Decisión nº 113 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 29 de Septiembre de 2008

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, 29 de septiembre de 2008

198° y 149°

DEMANDANTE: W.A.R.G., titular de la cédula de identidad N° 13.041.007.

DEMANDADO: Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A. inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial bajo el N° 21, tomo 9-A de fecha 28 de abril de 2006.

MOTIVO: TERCERÍA (APELACIÓN DEL AUTO DE FECHA 21 DE MAYO DE 2008).

En fecha 27 de junio de 2008 se recibió, previa distribución, el presente cuaderno de tercería del expediente Nº 19.297, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por la abogada A.V.M. en fecha 28 de mayo de 2008, contra el auto dictado por ese Tribunal en fecha 21 de mayo de 2008, con respecto a la admisión de la prueba de informes.

En la misma fecha anterior, 27 de junio de 2008, este Tribunal le dio entrada y el curso legal correspondiente, fijando oportunidad para la presentación de los informes y observaciones si hubiere lugar.

En fecha 11 de julio de 2008, oportunidad para la presentación de informes ante esta Instancia, la abogada A.V.M., co-apoderada del ciudadano W.A.R.G., presentó escrito en el que hizo un resumen de lo ocurrido en el expediente y agregó que con la prueba de informes lo que se pretende es un interrogatorio a la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela, confundiéndola con la prueba de testigos, que además está convirtiendo esa prueba en una prueba de confesión al pedirle que informe si Ingeniería y Construcciones de Venezuela adeuda a Constructora Esfega una cantidad; que tampoco indicó si dicha prueba se encontraba en documentos, archivos u otros; que pretenden que confiesen hechos ajenos a la causa, y que introducen en la prueba particulares que no están establecidos en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Solicitó a este Tribunal revocara el auto de admisión de la prueba de informes y se decrete la inadmisibilidad de la misma.

En la misma fecha anterior la abogada G.Z.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Constructora Esfega C. A., presentó escrito de informes en el que hizo un recuento de lo ocurrido en el expediente y agregó que el motivo de la apelación fue el que la prueba admitida era “ilegal”, pero dice que el Juez al admitir una prueba revisa la procedencia de la legalidad y pertinencia, que además la formalidad para la promoción del medio probatorio consiste en indicar los puntos concretos a ser objeto de información y la persona natural o jurídica a quien se le solicita la información. Por otra parte dice que la prueba de informes cumple con los requisitos de forma para tal fin, es decir, que se indicó claramente sobre qué puntos debía versar la información requerida y la persona jurídica a la que se le realizaría tal requerimiento, que además se está requiriendo la información es a una Sociedad Mercantil que no es parte en juicio y no se pretende con la prueba traer a juicio documento que estén en poder de este, sino que por el contrario, dilucidar una situación en aras al establecimiento de los hechos y que están relacionados con la causa. Que la prueba de informes reúne los requisitos para la admisibilidad, es decir, cumple con los requisitos de forma para su promoción, así como cumple también con los requisitos de legalidad y pertinencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil. Solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada.

En fecha 23 de julio de 2008, la abogada A.V.M., co-apoderado del ciudadano W.A.R.G., presentó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, expresando en su escrito que lo que se pretende con la prueba es traer a juicio documento que está en poder de este, sino que por el contrario dilucidar una situación en aras de esclarecimiento de los hechos y que están relacionados con la causa, es decir, “son pertinentes” que miente, ya que el hecho litigioso es el pago del monto de los cheques; que su representado W.A.R.G., a nombre de Ingeniería y Construcciones de Venezuela, hizo a la aquí tercera en juicio, Constructora Esfega C.A. y por los cuales fue demandado por Pavimentos Táchira, en el juicio principal, tal como lo indicó; que la supuesta deuda no constituye relación alguna en la causa. Dijo que la prueba apelada es ilegal e impertinente y pidió así fuera declarada.

En fecha 28 de julio de 2008, la abogada G.Z.M., apoderada de la Sociedad Mercantil C.A. Constructora Esfega, present escrito de observaciones a los informes, en el que dijo que el medio de prueba utilizado por esta representación para demostrar su excepción, reúne todas las formalidades procesales para la promoción, amén de cumplir también con los requisitos de legalidad y pertinencia de conformidad con lo previsto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil y así deberá declararlo este Tribunal.

Estando en término para decidir, se pasa hacerlo previa relación de los recaudos que conforman el presente expediente.

