Decisión nº HG212013000091 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 2 de Abril de 2013

Según se evidencia de Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de Marzo de 2013, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente Recurso de Apelación de Auto, ejercido por el ABOG. J.A.R.V., Defensor Privado, en el asunto seguido al acusado L.E.R., contra decisión dictada en fecha 15 de Febrero de 2013 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2012-005031, seguido al mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

En fecha 05 de Marzo de 2013, se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente a la Jueza M.H.J., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 12 de Marzo de 2013, se dictó auto mediante el cual se acordó solicitar el asunto principal N° HP21-P-2012-005031, al Juzgado de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 21 de Marzo de 2013, se dictó auto mediante la cual se acordó no agregar el asunto principal N° HP21-P-2012-005031, a las actuaciones que por ante esta Instancia Superior cursan, por cuanto debían ser devuelta una vez revisadas las mismas.

En fecha 22 de Marzo de 2013, se admitió el recurso de apelación.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Estado Cojedes, dictó resolución en fecha 15 de Febrero de 2013 mediante la cual admitió la acusación formulada en contra del ciudadano L.E.R., así como los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad y decretó el sobreseimiento de la causa, en cuanto al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, en los siguientes términos:

“…Revisado el escrito contentivo de la Acusación presentado por el Representante del Ministerio Público y expuesto en la audiencia se encuentran llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, realizando el control formal y material de la acusación este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en función de Control Nº 2, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Respecto del numeral 1, revisadas como han sido las actuaciones de la presente causa y, en relación a la Acusación presentada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en fecha 19/12/2012, no existe defecto de forma por cuanto cumple con los requisitos de ley artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. SEGUNDO: Respecto del numeral 2, se admite totalmente la acusación formulada por el Ministerio Público en contra del ciudadano, L.E.R. y se mantiene la Calificación Jurídica provisional como lo es ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano: J.L.M. y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Así se declara TERCERO: Respecto del numeral 9, el Tribunal procede a informar a las partes que se pronuncia en relación a la incorporación de las pruebas en el proceso, es decir si son lícitas, pertinentes y necesarias, seguidamente SE ADMITE todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público ofrecidas en forma oral en la presente audiencia y contenidas en el respectivo escrito de acusación, por considerarse legales, lícitos, pertinentes y necesarias. A los fines de ser debatidos en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público. CUARTO: A continuación el Tribunal instruye igualmente al imputado L.E.R., de las medidas alternativas de prosecución del proceso y el procedimiento especial por ADMISIÓN DE LOS HECHOS y el mismo manifiesta: “No deseo admitir los hechos” Es todo. QUINTO: En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad observa ese Tribunal que se mantiene la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Siendo así, precisa el Tribunal que en el presente caso: Nos encontramos en presentencia de hechos que revisten carácter penal, cuya acción no se encuentran evidentemente prescritas. Se aprecian fundados elementos de convicción para estimar que el imputado L.E.R. up supra identificado, es presunto autor o han participado en el delito, en este sentido, el tribunal difiere del planteamiento alegado por la defensa, por cuanto se deben determinar son elementos de certeza, ya que en el proceso penal solo basta estimar elementos mínimos de convicción para presumir una participación del imputado en el hecho punible; por otra parte, es razonable considerar el peligro de fuga en relación al imputado L.E.R., a la luz del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en su 2º ordinal por la pena que podría llegar a imponerse, de conformidad con lo previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que no procederá medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de delitos cuyas penas de privativas de libertad excedan de tres (03) años en su límite máximo, siendo este el caso, toda vez que la suma de las penas de estos delitos supera con creces lo establecido en el precitado código, amén de la magnitud del daño causado, lo que configura el ordinal 3º del mismo artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, donde figura el ciudadano antes. Así mismo, en lo que respecta al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, es de observar que basta con la existencia procesal de peligro de fuga, para que no proceda la sustitución de Medida Cautelar, dado que la exigencia de ambos peligros está establecida en forma alternativa y no acumulativa, es por lo que se ACUERDA: MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al acusado L.E.R., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano J.L.M. y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Se designa como sitio de reclusión en la comandancia de la Policía de este estado, el cual deberá quedar a la orden de este tribunal de Control Nº 02. Líbrese boleta de Reingreso. Ofíciese lo conducente. SEXTO: Se niega la solicitud de la defensa en cuanto a la medida menos gravosa para el acusado. Se acuerdan las copas simples solicitadas por la defensa privada. SEPTIMO: Se acuerda el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en cuanto al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, a favor del acusado J.L.M., tal como lo ha solicitado el fiscal del Ministerio Publico. Asi se decide. OCTAVO: Se acuerda remitir las actuaciones originales al Tribunal juicio. NOVENO: Se emplaza a las partes a concurrir dentro del plazo de 05 días de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y se pasa a dictar, en consecuencia se ordena el enjuiciamiento…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

IV

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El Abogado J.A.R.V., Defensor Privado del acusado L.E.R., en la oportunidad de interponer el recurso de apelación que examina esta alzada, efectuó entre otras, las siguientes argumentaciones:

…El caso es, Respetables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes. En fecha Domingo 04 de Noviembre del año 2.012, en horas de la noche, fue privado de libertad mi patrocinado L.E.R. supra identificado, por Funcionarios de la policía Bolivariana del Estado Cojedes, Estación San Carlos, por estar, supuestamente (supuesto negado por esta defensa privada), relacionado con un hecho de: 1-) robo agravado en el grado de tentativa, previsto y sancionado en el articulo 458 concatenado con el artículo 80 del Código Penal Venezolano; 2-) Porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 ejus dem; y 3-) Aprovechamiento de cosas provenientes del delito previsto y sancionado en el articulo 470 de la indicada norma sustantiva penal, de esta última imputación el Ministerio público al presentar su acto conclusivo en fecha 19 de Diciembre del año 2.012, solicito en el indicado acto conclusivo, el sobreseimiento de la causa, en lo que respecta a este delito de, aprovechamiento de cosas provenientes del delito, por no haberse realizado el mencionado delito. El procedimiento en cuestión fue presentado por la Fiscalía Segunda del ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, según el número de expediente fiscal 09-DDC-F2-1068-12.

Ahora bien; ciudadanos Jueces de esa alza.p., al revisar las actas que conforman la referida causa o Asunto penal, la vindicta pública presenta a mí patrocinado en fecha 06 de Noviembre del año 2.012, en la audiencia de presentación de aprehendido, a la cual se le dio inicio a las 3 :48 horas pm. lmputándole los delitos de:

1-) Robo Agravado, en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el artículo 80 del Código penal venezolano.

2-) Porte ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano.

***3-) Aprovechamiento de cosa proveniente del delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código penal venezolano. (a lo que en fecha 19 de Diciembre del año 2.012, al presentar el correspondiente acto conclusivo, solicita ante el respetable tribunal de la causa, el sobreseimiento de la imputación del delito de Aprovechamiento de cosas provenientes del delito), por no haberse cometido el hecho ¿--?

Respetables Jueces de esa Alza.P., con relación a esta tercera imputación, la defensa privada que aquí acciona, con el máximo respeto debido, no puede obviar, informar y mencionar, lo que considero un acto de mala fe por parte de la vindicta publica, explico:

... Ciudadanos Magistrados, en fecha 30 de Noviembre del año 2.012, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, realizó un acto de mala fe, si bien es cierto que en derecho la buena fe se presume y la mala hay que probarla, como puede ser llamado lo siguiente, realizado por la vindicta pública:

... En la referida fecha 30 de Noviembre del año 2.012 la fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, solicita mediante escrito Nro. 09-DDC-F2-1 80 1 2012 de fecha 30 de Noviembre del año 2.012, dirigido al tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, PRORROGA DE 15 DIAS.

Motivando su petitorio que tal solicitud de prorroga obedece a la falta de realización de las actuaciones:

1-) Inspección técnica en el lugar de los hechos.

2-) Experticia de reconocimiento legal a los objetos incautados en el lugar de los hechos.

La misma, solicitud de prorroga, fue acordad por el tribunal de la causa en fecha 03 de Diciembre del año 2.012, recibida en el alguacilazgo en fecha 04 de Diciembre del año 2.012, a las 9:20 horas, am, recibido por el alguacil de nombre Elvis.

... Ahora bien, Respetables Magistrados, Si nos dedicamos a buscar las actuaciones ordenadas por la vindicta pública después de solicitada y posteriormente acordada la prorroga de 15 días; obviamente no se va ha encontrar nada ordenado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, menos aun recibido, siendo esta la representación fiscal quien conoce del caso y quien solicita la prorroga de los 15 días en fecha 30 de Noviembre del año 2.012, mediante oficio Nro. 09- DDC-F2- 1 80 1 2012 y la misma fue acordad por el a quo en fecha 03 de Diciembre del año 2.012, motivado a que en fecha 06 de Noviembre del año 2.012, fueron recibidas las mencionadas actuaciones, motivo por el cual la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, solicitare la referida prorroga de los 15 días en fecha 30-11-2012. Las mismas actuaciones fueron recibidas de parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas CICPC, Sub Delegación San C.E.C., mediante Oficio Nro. 9700-258-6841, de fecha 05-11-2012, recibido en esa representación fiscal por la Funcionaria SANDRA (fiscal auxiliar del Ministerio Público adscrita a ese despacho fiscal), donde se puede evidenciar el sello húmedo de esa institución pública, que fue recibido el día 06-11-2012 a la hora: 11:10 am. Es decir en la fecha en que fue celebrada la audiencia de presentación de aprehendido, la misma se inicio el dìa 06 de Noviembre del año 2.012 a las 3:48 horas pm, y las actuaciones motivo por el cual el ministerio público solicita su prorroga de 15 días en fecha 30-11-2.012, como se le puede llamar si las mencionadas actuaciones se encontraban en esa representación fiscal desde las 11:10 horas del día 06-11-2.012, además fueron recibidas en ese despacho fiscal por la mismas fiscal auxiliar de esa institución publica, que además es parte de buena fe en el proceso penal, pero esta defensa privada se pregunta: cual parte de buena fe es esta representación fiscal, si en la audiencia de presentación de detenido se le imputo a mi patrocinado el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, si en esa representación fiscal se encontraba la respectiva experticia realizada por el cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas que desvirtuaba y desvirtúa ese ilícito penal imputado por el ministerio público en la misma fecha de la celebración de la audiencia de presentación de aprehendido. Honorables Jueces, con el máximo respeto debido, manifiesto. No entiendo la parte de buena fe del ministerio público en el presente proceso. ¿...?; imputan a mi patrocinado por un delito que no existe en el presente proceso, de acuerdo al correspondiente dictamen pericial. ¿como se le puede llamar a esto?. Aparte que esta vindicta pública, en fecha 30-11-2012 solicita una prorroga de 15 días, motivando tal petitorio, por la falta de actuaciones, como serian: Inspección técnica en el sitio de los hechos y experticia a los (supuestos; supuesto negado por esta defensa privada) objetos incautados en el sitio del suceso, pero tales actuaciones rielan en el expediente de fecha 06-11-2012, a las 11:10 horas, es decir antes de la celebración de la audiencia de presentación de aprehendido..

