Decisión nº PJ0052012000273 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Carabobo (Extensión Puerto Cabello), de 18 de Diciembre de 2012

Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2012
EmisorTribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo
PonenteJosé Gregorio Kelzi Tabban
ProcedimientoCobro Diferencia De Salario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello

PUERTO CABELLO, 18 DE DICIEMBRE DE 2012

202º Y 153º

ASUNTO: GP21-L-2012-000574.

PARTE ACTORA: W.J.P. SIVIRA

ABOGADO ASISTENTE PARTE ACTORA: Y.Y.C. BELLO

PARTE DEMANDADA: TRIPOLIVEN, C.A.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: ORLANDO ABINAZAR MORENO

MOTIVO: DIFERENCIA SALARIAL EN LOS PAGOS DE BONO NOCTURNO Y DOMINGOS LABORADOS

En horas de despacho del día de hoy, 18 DE DICIEMBRE DE 2012, comparecen, de manera voluntaria, y renunciando al lapso legal establecido para la realización de la audiencia preliminar ante este Tribunal, por una parte, el ciudadano W.J.P.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 7.472.178, (en lo sucesivo denominado el “DEMANDANTE”), debidamente asistido por la abogado en ejercicio Y.Y.C.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.816.187 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 186.421, por una parte y, por la otra, la empresa TRIPOLIVEN, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de Septiembre de 1972, bajo el N° 72, Tomo 91-A, representada por su apoderado judicial, abogado ORLANDO ABINAZAR MORENO, venezolano, mayor de edad, portador de la cedula de identidad Nº 9.535.350, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.756, carácter que evidencia mediante instrumento poder que le fuera otorgado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, en fecha 9 de febrero de 2000, anotado bajo el No. 87, tomo 12 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, a los fines de celebrar una transacción con el objeto de poner fin tanto al presente juicio como a la reclamación extrajudicial que sobre los mismos conceptos demandados ha hecho a TRIPOLIVEN, contenida en los términos siguientes:

PRIMERA

RECLAMACIONES DEL DEMANDANTE FORMULADAS A TRIPOLIVEN TANTO EN EL PRESENTE JUICIO COMO EXTRAJUDICIALMENTE:

ALEGATOS DEL DEMANDANTE PARA EL RECLAMO DE DIFERENCIA EN LOS PAGOS POR DOMINGOS TRABAJADOS QUE NO

COINCIDEN CON DÍA DE DESCANSO

El demandante alega que presta sus servicios subordinados e ininterrumpidos para la sociedad mercantil TRIPOLIVEN, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de Septiembre de 1972, bajo el N° 72, Tomo 91-A, efectuando sus labores en su sede ubicada en la Carretera Morón–Coro, Sector Empresas Mixtas, Jurisdicción del Municipio J.J.M. del Estado Carabobo; desempeñando el cargo de INSPECTOR DE RECEPCIÓN Y DESPACHO DE MATERIALES, en turnos rotativos de 12 horas por cada día, dos (2) días en el turno diurno en un horario comprendido desde las 7:00 am hasta las 7:00 pm y dos (2) días en el turno nocturno cuya jornada comienza desde las 7:00 pm y termina a las 7:00 am y cuatro (4) días libres, según la tabla de rotaciones anexa al libelo de demanda marcada con la letra “A” denominada calendario de rotaciones de los grupos A, B, C y D.

Que compareció ante el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial Laboral (Extensión Puerto Cabello) de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en horas de despacho el día quince (15) de Diciembre de 2010, renunciado al lapso legal establecido para la realización de la audiencia preliminar, donde aceptó realizar un acuerdo transaccional para poner fin en forma total y definitiva al juicio intentado contra TRIPOLIVEN C.A., por el pago de salario retenidos por trabajo efectuados en domingos desde 1997 hasta 2010, por aplicación de la clausula N° 6 del Convenio Colectivo de Trabajo de TRIPOLIVEN, C.A.

Pero que es el caso, que teniendo conocimiento del referido acuerdo transaccional, sigue existiendo un error en el pago del día domingo trabajado ya que la Empresa Demandada, TRIPOLIVEN, cancela las horas trabajadas en el día domingo con un recargo del 150 % sobre el salario básico, cuando en realidad debe ser calculado a salario normal, lo cual hace que la empresa no esté cumpliendo con lo establecido en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, en lo adelante la “LOTTT”, anteriormente establecidos en los Artículos 154 y 144 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, en lo adelante “LOT/1997” y el Artículo 88 de su Reglamento, por cuanto lo paga en base a SALARIO BASICO, dejando a un lado todos los conceptos que se reciben de forma regular y permanente tales como SALARIO JORNADA NORMAL, SALARIO JORNADA NOCTURNA, TIEMPO DE VIAJE, 1/2 HORA DE COMIDA NOCTURNA, 1/2 HORA DE COMIDA DIURNA, BONO NOCTURNO, COMPLEMENTO JORNADA NOCTURNA, COMPLEMENTO JORNADA NORMAL que tienen carácter salarial, que tienen incidencia en vacaciones, utilidades y las prestaciones sociales dejadas de abonar. Es por ello que demanda el pago del domingo a salario normal desde enero de 2011 hasta noviembre de 2012, tal como lo establece el artículo 120 de la LOTTT, anteriormente establecidos en los Artículos 154 y 144 de la derogada LOT/1997 y el Artículo 88 de su Reglamento, por lo cual debió tomarse como base para el cálculo el SALARIO NORMAL.

Alega, también el DEMANDANTE que el domingo está calificado como día feriado, tanto para los trabajadores de turno fijo diurno como de turnos rotativos, excepcionalmente los que laboran en día domingo laborable cuando este día en razón de la naturaleza continua de la producción de sus plantas no coincide con su descanso semanal legal, este día debe ser cancelado tal como lo establecen la Sentencia N° 449 del 31 de marzo de 2009 (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda), en Recurso de interpretación de los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica de Trabajo con ponencia del Magistrado EDUARDO FRANCESCHI.

Alega, asimismo, el DEMANDANTE que nuestro máximo Tribunal de Justicia en forma reiterada ha ratificado el criterio en otras sentencias caso: I.O., de que el domingo no pierde su condición de domingo aún cuando por turnos especiales el trabajador tenga que laboral un domingo, la salvedad es que se debe cancelar a 150% a salario normal.

En síntesis, señala que el domingo queda definitivamente catalogado como día feriado, tanto en los casos en que forma parte de la jornada semanal ordinaria de trabajo, porque las labores no se pueden interrumpir (Supuestos del Artículo 176 de la LOTTT, Artículo 201 de la LOT/1997, en concordancia con los Artículos 84, 92, 93 y 94 de su Reglamento), como en los casos en que los turnos rotativos que se han convenido con el personal y el domingo se torna laborable según sea el turno (Supuesto del Articulo 206 de la Ley Orgánica de Trabajo en concordancia con los Artículos 85 y 90 del nuevo Reglamento), que cuando así ocurre, es evidente que el día de descanso semanal obligatorio pasa a ser según la rotación vigente en la empresa o establecimiento cualquier otro día de la semana. Así, cuando se trabaje el domingo y efectivamente se disfrute el descanso obligatorio en cualquier otro día de la semana, ese domingo se cobrará como trabajo en día feriado, esto es, 1 día (que ya está comprendido en el salario o sueldo mas 1,5 días por trabajar, lo que implica un recargo o pago adicional de 1,5 días en la semana de que se trate, pues ese D. habrá recibido o le corresponderá, en total, el pago de 2,5 días a salario normal no básico, Artículos 119 y 120 de la LOTTT, Artículos 154 y 144 de la LOT/1997); esgrimiendo que existe un error en el pago del día domingo trabajado ya que por tratarse de turnos rotativos la empresa por condiciones técnicas se ve obligada a trabajar los días domingos y días feriados, pero que cancela las horas trabajadas en día domingo con un recargo del 150 % sobre el salario básico, cuando en realidad debe ser calculado a salario normal, lo que según sus dichos hace que TRIPOLIVEN no esté cumpliendo con lo establecido el Artículo 120 de la LOTTT, anteriormente establecidos en los Artículos 154 y 144 de la LOT/1997 y el Artículo 88 de su Reglamento, por cuanto lo hace en base a salario básico dejando a un lado todos los conceptos que se reciben de forma regular y permanente tales como SALARIO JORNADA NORMAL, SALARIO JORNADA NOCTURNA, TIEMPO DE VIAJE, 1/2 HORA DE COMIDA NOCTURNA, 1/2 HORA DE COMIDA DIURNA, BONO NOCTURNO, COMPLEMENTO JORNADA DIURNA, COMPLEMENTO JORNADA NORTURNA que tiene carácter salarial y que trae incidencia en las vacaciones, utilidades y en las prestaciones sociales que también se reclaman.