Escrito de contestación de la demanda presentado por las abogadas A.M.R.d.R. y A.V.M., apoderadas del ciudadano W.A.R.G., en el que negaron, rechazaron y contradijeron la infundada y temeraria demanda incoada por la Sociedad Mercantil “Pavimentos Táchira C.A.” contra su representado W.A.R.G.. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral 4° solicitaron en nombre del demandante W.A.R.G., la intervención de la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A., inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil bajo el N 15-51 de fecha 09 de marzo de 1951 y su última modificación inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta misma Circunscripción Judicial bajo el N° 21, Tomo 9-A de fecha 28 de abril de 2006, toda vez que de acuerdo con el acta de Asamblea Ordinaria de fecha 12/11/2002 de Pavimentos Táchira C.A., la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A. es propietaria de las Ciento Cincuenta Mil (150.000) acciones que integran el total del Capital Social de Pavimentos Táchira C.A. Además que la estrecha e intima vinculación existente entre Pavimentos Táchira C.A. y Constructora Esfega C.A., las cuales conforman el Grupo Empresarial Esfega, es la razón por la que los títulos cambiarios fundamento de la acción, fueron pagados por la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A. Que surge el hecho de que el ciudadano G.E.E.P. es el representante legal de ambas empresas y ejerce indistintamente sus funciones como Presidente de Pavimentos Táchira C.A. y Director de la Constructora Esfega C.A., Grupo Empresarial Esfega. Promovió como prueba fundamental al llamado a la intervención de la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A. señalaron:

1) Acta de Asamblea Ordinaria de Pavimentos Táchira C.A., 2) Contrato suscrito entre Constructora Esfega C.A. representada por G.E.E.P. e Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., representada por W.A.R.G.; 3) Factura N° 008230 de fecha 22/12/2006, emitida por Pavimentos Táchira C.A. y presentada vía fax a Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A. por el Grupo Empresarial Esfega. 4) Factura N° 000231 de fecha 22/12/2006, emitida por Constructora Esfega C.A. y presentada vía fax a Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A. por el Grupo Empresarial Esfega; 5) Comprobantes de depósitos N°s. 08355528 y 08355529, mediante los cuales W.A.R.G., debita y acredita la cantidad de Cien Millones de Bolívares (Bs. 100.000.000,00) a nombre de Constructora Esfega C.A., 6) Comprobantes de depósitos N° 08599942 y 085999943, mediante los cuales W.A.R.G., debita y acredita la cantidad de Doscientos Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 250.000.000,00) a nombre de Constructora Esfega C.A. Que por cuanto las consecuencias jurídicas del presente juicio interesan a Pavimentos Táchira C.A. y Constructora Esfega C.A., Grupo Empresarial Esfega, considera que el llamamiento forzoso a la segunda de las nombradas para comparecer en el presente juicio es indispensable para la resolución de la presente causa, ya que la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A. está obligada a manifestar y probar que aceptó el pago de los cheques objeto de la demanda, de parte de W.A.R.G..

Auto de fecha 01 de abril de 2008, por el que el a quo, admitió la demanda de tercería, en consecuencia ordenó la citación de la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A. en la persona de su Director ciudadano G.E.E.P., para que compareciera dentro de los tres días de despacho siguientes contados a partir de que conste en autos la citación, a objeto de que diera contestación a la demanda. De conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, suspendió el curso de la causa principal por el término de noventa días, lapso dentro del que deberá practicarse la citación y contestación.

Diligencia de fecha 16 de abril de 2008, suscrita por la abogado G.Z.M., actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Constructora Esfega, consignó poder autenticado ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, en fecha 15 de abril de 2008, bajo el N° 30, Tomo 73 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

En fecha 18 de abril de 2008, la abogada G.Z.M., apoderada judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Constructora Esfega, presentó escrito en el que dio contestación a la cita de tercería, alegando: 1) La Inadmisibilidad del Procedimiento de Tercería, por la naturaleza de la tercería por comunidad de la causa, por la Confusión y el Grupo Empresarial, por la litis consorcio pasivo, violación del orden público procesal, ausencia de presupuestos procesales de admisibilidad. Así mismo alegó 2) Los hechos que desvirtúan los alegatos del demandados, Falta a la Buena Fé, Negación y Rechazo, Falta de Cualidad e interés para intervenir como litis consorte pasivo. Por último dijo que su representada no es litisconsorte con el demandado, ni con el actor, no tiene interés en el proceso, pues no tiene vínculos jurídicos con el demandado, sino con su representada Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A. por lo tanto tampoco tiene cualidad para ser llamada al proceso de marras. De conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, alegó la falta de cualidad pasiva e interés de su representada en el procedimiento de cobro de bolívares intentado por Pavimentos Táchira C.A. contra el ciudadano W.A.R., pues no es su representada Constructora Esfega codeudora solidaria de la acreedora, ni su garante o fiadora del demandado.