* * * Respetables Magistrados, por todo lo aquí explanado, esta defensa privada le pidió en este particular, al tribunal a quo, la nulidad absoluta del escrito de acusación fiscal por extemporáneo, ya que el mismo acto conclusivo fue presentado por prorroga en fecha 19-12-2012, pero la solicitud de tal prorroga es evidenciado como un acto de mala fe por parte del ministerio publico, ya que el acto conclusivo debió presentarse, máximo, en fecha 06-12-2012, porque la motivación utilizada por el ministerio publico para solicitar la correspondiente prorroga de 15 días, fue la falta de actuaciones de: 1-) inspección técnica en el sitio de los hechos; y 2-) Experticia a los objetos incautados en el sitio del suceso. Pero esas actuaciones ya rielan en la comentada causa de fecha 06 de Noviembre del año 2.012 a las 11:10 horas am

Ciudadanos Jueces, a razón de este acto de mala fe, realizado por parte del ministerio público, esta defensa privada invocó e invoca, a todo evento, Jurisprudencia patria, de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de Diciembre del año 2.011, Expediente Nro. 09-1363, Sentencia Nro. 1950, en ponencia de la magistrada Dra. C.Z. de merchan.

Extracto:

"Cuando se acuerda la prorroga de la presentación de un acto conclusivo sin previa audición o descargo del imputado, se produce un vicio que permite solicitar la nulidad de acuerdo con lo señalado en el articulo 191 y siguiente del Código Orgánico Procesal penal"

Razón por la cual mantengo y sostengo mi posición de solicitar, como en efecto solicito, la nulidad absoluta de la prorroga acordada por el tribunal segundo de control de este circuito judicial penal, de fecha 03 de Diciembre del año 2.012, lo que subsiguientemente produce la nulidad absoluta del escrito de presentación del acto conclusivo de fecha 19 de Diciembre del año 2.012 presentado por la fiscalía Segunda del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Cojedes, por extemporáneo.

Honorables Magistrados, entre otras cosas, lo que poderosamente le llama la atención a este humilde abogado defensor, es, la serie de incongruencias, imprecisiones y contradicciones que se evidencian en el presente asunto o causa, lo que hace cambiar las circunstancias de tiempo, lugar y modo como se sucedieron los hechos al momento que el A quo decretare la medida preventiva privativa de libertad que aqueja a mi patrocinado; de las que podemos mencionar las siguiente:

1-) Se evidencia al folio 2 (Acta Procesal Penal de fecha 04 de Noviembre de 2012), donde el funcionario actuante: Supervisor Agregado (lAPEC). J.A., adscrito al Centro de Coordinación Policial Nro. 1 del Instituto Autónomo del Cuerpo de Policía del Estado Cojedes, quien manifiesta que se encontraba en labores de patrullaje, el mismo le indica al Oficial Agregado. (IAPEC). W.P. que le realizara la inspección corporal a mi patrocinado, amparado en el articulo 205 del COPP, donde se logró incautarle únicamente: Un teléfono celular y un carné multicolor con el nombre de L.R. C.I. V-19.543.487. El mismo lo acredita como trabajador del Diario Regional de mayor circulación, LAS NOTICIAS DE COJEDES.

2-) En la indicada acta policial, se refleja que mi patrocinado no presenta registros policiales. Lo que también informó el funcionario actuante, es que el nro. De cedula de identidad que posee el carné que portaba mi patrocinado, previa consulta al Sistema de Análisis y Registro Policial (SARP), no le pertenece, por lo que riela al presente asunto, marcado con la letra "A", documento explicativo del Diario Las Noticias de Cojedes, RIF. J-08524218-0, tef. 0258-4330893, fax- 4332105; y marcado con la letra "B, B-1 y B-2", constancia de trabajo de mi patrocinado con sus respectivos recibos de pago o de cobro, dirigido al Tribunal de la causa, en fecha 20 de Noviembre del año 2.012, consignado por quien aquí acciona, en fecha 22-11-2012 a las 10:29 horas, el indicado escrito, constancia y recibos de pago se explican por si solo. Los mismos rielan en la referida causa, con la finalidad que surta los efectos de ley.

3-) Ciudadanos Jueces, con el respeto debido, les informo que: Riela al folio 7 de la referida causa, acta de entrevista de testigo, donde el supuesto testigo de nombre RENGlFO, quien manifiesta no haber estado presente y que los funcionarios ya tenían detenido a mi patrocinado cuando le pidieron que sirviera como testigo. (respetables Jueces de esa segunda instancia penal, no entiendo este tipo de testigo presencial. si el mismo manifiesta no haber estado presente)

Honorables Magistrados, al, esta defensa, privada, realizar su intervención en la audiencia preliminar en mención, en primer lugar, ratifique como en efecto ratifico una ves mas, el escrito de fecha 13 de Febrero del año 2.013, de contestación a la acusación fiscal, y en cuanto a lo relacionado a este punto, en cuanto a lo concerniente a este supuesto testigo presencial, manifesté lo siguiente:

... En este particular, esta defensa se opone a esta acusación fiscal, en virtud que el supuesto testigo manifiesta no haber estado presente en el supuesto hecho, y que los funcionarios actuantes ya tenían detenido al sujeto cuando le solicitaron que sirviera de testigo, a razón de que no existe tal testigo, le solicito la nulidad absoluta de la presente acusación, donde aprovecho traer a colación e invoco a todo evento: Jurisprudencia patria de la Sala de Casación Penal de fecha 21 de mayo del 2.012, en Ponencia de la

Magistrada, hoy Jubilada, Dra. B.R.M.d.L., en acción ejercida en contra de sentencia proferida por Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, por el solo dicho de los funcionarios actuantes, en procedimiento realizado por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, adscritos a la Primera Compañía del Destacamento 23, con sede en la Alcabala de la Fe, Municipio Autónomo El Pao del Estado Cojedes, donde dejo sentado y reitero el criterio de la misma Sala, en cuanto que el solo dicho de los funcionarios actuantes, no es prueba contundente, solo se tendrá como un indicio, por lo que ordenó, la Sala Penal, la libertad sin restricciones del procesado, e hizo un llamado de atención previendo casos similares en futuras oportunidades. Por lo que esta defensa privada solicitó la nulidad absoluta, en esta y las demás acusaciones...

***Petitorio que no tuvo pronunciamiento por parte del A quo.

------ Respetables, Magistrados, esta intervención y exposiciòn hecha por la defensa que aquí acciona y peticiona, no aparece reflejada en el acta de la audiencia preliminar celebrada menos aún en el auto de apertura a juicio. ¿…?.

* * * Ciudadanos Magistrados, si en la presente causa, exactamente, riela al folio 149 y 150 de la causa in comento, la vindicta pública en el capitulo III, hace uso como fundamentos de la imputación, ELEMENTOS DE CONVICCION del Supuesto testigo presencial de nombre RENGIFO:

Donde supuestamente expone: "... Y fue cuando vi que habían robado a un ciudadano, en ese momento uno de los funcionarios me pidió la colaboración para buscar el arma de fuego que cargaba el ciudadano cuando intentó robar, y lo encontramos en un canal...

versión totalmente incongruente si lo concatenamos con lo manifestado en el folio 07 de la referida causa. (mas aun, respetables Jueces de esa Alza.P., como es que la vindicta Pública, imputa, ahora acusa el delito de porte ilícito de arma de fuego, si es reiterativo en manifestar lo siguiente: -LO ENCONTRAMOS EN UN CANAL-

…como es que esta vindicta pública puede imputar y posteriormente acusar, el delito de porte ilícito de armas de fuego; lo que me permite invocar a todo evento: Jurisprudencia patria de la Sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de Julio del año 2.011, expediente Nro. C10-310, Sentencia Nro. 286, en ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F..

Extracto

"En efecto estima esta Sala que para establecer el delito de porte ilícito de arma, es menester comprobar inicialmente la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del acusado o imputado".

Análisis:

En efecto no se puede imputar a mi patrocinado de este delito. Que arma le fue encontrada en poder de mi patrocinado, en disponibilidad de él, por lo menos adherido a su cuerpo. ¿ ?

Respetable Juez, tanto es la contradicción del ministerio público, que hasta en la presentación del supuesto testigo, se desvirtúa este delito, al indicar que fue buscado y encontrado en un canal... ¿---?

Análisis:

Respetables Magistrados, como es que la vindicta pública, siendo parte de buena fe en el proceso, pueda adoptar esta conducta acomodaticia o a conveniencia, obviando el principio de buena fe.

Actuación del Ministerio Público que me permite traer a colación e invocar a todo evento, Jurisprudencia Patria de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Marzo del año 2.012,

Expediente Nro. 10-1049, Sentencia Nro. 342, en Ponencia del Magistrado Dr. A.D.R..

Extracto:

"El fin básico que orienta la actuación del fiscal del ministerio público en el proceso penal, es la búsqueda de la verdad en los casos que investiga" ¿...?

***Respetables Magistrados, en lo sucesivo, esta defensa privada pasa a mencionar o narrar la manera como realizó su exposición en la audiencia preliminar, con ocasión a la contestación a la acusación formulada por la representación del ministerio público y simultáneamente procedí a esgrimir los elementos o alegatos de defensa, con el respectivo petitorio; A lo que espero, con el máximo respeto debido, surta los efectos de ley, y permita desvirtuar lo alegado en su acusación presentada por el ministerio público:

*** Primera Acusación:

-. Robo Agravado en grado de Tentativa.

Respetables Magistrados, riela al folio 149 de la presente causa, relacionado a la acusación fiscal, donde indica la vindicta pública, que la presunta victima empujó a su agresor y salió corriendo.

----- Honorables Jueces, en virtud de lo aquí manifestado por el ministerio público, explico, como es que se puede imputar ahora acusar, el delito de tentativa, si la supuesta víctima indica que su agresor le prometió que no le dispararía, como en efecto sucedió, salió del vehículo y se alejó, esto quiere decir que el hecho, no sucedió, mas aún que ni siquiera existió; aunado que la supuesta victima manifestó no haber testigo presencial.