De allí, esgrime el DEMANDANTE, surge la diferencia en el pago de los domingos trabajados, identificando dicha diferencia en la forma siguiente: Indica que para realizar el cálculo, se debe tomar todos los conceptos que se reciben de forma regular y permanente: SALARIO BASICO, SALARIO JORNADA NORMAL, SALARIO JORNADA NOCTURNA, TIEMPO DE VIAJE, 1/2 HORA DE COMIDA NOCTURNA, 1/2 HORA DE COMIDA DIURNA, BONO NOCTURNO, COMPLEMENTO JORNADA NOCTURNO, COMPLEMENTO JORNADA NOCTURNA, este resultado se divide entre seis (que es el número de días hábiles), para luego multiplicarlo por el número de horas (12 que es la cantidad de horas trabajadas) y por 150 % que es el porcentaje que establece el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras anteriormente establecidos en los Artículos 154 y 144 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y el 88 de su Reglamento.

Presenta, además, dos cuadros de pago con salario diario de Bs. 114,15 diarios, el primero identificado con el N°1, que muestra como lo realiza la empresa donde se puede notar que el concepto: ART 88 RLOT Y ART. 154 LOT es de Bs 280,31, el cual se calcula a ciento cincuenta por ciento 150% a salario básico. Mientras que el segundo cuadro N°2 se calcula a 150% a salario normal da como resultado Bs. 487,71, esto hace una diferencia de Bs. 207,39, de restar el concepto: ART 88 RLOT Y ART. 154 LOT de ambos recibos, y afirma que desde Enero 2011 hasta Mayo 2011 se trabajó 10 domingos, que hace una diferencia de Bs 2.073,90.

Adicionalmente muestra dos cuadros de pago con salario diario de Bs. 129,67 diarios, el primer cuadro, signado N°3, evidencia como lo realiza la empresa donde se puede notar que el concepto: ART 88 RLOT Y ART. 154 LOT es de Bs 318,43 el cual se calcula a ciento cincuenta por ciento 150% a salario básico. Mientras que el segundo cuadro, signado N°4, se calcula a 150% a salario normal, que da como resultado Bs. 554.02, esto hace una diferencia de Bs. 234,65, de restar el concepto: ART 88 RLOT Y ART. 154 LOT de ambos recibos, aseverando que desde Mayo de 2011 hasta Noviembre 2012 se trabajaron 6 domingos, esto hace que la diferencia sea 6 domingos que representa una diferencia de Bs 1.407,90.

En consecuencia, afirma que al demandante, W.J.P.S. , se le adeuda la cantidad de Bs 3.481,80, por concepto de diferencia en el pago de los 16 domingos trabajados con salario de Bs. 114,15 Bs y Bs. 129,15, respectivamente, de conformidad con lo establecido en los Artículos 120 de la Ley Orgánica del Trabajo de Los Trabajadores, Las Trabajadoras, equivalentes a los Artículos 154 y 144 de La Ley Orgánica de Trabajo de 1997 y el Artículo 88 de su Reglamento, todo en concordancia con el referido criterio jurisprudencial. Por tal motivo Demanda la suma de Bs 3.481,80 por concepto de diferencia en el pago de 16 domingos trabajados por el DEMANDANTE, correspondiente a los meses desde enero hasta noviembre del año 2012.

ALEGATOS DEL DEMANDANTE PARA RECLAMAR

DIFERENCIA POR PAGO DE BONO NOCTURNO

Alega el DEMANDANTE: que como es bien sabido la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su Artículo 90 y el Artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, se deduce que cuando a los trabajadores les corresponde laborar de 7:00 pm a 7:00 am estamos en presencia de una la jornada mixta, en la cual si el número de horas nocturnas tiene un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna, de aquí se desprende que las doce horas que labore cualquier trabajador en este turno especial permitido por nuestra Ley Orgánica de Trabajo en sus Artículos 201 y 206, equivalentes al Artículo 176 de la LOTTT, se deben cancelar como jornada nocturna, expresando que al demandante se le debe cancelar las 12 horas de bono, en contrario a lo que hace la empresa de cancelarle solo 10 por cada día trabajado.

Afirma que la operación aritmética para la obtención de las horas que adeuda la empresa al trabajador por la jornada nocturna es la siguiente: el trabajador que trabaja el turno especial 4X4, labora 12 horas nocturnas y la empresa paga 10 horas de bono nocturno, adeudándole al trabajador 2 horas por cada jornada, que multiplicado por los dos días que realiza su labor nocturna en un mes, donde al trabajador se le está dejando de cancelar 15 horas promedio de bono nocturno al mes.

Deducido esto, agrega que a fin de calcular el valor de la hora nocturna se toma en cuenta los aumentos salariales obtenidos por Convención Colectiva en los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, se procede a dividir el Salario normal devengado por cada trabajador tomando en cuenta la tabla de tabulador entre el factor 7,33 (este factor se deriva de dividir 44 que es el máximo de horas permitida para la jornada diurna entre 6 que es el número de días hábiles) multiplicado por 40% que es el porcentaje que le corresponde por convención colectiva de trabajo cláusula 5 Bono Nocturno, este resultado se multiplica por los días trabajados en el mes que son 15 en promedio y así se obtiene el monto adeudado a cada trabajador en el mes, y que este cálculo varía cada vez que se da un aumento.

Asimismo, alega que TRIPOLIVEN ha estado pagando de manera errada el bono nocturno desde el primero de enero del año 2007 hasta la fecha de la demanda, por cuanto el trabajador labora 12 horas en cada jornada nocturna y TRIPOLIVEN le cancela sólo 10 horas, adeudando 2 horas en cada jornada, que multiplicado por los dos días, le adeudan al trabajador en un mes 15 horas promedio de bono nocturno.

Señala, igualmente, el DEMANDANTE la siguiente tabla de variación de sueldos que tuvo desde enero de 2007 hasta noviembre de 2012, que se transcribe a continuación:

01/01/07 01/03/07 01/09/07 01/03/08 01/05/08 01/09/09

37,15 40,15 42,15 46,15 52,15 62,15

23/11/09 23/05/10 23/11/10 23/05/11 23/11/11 23/05/2012

84,15 94,15 114,15 129,15 153,00 173,00

Con base a dicha tabla detalla el cálculo de la diferencia de bono nocturno así: Salario Normal (Tiempo de viaje, complemento de jornada normal, ½ hora de comida y salario: el total se divide entre el Factor: (7,33), este se deriva de dividir 44 que es la cantidad de horas de la jornada diurna entre 6 que es el número de días hábiles para el trabajo de una semana, se aplica el porcentaje según Convención Colectiva Clausula N° 5: 40% y luego por el número de horas promedio mensual, a saber 15 horas dejadas de cancelar.