En fecha 06 de mayo de 2008, la abogada G.Z.M., apoderada judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Constructora Esfega, presentó escrito en el que promovió las siguientes pruebas: 1) Contrato suscrito por su patrocinada C.A. Constructora Esfega, con la empresa Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A. cuyo representante legal es el demandado W.A.R.G., en fecha 02 de noviembre de 2006, cuyo objeto era la ejecución de la obra asfaltado vía El Cantón- Limoncito, Municipio A.E.B., por un monto de Quinientos Cuarenta y Siete Millones Novecientos Veintiséis Bolívares (Bs. 547.926.600,00) y que recibió como abono la cantidad de 450.000.000,00) restando un saldo a favor de su representada; que tales abonos se hicieron así: 1) Bs. 100.000.000,00 en fecha 16/11/2006, 2) Bs. 250.000.000,00 en fecha 23/1/2006; 3) Bs. 70.000.000,00 en fecha 23 de noviembre de 2006; 4) Bs. 30.000.000,00 en fecha 27/04/2007, promovió la prueba de informes, solicitando se le requiriera a la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., cuyo representante es el ciudadano W.A.R.G., sobre los siguientes particulares: 1) Si en fecha 02/11/2006, la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A. suscribió con la Sociedad Mercantil C.A. Constructora Esfega, un contrato cuyo objeto era la ejecución de la obra asfaltado de la vía El Cantón-Limoncito; si el monto de dicho contrato es la suma de Bs. 547.926.600,00); si la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A. en ejecución del contrato de fecha 02 de noviembre de 2006, pagó en abono a la Sociedad Mercantil C.A. Constructora Esfega, las cantidades de: Bs. 100.000.000,00 en fecha 16/11/2006, Bs. 250.000.000,00 el 23/11/2006; Bs. 70.000.000,00 en fecha 23/11/2006 y Bs. 30.000.000,00 en fecha 27/04/2007. Si Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A. en ejecución del contrato de fecha 02 de noviembre de 2006, adeuda a la fecha, a la sociedad Mercantil C.A., Construcciones Esfega, la suma de Noventa y Siete Millones Novecientos Veintisiete Mil Seiscientos Bolívares, más impuesto al valor agregado. Promovió igualmente la ratificación del contrato antes mencionado mediante testimoniales, para la cual solicitó se cite a la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., cuyo representante es el ciudadano W.A.R.G.. Promovió la exhibición de documento contrato de Alquiler celebrado entre la empresa C.A. Constructora Esfega y la empresa Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A. de maquinaria, por un canon de arrendamiento por Bs. 36.200.000,00 más IVA, cuyo original se encuentra en poder de la tercera Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A, cuyo representante es el ciudadano W.A.R.G.; manifestó igualmente que el otro original se encuentra agregado en original marcado B. Solicitó se sirva requerir de la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A., si esta Sociedad suscribió con la Sociedad Mercantil C.A. Constructora Esfega un contrato de arrendamiento de maquinaria para la ejecución de la obra asfaltado de la vía El Cantón- Limoncito; si el monto de dicho contrato es la suma de Treinta y Seis Millones Doscientos Mil Bolívares (Bs. 36.200.000,00; si dicha empresa ha realizado pagos o abonos en ejecución de dicho contrato a la Sociedad Mercantil C.A. Constructora Esfega.

Auto de fecha 14 de mayo de 2008, por el que el a quo acordó agregar al expediente el escrito de pruebas presentado en fecha 6 de mayo de 2008, presentado por la abogada G.Z..