--- Ciudadanos Magistrados, con el respeto debido, hago esta reflexión:

Como es que la vindicta publica fundamenta su acusación del delito en grado de tentativa, por que el autor desistió del hecho por la concurrencia de personas, versión de la vindicta publica totalmente incongruente, ya que la supuesta víctima manifestó no haber testigos. Por lo que seguro estoy, que de haber concurrido cantidad de personas en el sitio del hecho, no existirá el ofrecimiento únicamente de un testigo, menos aun con tantas contradicciones evidenciadas por la vindicta publica en su escrito de acusación comparada con su testimonio evidenciado en el folio 6 de la causa en mención. Sino que hubieran varios testigos presenciales, los mismos fueren claros y contestes en sus dichos, pero obviamente, es evidenciado que no existe tal testigo.

Ciudadanos Jueces, a lo que le podemos adicionar lo manifestado por la presunta victima, evidenciado en el acta de denuncia (folio 06 de la presente causa), cuando en pregunta formulada por el funcionario receptor: PREGUNTA: DIGA USTED SI EXISTEN TESTIGOS PRESENCIAL DEL HECHO: A LO QUE LE DIO LA RESPUESTA: RESPUESTA: NO. Mas aún, al folio 27 de la presente causa, se evidencia que la supuesta victima, manifestó en la audiencia de presentación, que su presunto agresor se encontraba con una pea, es decir se encontraba ebrio; situación que me permite con el respeto debido, invocar el contenido del Numeral 5° del Artículo 64 del código Penal Venezolano, el mismo establece lo siguiente:

Art. 64 del Código Penal. "Si el estado de perturbación mental del encausado en el momento del delito proviniere de embriagues, se seguirán las Reglas siguientes: omissis ...

5°-) Si la embriagues fuere enteramente casual o excepcional, que no tenga precedente, la pena en que haya incurrido el encausado se reducirán de la mitad a un cuarto en su duración, sustituyéndose la pena de presidio por la de prisión."

Respetables Jueces, en lo manifestado por la presunta victima, de no existir testigos presenciales en supuesto hecho, de donde obtuvo el ministerio público ese supuesto testigo, el que se ha contradicho en todo lo armado por la representación fiscal. ¿ ----?

Respetables Jueces de esa Alza.p., en este particular, esta defensa privada también pidió la nulidad absoluta de la Acusación del delito de Robo Agravado en grado de tentativa. A lo que el a quo tampoco se pronuncio sobre tal solicitud hecha por esta defensa privada.

Segunda Acusación.

Respetables Jueces, En Cuanto a la Acusación del delito de porte ilícito de arma de de fuego.

En este particular, esta defensa privada, solicitó al tribunal a quo, como en efecto mantiene su petitorio, la nulidad absoluta de tal acusación En virtud de la serie de contradicciones e incongruencias por parte de la vindicta pública, sobre este ilícito penal, a lo que seguro estoy, con la responsabilidad mía de lo aquí escrito, que injusto es la imputación y hoy acusación del delito de porte ilícito de armas de fuego, ya que a mi patrocinado no le fue incautado armamento alguno, en ninguna de su modalidades, como por ejemplo, ni en posesión, disponibilidad o adherido a su cuerpo, lo que me permitió invocar a todo evento y con el máximo respeto debido, Jurisprudencia patria de la Sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de Julio del año 2.011, expediente Nro. C10¬310, Sentencia Nro. 286, en ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F..

Extracto

"En efecto estima esta Sala que para establecer el delito de porte ilícito de arma, es menester comprobar inicialmente la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del acusado o imputado".

Análisis:

En efecto no se puede acusar a mi patrocinado de este delito. Que arma le fue encontrada en poder de mi patrocinado, en disponibilidad de él, por lo menos adherido a su cuerpo. ¿ ?

Respetables Jueces, tanto es la contradicción del ministerio público, que hasta en la presentación del supuesto testigo, se desvirtúa este delito, al indicar que fue buscado y encontrado en un canal... ¿---?

* * * * Respetables Magistrados, en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta, solicitada por esta defensa privada al tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial penal, quien conoce de la causa, durante la celebración de la audiencia preliminar, objeto de esta acción recursiva, el A quo no emitió pronunciamiento alguno; lo que me permite con el máximo respeto debido, invocar a todo evento, Jurisprudencia Patria de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de Febrero del año 2.012; Expediente Nro. 11-0949; Sentencia Nro. 204, en Ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L..

Extracto:

"Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se colige que la parte accionante-apelante, si bien sostiene que la acción de amparo es contra dos sentencias, acta de la audiencia celebrada el 1 de Junio del año 2.011, y por el auto de apertura a juicio del 23 de Junio del año 2.011, ambos dictados por el Tribunal Séptimo de primera instancia en funciones de control del Circuito Judicial penal del Estado Lara. En su escrito de interposición de la misma indica como fundamentación la omisión de pronunciamiento del presunto agraviante con relación a la solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal. De allí que esta Sala considera que la presente acción de amparo es contra la omisión de pronunciamiento y no contra las decisiones indicadas como violatorias de los derechos constitucionales del accionante. Así se establece."

"Así las cosas, es menester destacar que en el código Orgánico Procesal penal no esta previsto ningún medio ordinario de impugnación contra las omisiones de pronunciamiento. En consecuencia, el accionante-apelante no contaba con la vía ordinaria para recurrir las decisiones accionadas en amparo; razón ésta por la cual no estaba dado al A quo constitucional declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo con fundamento en la causal contenida en el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías constitucionales. Y así se establece".

"Por todo lo antes expuesto, debe declararse con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, se anula la decisión apelada y se repone la causa al estado de que el A quo

Constitucional se pronuncie sobre la admisibilidad de la acción de Aparo Constitucional interpuesta, excluyendo la causal de inadmisibilidad contenida en el cardinal 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide".

Ciudadanos, Magistrados, con el respeto debido, esta defensa privada, esgrime: Además del no pronunciamiento en el petitorio hecho por la defensa privada que aquí acciona, el A quo no estableció motivación alguna en lo poco pronunciado por ese tribunal, como por ejemplo:

El A quo, decidió mantener la medida privativa de libertad de mi patrocinado, sin motivar tal decisión.

-Lo que si menciona el Tribunal A quo en su pronunciamiento, es que la pena que se llegare a imponer sobre pasa el limite, lo que hace presumir la presunción de fuga.

-En otro particular, el tribunal menciona que se mantiene la medida privativa de libertad, por que se presume que el acusado interferiría en la búsqueda de la verdad, lo que no menciona el A quo, es que la etapa de investigación culmina con la presentación del acto conclusivo.

Honorables Magistrados de esa Alza.P., con el máximo respeto debido, le explico lo impreciso e incongruente de la imputación hoy acusación que hiciere la vindicta pública a mí patrocinado, en la audiencia de presentación de imputado, ahora en la presentación del acto conclusivo, objeto de esta acción ejercida por quien aquí se dirige: en virtud de la desproporcionalidad del A quo en mantener la medida preventiva privativa de libertad, la misma la esgrimo de la siguiente manera:

1-) EN CUANTO AL ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA:

Honorables Magistrados, en este particular, traigo a colación e invoco a todo evento lo siguiente:

Ciudadana Jueces, en un supuesto negado, que haya sido el hecho como lo imputa el ministerio público, en cuanto al robo agravado en grado de tentativa, paso ha esgrimir lo siguiente:

Robo Agravado: Articulo 458 Código Penal.

Este tipo penal, respetables Jueces, contempla una pena comprendida de 10 años a 17 años, lo que implica que de acuerdo al contenido del artículo 37 del Código Sustantivo Penal, la normalmente aplicable es el termino medio; lo que indica que 10 años, mas 17 años, es igual a 27 años, entre 2 (que sería el termino medio), es igual 13,5 años (13 años 6 meses);

A lo que concatenamos con la parte in fine del artículo 82 del Código Penal; el mismo establece:

Art. 82 Código Penal. "omissis..., En la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales."

Entendido que mi patrocinado no tiene antecedentes penales, tiene trabajo estable, residencia fija, hasta hay ofrecimiento de fiadores, a lo que tal ofrecimiento de fiadores lo ratifico en este acto, con la finalidad que surta los efectos de ley. Me permito, con el debido respeto, realizar la siguiente operación matemática:

13 años y 6 meses de acuerdo al termino medio de la pena en cuanto al imperio del artículo 37 de la norma sustantiva penal, y la aplicación de la rebaja de las dos terceras partes de acuerdo al imperio de la parte in fine del artículo 80 del Código Penal venezolano. Lo que es igual a:

13,5 años / 3 = 4 años 6 meses, lo que implica que la pena que se llegare a imponer, por supuesto, esto es un supuesto negado, y tomado desde el termino medio, sería de 4 años y 6 meses.

Ahora bien respetable Juez, en un supuesto, negado, si mi patrocinado llegare a admitir los hechos, que incongruentemente le imputa, ahora le acusa el Ministerio Publico, la pena ha imponer sería de 2 año 3 meses, lo que hace mas aun desproporcional la medida privativa preventiva de libertad que aqueja a mi patrocinado.

En otro orden de ideas, honorables Jueces, si tomáramos la parte mínima de la pena a imponer, en un supuesto negado, mne permito realizar una nueve operación matemática:

* * * 10 años(minima de la pena a imponer), la misma le realizamos una división de: 10-3, lo que es igual a 3 años, 3 meses y 3 días, la pena correspondiente en atención a la tercera parte de la pena de acuerdo al grado de tentativa establecido en el articulo 82 del Código Penal.

***respetables Jueces, el delito de porte ilícito de arma de fuego establece una pena de 3 a 5 años, si tomáramos la parte mínima de la pena, arrojaría una pena de 1 año, de acuerdo al grado de tentativa establecido en el articulo 82 de la norma sustantiva penal

Honorables Magistrados, esta operación matemática aquí realizada, me demuestra lo desproporcional de la decisión del A quo en mantener la medida preventiva privativa de libertad.

Decisión del A quo que me permite invocar a todo evento, el contenido del articulo 38 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo establece:

Art. 38 COPP. "El o la Fiscal del ministerio Público, podrá solicitar al Juez o Jueza de Control, autorización para prescindir, total o parcialmente del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes:

1. Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el interés público, excepto cuando el máximo de la pena exceda de los ocho años de privación de libertad... omissis.