Asegura que para dicho cálculo se divide el sueldo normal luego se multiplica por el factor y nuevamente por el número de horas dejadas de cancelar; especificando las diferencias que le adeudan por concepto de pago de bono nocturno desde enero del año 2007 hasta noviembre del presente año 2012 de la manera siguiente:

Deuda Ene 07 Feb 07: Sueldo: (37,15)/(7,33) X 40% X15= Bs 30,40 mensual. Como son 2 meses lo multiplicamos por 2:

30,45 Bs mensual X 2 meses = Bs. 60,81

Deuda Mar 07 - Ago 07 Sueldo: (40,15)/(7,33) X 40% X15= Bs 32,86 mensual. Como son 6 meses lo multiplicamos por 6:

Bs. 32,86 mensual X 6 meses = Bs.197,18

Deuda Sep 07-Feb 08 Sueldo: (42,15)/(7,33) X 40% X 15 = Bs 34,50 mensual. Como son 6 meses lo multiplicamos por 6:

34,50 Bs mensual X 6 meses = Bs. 207,00

Deuda Mar 08 Abril 08 Sueldo: (46,15) / (7,33) X 40% X15= Bs 37,77 mensual. Como son 2 meses lo multiplicamos por 2:

37,77 Bs mensual X 2 meses = Bs. 75,55

Deuda May 08 - Agosto 09 Sueldo: (52,15) / (7,33) X 40% X15= Bs 42,68 mensual. Como son 16 meses lo multiplicamos por 16:

42,68 Bs mensual X 16 meses = Bs. 683,00

Deuda Sept 09 a Oct 09 Sueldo: (62,15) / (7,33) X 40% X 15 = Bs 50,87 mensual. Como son 2 meses lo multiplicamos por 2 meses:

50,87 Bs mensual X 2 meses = Bs. 101,74

Deuda Nov 09 May 10 Sueldo: (84,15) / (7,33) x 40% x 15= Bs 68,88 mensual. Como son 6 meses lo multiplicamos por 6:

68,88 Bs mensual X 6 meses = Bs. 413,28

Deuda May 10 – Nov. 10 Sueldo: (94,15) / (7,33) x 40% x 15= Bs 77,06 mensual. Como son 6 meses lo multiplicamos por 6:

77,06 Bs mensual X 6 meses = Bs. 462,40

Deuda Nov 10 – May 11 Sueldo: (114,15) / (7,33) X 40% X 15 = Bs 93,43 mensual. Como son 6 meses lo multiplicamos por 6:

93,43 Bs mensual X 6 meses = Bs. 560,62

Deuda del May 11 a 23 Nov 11 Sueldo: (129,15)/(7,33)X40% X15= Bs 105,71 mensual. Como son 6 meses lo multiplicamos por 6:

105,71 Bs mensual X 6 meses = Bs. 634,29

Deuda del Nov 11 a May 12 Sueldo: (153,00)/(7,33)X40% X15= Bs 125,23 mensual. Como son 6 meses lo multiplicamos por 6:

125,23 Bs mensual X 6 meses = Bs. 1.377,62

Deuda del May 12 a Nov 12 Sueldo: (173,00)/(7,33)X40% X15= Bs 141,60 mensual. Como son 6 meses lo multiplicamos por 6:

141,60 Bs mensual X 6 meses = Bs. 1.557,70

Con fundamento en todos los cálculos arriba especificados alega que al TRABAJADOR W.J.P.S. se le adeuda la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs 6.331,26), por concepto de DIFERENCIA POR BONO NOCTURNO de conformidad con lo establecido en la cláusula 5 de la Convención Colectiva vigente, en concordancia con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Por tal motivo Demanda la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON VEINTISÉIS CENTIMOS (Bs. 6.331,26) por concepto de pago bono nocturno correspondiente a los años 2007, 2008,2009, 2010, 2011 y 2012.

DEUDA POR CONCEPTO DE DIFERENCIA POR VACACIONES

Asimismo, demanda la incidencia de los conceptos demandados, (por diferencia en el pago de los domingos laborados y bono nocturno), en el pago de VACACIONES con fundamento en los argumentos siguientes: La incidencia de este salario retenido sobre vacaciones anuales está calculada en base a 16,66% este factor se desprende de dividir la cantidad de días de 60 días de vacaciones anuales contractuales establecido en la clausula número 11 de la Convención Colectiva Vigente entre 360 días que es la cantidad que se usa para los cálculos anuales. Agrega que como este pago debió hacerse al momento de tomar las vacaciones y no fue pagado se debe recalcular de la siguiente manera:

CALCULO ARITMETICO DE LA INCIDENCIA DE VACACIONES

16,66% X (Bs 6.331,26 Bs+ 3.481,80)= Bs. 1.634,86

Por tanto, demanda la suma de Bs. 1.634,86 por concepto de vacaciones según clausula 11 de la vigente convención colectiva.

DEUDA POR CONCEPTO DE DIFERENCIA POR UTILIDADES

Igualmente, demanda incidencia de los conceptos demandados en el pago de UTILIDADES con fundamento en los argumentos siguientes: La incidencia de los conceptos no pagado sobre las utilidades está calculado en base al 33% que es la porción del año correspondiente a 120 días de salario que TRIPOLIVEN C.A tiene establecido por concepto de utilidades legales y contractuales. Afirma que para la diferencia de utilidades, debe sumarse la diferencia dejada de cancelar por domingos más la diferencia por bono nocturno y a este resultado aplicarle el 33%, lo cual ejemplifica de la siguiente manera:

CALCULO ARITMETICO DE LA INCIDENCIA DE UTILIDADES

(1.634,86 + 6.331,26 + 3.481,80)* 33% = Bs. 3.777,81

Por tal motivo demanda la suma de Bs. 3.777,81 por concepto de incidencia de utilidades de conformidad con lo establecido en la cláusula 12 de la Convención Colectiva vigente.

DEUDA POR PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD DEJADAS DE ABONAR

El DEMANDANTE asimismo demanda diferencia por concepto de incidencia de los conceptos demandados en el pago de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD con fundamento en los argumentos siguientes: La incidencia de este salario retenido sobre prestación de antigüedad está calculada en base a 16,66%, este factor se deriva de dividir 60 días de prestación de antigüedad acumulada que debe abonarse tal como lo establece el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre 360 que es la cantidad de días al año que se utiliza para los cálculos correspondientes.

CALCULO ARITMETICO DE LA INCIDENCIA DE PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD DEJADAS DE ABONAR

(1.634,86 + 6.331,26 + 3.481,80 + 3.777,81)*16,66% = Bs. 2.536,60

En consecuencia, demanda la suma de Bs. 2.536,60 por concepto de diferencia de prestaciones sociales dejadas de abonar.

Con base en todos los argumentos antes transcritos demanda el pago de los conceptos siguientes:

CONCEPTOS DEMANDADOS POR EL TRABAJADOR

DIFERENCIA POR DOMINGO TRABAJADO Bs 3.481,80

DIFERENCIA BONO NOCTURNO Bs 6.331,26

DIFERENCIA POR VACACIONES Bs 1.634,86

INCIDENCIA EN UTILIDADES Bs 3.777,81

PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD DEJADAS DE ABONAR Bs 2.536,60

TOTAL Bs. 17.762,33

Finalmente, solicita que la sentencia condenatoria que necesariamente deba recaer sobre la accionada sea objeto de ajuste y compensación monetaria atendiendo al índice declarado por el Banco Central de Venezuela sobre el monto adeudado en virtud de que a la luz de la economía nacional se corre el riesgo de que el monto adeudado se convierta en una cifra irrisoria y el hecho de que el patrono no cancelara oportunamente las prestaciones sociales que le corresponden a mi representada, solicitud que hago de conformidad con la sentencia emanada de la extinta corte suprema de justicia sala de casación civil de fecha 17 de marzo de 1993. Igualmente solicito el ajuste o compensación monetaria le sean calculados los intereses sobre las prestaciones sociales e intereses monetarios que se causen hasta la ejecución definitiva todo de conformidad con lo previsto en el Artículo 108 su tercer aparte de la Ley Orgánica del Trabajo y el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDA

RECHAZO DE TRIPOLIVEN A LOS ALEGATOS Y RECLAMACIONES DEL DEMANDANTE:

DE LOS ALEGATOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DESVIRTUAR LO DEMANDADO POR UNA SUPUESTA DIFERENCIA POR PAGO DE

DOMINGOS LABORADOS

TRIPOLIVEN arguye en relación a la jornada dominical laborada, que cree significativo hacer un análisis comparativo entre lo que preceptúa el Artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (RLOT) aún vigente, en concordancia con el propio Artículo 154 de la LOT/1997, equivalente al Artículo 120 de la LOTTT; adminiculado con la doctrina que sobre los mismos ha sostenido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al pago de la jornada dominical; y la forma de pago que aplica TRIPOLIVEN convencionalmente para el pago de dicha jornada.