En fecha 12 de Mayo 2008, las abogadas A.M.R.d.R. y A.V.M., presentaron escrito en el que promovieron las siguientes pruebas: 1). El mérito favorable del contrato de obra suscrito ante la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A., representada por G.E.E.P. y la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A. representada por W.A.R.G., para el asfaltado de la obra vía El Cantón- Limoncito por un monto de Bsf. 547.926,00. 2) Promovieron y reprodujeron el mérito favorable de las constancias de depósito de fecha 16/11/2006 del Banco Banesco, con lo que prueba que su representado acreditó a su cuenta N° 0134-0066-15-066305497 de dicha Institución Bancaria, mediante depósito N° 08355528, la cantidad de Cien Millones de Bolívares e inmediatamente los transfiere a la cuenta N° 0134-0204-35-2043003782, cuyo titular es la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C. A. 3) Promovieron y reprodujeron, el mérito favorable de la constancia de depósito del Banco Banesco de fecha 23/11/2006, mediante el que W.A.R.G., acredita a su cuenta N° 0134-0066-15-0663054597, la cantidad de Bs. 250.000.000,00 e inmediatamente, los transfiere a la cuenta antes mencionada. 4) El mérito favorable de los recibos de comprobante de ingreso emitidos por Pavimentos Táchira C.A., mediante los cuales Pavimentos Táchira C.A. declara que recibe de Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A. por concepto de abono a trabajos de colocación y suministro de asfalto en obra El Cantón-Limoncito, los cheques del Banco Banesco N° 20183780, 23183781 y 34183782 por la cantidad de Cien Millones de Bolívares (Bs. 100.000.000,00), Doscientos Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 250.000.000,00) y Cien Millones de Bolívares (Bs. 100.000.000,00). 5) De conformidad con lo establecido 436 del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de exhibición de la factura original N° 00231 de fecha 22/12/2006 de Constructora Esfega C.A. para la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A, como integrante del Grupo Empresarial Esfega, indicaron que la copia de esa factura corre anexo al expediente principal al folios 66 y que la misma fue emitida por Constructora Esfega C.A. a Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A. . 6). El mérito favorable de los instrumentos poderes otorgados a los abogados de la contraparte por Pavimentos Táchira C.A. y Constructora Esfega C.A. de donde se evidencia que los mismos fueron suscritos por el ciudadano G.E.E.P., suscritos por el ciudadano G.E.E.P. a objeto de demostrar que dichas Sociedades Mercantil proyectan sus actividades hacia terceros bajo una unidad de gestión que las vincula, con la misma persona natural que las dirige. Con fundamento en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, pido sea acordada una Inspección Judicial en los Libros auxiliares y libro diario de contabilidad de la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A, correspondiente a los días 15/11/2006, 22/11/2006 y 27/11/2006 o en los días subsiguientes a cada uno de ellos, a fin de dejar constancia de: 1) Si existe una contratación entre el Ingeniero W.A.R.G. y Constructora Esfega C.A. 2) Si se encuentra registrada alguna deuda pendiente de W.A.R.G. y por que concepto, 3) Bajo que concepto se encuentran registrados los depósitos practicados por W.A.R.G., a la cuenta de Constructora Esfega C.A. 4) De conformidad con el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron que se proceda a citar al ciudadano G.E.E.P., en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil Constructora, a fin de que absuelva posiciones juradas y manifestaron que su representado W.A.R.G., está dispuesto a absolverlas recíprocamente.

Auto de fecha 14 de mayo de 2008, por el que el a quo acordó agregar al expediente el escrito de promoción de pruebas, presentado por las abogadas A.M.R.d.R. y A.V.M., apoderadas del ciudadano W.A.R.G..

En fecha 15 de mayo de 2008, la abogada A.V.M., con el carácter acreditado en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, en su segundo aparte, procedió formalmente a oponerse a la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandante, por ser manifiestamente ilegales e impertinentes. Dice que es ilegal que se solicite en la misma prueba de informes, una prueba de confesión, como es el hecho de que Ingeniería y Construcciones de Venezuela le adeuda a la promovente la cantidad de Noventa y Siete Millones Novecientos Veintiséis Mil Seiscientos Bolívares. Así mismo dice que esa solicitud es ilegal que la misma se fundamenta en hechos que constan en documentos, libros, archivo u otros papeles y sobre hechos litigiosos, que no se ventila en la presente causa. Dice que la prueba promovida en el punto primero del llamado en tercería es ilegal e impertinente. Se opuso a la admisión de la prueba de exhibición del punto tercero del escrito, ya que dicha prueba procede sobre documentos que están en poder del adversario e Ingeniaría y Construcciones de Venezuela no es tercero en esta causa, ya que no ha sido llamada a la misma por parte de la promovente, que además lograr una confesión velada de una posible deuda que no es hecho litigioso en este proceso.

En fecha 21 de mayo de 2008, la abogada G.Z.M., apoderada de la Sociedad Mercantil “C.A. Constructora Esfega, presentó escrito en el que se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada. Hizo oposición a la prueba de inspección judicial, de conformidad con el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la misma es impertinente, ya que la misma fue promovida en forma genérica al señalar que la misma versará sobre los días 15/11/2006, 22/11/2006, 27/11/2006 y siguientes. De igual forma la parte demandada promovente obvia las formalidades contenidas en el Código de Comercio para la promoción de la prueba, al pretender una inspección judicial genérica sobre los libros contables, cuando lo procedente era la exhibición, examen y compulsa de libros por tratarse de una prueba típica del derecho mercantil. Dice que al llegar a admitirse la prueba de inspección judicial sobre los libros contables se estaría violando el debido proceso, en consecuencia se opuso a la admisión de la referida inspección judicial.

Auto de fecha 21 de mayo de 2008, por el que el a quo desechó la oposición planteada por la abogada A.V.M. respecto a la prueba de informes contenida en los numerales primero y cuarto del escrito de pruebas y dispuso que se pueden requerir informes a cualquier Sociedad Mercantil o Civil donde conste los documentos o archivos, aún y cuando esta no sea parte en el juicio, acordó admitir dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Así mismo desechó la oposición planteada en relación a la prueba de ratificación mediante testimonial del instrumento privado inserto a los folios 14 al 25, promovida en el numeral segundo, acordando admitirla cuanto a lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Por otra parte admitió la oposición formulada por el demandado en el juicio principal y negó la admisión de la prueba de exhibición contenida en el numeral tercero del escrito de pruebas presentado por la abogada G.Z.M., apoderado judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Constructora Esfega, por cuanto el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, estipula claramente que solo podrá llamarse exhibir el documento que se encuentre en su poder al adversario.