   Dispositivo legal, que me permite invocar a todo evento, el contenido de Jurisprudencia Patria de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07 de Febrero del año 2.012, Sentencia Nro. 04, Expediente Nro. 12-0156, en Ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., en cuanto a la proporcionalidad.

   Extracto:

   "Reitera esta Sala que la libertad es un valor fundamental del ordenamiento Juridico venezolano, el cual se enmarca en un modelo de Estado democrático y social, de derecho y de Justicia, así como también constituye un derecho fundamental. Ahora bien, el Estado tiene el deber de asegurar el máximo nivel de libertad y bienestar de sus ciudadanos, protegiendo los bienes jurídicos de estos frente a las agresiones más lesivas. Para tal función debe acudirse a mecanismos coactivos, concretamente. La cuestión radica entonces en proteger las libertades de los ciudadanos, utilizando al mínimo posible el derecho penal, ello en virtud del grado de esta aflicción que ocasiona a las libertades. En otras palabras, debe obtenerse el mayor grado de libertad y bienestar de los ciudadanos utilizando al mínimo posible la actividad punitiva".

   Análisis:

   Respetables Magistrados, en cuanto a la desproporcionalidad evidenciada en la decisión del Tribunal Segundo de Control de este circuito Judicial penal, de mantener la medida de privación preventiva de libertad, me permito, con el debido respeto, invocar a todo evento, Jurisprudencia Patria de la Sala de casación Penal, Expediente Nro. 2011-254; Sentencia Nro. 024 de fecha 28 de Febrero del año 2.012, en Ponencia de Magistrada Dra. Ninoska B.Q.B.: donde dejo sentado, con relación a la motivación:

   Extracto:

   "La motivación en la decisión, constituye un requisito de seguridad Jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferente partes que intervienen en el proceso: Cuales han sido los motivos de hecho y de derecho, que llevaron al Juez, acorde con la regla de la lógica, las máximas de experiencias, la sana critica y los conocimientos científicos, declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que estas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre si, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro".

   "En tal orientación, esta Sala de Casación Penal, en decisión Nro.38 del 15 de Febrero del año 2.011, expresó que: Como es sabido la motivación de las resoluciones judiciales, cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo, y por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimientos, sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustad al Thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos, conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario".

   "Igualmente esta misma Sala sostuvo con relación ha este punto en decisión Nro. 127 del 5 de abril del año 2.011, lo siguiente". "La motivación de las decisiones judiciales, deben ser además de expresas, claras, legitimas y lógicas; completas, en el sentido que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar ras situaciones de hecho y de derecho, valorando exhaustivamente los argumentos de impugnación, para así llegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes, sobre cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento, determinaron a la Alzada, para conformar o eventualmente anular la decisión del tribunal de instancia ... " .

   Respetables Magistrados de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, además de todo lo aquí explanado, con la humildad del caso y el respeto debido, les indico que mi patrocinado no presenta antecedentes penales, tiene residencia fija, trabajo fijo, ya que es reportero grafico del diario de mayor circulación en la región. Aparte del ofrecimiento de fiadores, las mismas riela a los folios 32 al folio 39 de la causa in comento; Lo que hace cambiar automáticamente las circunstancia de lugar, tiempo y modo como se generaron los hechos por el cual el a qua decretó se mantenga la medida preventiva privativa de libertad que aqueja a mi patrocinado, lo que me permite con el máximo respeto debido, invocar a todo evento el contenido de:

   Jurisprudencia patria de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia de fecha 05 de Junio del año 2.012, en Ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L.,

   Expediente Nro. 04-2973; Sentencia Nro. 727.

   "La justicia Constitucional no puede obedecer pura y estrictamente a las formalidades procesales existentes en el ordenamiento jurídico, sino que ella atiende a la protección de la institucionalidad democrática y a la jerarquización de unas normas que aseguren el común desarrollo dentro de un Estado Constitucional en respeto a los principios de legalidad y seguridad jurídica, y en virtud de la existencia de un sistema jurídico que responda a una unidad normativa integradora de manera de garantizar una máxima eficacia a los postulados Constitucionales. Por lo que su ámbito de protección se encuentra dirigido a garantizar entre otros aspectos, la estabilidad del ordenamiento Constitucional a través de la consolidación de un Estado democrático social de derecho y justicia, articulo 2 de la CRBV. En cuanto al valor de relevancia del derecho a la libertad personal, ya se ha pronunciado esta Sala con anterioridad, en Sentencia Nro. 130/2006, en donde se precisó el carácter Constitucional de tal derecho y su garantía en Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, como se constituye el Estado Venezolano. Al efecto dispuso la Sala:"

   "Ahora bien, resulta oportuno destacar que en sentencia del 29 de Mayo del año 2.003 (Nro. 1372, dictada en este mismo caso, con ocasión del pronunciamiento sobre la posible perención de la instancia), la Sala sostuvo, sin pretender menospreciar el resto de los derechos, que la libertad personal destaca, desde el origen mismo del Estado moderno, en el conjunto de los derechos fundamentales. No es casual, se destacó, que haya sido la libertad personal una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos."

   "De hecho, así lo resaltó también la Sala en ese fallo del 29 de mayo del año 2.003- Existe una acción especial que sirve para proteger la libertad personal: El HABEAS CORPUS. Basta recordar, y así mismo lo hizo la Sala- que durante la vigencia de la Constitución del 1.961, si bien erradamente se entendió que no podía existir la acción de amparo mientras no se había dictado la ley que la regulase, no se negó la procedencia del habeas corpus, acción de tanta importancia que el propio Constituyente le dedico una norma especial, en la que reguló ciertos aspectos procesales. DE ESTA MANERA, LA LIBERTAD PERSONAL ES PRINCIPIO CARDINAL DEL ESTADO DE

   DERECHO VENEZOLANO."

   "Al respecto, dispone el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

   El articulo 44 CRBV. Contempla la inviolabilidad del derecho a la libertad personal.

   "La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

   Formalidades del arresto y detención. Juicio en libertad.

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.

   Caución para la libertad:

   La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno"

   Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho solo cuando el ciudadano haya excedido los limites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal."...

   Análisis:

   Respetables Magistrados, en atención al criterio sostenido y reiterado por la misma Sala Constitucional del m.t. de la Republica, sobre la libertad, siendo esto un bien tan capital que le permite al ser humano desenvolverse en la sociedad, y para que se restrinja la libertad debe haberse agotado todas las alternativas posibles... lo que me permite con el debido respeto, invocar a todo evento el contenido del Paragrafo Primero del artículo 237 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal y Sentencias patria de:

   Paragrafo Primero del Artículo 237 COPP "Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a 10 años.

   Análisis:

   En virtud del contenido de la norma transcrita, al haber realizado la explicación correspondiente, la misma deja claro que mi patrocinado se hace merecedor de una medida menos gravosa, por imperio de este articulo supra mencionado.

   Considera quien aquí se dirige y peticiona, con el respeto debido, ni siquiera se pudiera decir o pensar que mi patrocinado pudiera fugarse, si para presumir la fuga de acuerdo al i.d.C.O.P. penal, el procesado tendría que estar siendo investigado por un hecho cuya pena a imponer seria de al menos de 10 años de prisión, a lo que después de esta defensa privada al haberle esgrimido lo anterior mediante operación matematica, que así lo explican, (donde la pena, supuesto negado por quien aquí acciona y peticiona, a imponer, seria de 3 años y 3 meses y 3 días, lo que hace totalmente desvirtuar la presunción de fuga, aparte que mi patrocinado tiene residencia fija, trabajo fijo y conducta predelictual intachable.

   Alegatos que me permiten con el respeto debido invocar a todo evento:

   Sentencia Nro. 1592 del 09-07-2.002, Sala Constitucional del T.S.J., en Ponencia del Magistrado Dr. A.G.G., Quien Sostiene: "En tal sentido se debe señalar que esta Sala en Sentencia del 27 de Noviembre del año 2.001 (caso: V.G.B.), estableció: "El Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro-libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el articulo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el articulo 256, siempre Que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado, deberá imponerle en su Lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas previstas en ese mismo articulo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la Republica por imperativo del propio texto Constitucional. Y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal..."

   Criterio que lo puedo concatenar e invocar a todo evento con los artículos 335, 334, 7, 43, 46, 55, 19, 26 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

   Finalmente solicitó el recurrente, sea admitido y declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto.

   V

   CONTESTACIÓN DEL RECURSO

   Siendo la oportunidad legal correspondiente para contestar el recurso interpuesto, el Representante del Ministerio Público, dio contestación en los siguientes términos:

   “…I RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA. Es el caso Honorables Magistrados, que los hechos por los cuales tuvo inicio el proceso penal que nos ocupa, ocurrieron el día 04/11/2012, aproximadamente a las 06:40 pm, la victima de autos se encontraba a bordo de un vehículo automotor, clase automóvil, marca Hiunday Excel, modelo LS, color blanco, placas DAJ-89R, laborando como taxista, cuando al momento que transitaba por las inmediaciones del Hospital General, Egor Úncete de esta ciudad de San Carlos, Estado Cojedes; específicamente en un establecimiento comercial dedicado al expendio de bebidas alcohólicas, son requeridos sus servicios por parte de un sujeto, quien al abordar el referido vehículo, le indicó a la victima, quien era el conductor; que los trasladara hasta otros establecimiento comercial dedicado al expendio de bebidas alcohólicas, ubicado en la avenida Circunvalación Portuguesa, vía Los Colorados, específicamente diagonal al Hotel Madeira, de esta ciudad de San Carlos, Estado Cojedes. Siendo el caso que en el ínterin del traslado, el pasajero del taxi, quien es el hoy acusado de autos; apertura un bolso que cargaba y saca a relucir un arma de fuego, tipo revólver, calibre 38, indicándole a la victima de autos, ciudadano J.M., que se trataba de un atraco, procediendo la victima a repeler la acción del agresor, originándose un forcejeo entre ambos por varios segundos, hasta el punto de que ambos salen del vehículo y continúa el forcejeo fuera del mismo, quedando a la vista de las personas que transitaban por el lugar. Solicitándole la victima al agresor que no le hiciera daño, y que se fuera, aceptando tal pedimento el sujeto, marchándose del lugar, sin embargo, al sitio del hecho hace acto de presencia un comisión integrada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 01, del Instituto Autónomo del Estado Cojedes, quienes previa información aportada por la víctima, logran la aprehensión del sujeto, el cual fue identificado como L.E.R., incautándole al mismo el arma de fuego, tipo revólver, calibre 38, marca Taurus-Especial, color cromo, empuñadura de madera, la cual fue utilizada a los efectos de realizar el injusto penal.