Señala que a los fines de darle una correcta interpretación a los referidos Artículos 88 del RLOT y 154 de la LOT/1997 que es el equivalente al Artículo 120 de la LOTTT, debemos traer a los autos la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha sido acogida por los tribunales de instancia, como es el caso del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de junio de 2010, que estableció en un caso análogo lo siguiente:

…Con respecto a ese punto, se observa que el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en la Gaceta Oficial No. 38.426 del 28 de abril de 2006 prevé en su artículo 88 que si el trabajo se prestare en día feriado, el trabajador no tendrá derecho al descanso compensatorio, sino al pago de la remuneración adicional a que se refiere el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es de un 50% sobre el salario ordinario; esta norma se aplica a partir del 28 de abril de 2006, fecha de entrada en vigencia del referido Reglamento, pues el artículo 114 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en la Gaceta Oficial No. 5.292 Extraordinario del 25 de enero de 1999, no establece dicho pago, no obstante así lo estableció la sentencia de Primera Instancia y la parte demandada no lo objetó

.

Igualmente el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, en sentencia de fecha 06 días del mes de Julio de 2010, sentenció:

….En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado….

Subrayado nuestro.

El criterio arriba esgrimido ha sido ratificado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado L.E.F.G., en el proceso de cobro de acreencias laborales instaurado por los ciudadanos L.C.M., N.J.H., E.N.S. y L.C. contra la sociedad mercantil INVERSIONES OCANA, C.A., sentencia de fecha 04 de febrero de 2011, cuando estableció lo siguiente:

“…Determinado lo anterior, cabe destacar que el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006, ordena pagar el día domingo con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; en el mismo orden de ideas, en sentencia N° 449 del 31 de marzo de 2009 (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda), esta S. sostuvo que el pago de dicho recargo se justifica porque el domingo no pierde su naturaleza de día feriado. Ahora bien, visto que con anterioridad esta S. sostenía la improcedencia del recargo del 50% del salario para el pago de los domingos laborados, cuando estos días formaran parte de la jornada normal de un trabajador, al tratarse de una empresa cuyas actividades no fuesen susceptibles de interrupción (vid. sentencia N° 1.469 del 3 de noviembre de 2005, caso: J.J.S. contra Hotel Punta Palma C.A., ratificada en decisión N° 2.010 del 23 de noviembre de 2006, caso: J.L.C. contra Agropecuaria Fuerzas Integradas, C.A.), el pago de los domingos laborados es procedente, sólo a partir del 28 de abril de 2006.

TRIPOLIVEN Aduce, del análisis de los criterios que se han transcrito precedentemente, que debemos concluir que todos están contestes en lo relativo al porcentaje de recargo para el pago del día domingo, es decir, el 50% sobre el salario ordinario, y no como lo pretende el DEMANDANTE que el recargo sea del 150% y sobre salario normal; y que aunado a lo arriba analizado, de que no es verdad lo alegado por el DEMANDANTE de que la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y su Reglamento ordenan pagar los domingos laborados con un 150% de recargo, debemos observar las características particulares de TRIPOLIVEN, que como el mismo DEMANDANTE afirma, es una empresa que por RAZONES TÉCNICAS no puede interrumpir sus actividades productivas, lo cual hace que no se le aplique lo previsto en el Artículo 212 de la LOT/1997, equivalente al Artículo 184 de la LOTTT, que es el que señala que el día domingo es feriado e inhábil, sino que se rige por lo previsto en el Artículo 213 de la LOT/1997, equivalente al Artículo 185 de la LOTTT, que prevé que para dichas empresas el domingo y feriado son días hábiles para el trabajo y, por tanto, no se le aplica los efectos del Artículo 212 de la LOT/1997, equivalente al Artículo 184 de la LOTTT.

Arguye que TRIPOLIVEN labora turnos rotativos 4x4, o sea, de 12 por 12 horas, excediéndose de los límites indicados en el Artículo 195 de la LOT/1997, equivalente al Artículo 173 de la LOTTT, pero respetando los extremos previstos en el Artículo 176 de la LOTTT, Artículo 201 de la LOT/1997 y Artículo 84 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (RLOT), básicamente, que el total de horas trabajadas por cada trabajador o trabajadora en un período de ocho semanas, no exceda en promedio el límite de cuarenta y dos horas semanales, de conformidad con los Artículos 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 195 de la LOT/1997, 84 de su Reglamento, todo en concordancia a lo previsto en el Artículo 176 y 179 de la LOTTT. Para que ello sea viable legalmente, la jornada rotativa en 8 semanas por cada trabajador debe desarrollarse laborando en cada período de siete (7) días, cuatro días de la forma siguiente, dos (2) días jornadas diurnas de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y dos (2) jornadas nocturnas de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., después de las cuales cada trabajador tiene libre cuatro (4) días continuos, siendo el último de éstos el día de descanso, o sea que tiene tres (3) días libres y un (1) día de descanso remunerado, de tal suerte que cuando labora en día domingo es porque el día domingo es su día hábil de trabajo, toda vez que sus días libres y de descanso fueron otros días de la semana.

Afirma con el propósito de comprobar lo alegado, en sintonía con lo declarado en el libelo por el DEMANDANTE, que la jornada de trabajo 4 x 4 de TRIPOLIVEN se desarrolla en un período de ocho (8) semanas de acuerdo a los siguientes cuadros:

