Decisión nº PJ0142013000147 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 8 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 08 de Noviembre de 2.013

203° y 154°

SENTENCIA DEFINITIVA

RECURSO

GP02-R-2013-000289.

ASUNTO PRINCIPAL

GP02-L-2009-0002203.

DEMANDANTE J.W.G.A., Titular de la cédula de Identidad Nº 10.165.639.

APODERADOS JUDICIALES F.A. y J.d.F. inscritas en el IPSA bajo el Nº 54.825 y 106.261 respectivamente.

DEMANDADA (Recurrente)

HOTEL TACARIGUA C.A

APODERADOS JUDICIALES M.V., J.B. y F.A. inscritas en el IPSA bajo el Nº 54.825, 106.261 y 142.707 respectivamente.

TRIBUNAL A- QUO

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la sentencia, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha nueve (09) de Abril de 2.012.

ASUNTO

PRESTACIONES SOCIALES.

Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto

por la abogada F.A., inscrita en el IPSA bajo el Nº 147.707, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha nueve (09) de Abril de 2.012, en el juicio incoado por el ciudadano J.W.G.A., Titular de la cédula de Identidad Nº 10.165.639, contra HOTEL TACARIGUA C.A.

Recibidos los autos y enterado la Juez de la causa, en fecha siete (07) de Octubre de 2.013, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo cuarto (14º) día hábil siguiente a las 9:00 a.m.

En fecha veinticinco (25) de Octubre de 2.013, siendo las 09:00 a. m; se celebro audiencia de apelación, a la cual comparecieron los abogados J.M., inscrito en el IPSA bajo el Nº 20.822, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente y la abogada Francys Alfonzo, inscrita en el IPSA bajo el Nº 54.825, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora. Seguidamente se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo.

En cuatro (04) de Noviembre del año 2.013, se celebró audiencia a los fines de dictar el dispositivo oral del fallo, audiencia a la cual compareció la abogada F.A., inscrita en el IPSA bajo el Nº 142.707, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente, se deja constancia de la incomparecencia de la parte atora. Seguidamente se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo, el cual es del siguiente tenor: este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha nueve (09) de Abril de 2.012. SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha nueve (09) de Abril de 2.012, en consecuencia se procede a publicar el fallo de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo bajo los términos siguientes:

CAPITULO I

OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial de fecha nueve (09) de Abril de 2.012, que declaro:

…PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.W.G.A. contra HOTEL TACARIGUA, C.A. (HOY INTERCONTINENTAL TACARIGUA VALENCIA). En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al accionante J.W.G.A., la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs.288.946,61).

Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo designado por el Tribunal de Ejecución, así mismo queda establecido que los honorarios del experto estarán a cargo de la demandada de autos.-

Deberá el experto calcular las cantidades correspondientes a los intereses sobre prestaciones sociales respecto a la demandante, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas respecto al demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal ejecutor, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

CON RESPECTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago respecto al demandante acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

La indexación de la antigüedad desde la terminación de la relación laboral, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, debiendo considerar como base de cálculo lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. “

En consecuencia, se condena a la demandada por los conceptos acordados en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas por no haberse producido el vencimiento total de la demandada…

Fin de la cita.

De las consideraciones para decidir, la juez a quo señalo que, se l.c.:

“…Del libelo de la demanda consignados a los folios 0 al 16 y la subsanación de la demanda que corre inserta al folio 31, se evidencia que el accionate está reclamando lo correspondiente a las prestaciones sociales, generadas con ocasión del servicio prestado, que la relación laboral se mantuvo durante 09 años, 07 mes y 25 días en forma continua e ininterrumpida, por lo que reclama por cobro de prestaciones sociales, y demás beneficios laborales que a decir de la actora le corresponde.

Así mismo al folio, 87 al folio, se evidencia que El tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, procede a dejar constancia que la accionada no acudió a una prolongación de la audiencia preliminar generándose así, la consecuencia jurídica establecida en Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 15 de Octubre de 2.004 en el caso Panamco de Venezuela S.A, como muy bien lo señala el tribunal en fase de Sustanciación.