Auto de fecha 21 de mayo de 2008, por el que el a quo negó la admisión de la prueba de inspección judicial por considerarla ilegal e impertinente. Además consideró que las demás pruebas promovidas por las apoderadas del tercero de autos, no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, las admitió en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Con relación a la prueba de exhibición contenida en el numeral quinto del escrito de pruebas conforme a lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la intimación de la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A. a objeto de que exhiba la factura original N° 008231 de fecha 22 de diciembre de 2006, emitida para la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A. Así mismo admitió las posiciones juradas, ordenando la citación del ciudadano G.E.E.P., para que comparezca al segundo día de despacho después de citado, a fin de que las absuelva, igualmente el ciudadano W.A.R.G., deberá comparecer a absolver las posiciones juradas que le formulará la contraparte.

Diligencia de fecha 28 de mayo de 2008, por la que la abogada A.V.M., con el carácter acreditado en autos, apeló del auto dictado de admisión de las pruebas del cuaderno de tercería de fecha 21 de mayo de 2008, con respecto a la admisión de la prueba de informes por haber sido promovida manifiestamente en forma ilegal, a los numerales primero y cuarto del escrito.

Auto de fecha 30 de mayo de 2008, por el que el a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la abogada A.V.M., apoderada del ciudadano W.A.R.G..

Diligencia de fecha 16 de junio de 2008, por la que la abogada A.V., con el carácter de autos, pidió revocara por contrario imperio el auto de fecha 9 de junio de 2008, indicando los folios de las copias fotostáticas certificadas a efectos de la apelación, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, la apelación que se esté tramitando en cuaderno separado, se remitirá en cuaderno original.

Auto de fecha 20 de junio de 2008, por el que el a quo revocó por contrario imperio el auto de fecha 30 de mayo de 2008.

Auto de fecha 20 de junio de 2008, por el que el a quo oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la abogada A.V.M., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano W.A.R.G., acordando remitir el cuaderno de tercería al Juzgado Superior Distribuidor, a los fines de su distribución y conocimiento de la misma, siendo recibido en esta alzada en fecha 27 de junio de 2008, habiéndosele dado curso legal en esta misma fecha.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada por apelación propuesta por la parte demandada contra el auto dictado por el a quo en fecha veintiuno (21) de mayo de 2008, en el que se pronunció admitiendo la prueba de informes promovida por el tercero interviniente, desestimando la oposición planteada por el demandado. Contra dicho auto y por intermedio de sus apoderadas, apeló en fecha veintiocho (28) de mayo de 2008, siendo oído su recurso en ambos efectos mediante auto de fecha veinte (20) de junio de 2008 y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento y resolución, correspondiéndole a este Juzgado, previo sorteo y distribución y donde se le dio entrada y se fijó oportunidad para la presentación de informes así como para las observaciones a que hubiere lugar.

En los informes rendidos ante esta Superioridad, la co-apoderada del demandado apelante expone que en el juicio principal la parte demandante es la sociedad mercantil Pavimentos Táchira C. A., cuyo representante legal es el ciudadano G.E.E.P. y que el tercero interviniente es la sociedad mercantil Constructora Esfega C. A., y que también tiene como representante legal al mismo ciudadano G.E.E.P., conformando ambas sociedades el llamado Grupo Empresarial Esfega.

Menciona que Constructora Esfega C. A., e Ingeniería y Construcciones de Venezuela, representada esta última por el ciudadano W.A.R.G., (demandado por vía de intimación en forma personal), celebraron contrato de obra para el asfaltado de la vía El Cantón – Limoncito, Municipio A.E.B.d.E.B., por un monto de Bs. 547.926.600,00.

Señala la co-apoderada informante que por tratarse la obra de un desarrollo de carácter social, adscrito a la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.B., dicha obra debía iniciarse de inmediato a su contratación, su ejecución, razón por la que el ciudadano W.A.R.G. emitió de su cuenta personal tres (03) cheques a título de garantía a nombre de Pavimentos Táchira C. A., otorgando esa empresa los recibos correspondientes e indicando en los mismos que tales pagos corresponden al contrato suscrito al que se hizo referencia.