PRIMERA SEMANA

LUNES MARTES MIERCOLES JUEVES VIERNES SÁBADO DOMINGO

7 a.m. 7p.m. DIURNO DIURNO LIBRE LIBRE LIBRE

7 p.m. 7 a.m. NOCTURNO NOCTURNO

SEGUNDA SEMANA

LUNES MARTES MIERCOLES JUEVES VIERNES SÁBADO DOMINGO

7 a.m. 7p.m. DESCANSO DIURNO DIURNO LIBRE LIBRE

7 p.m. 7 a.m. REMUNERADO NOCTURNO NOCTURNO

TERECERA SEMANA

LUNES MARTES MIERCOLES JUEVES VIERNES SÁBADO DOMINGO

7 a.m. 7p.m. LIBRE DESCANSO DIURNO DIURNO LIBRE

7 p.m. 7 a.m. REMUNERADO NOCTURNO NOCTURNO

CUARTA SEMANA

LUNES MARTES MIERCOLES JUEVES VIERNES SÁBADO DOMINGO

7 a.m. 7p.m. LIBRE LIBRE DESCANSO DIURNO DIURNO

7 p.m. 7 a.m. REMUNERADO NOCTURNO NOCTURNO

QUINTA SEMANA

LUNES MARTES MIERCOLES JUEVES VIERNES SÁBADO DOMINGO

7 a.m. 7p.m. LIBRE LIBRE LIBRE DESCANSO DIURNO DIURNO

7 p.m. 7 a.m. REMUNERADO NOCTURNO

SEXTA SEMANA

LUNES MARTES MIERCOLES JUEVES VIERNES SÁBADO DOMINGO

7 a.m. 7p.m. LIBRE LIBRE LIBRE DESCANSO DIURNO DIURNO

7 p.m. 7 a.m. NOCTURNO REMUNERADO

SEPTIMA SEMANA

LUNES MARTES MIERCOLES JUEVES VIERNES SÁBADO DOMINGO

7 a.m. 7p.m. LIBRE LIBRE LIBRE DESCANSO DIURNO

7 p.m. 7 a.m. NOCTURNO NOCTURNO REMUNERADO

OCTAVA SEMANA

HORARIO LUNES MARTES MIERCOLES JUEVES VIERNES SÁBADO DOMINGO

7 a.m. 7p.m. DIURNO DESCANSO

7 p.m. 7 a.m. NOCTURNO NOCTURNO LIBRE LIBRE LIBRE REMUNERADO

En razón a lo dicho, para los trabajadores de TRIPOLIVEN sujetos a la jornada rotativa de trabajo, de conformidad con lo previsto en el Artículo 213 de la LOT/1997 equivalente al 185 de la LOTTT, el día domingo no es día feriado, ni necesariamente su día de descanso, sino que el domingo es un día ordinario, el cual hasta la entrada en vigencia del Artículo 88 del Reglamento del año 2006, si lo laboraban se pagaba sin ningún recargo, es decir, que se pagaba únicamente las doce (12) horas que se laboraban en día domingo, sin recargo alguno, tal y como lo venía sosteniendo la Sala Social de Casación hasta la Sentencia No. 449 del 31 de marzo de 2009 (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda), que señala en interpretación del Artículo 88 del Reglamento de la LOT/1997, que los domingos laborados debe pagarse con un recargo del cincuenta por ciento (50%).

En consecuencia conforme al criterio jurisprudencial arriba sostenido, para el caso de TRIPOLIVEN, que labora rotativamente turnos 4x4, para quien los domingos son días ordinarios de trabajo, debe pagar a los trabajadores que laboran en día domingo por ser el domingo uno de los 4 días que laboran en su rotación de la semana (no es día de descanso), debe pagarle las 12 horas que laboran ese domingo con un recargo del cincuenta por ciento (50%), es decir, que debe pagar dieciocho (18) horas, o sea, las 12 horas de la jornada con un recargo del 50%, esto es: seis (6) horas adicionales, con base al salario ordinario, todo conforme al Artículo 88 del precitado Reglamento de la LOT/1997, en concordancia con el 120 de la LOTTT, equivalente al 154 de la LOT/1997. Ahora bien, no obstante que legalmente TRIPOLIVEN está obligada a pagar la jornada dominical con un 50% de recargo, TRIPOLIVEN paga dicha jornada dominical con un 150% de recargo de la forma siguiente: 1) Paga las 12 horas que labora correspondiente a la jornada dominical; y 2) Adicionalmente, paga un recargo del ciento cincuenta por ciento (150%) sobre salario básico, tal y como lo confiesa en el libelo el DEMANDANTE por lo cual niega, rechaza y contradice en forma por demás absoluta, que TRIPOLIVEN deba al DEMANDANTE ni a ningún otro trabajador diferencia alguna por pago de domingo laborado, todo conforme lo prevé su convención colectiva de trabajo y el ACTA CONVENIO suscrita entre el SINDICATO de TRABAJADORES DE LA EMPRESA TRIPOLIVEN, C.A., que representa a los trabajadores de TRIPOLIVEN y nuestra representada TRIPOLIVEN, por ante la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Autónomos Puerto Cabello y J.J.M. del Estado Carabobo, en fecha 6 de diciembre de 2010, que prevé la obligación convencional de pagar la jornada dominical con un recargo del 150%.

Aduce la accionada, que la obligación convencional de pagar TRIPOLIVEN la jornada dominical con un recargo del 150% no surge del convenio colectivo de trabajo vigente 2009-2012, por cuanto el mismo prevé un 110% de recargo sobre el salario básico hora convenido para la jornada ordinaria, sino por la referida ACTA CONVENIO, a través de la cual se modificó el alcance de la mencionada cláusula 6.

Afirma TRIPOLIVEN, que haciendo un análisis comparativo entre lo que paga TRIPOLIVEN por domingos laborados en cumplimiento al ACTA CONVENIO, y el criterio de interpretación sostenido por los tribunales de instancia y la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre la aplicación de los Artículos 88 del RLOT y 154 de la LOT/1997, debemos concluir que la forma adoptada por TRIPOLIVEN para calcular y pagar el domingo es más favorable para sus trabajadores, toda vez que lo paga con un recargo del ciento cincuenta por ciento (150%) sobre el salario básico hora convenido para la jornada ordinaria diurna, en lugar del 50% a salario normal, señalando que dicha afirmación queda demostrada en el cuadro comparativo que se reproduce abajo, tomando los datos de los recibos de pago que aduce el DEMANDANTE en su libelo, en donde se puede observar que en el extremo izquierdo aparece la fórmula legal y en el derecho la forma convencional que aplica TRIPOLIVEN, así:

FORMULA LEGAL FORMULA CONVENCIONAL

SALARIO BASICO 114,15 SALARIO BASICO 114,15

SABADO (12 HORAS DIURNAS DE TRABAJO 12 186,88 SABADO (12 HORAS DIURNAS DE TRABAJO 12 186,88

DOMINGO (12 HORAS DIURNAS DE TRABAJO 12 186,88 DOMINGO (12 HORAS DIURNAS DE TRABAJO 12 186,88

LUNES Y MARTES (24 HORAS NOCTURNAS DE TRABAJO 24 410,73 LUNES Y MARTES (24 HORAS NOCTURNAS DE TRABAJO 24 410,73

DESCANSO 1 199,35 DESCANSO 1 199,35

TIEMPO DE VIAJE 4 20,86 TIEMPO DE VIAJE 4 20,86

1/2 HORA DE COMIDA DIURNA 4 76,00 1/2 HORA DE COMIDA DIURNA 4 76,00

1/2 HORA DE COMIDA NOCTUR 4 101,02 1/2 HORA DE COMIDA NOCTUR 4 101,02

BONO NOCTURNO 20 125,15 BONO NOCTURNO 20 125,15

COMPLEMENTO JORNADA NOCTURNA 3,98 58,16 COMPLEMENTO JORNADA NOCTURNA 3,98 58,16

COMPLEMENTO JORNADA NORMAL 2,02 26,86 COMPLEMENTO JORNADA NORMAL 2,02 26,86

ART. 88 RLOT Y ART. 154 (50% de recargo por el Domingo) 6 93,44 ACTA CONVENIO (150% de recargo por el Domingo) 12 280,31

Total a pagar por jornada dominical diurna laborada 280,31 Total a pagar por jornada dominical diurna laborada 467,19