Así las cosas, se evidencia del expediente de marras al folio 136 que la accionada, tampoco procedió a dar Contestación a la Demandad que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debió proceder a realizar, en el lapso establecido en el mencionado artículo, el cual el legislador estableció que el demandado deberá dentro de los cincos (05) días hábiles siguientes, de haber concluido la audiencia preliminar a proceder a dar contestación a la demanda.

Asimismo establece el mismo artículo Incomento una consecuencia jurídica, para la accionada que no procediese a su obligación de dar Contestación a la Demanda, como bien se deja expreso lo siguiente: el demandado deberá; es decir, la accionada esta obligada no es postetativo de ella. Es una obligación, sopena que el Juez de Juicio le aplique la consecuencia juridca, que establece la n.I. y el cual procedo a citar:

“ Si el demandado, no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este articulo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, ( Subrayado y negrilla del Tribunal).

Ahora bien, en la presente causa, la parte demandada no dio contestación a la demanda, en consecuencia, resulta pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 días de abril de 2006, indicó:

La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.

Del análisis de la norma que se impugnó, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario. Así, según ya se expuso en este mismo fallo, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume “si nada probare que lo favorezca”, caso en el cual después del transcurso “del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado” (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil). A diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”.

Para la parte actora, la norma es inconstitucional porque “aun habiendo asistido (…) a la audiencia preliminar y, (…) habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), (…) si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”.

Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia.

Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, las cosas, la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Ahora bien, , si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda.

No obstante, en el caso de marras Advierte el Juez de Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar , razones que a su consideración es un ente del estado que goza de los privilegios y prerrogativas establecidas en el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, por tanto entiende contradicho los términos de la demanda, por lo que, fueron agregadas las pruebas a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio.

Ciertamente El Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece los siguientes privilegios:

Artículo 64. La Procuraduría General de la República puede intervenir en todos los procesos judiciales en que sean parte los Institutos Autónomos, establecimientos públicos nacionales y los órganos estadales y municipales, cuando, a su juicio, los mismos afecten derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

Artículo 65. Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República.

Artículo 68. Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

Igualmente, nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 141 señala:

La Administración Pública esta al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los privilegios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.

De tal manera, que indudablemente los profesionales del derecho que ejerzan la representación en juicio de la República o de algún ente o persona moral de carácter público donde ésta pueda ver afectados sus derechos o intereses de orden patrimonial, responden personalmente por el menoscabo generado en dichos derechos, intereses o bienes a consecuencia de su actuación.

Bajo ese esquema, se reitera que la comparecencia a la audiencia preliminar es una obligación de naturaleza absoluta, pues conforme a la visión ideológica de la misma, comporta el cimiento primordial para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de las partes. Así se establece.

Ahora bien, no obstante lo anterior, es criterio reiterado y pacifico de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, “que los derechos, intereses y bienes de la República no pueden concebirse afectados por la negligencia del profesional del derecho que en un momento dado ejerza su representación, en consecuencia, y en el perímetro del asunto in comento, uno de los privilegios de la República que debe honrarse es precisamente el alegado por la parte recurrente en la denuncia, a saber, el contenido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, ello, por remisión expresa del artículo 4 del Decreto-Ley de formación del Instituto Nacional de Hipódromos”.

El comentado artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional estipula:

Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco.

De cualquier manera, el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, preceptúa:

En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes especiales.

En ese orden de ideas, el artículo precedente conmina a los funcionarios judiciales (extensible a los Jueces) en acatar sin restricción alguna, a menos que esté tutelada legalmente, los privilegios y prerrogativas de la República siempre que ésta tenga algún interés patrimonial discutido en juicio que pudiera resultar afectado.

De tal forma que, en el caso en análisis, pese a la incomparecencia de la parte demandada, la Juzgadora de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ha observado los privilegios o prerrogativas de la República.

Tales privilegios se aplican en resguardo de los bienes e intereses patrimoniales de la República, por lo que goza de prerrogativas de carácter irrenunciables en todo proceso, sea ordinario o especial, de manera que su inasistencia al acto de contestación o su equivalente debe entenderse como un rechazo o negativa de la demanda y así debe declararlo el Juez Laboral a tenor de lo previsto en los citados artículos.