Expone que debido a la estrecha vinculación entre Pavimentos Táchira C. A., y Constructora Esfega C. A., el ciudadano W.A.R.S. depositó el pago de los títulos cambiarios (cheques) emitidos a nombre de Pavimentos Táchira C. A. en la cuenta de Constructora Esfega C. A., por corresponder dicha obligación al contrato sucrito con ésta, “… quedando en consecuencia los cheques en poder de la empresa PAVIMENTOS TACHIRA, C. A., cuyo representante legal ciudadano G.E.E.P., representante legal de ambas Empresas; en representación de PAVIMENTOS TACHIRA, C. A. utilizó los cheques para ejercer la acción de cobro de bolívares; razón por la cual, en el término legal, solicitamos la presencia de la Sociedad Mercantil COSNTRUCTORA ESFEGA, C. A., como tercero en la causa principal, a fin de que admitiera que los montos de los cheques, fundamento de la acción de PAVIMENTOS TACHIRA, fueron pagados por W.A.R.S., en representación de INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES DE VENEZUELA, por haber suscrito ésta el referido contrato de obra.” (sic)

En fundamento del recurso ejercido, expuso la co-apoderada del demandado que con la prueba de informes se pretende un interrogatorio a la sociedad mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela, confundiéndose esta prueba con una prueba de testigos. Refiere que al pedirse que se informe si Ingeniería y Construcciones de Venezuela, C. A., adeuda a Constructora Esfega la cantidad que se indica, se está convirtiendo la prueba en una prueba de confesión.

Por otra parte, la co-apoderada del demandado señala que el promovente de la prueba no indica que la información solicitada se encuentre en documentos, archivos u otros papeles y que no tiene certeza total de la existencia concreta de los hechos, “… por lo que resulta una especie de interrogatorio”.

Dentro de los fundamentos de la apelación, la co-apoderada refiere que la prueba no está fundamentada sobre los hechos litigiosos, pretendiendo que se confiese hechos ajenos a la causa, que sería la intimación al pago de bolívares con fundamento en títulos cambiarios. De igual manera señala que se introducen a la prueba particulares que no están establecidos en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la solicitud bajo apercibimiento, indicando lapso dentro del cual debe rendirse el informe solicitado. (OJO: Escribir: el auto apelado no fijó lapso alguno, de manera que este alegato en cuanto a las pruebas promovidas se desestima)

La tercera interviniente, Constructora Esfega C. A., en sus informes expone que el a quo, con el auto apelado, violó el debido proceso al oír en ambos efectos el recurso interpuesto por el demandado puesto que el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo) establece que debe ser oída en el solo efecto devolutivo, por lo que con ello se aprecia que la parte apelante está buscando dilatar la causa con lo que estaría actuando contrario al artículo 170 del C. P. C., violando así mismo el principio de la legalidad procesal, agregando que cuando la apelación sea en cuaderno separado se está refiriendo a las medidas cautelares y que ahí sí debe ser oída en ambos efectos, pero que en el caso que se resuelve se trata del llamamiento a terceros. Agrega más adelante que la tercería no puede considerarse como una incidencia distinta del juicio principal, sino que por el contrario, es accesoria a éste, por lo que mal podría pretenderse que la apelación ejercida sea oída en ambos efectos, con lo que se estaría violando el debido proceso.

Ya al final de sus informes, la representación de la tercera interviniente, Constructora Esfega C. A., hace referencia acerca de lo que la parte demandada calificó como “prueba ilegal”, señalando que cuando se promovió esa prueba, se cumplió con los requisitos de forma para tal fin, pues se indicó de manera clara los puntos sobre los que debía versar la información requerida y la persona jurídica a la que se le realizaría el requerimiento, añadiendo que el ente requerido es una sociedad mercantil que no es parte en el juicio y que no se pretende traer a juicio documentos que estén en su poder, sino dilucidar una situación para esclarecer los hechos relacionados con la causa, por lo que es pertinente. Concluye solicitando que la apelación ejercida sea declarada sin lugar.

En lo tocante a las observaciones a los informes de la parte contraria, la co-apoderada del demandado señala que la promoción de la prueba de informes de la tercera interviniente no llena los requisitos de ley para este tipo de prueba, sino que lo que pretende “acumuladamente” es una prueba de testigos, “de confesión de interrogatorio” y que las preguntas expuestas no constituyen hechos litigiosos.

Respecto a lo explanado en los informes por la tercera interviniente, la co-apoderada del demandado le observa que en cuanto a “… dilucidar una situación en aras al esclarecimiento de los hechos y que están relacionados con la causa, es decir son pertinentes…” (sic), el hecho litigioso es el pago del monto de los cheques que el aquí demandado W.A.R.S., en nombre de Ingeniería y Construcciones de Venezuela hizo a la tercera interviniente, Constructora Esfega C. A., por lo que fue demandado por Pavimentos Táchira C. A. en el juicio principal, razón por la que “… la supuesta deuda no constituye relación alguna en la causa” (…), por lo que la prueba de informes es ilegal e impertinente.

La tercera interviniente, Constructora Esfega C. A., al hacer observaciones a los informes rendidos por el demandado W.A.R.S., expone que su representada no tiene cualidad de para integrar la relación procesal y no tiene interés alguno en el proceso y que no tiene vínculos jurídicos con él sino con Ingeniería y Construcciones de Venezuela C. A., razón esta que sería la ideal para demostrar que el hecho invocado por Constructora Esfega C. A., es idóneo, pertinente y conducente “… para los hechos al proceso”.