   Ahora bien, una vez practicada la aprehensión del hoy acusado, en fecha 04/11/2012, se llevó a cabo ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Estado Cojedes, la audiencia oral y privada de presentación de imputado, donde se imputó al ciudadano L.E.R., por estar presuntamente incurso en los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, PORTE ILlCITO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, establecidos y sancionados en los artículos 458, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, y en los artículos 277 y 470 ejusdem, donde al termino de la misma, la ciudadana Jueza decidió entre otras cosas: 1- DECRETAR LA FLAGRANCIA, 2- APLICAR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO y 3- MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

   En el mismo orden de ideas, cabe destacar que en fecha 19/12/2012, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, consignó escrito acusatorio en contra del imputado de autos por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, PORTE ILlCITO DE ARMA DE

   FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, establecidos y sancionados en los artículos 458, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, y en los artículos 277 y 470 ejusdem, en perjuicio del ciudadano J.L.M.L. y EL ESTADO VENEZOLANO. Por lo que en fecha 15/02/2013, se realizó la respectiva Audiencia Preliminar, a los efectos de debatir los fundamentos del libelo acusatorio, donde una vez finalizada la misma, la Jueza de Control, decidió entre otras cosas: 1- ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO, MANTENIENDO LA CALIFICACIÓN JURÍDICA, 2- ADMITIR LA TOTALIDAD DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL y 3- NEGAR LA REVISIÓN DE LA MEDIDA SOLICITADA POR LA DEFENSA, MANTENIENDO ASÍ LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Ordenando la apertura a juicio.

   II

   PUNTO PREVIO

   DE LA INADMISIBILlDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA

   DEFENSA TÉCNICA.

   Es el caso Honorables Magistrados, que considera esta Representación Fiscal, antes de dar contestación al fondo del recurso de apelación interpuesto por la defensa, que dicho escrito recursivo adolece de una causa de inadmisibilidad, según se desprende del artículo 428, literal C, del Código Orgánico Procesal Penal, pues, el mismo establece:

   "Artículo 437. La Corte de Apelaciones sólo podrá decretar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

   1. Omissis.

   2. Omissis.

   3. Cuando la decisión que se recurre sea in impugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley...". (Negrillas Propias).

   De la lectura de la norma anteriormente transcrita, se deriva que la decisión en contra de la cual, la defensa esta ejerciendo el recurso de apelación de autos, es irrecurrible, pues, el Defensor Público Penal impugna la decisión proferida por la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control No. 02, al termino de la audiencia preliminar, es decir, apela del auto de apertura a juicio, específicamente en relación al MANTENIMIENTO DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA ESTABLECIDA POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA ACUSACIÓN FISCAL y DE LA NEGATIVA DE LA REVISIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Siendo que el propio Código Orgánico Procesal Penal establece que en contra de dichas decisiones, no puede interponerse el recurso ordinario de apelación.

   En primer término, es así como el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

   "Artículo 314. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.

   El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. Omissis.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.

3. Omissis.

4. Omissis.

5. Omissis.

6. Omissis.

   Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.". (Negrillas Propias).

   Se puede observar que la norma arriba señalada, es clara al indicar que el auto de apertura a juicio es inapelable, y más cuando se trata de aquellos casos donde el juez decisor se pronuncia sobre la calificación jurídica; ya sea manteniendo la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, o que el mismo se aparte de dicha calificación y adopte otra, pues, en estos casos, tratándose de una calificación provisional, no se le causa un gravamen al justiciable de autos, pudiendo cambiar tal calificación en el interín del juicio oral y público.

   En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 1895, de fecha 15/12/2011, con ponencia de la Magistrada L.E.M.L., estableció lo siguiente:

   "...las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal de la causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquellos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva -artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable...". (Negrillas Propias).

   En segundo termino, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

   "...Artículo 264. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación...". (Negrillas Propias).

   El contenido del artículo de nuestro código penal adjetivo, es sumamente claro al indicar que la negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación. Situación que se presenta en el caso que nos ocupa, pues la defensa técnica de autos en el desarrollo de la audiencia preliminar solicitó a la Jueza de la causa la revocatoria de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el acusado de autos, o en su defecto la sustitución por otra medida cautelar menos gravosa, siendo resuelta dicha solicitud de manera negativa por la Jueza ad quo, esta consideró que desde la fecha en que se decretó dicha medida (04/11/2012) en la audiencia oral y privada de presentación de imputado, hasta la fecha en que se celebró la audiencia preliminar (15/02/2013), no habían variado los motivos que dieron origen a la imposición de la medida privativa de libertad. Procediendo la defensa técnica a apelar de una decisión, la cual era irrecurrible. Siendo que dicha medida no fue decretada en la audiencia preliminar, sino que fue ratificada, negando la jueza la solicitud de revisión hecha por la defensa; decisión contra la cual no es admitido el recurso de apelación, según lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Con respecto a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la ya mencionada Sentencia No. 1895, de fecha 15/12/2011, con ponencia de la Magistrada L.E.M.L., estableció lo siguiente:

   "...EI caso es, entonces, que de los pronunciamientos contenidos en el auto de apertura a juicio, elevados a la alzada, en el caso que ocupa a la Sala, sólo contra el referido a la aplicación de la medida de coerción personal de privación de libertad de las acusadas, sería procedente el ejercicio del recurso de apelación de autos, conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal establecida en el artículo 447, numeral 4, eiusdem, no obstante, esta medida no fue declarada en la oportunidad de la audiencia preliminar, sino que fue ratificada, decisión que no es objeto de impugnación, por la via recursiva de la apelación, según lo establecido en el artículo 264 del texto adjetivo penal, como tampoco lo son la admisión de la acusación o querella, de las pruebas ofrecidas, ni así la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, de acuerdo a lo contenido del artículo 447, numeral 2, ejusdem...". (Negrillas Propias).

   Analizados, ambos argumentos explanados por esta Representación Fiscal, en cuanto a la decisión apelada por la defensa; relacionada con la calificación jurídica provisional mantenida por la Jueza Ad Quo y la negativa de la misma, en cuanto a la revisión de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera que lo más ajustado a derecho es que sea declarado inadmisible el mencionado recurso de apelación de autos.

   Asimismo, es oportuno señalar, que la defensa técnica de autos apela igualmente de la decisión, alegando una presunta "OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO a la solicitud de nulidad absoluta...", por parte de la Jueza Ad quo, siendo el caso que nuestro texto adjetivo penal, no establece medio ordinario alguno de impugnación en contra de las omisiones de pronunciamiento. Es así, como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 204, de fecha 29/02/2012, Exp. 11- 0949, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, se pronunció al respecto de la siguiente manera:

   "...Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se colige que la parte accionante-apelante, si bien sostiene que la acción de amparo es contra dos sentencias -acta de audiencia celebrada, el 1 de junio de 2011, y por el auto de apertura a juicio, del 23 de junio de 2011, ambos dictados por el Tribuna Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal-, en su escrito de interposición de la misma indica como fundamentación la omisión de pronunciamiento del presunto agraviante con relación a la solicitud de nulidad de la acusación fiscal. De allí que esta Sala considere que la presente acción de amparo es contra la omisión de pronunciamiento y no contra las decisiones indicadas como violatorias de los derechos constitucionales del accionante. Así se decide.

   Con relación a este alegato, debe esta Sala señalar que el mismo fue analizado por el A quo constitucional, quien consideró que dicha omisión podía ser atacada mediante las vias recursivas.

   Así las cosas, es menester destacar que en el Código Orgánico Procesal Penal no está previsto ningún medio ordinario de impugnación contra las omisiones de pronunciamiento. En consecuencia, el accionante-apelante no contaba con la vía ordinaria para recurrir las decisiones accionadas en amparo; razón ésta por la cual no estaba dado al A quo constitucional declarar la inadmisibilidad de la acción amparo con fundamento en la causal contenida en el cardinal 5 del articulo 6, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantias Constitucionales. Y así se establece...". (Negrillas Propias).

   Visto lo anterior, es por lo que esta Representación Fiscal, considera que en el presente caso se vulnera el principio de Impugnabilidad Objetiva establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su artículo 423 establece que "...Las decisiones judiciales sólo serán recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos...". Siendo que, como se dijo anteriormente, nuestro texto adjetivo penal no establece un medio ordinario de impugnación en contra de las omisiones de pronunciamiento, por lo que no debe ser admitido el recurso ejercido por la defensa técnica de autos.

   III

   CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL PARA DAR CONTESTACIÓN EL

   FONDO DEL RECURSO DE APELCIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA TECNICA.

   Honorables Jueces miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, una vez desarrollado en el capitulo anterior, un conjunto de consideraciones a los efectos de que sea declarado inadmisible el recurso de apelación de auto interpuesto por la defensa. Sin caer en contradicciones y en caso de que su competente autoridad decidiera admitir tal recurso, me permito dar contestación al mismo en virtud de que esta Representación Fiscal no comparte el criterio jurídico sostenido por el recurrente, el cual argumentó, entre otras cosas, lo siguiente:

   En primer lugar, señala la defensa:

   "…Respetables Magistrados, por todo lo aquí explanado, esta defensa privada le pidió en este particular, al tribunal a quo, la nulidad absoluta del escrito de acusación fiscal por extemporáneo, ya que el mismo acto conclusivo fue presentado por prorroga en fecha 19-12-2012, pero la solicitud de tal prorroga es evidenciado como un acto de mala fe por parte del ministerio publico, ya que el acto conclusivo debió presentarse, máximo, en fecha 06-12-2012, porque la motivación utilizada por el ministerio publico para solicitar la correspondiente prorroga de 15 días, fue la falta de actuaciones de : 1-) inspección técnica en el sitio de los hechos; y 2-) Experticia a los objetos incautados en el sitio del suceso. Pero esas actuaciones ya rielan en la comentada causa de fecha 06 de Noviembre del año 2.012 a las 11:10 horas am... Honorables Magistrados, al, esta defensa, privada, realizar su intervención en la audiencia preliminar en mención, ratifique como en efecto ratifico una ves mas, el escrito de fecha 13 de Febrero del año 2.013, de contestación a la acusación fiscal, y en cuanto a lo concerniente a este supuesto testigo presencial, manifesté lo siguiente... a razón de que no existe tal testigo, le solicito la nulidad absoluta de la presente acusación...Petitorio que no tuvo pronunciamiento por parte del A quo...