No obstante en Sentencia numero 208 de fecha 16 de marzo del 2.008, cuyo ponente es el magistrado Valbuena Cordero, en el caso ELEOCIDENTE, señala lo siguiente: “ …(omisis) Si bien la empresa demandada Compañía Anónima de Electricidad de Occidente( ELEOCIDENTE) como ente público, goza de los privilegios y prerrogativas dispuestas en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, entre ellas, la inaplicabilidad de la consecuencia jurídica contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicha prerrogativa no se extiende a la carga de la prueba” fin de la cita, subrayado y negrita del Tribunal.

En merito de lo anterior, dado que se tiene por contradichos los hechos alegados por el accionante,, no menos cierto es que a pesar que la accionada no dio contestación a la demandad y además no compareció a la audiencia de juicio, le corresponde demostrar el cumplimiento total de los conceptos y montos demandados; por tanto es necesario el examen probatorio a los fines de dictar pronunciamiento de acuerdo a lo alegado y probado por las partes;

Del examen probatorio quedó demostrado:

 Que el actor prestó servicios para la demandada.

 La fecha de extinción del vínculo laboral (15-01-2.009).

 Que la demandada dio por terminada la relación laboral sin motivo justificado.

 El pago de los siguientes conceptos:

Antigüedad: de conformidad al artículo 108 y articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde: 632 días, a salario integral, mes a mes mientras duro la relación laboral.

Mas el complemento de antigüedad,

Vacaciones Fraccionadas y bono vacacional fraccionado, de conformidad al artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva vigente: correspondiente a los años 2.008-2.009: 38,08 días, a salario diario.

Vacaciones y Bono vacacional años anteriores desde el año 1.999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2.005-2.006, 2.007-2.008 días que se determinara de conformidad a la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva del Trabajo, vigente a cada año que nació el derecho al accionante.

Utilidades diferencias de años anteriores: De conformidad a los artículos: 174, 176, 177, 178, 179 de la Ley Orgánica del Trabajo y la convención colectiva vigente para el año en que nació el derecho al accionante de autos: a salario normal.

Calculo del salario mínimo: En virtud del incumplimiento del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 60 y 61 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y el decreto 5.318, por cuanto el patrono no le cancelaba lo correspondiente al salario mínimo legal establecido, por el Gobierno Nacional, sino únicamente una parte, además del porcentaje del 10%, que es el pago de los clientes que son atendidos por los mesoneros, sin garantizar el pago del salario mínimo.

Indemnización por despido injustificado: 150 días a un salario integral.

Preaviso Indemnizatorio Sustitutiva: 90 días a un salario integral.

En cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, días por bono vacacional, de conformidad a la convención colectiva vigente para cuando nace el derecho a estos conceptos , pago de utilidades en base a la contratación colectiva, la cual cancelaba 100 días por año de servicio, asi como la diferencia del pago del salario mínimo decretado por el Gobierno Nacional; si bien se tienen como contradichos tales hechos debido a los privilegios y garantías que le fueron legitimados a la accionada, no es menos cierto, que de conformidad con lo establecido en los artículos 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asi como del criterio que comparte esta Juzgadora con la sentencia N° 208 del 16 de marzo del 2.010 de la SCS, la carga de desvirtuar lo pretendido corresponde a la demandada, no habiendo cumplido con dicha carga probatoria se tiene como cierto.

Se evidencia de la documental marcada primero, inserta al folio 121, que la fecha de inicio lo es el 20/05/1999 y que culmino en fecha 15/01/2.009;

Que la empresa pagaba a sus trabajadores de conformidad a la Convención Colectiva Vigente a la fecha en que nació el derecho por año por concepto de Bono vacacional. A tales fines de conformidad con la Convención Colectiva Vigente para la convención colectiva desde el año 1999-2005 : corresponde 35 días de bonificación y 20 días de disfrute; desde la entrada en vigencia de la nueva convención colectiva desde el mes de junio 2.005 hasta el 2.009: 40 días de bonificación y 20 de disfrute. Asi se decide.

De acuerdo a lo expuesto se concluye que el actor prestó servicios para la demandada durante nueve (09) años, siete (7) meses y veinticinco (25) días.