Al referirse a la prueba de informes como tal, la apoderada de la tercera interviniente señala que la misma es pertinente y que tiene por finalidad probar la excepción invocada como lo es la falta de cualidad, añadiendo que ese medio de prueba promovido reúne todas las formalidades procesales y cumplir con lo previsto en el artículo 398 del C. P. C.

MOTIVACIÓN.

Expuesta así la controversia a resolver por esta Alzada, corresponde a este sentenciador dictar la respectiva decisión y lo hace previa las siguientes consideraciones:

El auto recurrido dictaminó lo siguiente:

Respecto a la prueba de informes contenida en los numerales primero y cuarto del escrito de pruebas, este Tribunal desecha la oposición planteada por cuanto si bien es cierto que la Sociedad Mercantil Ingeniería y Construcciones de Venezuela C.A no es parte en el juicio, no es menos cierto que el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, dispone que se puede requerir informes a cualquier Sociedad Mercantil o Civil donde consten los documentos o archivos mencionados, aún cuando ésta no sea parte en el juicio, en tal virtud se admite dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva.

(sic)

Ahora bien, antes de cualquier pronunciamiento y por razones de metodología, el Tribunal estima necesario decidir en forma preliminar acerca del señalamiento planteado por la representación de la tercera interviniente en lo que tiene que ver con que el a quo habría incurrido en violación al debido proceso al haber oído en ambos efectos el día Veinte (20) de junio de 2008 el recurso de apelación (folio 115) contra el auto recurrido de fecha veintiuno (21) de mayo del corriente año, en el que declaró sin lugar la oposición a la promoción de la prueba de informes y la admitió, cuando el artículo 402 del C. P. C., establece que debe ser oído en el solo efecto devolutivo y añadiendo que con ese proceder se habría violado también el principio de la legalidad procesal.

Lo anterior encuentra asidero ya que, como debe saberse, la Casación Civil Venezolana ha establecido que “… no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público en razón de que con tal proceder se pudo haber violentado el orden público…” (Sentencia del 19-07-1999, caso: A.Y.P. c/ Agropecuaria El Venao C. A.), por lo que, de resultar procedente acarrearía la revocatoria y consecuente nulidad del auto que oyó la apelación ejercida en ambos efectos.

Así, debe tenerse presente que de acuerdo a lo señalado por la Sala de Casación Civil respecto a las normas en las que está interesado el orden público, esto es, aquellas que exigen una observancia incondicional y no son derogables por disposición privada, y que de igual manera ha establecido que “… la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y de las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio…” (Sentencia del 22-10-1999, caso Ciudad Industrial La Yaguara contra Banco Nacional de Descuento)

El Tribunal constata que en el expediente de la causa, en concreto al folio 115, corre auto proferido por el a quo en fecha “20 de junio de 2008” en el que oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la parte demandada contra el auto de fecha “21 de mayo de 2008”, acordando la remisión en original del cuaderno contentivo de la tercería que aquí se resuelve, a fines de su distribución entre los Tribunales Superiores de esta Circunscripción Judicial.

Partiendo de las consideraciones antes expuestas, se tiene que corre al folio nueve (09) que la parte demandada al contestar la demanda solicitó la intervención forzada de un tercero (Constructora Esfega C. A.) y lo hizo sustentándose en lo que preceptúa el ordinal 4° del artículo 370 del C. P. C., que responde a lo que la doctrina y los tratadista han denominado “intervención forzosa”. El referido artículo dice:

Artículo 370.-

…

4° Cuando alguna de las partes pida la intervención de tercero por ser común a éste la causa pendiente.

Al ubicar en el Código de Procedimiento Civil la figura de la intervención de terceros, se tiene que se encuentra en el Libro Segundo, Título I, Capítulo VI y comprende dos secciones, la primera que versa acerca de la participación voluntaria y la segunda que se refiere a la forzosa y por su parte el artículo 372 del C. P. C. prescribe que la sustanciación de la tercería corresponde hacerla por cuaderno separado cuando se refiera a la primera, esto es, la intervención voluntaria y para el caso de la segunda, forzosa, no deberá hacerse así, de lo que se concluye que cuando intervenga un tercero con el carácter de forzoso, la norma prevista en el artículo 372 no resulta aplicable.

En el caso en resolución, como se dijo, la parte demandada en la oportunidad de contestar la demanda solicitó la intervención forzosa de un tercero (Art. 370, ord. 4°), por lo que se tiene que se atuvo al contenido del artículo 386 del C. P. C., a lo que el Tribunal de la causa providenció admitiendo el llamado del tercero y suspendiendo por noventa días la causa, con la particularidad que abrió cuaderno separado a objeto de su tramitación cuando lo conducente era que la tercería forzosa se tramitara en cuaderno principal, previa suspensión del juicio y su posterior apertura a pruebas, como ocurrió en cuanto a esto último y que fue cuando la tercera forzosa llamada a juicio promovió la prueba de informes que fue admitida pese a la oposición del demandado, surgiendo así la incidencia que se busca resolver en esta Alzada.