FORMULA LEGAL FORMULA CONVENCIONAL

SALARIO BASICO 129,67 SALARIO BASICO 129,67

SABADO (12 HORAS DIURNAS DE TRABAJO) 12 212,28 SABADO (12 HORAS DIURNAS DE TRABAJO) 12 212,28

DOMINGO (12 HORAS DIURNAS DE TRABAJO) 12 212,28 DOMINGO (12 HORAS DIURNAS DE TRABAJO) 12 212,28

SALARIO JORNADA NOCTURNA LUNES Y MARTES 24 466,58 SALARIO JORNADA NOCTURNA DE 24 HORAS 24 466,58

DESCANSO 1 225,61 DESCANSO 1 225,61

TIEMPO DE VIAJE 23,58 TIEMPO DE VIAJE 23,58

1/2 HORA DE COMIDA DIURNA 4 85,95 1/2 HORA DE COMIDA DIURNA 4 85,95

1/2 HORA DE COMIDA NOCTURNA 4 115,3 1/2 HORA DE COMIDA NOCTURNA 4 115,3

BONO NOCTURNO 20 141,52 BONO NOCTURNO 20 141,52

COMPLEMENTO JORNADA NOCTURNA 3,98 65,768 COMPLEMENTO JORNADA NOCTURNA 3,98 65,768

COMPLEMENTO JORNADA DIURNA 2,02 30,374 COMPLEMENTO JORNADA DIURNA 2,02 30,374

RECARGO 50% ART. 88 RLOT Y ART. 154 LOT/97 6 106,14 RECARGO 150% ART. 88 RLOT Y ART. 154 LOT/97 12 318,43

TOTAL PAGO POR DOMINGO LABORADO 318,43 TOTAL PAGO POR DOMINGO LABORADO 424,57

Aduce TRIPOLIVEN, que el DEMANDANTE pretenden que TRIPOLIVEN pague el día domingo laborado cuando no coincida con día de descanso, con base a salario normal, según ellos por orden del Artículo 119 de la LOTTT, equivalente al 144 de la LOT/1997, pero no con el recargo del 50% que prevé la norma, sino con base al porcentaje convencional del 150% previsto en el Acta Convenio arriba indicada, es decir, que pretenden lo mejor de los dos mundos: PRIMERO: Demandan lo mejor de la LOTTT y la LOT/1997, a saber: que se pague a base de salario normal y no a salario básico previsto convencionalmente; y SEGUNDO: pretenden lo mejor de la convención, a saber: el recargo del 150% contemplado en el Acta Convenio, en lugar del 50% de recargo previsto en la LOTTT y la LOT/1997, en franca violación a la TEORÍA DEL CONGLOBAMIENTO acogida por la LOT/1997, su Reglamento, la LOTTT y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Asimismo, agrega TRIPOLIVEN que comparando la fórmula legal prevista en el Artículo 154 de la LOT/1997, por expresa disposición del Artículo 88 de su Reglamento, que prevé salario normal con un recargo del 50%, en concordancia con el Artículo 120 de la LOTTT, contra la formula convencional que aplica TRIPOLIVEN, a saber: salario básico con un recargo del 150%, debe afirmarse sin lugar a dudas que la formula convencional que aplica TRIPOLIVEN para el pago de los días domingo laborados, es más favorable. Por tanto, alega que no debe diferencia alguna, lo cual queda demostrado en el gráfico que se reproduce a continuación:

En efecto, tomando los mismos datos de los recibos de pago que aduce el DEMANDANTE en su libelo, se puede observar que, en el EXTREMO IZQUIERDO, aparece la fórmula legal (SALARIO NORMAL + 50% de recargo); sintetizada de la forma siguiente: SALARIO NORMAL conformado por la sumatoria de los siguientes conceptos devengados en la semana, a saber: SALARIO JORNADA NORMAL (12 horas sábado y 12 horas domingo) + SALARIO JORNADA NOCTURNA (12 horas lunes y 12 horas martes) + TIEMPO DE VIAJE + 1/2 HORA DE COMIDA NOCTURNA + 1/2 HORA DE COMIDA DIURNA + BONO NOCTURNO + COMPLEMENTO JORNADA DIARNA + COMPLEMENTO JORNADA NOCTURNA, este resultado se divide entre 6 días hábiles de la semana, obteniéndose así el salario normal diario; luego se divide el salario normal diario entre 7,33 (que es el factor obtenido de dividir 44 horas de la semana entre los 6 días hábiles de la misma), para obtener el salario normal de una hora; luego se multiplica el salario normal de una hora, por el número de horas laboradas (12 que es la cantidad de horas trabajadas en domingo) y por último se aplica el 50 % que es el porcentaje de recargo que establecen los Artículos 119 y 120 de la LOTTT, equivalente a lo establecido en los Artículos 154 y 144 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y el 88 de su Reglamento; y en el EXTREMO DERECHO, está la fórmula convencional que aplica TRIPOLIVEN, simplificando la fórmula así: SALARIO BÁSICO DIARIO se divide entre 7,33 (que es el factor obtenido de dividir 44 horas de la semana entre 6 días hábiles), para luego multiplicarlo por el número de horas (12 que es la cantidad de horas trabajadas en día domingo) y luego se aplica el 150 % de recargo, que es el porcentaje que se estableció convencionalmente; comprobándose en los ejemplos de abajo que la fórmula convencional que aparece en el extremo derecho supera con creses a la legal que está en el extremo izquierdo.

FORMULA LEGAL FORMULA CONVENCIONAL

SALARIO BASICO 114,15 SALARIO BASICO 114,15

SABADO (12 HORAS DIURNAS DE TRABAJO) 12 186,88 SABADO (12 HORAS DIURNAS DE TRABAJO) 12 186,88

DOMINGO (12 HORAS DIURNAS DE TRABAJO) 12 186,88 DOMINGO (12 HORAS DIURNAS DE TRABAJO) 12 186,88

LUNES Y MARTES (24 HORAS NOCTURNAS DE TRABAJO 24 412,61 LUNES Y MARTES (24 HORAS NOCTURNAS DE TRABAJO 24 410,73

DESCANSO 1 199,35 DESCANSO 1 199,35

TIEMPO DE VIAJE 4 20,86 TIEMPO DE VIAJE 4 20,86

1/2 HORA DE COMIDA DIURNA 4 76,00 1/2 HORA DE COMIDA DIURNA 4 76,00

1/2 HORA DE COMIDA NOCTUR 4 101,02 1/2 HORA DE COMIDA NOCTUR 4 101,02

BONO NOCTURNO 20 125,15 BONO NOCTURNO 20 125,15

COMPLEMENTO JORNADA NOCTURNA 3,98 58,16 COMPLEMENTO JORNADA NOCTURNA 3,98 58,16

COMPLEMENTO JORNADA NORMAL 2,02 26,86 COMPLEMENTO JORNADA NORMAL 2,02 26,86

ART. 88 RLOT Y ART. 154 (50% de recargo por el Domingo a salario normal) 6 163,18 ART. 88 RLOT Y ART. 154 (150% de recargo por el Domingo) 18 280,31

Total a pagar por jornada dominical diurna laborada 350,06 Total a pagar por jornada dominical diurna laborada 467,19

Diferencia en favor del DEMANDANTE Bs. 117,13

SALARIO BASICO 129,67 SALARIO BASICO 129,67

SABADO (12 HORAS DIURNAS DE TRABAJO) 12 212,28 SABADO (12 HORAS DIURNAS DE TRABAJO) 12 212,28

DOMINGO (12 HORAS DIURNAS DE TRABAJO) 12 212,28 DOMINGO (12 HORAS DIURNAS DE TRABAJO) 12 212,28

SALARIO JORNADA NOCTURNA LUNES Y MARTES 24 466,58 SALARIO JORNADA NOCTURNA DE 24 HORAS 24 466,58

DESCANSO 1 225,61 DESCANSO 1 225,61

TIEMPO DE VIAJE 23,58 TIEMPO DE VIAJE 23,58

1/2 HORA DE COMIDA DIURNA 4 85,95 1/2 HORA DE COMIDA DIURNA 4 85,95

1/2 HORA DE COMIDA NOCTURNA 4 115,3 1/2 HORA DE COMIDA NOCTURNA 4 115,3

BONO NOCTURNO 20 141,52 BONO NOCTURNO 20 141,52

COMPLEMENTO JORNADA NOCTURNA 3,98 65,768 COMPLEMENTO JORNADA NOCTURNA 3,98 65,768

COMPLEMENTO JORNADA DIURNA 2,02 30,374 COMPLEMENTO JORNADA DIURNA 2,02 30,374

RECARGO 50% ART. 88 RLOT Y ART. 154 LOT/97 6 184,67 RECARGO 150% ART. 88 RLOT Y ART. 154 LOT/97 18 318,43

TOTAL PAGO POR DOMINGO LABORADO 396,96 TOTAL 530,71

Diferencia en favor del DEMANDANTE es de Bs. 133,75

En consecuencia, TRIPOLIVEN Niega, rechaza y contradice en forma absoluta, lo que pretende el DEMANDANTE, que pague la jornada dominical con un recargo del 150% por así ordenarlo supuestamente la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia con base a la sentencia por él invocada, cuando en realidad lo que contempla la sentencia es el pago del 50% de recargo. Arguye que TRIPOLIVEN paga la jornada dominical con un 150% de recargo a salario básico por lo previsto en la mencionada Acta Convenio y no porque lo disponga la Ley ni la jurisprudencia. Afirma que lo pretendido por el DEMANDANTE es violatorio a la TEORIA DEL CONGLOBAMIENTO, es decir, demandar lo mejor de la LEY y lo mejor de lo acordado convencionalmente, cuando lo que prevé nuestra legislación, la doctrina y la jurisprudencia patria es que cuando haya enfrentamiento de una norma legal con una convencional, debe aplicarse en forma íntegra la que más favorezca al trabajador, en nuestro caso la forma convencional, más no pretender entrelazar lo mejor de la Ley y la Convención.