VII

PROCEDENCIA DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

Luego de establecidos los parámetros necesarios a los fines de revisar las pretensiones deducidas por la parte accionante y su sujeción al ordenamiento jurídico, se decide que el actor tiene derecho a los siguientes conceptos:

En relación al Salario:

La Ley Orgánica del Trabajo define el Salario normal como aquel que se encuentra integrado por todas las percepciones devengadas habitualmente por el trabajador, de manera regular y permanente, causado por la prestación del servicio y que de ninguna manera puede ser de carácter accidental.

Salario significa de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en sentido amplío toda remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Para determinar el salario integral a los efectos de las prestaciones sociales, debe establecerse cuánto corresponde por utilidades y bono vacacional para así integrarlos al salario de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el artículo 133 ibídem y a tenor del criterio establecido en Sentencia N°303 de fecha 11 de marzo del 2.007, cuyo ponente es el Magistrado Juan Ramón Perdomo, asi como la Sentencia N°1251 de fecha 09 de noviembre de 2.010, cuyo ponente es el Magistrado Valbuena Cordero.

Prestación de Antigüedad: forma de efectuarse el cálculo.

La relación laboral inició en fecha 20/05/1999 y finalizó el 15/01/2009 lo que demuestra que el accionante tenia una antigüedad de 9 años, 7 meses, y 25 de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado –salvo que el trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos a hasta alcanzar treinta (30) días de salario, partir del segundo año de servicio.

De acuerdo al Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la prestación de antigüedad, como derecho adquirido será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado…. Omissis.

El actor reclama por 675 días, la cantidad de Bs. 133.025,79.

En virtud de los hechos precedentemente expuestos, quien sentencia pasa a realizar los cálculos de la antigüedad de conformidad a lo antes expuesto a los fines de verificar los días y la cantidad demandada.

Año Salario mensual Sala- diario Alic. Utli. Alic. B.V. Salario integral Días de antigüedad Prestaciones