   Respetables, Magistrados, esta intervención y exposición hacha por la defensa que aquí acciona y peticiona, no aparece reflejada en el acta de audiencia preliminar celebrada y menos aún en el auto de apertura a juicio...".".

   A su vez, la defensa manifiesta:

   "...Ciudadanos Magistrados, con el respeto debido, hago esta reflexión: Como es que la vindicta publica fundamenta su acusación del delito en grado de tentativa, por que el autor desistió del hecho por la concurrencia de personas, versión de la vindicta publica totalmente incongruente, ya que la supuesta víctima manifestó no haber testigos...Respetables Jueces, en lo manifestado por la presunta victima, de no existir testigos en supuesto de hecho, de donde obtuvo el ministerio público ese supuesto testigo, el que se ha contradicho en todo lo armado por la representación fiscal...Respetables Jueces de esta Alza.p., en este particular, esta defensa privada también pidió la nulidad absoluta de la Acusación del delito de Robo Agravado en grado de tentativa. A lo que el a quo tampoco se pronuncio sobre tal solicitud hecha por esta defensa privada...Respetables Jueces, En Cuanto a la Acusación del delito de porte ilícito de arma de fuego....En este particular, esta defensa privada, solicitó al tribunal a quo, como en, efecto mantiene su petitorio, la nulidad absoluta de tal acusación En virtud de la serie de incongruencias por parte de la vindicta pública, sobre este ilícito penal...ya que a mi patrocinado no le fue incautado armamento alguno, en ninguna de sus modalidades, como por ejemplo, ni en posesión, disponibilidad o adherido a su cuerpo...".

   Por último manifiesta:

   …Honorables Magistrados, esta operación matemática aquí realizada, me demuestra lo

   desproporcional de la decisión del A quo en mantener la medida privativa de libertad ... además de todo lo aquí explanado, con la humildad del caso y el respeto debido, les indico que mi patrocinado no presenta antecedentes penales, tiene residencia fija, trabajo fijo, ya que es reportero grafico del diario de mayor circulación en la región. Aparte del ofrecimiento de los fiadores...Lo que hace cambiar automáticamente las circunstancia de lugar, tiempo y modo como se generaron los hechos por el cual el a quo decretó se mantenga la medida preventiva de libertad que aqueja a mi patrocinado...".

   Se puede observar que lo que dio origen a la defensa técnica para interponer el respectivo recurso de apelación fue, que la jueza ad quo al termino de la audiencia preliminar, entre otras cosas; admitió totalmente la acusación fiscal, "sin pronunciarse" sobre la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, manteniendo la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público y negando la revisión de medida solicitada por la defensa, manteniendo la privativa de libertad que pesa sobre el hoy acusado de autos.

   Ahora bien, siendo la oportunidad para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del acusado de autos, me permitiré con el debido respeto, dar respuesta a los alegatos expuestos por la misma; dichas argumentaciones estuvieron dirigidas en primer lugar a señalar que la Jueza A Quo había omitido pronunciarse sobre la solicitud de nulidad absoluta de la acusación realizada por esta, tomando en consideración la prorroga solicitada por el Ministerio Público y acordada por el Órgano Jurisdiccional.

   A tal efecto, esta Representación Fiscal considera, que en el presente caso no existe omisión de pronunciamiento por parte de la Jueza Ad quo, pues tal y como se evidencia de las actas que rielan al presente expediente, específicamente el acta de la audiencia preliminar (folios 24-29), no consta que la defensa técnica haya hecho tal solicitud; sólo consta que la misma se opuso a la acusación fiscal y ratifica un escrito consignado ante el alguacilazgo, procediendo la ciudadana Jueza a pronunciarse sobre cada uno de los aspectos a que hace mención el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Asimismo, se observa de la mencionada acta, que en la parte superior izquierda se encuentra una firma que pertenece a la defensa técnica de autos; Abogado J.R., con la cual deja por sentado que el contenido de la misma es lo que en realidad ocurrió en sala, convalidando de esta manera dicho contenido.

   Sin embargo, es oportuno recalcar que del escrito de apelación de autos interpuesto por la defensa, se observa que el mismo solicita de manera muy general a esta Corte de Apelaciones la nulidad absoluta del escrito acusatorio, en virtud de que a juicio de la defensa, el Ministerio Público "de mala fe" solicitó la prorroga para interponer el respectivo acto conclusivo, siendo que las diligencias de investigación ya habían sido realizadas, lo que traería como consecuencia la nulidad de la prorroga y por efecto de la acusación fiscal por extemporánea. En tal sentido, es preciso acotar, que es facultad del Ministerio Público como titular de la acción penal, solicitar la prorroga a los efectos de interponer el respectivo acto conclusivo en un determinado caso, la cual debe ser acordada por el órgano jurisdiccional, circunstancia que se verifica plenamente en la presente causa.

   Aunado a lo anterior, hay que hacer mención a lo establecido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal penal, el cual se refiere a la Declaración de Nulidad, indicando el mismo:

   …Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte...

   En todo caso no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad...". (Negrillas Propias).

   Visto lo anterior, y a pesar de que la defensa de manera no muy clara alega que con la prorroga acordada en el presente proceso en la etapa de investigación, se le ocasionó un perjuicio a su defendido, procediendo a solicitar la nulidad absoluta de la misma, no es menos cierto que la norma anteriormente transcrita expresa que sólo podrá anularse la actuación fiscal o judicial si ese perjuicio, en este caso el presunto perjuicio ocasionado al acusado de autos fuera reparable con dicha declaratoria. Y se pregunta esta Representación Fiscal, ¿cual es ese perjuicio? ¿Que se encuentra privado de libertad?, pues, no puede pretender la defensa que luego de que se formuló una acusación fiscal en contra de su defendido, en la cual se encuentran un conjunto de elementos de convicción, lo cuales fueron recabados de acuerdo a las pautas establecidas en nuestra Carta Magna y en nuestro texto adjetivo penal, que hacen presumir que el mismo es autor de unos delitos penales; que el mismo sea puesto en libertad. Atentando de esta manera, con el principio constitucional de la Tutela Judicial Efectiva.

   En segundo termino, la defensa técnica dedicó gran parte de su escrito recursivo, a los efectos de realizar un conjunto de consideraciones, en las cuales aduce que deben declararse la "nulidad" de los delitos acusados por el Ministerio Público, es decir, el delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego. En cuanto al primero, porque según la defensa existen ciertas incongruencias, donde por una parte se dice que no existen testigos de los hechos y por otra parte aparece un testigo promovido por la Representación Fiscal y en relación al porte ilícito de Arma de fuego, ya que según la defensa, a su patrocinado en ningún momento se le incautó en su poder arma de fuego alguna, a pesar de que en las actas procesales constan los dichos de los funcionarios aprehensores, quienes indican que efectivamente al acusado de autos se le incautó un arma de fuego, tipo revólver, calibre 38, color cromado.

   Ahora bien, en cuanto a este particular, considera este Representación Fiscal que no nos encontramos en la etapa procesal idónea, a los efectos de valorar a los medios de prueba, pues, esta no es una facultad dada a los Jueces de Control, siendo esta exclusiva de los Jueces de Juicio, quienes en presencia de la partes, podrán escuchar y observar a cada uno de los órganos de prueba promovidos en su oportunidad legal, llámese victimas, testigos, funcionarios aprehensores y expertos. Donde una vez escuchado a cada uno de ellos, podrá formar su propia convicción sobre la configuración o no de los injustos penales atribuibles al hoy acusado y al final pronunciarse sobre una sentencia absolutoria a favor del acusado o una sentencia condenatoria en contra del mismo.

   A tal efecto, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 026, de fecha 07/02/2011, con ponencia del Magistrado Paúl Aponte Rueda, estableció:

   "...en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma adolece de contradicción e inmediación...

   ... No correspondiendo en consecuencia al Órgano Jurisdiccional en la audiencia preliminar, asumir bajo los mismos hechos una nueva calificación, limitando con su actuación el debate oral, y quedando el tipo de prosecución a criterio del juez. Haciendo ilusoria una real efectiva tutela judicial, por la ejecución de actos no ajustados a la correcta aplicación de las normas jurídicas...". (Negrillas Propias).

   Por su parte, la Sala Constitucional de nuestro m.t., en sentencia No. 077, de fecha 23/02/2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, ha establecido el siguiente criterio:

   "...Ias cuestiones de fondo que ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiesta en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serian, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad... En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria solo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario se desnaturalizarían los fines de este importantísima etapa procesal...". (Negrillas Propias).

   Es por lo anteriormente expuesto, que esta Representación Fiscal, no tiene la menor duda, que la decisión de la Jueza ad quo, en cuanto a mantener la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público, estuvo ajustada a derecho.

   Por último, la defensá técnica manifestó que se encuentra desproporcionada la medida de coerción personal impuesta a su defendido, como lo es la medida privativa de libertad con los hechos atribuidos por el Ministerio Público, que su defendido tiene residencia y trabajo fijo, que con el ofrecimiento de fiadores varían las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. Siendo esta última situación incomprensible por este Representante Fiscal, pues no entiendo como el ofrecimiento de unos fiadores pueden hacer cambiar las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida privativa de libertad, en fin, la defensa aduce que en el presente caso no se llenan los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; para mantener la medida privativa de libertad, según la defensa no se configura el peligro de fuga, peligro de obstaculización y tampoco existen suficientes elementos de convicción en contra de su representado. Este Representante Fiscal, disiente de tal manifestación, toda vez que rielan al expediente un conjunto de actuaciones, que hicieron que la jueza ad quo al momento de realizar la audiencia oral y privada de presentación de imputado, decretara la medida cautelar judicial preventiva de libertad en contra del hoy acusado de autos, medida que ratificara al termino de la audiencia preliminar, negando así la revisión de medida solicitada por la defensa. A juicio del la Jueza decisora, no habían variado las supuestos que dieron origen a la imposición de la misma, siendo estos: 1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, 2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible y 3- Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Compartiendo quien suscribe tal criterio, pues en el presente asunto estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está evidentemente prescrita, como lo son el delito de Robo Agravado en grado de tentativa y Porte Ilícito de Arma de Fuego, establecidos y sancionados en los artículos 458, en concordancia con el artículo 80 y 277 ejusdem, existen suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy acusado ha sido el autor en la comisión de dichos delitos. Asimismo, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias en el caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; en cuanto al peligro de fuga, el mismo se configura tomando en consideración la pena que podría llegarse a imponer, pues la misma podría exceder de diez (10) años de prisión, la magnitud del daño causado, considerando, que estamos en presencia del delito de robo agravado en grado de tentativa, el cual es un delito pluriofensivo, el cual ataca el derecho a la propiedad, la integridad física y la libertad individual, así como en presencia del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, el cual se ejecuta en contra del Estado Venezolano y de la sociedad en general, aunado a esto de acuerdo al Parágrafo Primero del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal; se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, circunstancia que se determina en el presente caso, En relación al peligro de obstaculización, tomando en consideración lo antes expuesto, el hoy acusado de autos podría influir para que testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 102, de fecha 18/03/2011, Expediente No. A11-80, con ponencia de la Magistrado Ninoska Queipo Briceño, ha sentado criterio en cuanto al objeto de las medidas de coerción personal, así como sobre el examen y revisión de las mismas:

   "...las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia...