Por tanto, en el supuesto negado de que la forma como viene remunerando TRIPOLIVEN la jornada dominical sea menos favorable que la prevista en los Artículos 144 y 154 de la LOT/1997, equivalentes a los Artículos 119 y 120 de la LOTTT, debe aplicarse ésta en forma íntegra, que prevé un recargo del 50% y no el recargo del 150%, lo que desmejoraría los ingresos del DEMANDANTE. En consecuencia, Niega, rechaza y contradice en forma absoluta, que adeude al DEMANDANTE diferencia de salario alguno por domingos laborados desde el 01 de enero de 2011 hasta el mes de noviembre de 2012.

DE LOS ALEGATOS DE HECHO Y DE DERECHO DE TRIPOLIVEN PARA DESVIRTUAR LO DEMANDADO POR UNA SUPUESTA DIFERENCIA POR PAGO DE

BONO NOCTURNO LABORADOS

TRIPOLIVEN Niega, rechaza y contradice en forma absoluta que W.J.P.S., precedentemente identificado, haya laborado jornada nocturna durante el período a que se corresponde la demanda, es decir, entre el 01 de enero de 2007 hasta el mes de noviembre de 2012, en consecuencia mal podría pretender demandar el pago de la cantidad de Bs. 6.331,26 por concepto de diferencia en el pago del Bono Nocturno previsto en la Cláusula 5 de la actual convención colectiva de trabajo de TRIPOLIVEN, lo que expresamente solicitamos sea declarado así en la sentencia definitiva.

Por tanto, Niega, rechaza y contradice en forma absoluta que TRIPOLIVEN le adeude la cantidad de Bs. 60,90 a W.J.P.S., precedentemente identificado, por diferencia de bono nocturno en el período comprendido entre Enero de 2007 y Febrero de 2007;

Asimismo, niega, rechaza y contradice en forma absoluta que TRIPOLIVEN le adeude la cantidad de Bs. 197,10 a W.J.P.S., precedentemente identificado, por diferencia de bono nocturno en el período comprendido entre Marzo de 2007 y Agosto de 2007;

Igualmente, Niega, rechaza y contradice en forma absoluta que TRIPOLIVEN le adeude la cantidad de Bs. 207,00 a W.J.P.S., precedentemente identificado, por diferencia de bono nocturno en el período comprendido entre Septiembre de 2007 y Febrero de 2008;

Así como también, Niega, rechaza y contradice en forma absoluta que TRIPOLIVEN le adeude la cantidad de Bs. 256,12 a W.J.P.S., precedentemente identificado, por diferencia de bono nocturno en el período comprendido entre Marzo de 2008 y Agosto de 2008;

Niega, rechaza y contradice en forma absoluta que TRIPOLIVEN le adeude la cantidad de Bs. 305,10 a W.J.P.S., precedentemente identificado, por diferencia de bono nocturno en el período comprendido entre septiembre 2008 y febrero de 2009;

Niega, rechaza y contradice en forma absoluta, que TRIPOLIVEN le adeude la cantidad de Bs. 619,65 a W.J.P.S., precedentemente identificado, por diferencia de bono nocturno en el período comprendido entre marzo 2009 y noviembre de 2009;

Niega, rechaza y contradice en forma absoluta, que TRIPOLIVEN le adeude la cantidad de Bs. 462,60 a W.J.P.S., precedentemente identificado, por diferencia de bono nocturno en el período comprendido entre noviembre 2009 y mayo de 2010;

Niega, rechaza y contradice en forma absoluta, que TRIPOLIVEN le adeude la cantidad de Bs. 560,70 a W.J.P.S., precedentemente identificado, por diferencia de bono nocturno en el período comprendido entre noviembre 2010 y mayo de 2011;

Niega, rechaza y contradice en forma absoluta, que TRIPOLIVEN le adeude la cantidad de Bs. 634,50 a W.J.P.S., precedentemente identificado, por diferencia de bono nocturno en el período comprendido entre mayo 2011 y noviembre de 2011.

Niega, rechaza y contradice en forma absoluta, que TRIPOLIVEN le adeude la cantidad de Bs. 1.377,62 a W.J.P.S., precedentemente identificado, por diferencia de bono nocturno en el período comprendido entre Noviembre de 2011 a Mayo del 2012.

Niega, rechaza y contradice en forma absoluta, que TRIPOLIVEN le adeude la cantidad de Bs. 1.557,70 a W.J.P.S., precedentemente identificado, por diferencia de bono nocturno en el período comprendido entre Mayo de 2012 a Noviembre de 2012.

Como consecuencia de todo lo anterior, niega, rechaza y contradice en forma absoluta que TRIPOLIVEN deba a W.J.P.S., precedentemente identificado, la cantidad de Bs 6.331,26, por concepto de diferencia en el pago del bono nocturno, supuestamente de conformidad con lo previsto en la Cláusula 5 de la vigente convención colectiva de trabajo, lo cual pido expresamente sea declarado así en la sentencia que deba decidir la presente causa.

Con fundamento en todos los hechos y los argumentos de derecho esgrimidos concluye TRIPOLIVEN, rechazando y negando en forma absoluta que deba al DEMANDANTE los montos que peticiona por concepto de incidencia de las cantidades que reclama por domingos y bono nocturno en Vacaciones, Utilidades y Prestación de Antigüedad, haciendo énfasis en el rechazo de pretender calcular la incidencia de Utilidades sobre un falso supuesto de que TRIPOLIVEN está obligada por Convención Colectiva a pagar 120 días, cuando lo verdadero es que su obligación convencional es de pagar 60 días de Utilidades conforme lo prevé la cláusula 12 de la Convención Colectiva de Trabajo, por lo que en forma por demás expresa rechaza y niega que deba al DEMANDANTE los conceptos que demanda y que se detallan a continuación:

CONCEPTOS DEMANDADOS POR EL TRABAJADOR Y RECHAZADOS Y NEGADOS EN FORMA ABSOLUTA POR TRIPOLIVEN, C.A.

DIFERENCIA POR DOMINGO TRABAJADO Bs 3.481,80

DIFERENCIA BONO NOCTURNO Bs 6.331,26

DIFERENCIA POR VACACIONES Bs 1.634,86

INCIDENCIA EN UTILIDADES Bs 3.777,81

PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD DEJADAS DE ABONAR Bs 2.536,60

TOTAL Bs. 17.762,33

TERCERA

ACUERDO TRANSACCIONAL:

No obstante la divergencia de criterios que mantienen las PARTES, y sin que en modo alguno signifique que TRIPOLIVEN acepte o convalide lo expuesto y demandado por el DEMANDANTE, y con el objeto de poner fin en forma total y definitiva el presente juicio intentado contra TRIPOLIVEN por diferencia en el pago de salario tanto por bono nocturno desde el 01 de enero de 2007 hasta el mes de noviembre de 2012; como por trabajo efectuado en días domingos laborables que no coincidieron con los días de descanso semanal legal y/o convencional, desde el 01 de enero de 2011 hasta el mes de noviembre del 2012, con su respectivas incidencias e indexación, por aplicación de los criterios sostenidos por la Sala Social de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con la Cláusula 6 del Convenio Colectivo de Trabajo de TRIPOLIVEN, los Artículos 119 y 120 de la LOTTT, equivalente a los Artículos 154 y 218 de la LOT/1997, y Artículo 88 de su Reglamento; por ante este Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, haciéndose recíprocas concesiones, de conformidad con el Artículo 19 de la LOTTT, y Artículos 10 y 11 del Reglamento de la LOT/1997, han acordado la siguiente fórmula transaccional para poner fin en forma definitiva al presente juicio; y en consecuencia ambas PARTES resuelven lo siguiente:

1) El DEMANDANTE reconoce expresamente que las fórmulas que aplica TRIPOLIVEN tanto para el pago de los domingos laborados cuando no coinciden con día de descanso, es más favorables que las fórmulas contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores, las Trabajadoras de 2012 y la Convención Colectiva vigente; Así como también acepta y reconoce no haber laborado jornada nocturna alguna y por tanto no tener nada que reclamar a TRIPOLIVEN por concepto de Bono Nocturno.