acumuladas

Sept.99 4.035,48 134,51 37,36 13,07 184,94 05 924,80

Oct.99 4.752,08 158,40 44,0 15,4 217,80 05 1.089,00

Nov.99 3.562,09 118,73 32,98 11,54 163,25 05 816,25

Dic.99 4.429,38 147,64 41,01 14,35 203,00 05 1.015,00

Ene.00 4,057,62 135,25 37,57 13,14 185,96 05 929,80

Feb.00 4.033,00 134,43 37,34 13,06 184,83 05 924,15

Marz.00 4.057,62 135,25 37,57 13,14 185,96 05 929,80

Abr.00 4.033,00 134,43 37,34 13,06 184,83 05 924,15

May.00 3.581,31 119,37 33,16 11,60 164,13 05 (45) 820,65

Jun.00 4.453,95 148,46 41,24 14,43 204,13 05 1.020,65

Jul.00 3.946,02 131,53 36,53 12,78 180,84 05 904,20

Agot.00 5.211,16 173,70 48,25 16,88 238,83 05 1.194,15

Sep.00 4.057,00 135,23 37,57 13,14 185,96 05 929,80

Oct.00 4.778,65 159,28 44,24 15,48 219,00 05 1.095,02

Nov.00 3.581,31 3.581,31 119,37 33,16 11,60 05 820,65

Dic.00 4.453,95 148,46 41,24 14,43 204,13 05 1.020,65

Ener.01 4.079,91 135,99 37,77 13,22 186,98 05 934,90

Feb.01 4.055,13 135,17 37,54 13,14 185,85 05 929,25

Marz.01 4.079,91 135,99 37,77 13,22 186,98 05 934,90

Abr.01 4.055,13 135,17 37,54 13,14 185,85 05 929,25

May.01 3.600,66 120,02 33,33 1,66 155,01 05+02 1.085,07

Jun.01 4.478,68 149,28 41,46 14,51 205,25 05 1.026,26

Jul.01 3.967,62 132,25 36,73 12,85 181.83 05 909,15

Agt.01 5.240,55 174,68 48,52 16,98 240,18 05 1.200,91

Sep.01 4.079,91 135,99 37,77 13,22 186,98 05 934,90

0ct.01 4.805,37 160,17 44,49 15,57 220,29 05 1.101,16

Nov.01 3.600,66 120,02 33,33 1,66 155,01 05 775,05

Dic.01 4.478,68 149,28 41,4 14,5 205,23 05 1.026,16

Ener.02 4.102,32 136,74 37,98 13,29 188,01 05 940.07

Feb.02 4.077,39 135,91 37,75 13,21 186,87 05 934,36

Marz.02 4.102,32 136,74 37,98 13,29 188,01 05 940.07

Abr.02 4.077,39 135,91 37,75 13,21 186,87 05 934,36

May.02 3.620,13 120,67 33,51 11,73 165,91 05+2 1.189,37

Jun.02 4.503,55 150,11 41,69 14,59 206,39 05 1.031,97

Jul.02 3.989,34 132,97 36,99 12,92 182,88 05 914,43

Agt.02 5.270,12 175,67 48,79 17,07 241,53 05 1.207,69

Sep.02 4.102,32 136,74 37,98 13,29 188,01 05 940.07

0ct.02 4.832,26 161,07 44,74 15,65 221,46 05 1.107,30

Nov.02 3.620,13 120,67 33,51 11,73 165,91 05 829,55

Dic.02 4.503,55 150,11 41,69 14,59 206,39 05 1.031,97

Ener.03 4.124,88, 137,49 38,19 15,27 190,95 05 954,78

Feb.03 4.099,80 136,66 37,96 15,18 189,80 05 949,20

Marz.03 4.124,88 137,49 38,19 15,27 190,95 05 954,78

Abr.03 4.099,80 136,66 37,96 15,18 189,80 05 949,20

May.03 3.639,71 121,32 33,70 13,48 168,50 05+2 1.179,50

Jun.03 4.528,58 150.95 41,93 16,77 209,65 05 1.048,26

Jul.03 4.011,21 133,70 37,1 14,8 200,45 05 1.002,28

Agt.03 5.299,87 176,66 49,07 19,62 245,35 05 1.226,79

Sep.03 4.124,88 137,49 38,19 15,27 190,95 05 954,78

0ct.03 4.859,31 161,97 44,99 17,99 224,95 05 1.124,78

Nov.03 3.639,71 121,32 33,70 13,48 168,50 05 842,50

Dic.03 4.528,58 150,95 41,93 16,77 209,65 05 1.048,26

Ener.04 4.147,58, 138,25 38,40 15,36 192,01 05 960,05

Feb.04 4.122,34 137,41 38,17 15,26 190,84 05 954,24

Marz.04 4.147,58 138,25 38,40 15,36 192,01 05 960,05

Abr.04 4.122,34 137,41 38,17 15,26 190,84 05 954,24

May.04 3.659,42 121,98 33,88 13,55 169,41 05+02 1.185,87

Jun.04 4.553,77 151,79 42,16 16,86 210,81 05 1.054,08

Jul.04 4.033,20 134,44 37,34 14,93 186,71 05 933,59

Agt.04 5.329,80 177,66 49,35 19,74 246,75 05 1.233,75

Sep.04 4.147,58 138,25 38,40 15,36 192,01 05 960,05

0ct.04 4.886,53 162,88 45,24 18,09 226,21 05 1.131,09

Nov.04 3.659,42 121,98 33,88 13,55 169,41 05 847,05

Dic.04 4.553,77 151,79 42,16 16,86 210,81 05 1.054,08

Ener.05 4.170,41 139,01 38,61 15,44 193.06 05 965,33

Feb.05 4.145,02 138,16 38,3 15,3 191,88 05 959,40

Marz.05 4.170,41 139,01 38,61 15,44 193.06 05 965,33

Abr.05 4.145,02 138,16 38,3 15,3 191,88 05 959,40

May.05 3.679,25 122,64 34,06 13,62 170,32 05+02 1.192,24