   Ahora bien, el examen" y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delitos, acudir, según el caso, ante la autoridad judicial competente, a los fines de solicitar le la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

   Tales lineamientos que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la primera medida...". (Negrillas Propias).

   Del criterio de la Sala de Casación Penal, anteriormente trascrito, se puede verificar que la Jueza Ad quo actuó dentro de los límites legales, al negar la revisión de la medida privativa de libertad solicitada por la defensa y que pesa sobre el acusado de autos, pues en el presente caso efectivamente no han variado los supuestos que dieron origen al decreto de la medida en la audiencia oral y privada de presentación de imputado, y la misma se encuentra proporcionada con el hecho imputado en el presente proceso, toda vez que si bien es cierto que la defensa expone que la privación judicial preventiva de libertad es el recurso último, no es menos cierto, que ese estado de libertad a que hace mención, tiene una excepción, pues a pesar de que toda persona deba ser juzgada en libertad, el artículo 236 del texto penal adjetivo al cual ya se ha hecho suficientemente mención, establece los presupuestos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, los cuales se cumplen a cabalidad en el presente caso.

   Es por todas las consideraciones anteriormente expuestas, que esta Representación Fiscal opina que la decisión pronunciada por el tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control No. 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de febrero de 2013, se encuentra ajustada a derecho…

   .

   Solicitando finalmente se declare inadmisible el Recurso de Apelación intentado, y en caso de admitirlo, se declare sin lugar, en consecuencia se mantenga la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público en el escrito acusatorio y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad.

   VI

   RESOLUCIÓN DEL RECURSO

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Observa esta alzada que la inconformidad del recurrente deviene de la resolución judicial de fecha 15 de Febrero de 2013, mediante la cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia preliminar, resolvió entre otros puntos, admitir la acusación formulada en contra del ciudadano L.E.R., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, así como los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad y decretó el sobreseimiento de la causa, a favor del mencionado ciudadano, respecto al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, por cuanto en su apreciación la recurrida omitió pronunciamiento respecto a la solicitud de nulidad absoluta peticionada por la defensa, lo que trae como consecuencia la inmotivación de la resolución judicial.

   De la revisión efectuada a la actuación principal, pudo evidenciar esta alzada:

   • En fecha 06 de Noviembre de 2012 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró audiencia de presentación de imputado, decretando medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano L.E.R. por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO TENTADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO.

   • En fecha 19 de Diciembre de 2012 la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del estado Cojedes, presentó formal acusación en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO TENTADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, y solicitó el sobreseimiento a su favor por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO.

   • En fecha 25 de enero de 2013 se fijó audiencia preliminar para el 15 de febrero de 2013.

   • En fecha 13 de Febrero de 2013 el Abogado defensor J.A.R., presentó escrito de contestación conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, del que se evidencia su petición de nulidad absoluta del escrito acusatorio en los siguientes términos:

   …1- Anule de manera absoluta el acto de presentación del acto conclusivo por parte del ministerio público, por extemporáneo y por ser acto de mala fe, ya que la misma solicitare la prorroga de los quince días para la presentación del acto conclusivo, motivando tal solicitud en la falta de diligencia de inspección ocular en el sitio del suceso y experticia a los objetos incautados en el sitio del suceso, actuaciones que fueron recibidas en esa representación fiscal en fecha 06 de Noviembre del año 2.012 a las 11:10 horas am y la audiencia de presentación de aprehendido se celebro en esa misma fecha a las 3:45 horas pm,

   Elemento que me permite en derecho cumplir con el principio general del derecho, en cuanto a que la buena fe se presume y la mala fe hay que probarla, lo que seguro estoy que por todo lo aquí esgrimido queda probado la mala fe en que a actuado el ministerio publico en el presente proceso desde el inicio del mismo.

   2- En cuanto al delito de Porte ilícito de arma de fuego, también pido su nulidad absoluta, en virtud que por ninguno de los extremos que le realicemos el análisis jurídico, se pueda calificar el ilícito penal de porte ilícito arma de fuego.

   3- En cuanto al delito de Robo agravado en grado de tentativa, pido la nulidad absoluta, en virtud que el hecho no se cometió ya que la presunta victima manifiesta que su presunto agresor le prometió que no le causaría daño como en efecto sucedió, lo que le podemos adicionar que en ningún momento a mi patrocinado se le incauto arma alguna…

   (Copia textual y cursiva de la Sala

   • En fecha 15 de febrero de 2013 se celebró audiencia preliminar, constando la

   celebración de dicho acto en la siguiente forma:

   “…En el día de hoy JUEVES QUINCE (15) DE FEBRERO DOS MIL TRECE (2013), siendo las 11:16 horas de la mañana, se constituye este Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, conformado por la Jueza Abg. ANAREXY CAMEJO, el Secretario Penal Abg. A.J.Y.R., y el alguacil, a los fines de celebrar la AUDIENCIA PRELIMINAR, para debatir solicitud de ENJUICIAMIENTO, con motivo de la acusación presentada por el Ministerio Público. Seguidamente, Verificada la presencia de las partes, se deja constancia de la comparecencia del Fiscal auxiliar VIII del Ministerio Público Abg. W.L. la Defensa Privada Abg. J.A.R., el Acusado L.E.R., venezolano, portador de la cedula de identidad Nº 19.338.277 de 24 años de edad, chofer residenciado en la Herrereña, vereda 02, casa numero 25, San C.E.C.. Se deja constancia de la incomparecencia de la victima de autos. Acto seguido se le concede la palabra al Fiscal del Ministerio Público Abg. W.L. , quien expone: “En representación de la Fiscalía VIII del Ministerio Público, ratifico el escrito de Acusación en todas y cada una de sus partes presentado por la Fiscalía II del Ministerio Público en fecha 19/12/2012, en contra del imputado ciudadano L.E.R., a quien el Fiscal le imputa la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, en perjuicio de: J.L.M. y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Como punto previo solicito el sobreseimiento de la causa en cuanto al delito APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, en contra del ciudadano acusado de autos. Se deja constancia que la representación fiscal impone en forma oral al acusado de autos de los hechos que se le imputa, el cual está contenido en el escrito de acusación; narrando de manera sucinta de cómo sucedieron los hechos Mediante la cual solicito muy respetuosamente a este Tribunal que tenga a bien admitir las pruebas promovidas por esta representación fiscal en el escrito presentado en la acusación por considerar que las mismas fueron obtenidas siguiendo los parámetros legales establecidos por ser útiles, necesarias y pertinentes para demostrar la comisión del delito supra citado. Se deja constancia que el ciudadano fiscal señaló al Tribunal la lícitud, pertinencia y necesidad de cada una de las pruebas ofrecidas para el Juicio Oral y Público. Solicito el enjuiciamiento del ciudadano acusado L.E.R., antes identificados. Solicito se admita la acusación, en todas y cada unas de sus partes, por ser útil, necesario y pertinente. Asimismo, solicito se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que se mantienen los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Es todo. A continuación, el imputado es impuesto de sus derechos constitucionales y legales establecidos en los artículos 49 ordinal 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, contentivo éste último de la advertencia preliminar que lo exime de declarar en causa propia y aún en caso de consentir a prestar declaración a no hacerlo bajo juramento, se le instruye también que sus declaraciones son un medio de defensa y que por consiguiente tienen derecho a explicar todo cuanto le sirva para desvirtuar las sospechas que sobre ellos recaigan y a solicitar la práctica de diligencias que consideren necesarias. Se advierte a las partes que serán oídas, pero en la presente Audiencia no se plantean cuestiones propias del Juicio Oral y Público. Acto seguido se concede la palabra al imputado: L.E.R., anteriormente identificado y expone: “No deseo declarar” Es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al fiscal del Ministerio Publico el cual manifiesta no ejercer su derecho. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa el cual manifiesta no ejercer su derecho, Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa privada Abg. J.R. quien expone: “Esta defensa se opone al escrito de acusación de la fiscalia del Ministerio Publico en contra de mi defendido y ratifico en cada una de sus partes y en su totalidad el escrito por ante la Unidad de Alguacilazgo de este circuito Judicial Penal en fecha 13/02/2013, cuya ratificación lo hago en esta audiencia según lo presentado en el presente escrito que cursa en el asunto seguido en contra de mi defendido. Solicito copias simples de la presente audiencia. Es todo. Finalizada la presente audiencia, en presencia de las partes, y una vez revisadas tanto las actas procesales como la acusación fiscal y oídas las exposiciones de todas las partes. En consecuencia, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA CON FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA: PRIMERO: Respecto del numeral 1, revisadas como han sido las actuaciones de la presente causa y, en relación a la Acusación presentada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en fecha 19/12/2012, no existe defecto de forma por cuanto cumple con los requisitos de ley artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. SEGUNDO: Respecto del numeral 2, se admite totalmente la acusación formulada por el Ministerio Público en contra del ciudadano, L.E.R. y se mantiene la Calificación Jurídica provisional como lo es ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano: J.L.M. y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Así se declara TERCERO: Respecto del numeral 9, el Tribunal procede a informar a las partes que se pronuncia en relación a la incorporación de las pruebas en el proceso, es decir si son lícitas, pertinentes y necesarias, seguidamente SE ADMITE todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público ofrecidas en forma oral en la presente audiencia y contenidas en el respectivo escrito de acusación, por considerarse legales, lícitos, pertinentes y necesarias. A los fines de ser debatidos en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público. CUARTO: A continuación el Tribunal instruye igualmente al imputado L.E.R., de las medidas alternativas de prosecución del proceso y el procedimiento especial por ADMISIÓN DE LOS HECHOS y el mismo manifiesta: “No deseo admitir los hechos” Es todo. QUINTO: En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad observa ese Tribunal que se mantiene la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Siendo así, precisa el Tribunal que en el presente caso: Nos encontramos en presentencia de hechos que revisten carácter penal, cuya acción no se encuentran evidentemente prescritas. Se aprecian fundados elementos de convicción para estimar que el imputado L.E.R. up supra identificado, es presunto autor o han participado en el delito, en este sentido, el tribunal difiere del planteamiento alegado por la defensa, por cuanto se deben determinar son elementos de certeza, ya que en el proceso penal solo basta estimar elementos mínimos de convicción para presumir una participación del imputado en el hecho punible; por otra parte, es razonable considerar el peligro de fuga en relación al imputado L.E.R., a la luz del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en su 2º ordinal por la pena que podría llegar a imponerse, de conformidad con lo previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que no procederá medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de delitos cuyas penas de privativas de libertad excedan de tres (03) años en su límite máximo, siendo este el caso, toda vez que la suma de las penas de estos delitos supera con creces lo establecido en el precitado código, amén de la magnitud del daño causado, lo que configura el ordinal 3º del mismo artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, donde figura el ciudadano antes. Así mismo, en lo que respecta al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, es de observar que basta con la existencia procesal de peligro de fuga, para que no proceda la sustitución de Medida Cautelar, dado que la exigencia de ambos peligros está establecida en forma alternativa y no acumulativa, es por lo que se ACUERDA: MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al acusado L.E.R., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano J.L.M. y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Se designa como sitio de reclusión en la comandancia de la Policía de este estado, el cual deberá quedar a la orden de este tribunal de Control Nº 02. Líbrese boleta de Reingreso. Ofíciese lo conducente. SEXTO: Se niega la solicitud de la defensa en cuanto a la medida menos gravosa para el acusado. Se acuerdan las copas simples solicitadas por la defensa privada. SEPTIMO: Se acuerda el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en cuanto al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, a favor del acusado J.L.M., tal como lo ha solicitado el fiscal del Ministerio Publico. Asi se decide. OCTAVO: Se acuerda remitir las actuaciones originales al Tribunal juicio. NOVENO: Se emplaza a las partes a concurrir dentro del plazo de 05 días de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y se pasa a dictar, en consecuencia se ordena el enjuiciamiento. DECIMO. Se pasa a dictar auto de apertura a juicio por separado dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, quedando las partes debidamente notificadas. Es todo. Término, siendo las 12:10 horas del medio dia, se leyó y conformen Firman…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