Esbozada la situación a dilucidar, estima ineludible este Juzgador citar fallo de la Sala de Casación Civil del m.T.d.P. donde en una situación semejante resolvió lo que a continuación se transcribe:

… la intervención de terceros está prevista en el Libro Segundo, Título I, Capítulo VI, el cual comprende dos secciones, la primera relacionada con la participación voluntaria, y la segunda con la forzosa, y el artículo 372 del Código de Procedimiento Civil que ordena sustanciar la tercería por cuaderno separado, está incluido en la primera, y no en la segunda.

Por consiguiente, esta norma no es aplicable en ningún caso de intervención forzosa del tercero en el proceso, uno de los cuales está previsto en el ordinal 4° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el cual el tercero puede ser llamado al juicio “...por ser común a éste la causa pendiente...”.

La disposición legal citada consagra el derecho de lograr la debida integración del litisconsorcio necesario o facultativo, y permite la cita del tercero para que éste acuda al proceso no de forma voluntaria, sino forzosa.

La oportunidad para que pueda ser propuesta esta citación del tercero precluye con el lapso de contestación de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, y en el supuesto de que ésta sea propuesta, debe ser cumplido el trámite fijado en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé:

Si el citado que comparece pidiere que se cite a otra persona, se practicará la citación en los mismos términos, y así cuantas ocurran.

Al proponerse la primera cita, se suspenderá el curso de la causa principal por el término de noventa días, dentro del cual deberán realizarse todas las citas y sus contestaciones. Pero si no se propusieren nuevas citas, la causa seguirá su curso el día siguiente a la última contestación, aunque dicho término no hubiere vencido, quedando abierto a pruebas el juicio principal y las citas.

Esta norma debe ser interpretada en el sentido de que una vez admitida y ordenada la citación forzosa del tercero, el juicio principal queda suspendido ope legis por noventa días, dejando a salvo la posibilidad de que el citado proponga nuevas citas de terceros antes del vencimiento de dicho lapso, y en el supuesto de que ello no suceda, la causa seguirá su curso el día siguiente a la última contestación, aunque dicho término no hubiere vencido, quedando abierto a pruebas el juicio principal y las citas, lo cual elimina toda duda de que deba ser tramitada por separado esta petición de intervención forzosa del tercero.

Por el contrario, la norma es clara en precisar que existe una causa legal de suspensión del juicio, la cual opera de pleno derecho, y al cesar ésta, se abre un único lapso probatorio, en que tiene derecho de participar el tercero llamado a juicio.

Por consiguiente, la Sala considera que esta intervención forzosa de terceros no ha debido ser tramitada por separado. Menos aún se justifica que se hubiesen abierto dos cuadernos, a pesar de que en ambos casos los terceros a citar eran los mismos, causando mayor recargo de la actividad jurisdiccional.” (Negrillas de la Sala) (Subrayado del Tribunal)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Julio/RC-00729-270704-02562.htm)

Así, en apego al criterio que propugna la Sala de Casación Civil y luego de advertirse la irregularidad en la sustanciación dada a la tercería forzosa planteada por el demandado al contestar la pretensión de la parte actora y haberse infringido el artículo 386 del C. P. C., y en atención a lo que establece el artículo 208 eiusdem, se revoca el auto recurrido (21-05-2008), folios 104 al 105; el auto de esa misma fecha que corre a los folios 106 y 107; así como el auto de fecha 20 de junio de 2008, (folio 115) y se ordena la reposición de la causa al estado de que comience a correr de nuevo el lapso de promoción de pruebas, garantizándose así la correcta tramitación del proceso. Así se decide.

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SE REVOCAN los autos de fecha 21 de mayo de 2008 así como el auto de fecha 20 de junio de 2008.

SEGUNDO

SE REPONE la causa al estado de que comience a correr de nuevo el lapso de promoción de pruebas. En razón de lo anterior, a objeto de restablecer el orden jurídico infringido, el Tribunal a quo deberá desglosar las actuaciones relacionadas con la cita de terceros que consta en cuaderno separado, para ser agregado en orden cronológico en el expediente principal, con la debida corrección de foliatura, posterior a lo cual comenzará a transcurrir el lapso de pruebas respecto del juicio principal y la cita.

TERCERO

No hay condenatoria en costas procesales dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en la oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los veintinueve días del mes de septiembre del año 2008, años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez Titular

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria Temporal

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo 10:05 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal

La Secretaría Temporal

MJBL

Exp. Nº 08-3148