Jun.05 4.579,10 152,63 42,39 16.95 211,97 05 1.059,89

Jul.05 4.055,33 135,17 37,54 15,24 187,95 05 939,75

Agt.05 5.359,92 178,66 49,62 19,85 248,13 05 1.240,65

Sept.05 4.170,41 139,01 38,61 15,44 193,06 05 965,30

Oct.05 4.913,92 163,79 45,49 18,19 200,47 05 1.002,39

Nov.05 3.679,25 122,64 34,06 13,62 170,32 05 851,60

Dic.05 4.579,10 152,63 42,39 16.95 211,97 05 1.059,89

Ener.06 4.193,39 139,78 38,82 15,53 194,13 05 970,65

Feb.06 4.167,84 138,92 38,59 15,43 192,94 05 964,73

Marz.06 4.193,39 139,78 38,82 15,53 194,13 05 970,65

Abr.06 4.167,84 138,92 38,59 15,43 192,94 05 964,73

May.06 3.699,20 123,30 34,25 13,70 171,25 05+02 1.198,75

Jun.06 4.604,60 153,48 42,63 17,05 213,16 05 1.065,81

Jul.06 4.077,60 135,92 37,75 15,10 188,77 05 943,86

Agt.06 5.390,23 179,67 49,90 19,96 249,53 05 1.247,66

Sep.06 4.193,39 139,78 38,82 15,53 194,13 05 970,65

0ct.06 4.941,48 164,71 45,75 18,30 228,76 05 1.143,80

Nov.06 3.699,20 123,30 34,25 17,50 174,95 05 874,78

Dic.06 4.604,60 153,48 42,63 17,53 215,16 05 1.075,81

Ener.07 4.147,58, 138,25 38,40 15,36 192,01 05 960,05

Feb.07 4.518,63 150,62 41,83 16,73 209,18 05 1.045,93

Marz.07 3.754,65 125,15 34,76 13,90 173,75 05 868,78

Abr.07 4.604,60 153,48 42,63 17,05 213,16 05 1.065,81

May.07 4.077,60 135,92 37,75 15,10 188,77 05+02 1.321,40

Jun.07 5.390,23 179,67 49,90 19,96 249,09 05 1.245,46

Jul.07 3.992,96 133,09 36,97 14,78 184,84 05 924,24

Agt.07 4.193,39 139,78 38,82 15,53 193,72 05 968,60

Sep.07 4.941,48 164,71 45,75 18,30 228,76 05 1.143,80

0ct.07 3.699,20 123,30 34,25 13,70 171,15 05 855,75

Nov.07 4.604,60 153,48 42,63 17,05 213,16 05 1.065,81

Dic.07 4.077,60 135,92 37,75 15,10 188,77 05 943,86

Ener.08 5.390,23, 179,67 49,90 19,96 249,09 05 1.245,46

Feb.08 4.366,98 145,56 40,43 16,17 202,16 05 1.010,81

Marz.08 3.922,96 133,09 36,96 14,78 184,84 05 924,24

Abr.08 4.193,39 139,78 38,8 15,5 193,72 05 968,60

May.08 4.941,48 164,71 45,75 18,31 228,76 05+2 1.601,32

Jun.08 3.699,20 123,30 34,25 13,70 171,20 05 856,00

Jul.08 5.100,20 170,00 47,22 18,88 236,10 05 1.180,54

Agt.08 4.380,50 146,01 40,55 16,22 202,78 05 1.013,91

Sep.08 4.200,71 140,02 38,89 15,55 194,46 05 972,30

0ct.08 6.284,43 209,48 58,18 23,27 290,93 05 1.454,68

Nov.08 3.997,14 133,23 37,01 14,80 185,04 05 925,21

Dic.08 4.750,05 158,33 43,98 17,59 219,90 05 1.099,51

TOTAL 675 111.853,48

Corresponde al actor en total por antigüedad 675 días, la cantidad de Bs.111.853, 48. Menos la cantidad recibida por este concepto, como bien se evidencia al folio 121 del expediente, el cual es de Bs. 40.928,13, queda por pagar al accionante la cantidad de Bs. 70.925,35 Asi se decide.

De las Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

De la documental que riela al folio 121, referido a liquidación de prestaciones sociales, reconocida en la audiencia de juicio por la accionante, se evidenció que la demandada dio de manera unilateral por terminada la relación de trabajo, por lo que se declara que el despido fue realizado sin justa causa, de tal manera que procede el reclamo por despido injustificado y preaviso sustitutivo

Indemnización por despido: le corresponde de acuerdo al numeral 2) de la norma en comento; 30 días de antigüedad o fracción superior a seis meses, hasta un máximo de 150 días de salario, tomando en consideración el tiempo de servicio de 9 años, 7 meses y 25 días, corresponde la cantidad de 150 días, que multiplicados por el salario integral el último salario devengado ante la finalización de la relación laboral de Bs. 219,90, el actor tiene derecho a la cantidad de Bs.32.985,00 de manera que habiendo recibido el monto de Bs. 25.881,20, le restan a pagar la cantidad de Bs.7.103,80. Asi se decide.