   Se procede de seguidas a revisar la resolución judicial in comento, la cual fue dictada en los siguientes términos:

   …Revisado el escrito contentivo de la Acusación presentado por el Representante del Ministerio Público y expuesto en la audiencia se encuentran llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, realizando el control formal y material de la acusación este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en función de Control Nº 2, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Respecto del numeral 1, revisadas como han sido las actuaciones de la presente causa y, en relación a la Acusación presentada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en fecha 19/12/2012, no existe defecto de forma por cuanto cumple con los requisitos de ley artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. SEGUNDO: Respecto del numeral 2, se admite totalmente la acusación formulada por el Ministerio Público en contra del ciudadano, L.E.R. y se mantiene la Calificación Jurídica provisional como lo es ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano: J.L.M. y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Así se declara TERCERO: Respecto del numeral 9, el Tribunal procede a informar a las partes que se pronuncia en relación a la incorporación de las pruebas en el proceso, es decir si son lícitas, pertinentes y necesarias, seguidamente SE ADMITE todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público ofrecidas en forma oral en la presente audiencia y contenidas en el respectivo escrito de acusación, por considerarse legales, lícitos, pertinentes y necesarias. A los fines de ser debatidos en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público. CUARTO: A continuación el Tribunal instruye igualmente al imputado L.E.R., de las medidas alternativas de prosecución del proceso y el procedimiento especial por ADMISIÓN DE LOS HECHOS y el mismo manifiesta: “No deseo admitir los hechos” Es todo. QUINTO: En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad observa ese Tribunal que se mantiene la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Siendo así, precisa el Tribunal que en el presente caso: Nos encontramos en presentencia de hechos que revisten carácter penal, cuya acción no se encuentran evidentemente prescritas. Se aprecian fundados elementos de convicción para estimar que el imputado L.E.R. up supra identificado, es presunto autor o han participado en el delito, en este sentido, el tribunal difiere del planteamiento alegado por la defensa, por cuanto se deben determinar son elementos de certeza, ya que en el proceso penal solo basta estimar elementos mínimos de convicción para presumir una participación del imputado en el hecho punible; por otra parte, es razonable considerar el peligro de fuga en relación al imputado L.E.R., a la luz del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en su 2º ordinal por la pena que podría llegar a imponerse, de conformidad con lo previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que no procederá medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de delitos cuyas penas de privativas de libertad excedan de tres (03) años en su límite máximo, siendo este el caso, toda vez que la suma de las penas de estos delitos supera con creces lo establecido en el precitado código, amén de la magnitud del daño causado, lo que configura el ordinal 3º del mismo artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, donde figura el ciudadano antes. Así mismo, en lo que respecta al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, es de observar que basta con la existencia procesal de peligro de fuga, para que no proceda la sustitución de Medida Cautelar, dado que la exigencia de ambos peligros está establecida en forma alternativa y no acumulativa, es por lo que se ACUERDA: MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al acusado L.E.R., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano J.L.M. y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Se designa como sitio de reclusión en la comandancia de la Policía de este estado, el cual deberá quedar a la orden de este tribunal de Control Nº 02. Líbrese boleta de Reingreso. Ofíciese lo conducente. SEXTO: Se niega la solicitud de la defensa en cuanto a la medida menos gravosa para el acusado. Se acuerdan las copas simples solicitadas por la defensa privada. SEPTIMO: Se acuerda el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en cuanto al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, a favor del acusado J.L.M., tal como lo ha solicitado el fiscal del Ministerio Publico. Asi se decide. OCTAVO: Se acuerda remitir las actuaciones originales al Tribunal juicio. NOVENO: Se emplaza a las partes a concurrir dentro del plazo de 05 días de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y se pasa a dictar, en consecuencia se ordena el enjuiciamiento…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

   Como puede observarse de la simple lectura del acta contentiva de la celebración de la audiencia preliminar de fecha 15 de Febrero de 2013 y de la resolución judicial recurrida de la misma fecha, el A quo no estableció argumentación o resolución alguna relacionada con la petición de nulidad absoluta planteada por la defensa tanto en el escrito de contestación a la acusación Fiscal, el cual fue presentado en fecha 13 de Febrero de 2013, como en el propio acto de celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha 15 de Febrero de 2013, cuando la defensa ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito in comento, llegando este Tribunal colegiado a la conclusión que la decisión recurrida es totalmente inmotivada y así se decide.

   Respecto a la motivación la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en sentencia de fecha 03 de marzo del año 2011, expediente N° 11-88, hace los siguientes pronunciamientos:

   " ...La motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro...

   (Copia textual y cursiva de la Alzada)

   En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión N° 20 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando criterio expuesto en decisión N° 422 de fecha 10 de agosto 2009, precisó:

   “…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.

   Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional... ". (Copia textual y cursiva de la Alzada)

   De esta manera, por argumento en contrario existirá inmotivación, en aquellos casos en lo cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos cursantes en autos.

   La Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal, se ha encargado también de explicar cuáles son los parámetros de una decisión judicial motivada, indicando que la inmotivación comporta un vicio que afecta el orden público. Así, en sentencia de fecha 01 de junio de 2012, en Expediente 05-1090, con ponencia de la Magistrado L.E.M.L., reitera al respecto:

   “… En este mismo sentido es importante el señalamiento de que, conforme al criterio que sostuvo este M.T., la tutela judicial eficaz comprende el derecho a la obtención de una sentencia motivada, razonable y congruente. Así lo dejó establecido el veredicto que pronunció la Sala Constitucional el 12 de agosto de 2002 (Caso C.M.V.S.) en los siguientes términos:

   ‘... Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia.

   Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que un sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.d.O.).

   Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo.

   Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, 'es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un «vicio» que afecta el « orden público», ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social' (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, (Caso: J.G.D.M.U. y otro) ... ' (Destacado añadido) ... " (Copia textual y cursiva de la Alzada)

   En este orden de ideas, resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del Juez con la ley y la Justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

   De tal manera, que ha constatado la Sala el vicio de inmotivación, por lo que se procede a declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto. Observando esta Alzada que el vicio de inmotivación que afecta la resolución judicial recurrida, es un vicio que afecta el orden público, se declara la nulidad por inmotivada de la resolución judicial de fecha 15 de Febrero de 2013, de conformidad con lo establecido en los artículos 157, 175 y 179 de la ley adjetiva penal, así mismo se declara la nulidad de la audiencia preliminar celebrada en la misma fecha y que dio ocasión a la resolución judicial recurrida, conforme a lo establecido en el artículo 180 ejusdem y en consecuencia se repone la causa al estado procesal en que se celebre una nueva audiencia de preliminar en la causa seguida al mencionado ciudadano, con prescindencia del vicio advertido, audiencia esta a la que deberá comparecer bajo la misma medida de coerción personal que pesa sobre el mismo, es decir en detención preventiva. Así se decide.

   VII

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABOG. J.A.R.V., Defensor Privado, en el asunto seguido al acusado L.E.R., contra decisión dictada en fecha 15 de Febrero de 2013 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2012-005031, seguida al mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. SEGUNDO: Se ANULA la audiencia preliminar celebrada en fecha 15 de Febrero de 2013 que dio ocasión a la resolución judicial recurrida, conforme a lo establecido en el artículo 180 ejusdem y en consecuencia se repone la causa al estado procesal en que se celebre una nueva audiencia preliminar en la causa seguida al mencionado ciudadano, con prescindencia del vicio advertido, audiencia esta a la que deberá comparecer bajo la misma medida de coerción personal que pesa sobre el mismo, es decir en detención preventiva. Así se decide.

   Queda así resuelta, la incidencia recursiva planteada.

   Remítase el presente cuaderno de actuaciones, en su oportunidad legal al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, para que sea distribuido a otro Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en San Carlos, a los dos (02) días del mes de Abril del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

   ___________________________________

   G.E.E.G.

   PRESIDENTE DE LA CORTE

   _______________________________ ______________________________

   M.H.J.R.D.G.R.

   JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

   (PONENTE)

   ________________________

   M.R.R.

   SECRETARIA DE LA CORTE

   En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión siendo las 09:00 a.m.

   ________________________

   M.R.R.

   SECRETARIA DE LA CORTE