2) El DEMANDANTE, a los fines de que quede definitivamente terminado el presente JUICIO, formalmente desiste de la acción y del procedimiento incoado contra TRIPOLIVEN, C.A., por ante este Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello. Expediente No. GP21-L-2011-000574.

3) A cambio, TRIPOLIVEN conviene en el pago de un bono transaccional único de carácter no salarial, por la cantidad de Bs. 3.094,86 recibiendo en este acto el DEMANDANTE la cantidad de Bs. 2.500,00, por la deducción solicitada a TRIPOLIVEN de Bs. 594,86 para el pago de los honorarios de su abogado asistente; bono transaccional éste que paga TRIPOLIVEN en este acto mediante la entrega al DEMANDANTE del cheque N° 19272311, librado contra el Banco Mercantil a favor del trabajador W.J.P.S., de fecha 12 de diciembre de 2012. Dicho bono transaccional incluye los conceptos demandados en el presente juicio tanto por diferencia en el pago de salario por trabajo efectuado en días domingos laborables que no coincidieron con los días de descanso semanal legal y/o convencional, desde enero de 2011 hasta noviembre del 2012, con su respectiva indexación, por presunta aplicación de la cláusula 6 del convenio colectivo de trabajo de TRIPOLIVEN, los Artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalentes a los Artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores, las Trabajadoras del año 2012 y 88 del Reglamento de la LOT/97, en concordancia con el criterio sostenido en la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 31 de marzo de 2009; con todas las incidencias demandadas por Vacaciones, Utilidades y Prestaciones Sociales, y que se discriminan en la demanda objeto de la presente transacción.

CUARTA

HONORARIOS DE ABOGADOS, COSTAS, COSTOS Y GASTOS.

El DEMANDANTE, TRIPOLIVEN y sus apoderados declaran que el pago de los honorarios profesionales que correspondan a los abogados que han intervenido o se han utilizado con motivo del presente juicio, en cada caso correrán por cuenta y a cargo de la parte que respectivamente utilizó o contrató los servicios de dichos abogados, al igual que cualquier costo, costa o gasto, judicial o extrajudicial, relacionado con el JUICIO que también serán por la única y exclusiva cuenta de la parte por cuya actuación se hayan causado, sin que ninguna de las partes ni sus apoderados, tengan algo que reclamar a la otra parte por cualesquiera de esos conceptos.

QUINTA

ACEPTACIÓN DE LA TRANSACCIÓN.

El DEMANDANTE declara recibir en este acto la antes mencionada suma neta a su más cabal y entera satisfacción; reconoce que en el pago de la cantidad transaccional acordada por las partes y señalada en la cláusula TERCERA de esta acta, quedan incluidos todos y cada uno de los derechos y acciones que tuvo como consecuencia del presente juicio, así como de las reclamaciones extrajudiciales. El DEMANDANTE, asimismo reconoce que en virtud de la presente transacción, nada le corresponde ni tiene que reclamar a TRIPOLIVEN, C.A. por los conceptos demandados y mencionados en esta transacción; especialmente, no tiene nada que reclamar en aplicación de la Cláusula 5 y 6 del Convenio Colectivo de Trabajo, Artículos 144, 154, 156 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, Artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, ni por los Artículos 117, 119 y 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores, las Trabajadoras (LOTTT) del año 2012, por diferencia en el pago por trabajo efectuado en días domingos, ni por bono nocturno, así como tampoco por ningún otro concepto relacionado con dichas Cláusulas y/o disposiciones legales o reglamentaria. Es entendido que la relación de conceptos hecha en esta transacción no implica la obligación ni el reconocimiento de derecho o pago alguno a favor del DEMANDANTE, ya que el DEMANDANTE expresamente reconoce que luego de esta transacción nada le corresponde ni tiene que reclamar a TRIPOLIVEN, C.A., por ninguno de dichos conceptos ni por ningún otro relacionado con los mismos. En virtud de lo expuesto, por este medio el DEMANDANTE le otorga a TRIPOLIVEN, C.A., la más amplia y total liberación vinculada con el objeto de esta transacción, eximiéndola de toda responsabilidad directa o indirectamente relacionada con las disposiciones legales y/o convencionales que existen sobre el trabajo, sin reserva de acción o derecho alguno que ejercitar en su contra. En tal virtud, cualquier cantidad de dinero de menos o de más que a alguna de las partes le pudiera corresponder, queda en beneficio de la parte favorecida, por la vía transaccional aquí escogida. Finalmente, el DEMANDANTE autoriza plenamente a TRIPOLIVEN a consignar originales o copias de esta transacción ante cualesquiera despachos o autoridades para que surtan todos sus efectos legales, se den por terminados y se archiven los correspondientes expedientes.

DE LA HOMOLOGACION

En este orden de ideas, corresponde al tribunal, verificar los términos del mencionado acuerdo de las partes, así como el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 19 de nuestra Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores, Las Trabajadoras y artículos 10 y 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 aún vigente, con el objeto de otorgarle la eficacia correspondiente.

Examinados los términos de la transacción, se evidencia que el demandante actuó con la asistencia debida de abogado, cumpliéndose con la garantía constitucional de asistencia debida en el proceso, como en la manifestación escrita del acuerdo, actuó en forma voluntaria y sin constreñimiento alguno y, que el escrito presentado por ante esta S. en la fecha mencionada, se encuentra debidamente circunstanciado en cuanto a la motivación de la transacción y derechos comprendidos, por lo que se acuerda concederle la homologación a la manifestación de voluntad presentada por las partes en este caso y el pase en autoridad de cosa juzgada. Así se decide.

Igualmente, este Juzgado, como autoridad competente para otorgarle los efectos de cosa juzgada al acuerdo transaccional, declara que de esta manera se concluye el litigio judicial en forma definitiva, mediante un medio alterno de resolución de conflictos, aplicándole las consecuencias previstas en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a que no existe condenatoria en costas para las partes, y, enfatiza que la manifestación de voluntad expuesta en la transacción en cuestión, constituye una muestra de la participación y responsabilidad social de los sujetos involucrados, en cumplimiento de los fines del bienestar social general, de acuerdo a sus capacidades y, que por tanto, deben cumplir las obligaciones contraídas en el acuerdo, todo de conformidad con lo preceptuado en los artículos 131 y 135 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a la solicitud de expedición de cuatro (04) copias certificadas de la transacción y del presente auto, este juzgado acuerda lo solicitado conforme a lo dispuesto en el numeral 4º del Parágrafo Tercero del artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

D E C I S I Ó N

En virtud de lo precedentemente expuesto, este Juzgado Décimo de Primera instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción judicial del Estado Carabobo con sede en Puerto Cabello, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, 1º) HOMOLOGA la transacción celebrada entre el ciudadano, W.J.P.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 7.472.178, y la sociedad mercantil TRIPOLIVEN C.A. en los mismos términos y condiciones en ella establecidos, pasándola en autoridad de cosa juzgada 2º) ORDENA a la secretaria los trámites procesales correspondientes para el archivo del presente expediente.

ABG. JOSE GREGORIO KELZI TABBAN

Juez del Tribunal Décimo de Primera Instancia de S.M.E.

LA PARTE ACTORA LA PARTE DEMANDADA

ABG. DINA PRIMERA ROBERTIS

Secretaria

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