Preaviso sustitutivo: le corresponde de acuerdo al literal d) de la citada norma); 60 días de salario, por ser superior a 2 años y no mayor de 10 años el tiempo de servicio, es decir, de 9 años, 7 meses y 25 días; que multiplicados a salario de Bs.219.90, resulta a favor del actor la cantidad de Bs.13.194, 00 habiendo recibido el monto de Bs. 10.352,48; por tanto le corresponde por este concepto la cantidad de Bs. 2.841,52. Asi se decide.

Vacaciones fraccionadas periodo 2008-2.009: el actor reclama el pago de 55 días, ahora bien, de la documental que corre inserta al folio 126, la cual reconoció en juicio la accionante, quedó evidenciado que la empresa paga a sus trabajadores 40 días por año, según la convención colectiva del trabajo alegada por el accionante de autos ; ahora bien como se está reclamando una fraccionalidad de 08 meses y 15 días de pago le corresponde entonces la cantidad de 28,32 y los cuales multiplicados por el salario diario normal de Bs.164,71, resulta la cantidad de Bs. 4.664,58, la cual se condena a la demandada el pago. Asi se decide.

Vacaciones y bono vacacional periodo 199 al 2007-2.008: Reclama el accionante de autos, el pago de esos periodos a razón de 55 días de vacaciones y bono vacacional, como bien se refleja en el presente cuadro:

VACACIONES/ BONO VACACIONAL: AÑO 2.000 DIAS DE VACACIONES.

55,00 SALARIO DIARIO :

158,34 TOTAL:

8.708.56

VACACIONES/ BONO VACACIONAL: AÑO 2.001 DIAS DE VACACIONES.

55,00 SALARIO DIARIO :

158,34 TOTAL:

8.708.56

VACACIONES/ BONO VACACIONAL: AÑO 2.002 DIAS DE VACACIONES.

55,00 SALARIO DIARIO :

158,34 TOTAL:

8.708.56

VACACIONES/ BONO VACACIONAL: AÑO 2.003 DIAS DE VACACIONES.

55,00 SALARIO DIARIO :

158,34 TOTAL:

8.708.56

VACACIONES/ BONO VACACIONAL: AÑO 2.004 DIAS DE VACACIONES.

55,00 SALARIO DIARIO :

158,34 TOTAL:

8.708.56

VACACIONES/ BONO VACACIONAL: AÑO 2.005 DIAS DE VACACIONES.

55,00 SALARIO DIARIO :

158,34 TOTAL:

8.708.56

VACACIONES/ BONO VACACIONAL: AÑO 2.006 DIAS DE VACACIONES.

55,00 SALARIO DIARIO :

158,34 TOTAL:

8.708.56

VACACIONES/ BONO VACACIONAL: AÑO 2.007 DIAS DE VACACIONES.

55,00 SALARIO DIARIO :

158,34 TOTAL:

8.708.56

VACACIONES/ BONO VACACIONAL: AÑO 2.008 DIAS DE VACACIONES.

55,00 SALARIO DIARIO :

158,34 TOTAL:

8.708.56

TOTAL 78.377.04

No obstante se evidencia que el accionante reconoce el pago de los periodos siguientes: 2006-2007, por un monto de Bsf. 5.562,72, causando la cantidad 40 días; periodo 2004-2.005, causando la cantidad de 40 días por un monto de Bs. 2.868,73; periodo 2.003-2.004, causando la cantidad de 35 días por un monto de Bs. 2.129,81 y las cuales fueron canceladas según la convención colectiva vigente a los años en que se causo el derecho. Lo cual será restado del monto total a condenar por este concepto. Asi se decide.

Ahora bien, revisado el derecho y a tenor de la Convención Colectiva, para cada periodo, se le cancelará a salario diario a la fecha del periodo en que se causo el derecho y los días establecidos para cada periodo en el cual nació el derecho del disfrute y pago de días de conformidad a la Convención Colectiva Vigente a la fecha; todo como bien se explica en el siguiente cuadro:

VACACIONES/ BONO VACACIONAL: AÑO 2.000-2001 DIAS DE VACACIONES.

