dictado en fecha 04 de Agosto de 2009, y ante el criterio vinculante de la sentencia emanada de la Sala Constitucional, al ser INADMISIBLE en concordancia con el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, hace improcedente entrar a conocer el fondo del mismo. Y así se decide.

SEGUNDO

Consta del texto del acta contentiva de la celebración de la audiencia preliminar, que la Juzgadora se pronunció en cuanto a las pruebas ofrecidas por la defensa, en los siguientes términos:

…en cuanto a las pruebas ofrecidas por la defensa se advierte que en su oportunidad de acuerdo a los establecido en el art. 328 numeral 7º no fueran ofrecidas siendo que los actos procesales indicados en la norma señalada son de carácter preclusivo y de no ser presentado en su oportunidad y en virtud de que la oportunidad es de 5 días ante de la aud, preliminar resulta improcedente por ser extemporáneo por la defensa del imputado, de conformidad con los establecido en el Art. 331…

Y en este sentido en el auto de apertura a Juicio sobre las pruebas ofrecidas por la defensa, pronunció lo siguiente:

Igualmente se admiten las pruebas propuestas por la defensa, testimoniales de los ciudadanos V.J.D., N.G.C., Vargas Anales. Todas por ser útiles, necesarias y pertinentes, según lo expresado oralmente en la audiencia….

Conforme se evidencia tanto del contenido del acta de la audiencia celebrada, extraída del Sistema Iuris, como del auto de apertura a Juicio, existen dos pronunciamientos contradictorios en cuanto a las pruebas ofrecidas por la defensa, una que refiere la promoción de pruebas de la defensa, no admitidas por extemporáneas y otra sobre las ofrecidas durante la celebración de la audiencia, que comprenden los testimonios expresamente mencionados.

De los alegatos esgrimidos por la defensa, para sustentar la apelación se infiere que no existe un análisis por parte de la Juzgadora a quo para declarar extemporáneas las pruebas ofrecidas por la defensa, presentadas antes de la audiencia preliminar mediante escrito, que da lugar a que esta Sala proceda a precisar el contenido y alcance del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que estipula el lapso correspondiente para que las partes dispongan de la carga procesal de ofrecer pruebas.

El dispositivo procesal penal en mención prevé:

Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

… 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

Estas facultades y cargas de las partes, han sido determinadas y precisadas por el legislador para ejercerse dentro de la fase intermedia del proceso, en resguardo al orden procesal, fase que se inicia con la presentación de la Acusación por parte del Ministerio Público en los delitos perseguibles de oficio, acto conclusivo que da lugar al acto central de esta etapa como es la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR, cuya finalidad es permitir el examen del hecho por el cual se ejerce la acción penal, el material presentado a objeto de juicio, y la probabilidad de que el acusado haya participado en los hechos que se le atribuyen; de manera que los argumentos de descargo o que contradicen los fundamentos de la acusación, que se argumenten por la defensa en representados de los derechos del acusado, deben ser presentados y ofrecidos en tiempo hábil para que en igualdad de condiciones con el Ministerio Público, sean depurados por el Juez en función de Control que presidirá la audiencia preliminar, constituyendo la norma procesal en mención y análisis, la reguladora del momento oportuno en que las partes pueden ofrecer las pruebas de sus respectivas tesis, así como hacer de manifiesto todas las demás facultades establecidas en los demás numerales de dicho dispositivo, como por ejemplo oponer excepciones, solicitar la imposición o revocatoria de medidas cautelares, acuerdos reparatorios, admisión de hechos entre otros. Es por ello, que encontrándose expresamente regulada la oportunidad para hacer uso de tales cargas y facultades, recae en la parte que la ejercita o no las consecuencias de tal ejercicio u omisión. En razón de esta determinación de lapso procesal para ofrecer pruebas, se debe señalar que nuestro sistema procesal penal, se encuentra regido por el principio de preclusividad de los actos, por lo que el proceso está estructurado en diferentes etapas durante las cuales se deber realizar determinados actos, es decir, mediante un orden y oportunidad preestablecidos se ejecutan actos procesales, toda vez que cumplida cada pauta en cada fase e iniciada la siguiente, no es posible efectuar el acto de una etapa ya concluida que no haya sido ejecutada, ya que la característica esencial del principio de preclusión es precisamente, que limita el ejercicio de las facultades procesales, al fijar un lapso para hacer uso de las mismas. Conforme a lo expuesto es claro que una vez vencido el plazo previsto en el artículo 328 del código adjetivo penal ocurre la preclusión por la pérdida de una facultad procesal derivada de la falta de actividad o por actividad extemporánea y que si se ejerció oportunamente se agotó dicha facultad por consumarse.

Ahora bien, en el presente caso, la Juzgadora A quo finalizada la audiencia preliminar se limitó a señalar la extemporáneidad del escrito de pruebas presentado por la defensa, sin precisar las razones de hecho que le llevaron a esa conclusión, ya que no señala ni la fecha de presentación del mencionado escrito, ni el cómputo que verificó para arribar a esa conclusión, así como tampoco se expreso el dispositivo procesal que sustenta dicho dictamen. Luego al dictar el respectivo auto de apertura a juicio omite el análisis de la extemporáneidad de pruebas presentada por la defensa y en su lugar dicta una admisión de las mismas mencionando solo lo ofrecido en audiencia, que hace por tanto que se estime contradictorios dichos pronunciamientos, al excluirse entre sí, y como consecuencia de ello inmotivada, al revestir el vicio denunciado por los impugnantes, que lesiona el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que las decisiones deben ser coherentes, claras y precisas, en garantía de la tutela judicial. En consecuencia de lo expuesto esta Sala estima procedente DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la defensa y ANULAR dicha decisión, como el acto en la cual se produjo, por ser aplicable lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado a los artículos 190 y 191 ejusdem, y conforme a lo pautado en el artículo 195 del citado texto adjetivo penal, se retrotrae la presente causa al estado en que se celebre nuevamente la audiencia preliminar por un juez distinto al que dictó el fallo aquí anulado, prescindiendo del vicio que ha dado lugar a la presente nulidad. Y así se decide.

Por cuanto se ha declarado la nulidad de la audiencia preliminar, se hace inoficioso emitir pronunciamiento sobre el tercer aspecto impugnado.

DISPOSITIVA

En base a las anteriores consideraciones, esta Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Administrando Justicia, en nombre de La República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados R.B.V. y C.T.A. N., defensores del ciudadano W.D.C.M.. SEGUNDO: De conformidad al artículo 173 en concordancia a los artículos 190 y 191 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ANULA la audiencia preliminar celebrada en fecha 23 de Julio de 2009 y el auto de apertura a juicio dictado en fecha 04 de Agosto de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 10 de este Circuito Judicial Penal. TERCERO: Ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar con un juez distinto al que dicto el fallo aquí anulado, quién deberá decidir al final de la misma lo que corresponda en derecho, prescindiendo de los vicios advertidos

Publíquese, notifíquese y regístrese. Remítase el presente expediente en su debida oportunidad al Tribunal a quo.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia a los veinticinco (25) días del mes de Noviembre del año dos mil nueve (2009).

JUECES

A.C.M.

(Ponente)

A.V.S. OCTAVIO ULISES LEAL BARRIOS

La Secretaria

Abg. Yanet Villegas

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria

Abg. Yanet Villegas

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