35,00 SALARIO DIARIO :

119,37 TOTAL:

4.177,95

VACACIONES/ BONO VACACIONAL: AÑO 2.001-2.002 DIAS DE VACACIONES.

35,00 SALARIO DIARIO :

120,02 TOTAL:

4.200,70

VACACIONES/ BON.VAC.2002-2.003 DIAS DE VACACIONES.

35,00 SALARIO DIARIO :

120,67 TOTAL:

4.223,45

VAC/B.V.2003.2004 DIAS DE VACACIONES.

35,00 SALARIO DIARIO :

121,32 TOTAL:

4.246,20

VACACIONES/ BONO VACACIONAL: AÑO 2.004.2005 DIAS DE VACACIONES.

40,00 SALARIO DIARIO :

122,64 TOTAL:

4.905,60

VACACIONES/ BONO VACACIONAL: AÑO 2.005.2006 DIAS DE VACACIONES.

40,00 SALARIO DIARIO :

123,30 TOTAL:

4.932,00

VACACIONES/ BONO VACACIONAL: AÑO 2.006-2.007 DIAS DE VACACIONES.

40,00 SALARIO DIARIO :

135,92 TOTAL:

5.436,80

VACACIONES/ BONO VACACIONAL: AÑO 2.007-2.008 DIAS DE VACACIONES.

40,00 SALARIO DIARIO :

164,71 TOTAL:

6.588,40

TOTAL 38.711,10

Asi las cosas, se tiene que el accionante de autos reconoce el pago de los periodos: 2006-2007; 2.004-2005 y 2.003-2004; es por lo tanto que se le deduce la cantidad de Bs. 10.561,26, cantidad que arroja lo pagado al accionante en los periodos indicados y por lo que se le deduce dicha cantidad al monto que arrojo la cantidad total por cada periodo demandado es por lo que se tiene que pagar al accionante de autos la cantidad total de Bs. 28.149,84. Asi se decide

Utilidades: Demanda el concepto de utilidades desde el año 1999 hasta el año 2.008, en base a los días de utilidades estipuladas en el convenio patrono trababajador y en razón del salario diario normal correspondiente, ya que nunca le fue cancelado al salario correspondiente. De conformidad a los artículos: 174, 176, 177, 178, y 179 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Asi las cosas, quien aquí sentencia considera traer a colación la presente Sentencia de la Sala de Casación Social, la cual establece cual es el salario base para el cálculo de las utilidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, del cual se cita sentencia N°. 1793, caso C.D.G.M. contra la sociedad mercantil GARAJE CENTRO TAQUIÑO CARABOBO S.R.L., de fecha 18 de noviembre de 2009, es del criterio siguiente;

(…) A los fines de resolver esta denuncia, debe dejarse indicado que ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación Social, entre ellas los pronunciamientos hechos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008 y Nº 1481 del 2 de octubre de 2008, que en lo que respecta al pago de las utilidades “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho”, razón por la cual, la ad quem al haber ordenado el pago de las misma al “último salario normal devengado por el demandante” infringió la norma delatada, lo que hace procedente el recurso de casación propuesto, y consecuentemente, la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida. Así se esta (..).

Criterio ratificado en sentencia dictada por la referida Sala en sentencia N°.266, de fecha 23 de marzo de 2010, caso M.M.N.P., contra la sociedad mercantil DIAGEO DE VENEZUELA, C.A, y que este Tribunal acoge en virtud de mantener la uniformidad de criterios.

Como colorario de lo expuesto, tenemos que el salario base para el computo de utilidades es el salario normal devengado por el trabajador para el momento en que le nació el derecho, de conformidad con la convención colectiva alegada; en virtud de ello se especifica los años, días que corresponde y el salario diario, mediante el cual la accionada procederá al pago de este concepto demandado y acordado ajustado a derecho.

Año de utilidades. Días utilidades Salario Diario Total Utilidades

Utilidades 1999 58,33 147,64 8.611,84

Utilidades.2000 100 148,46 14.846,00

Utilidades.2001 100 149,28 14.946,00

Utilidades.2002 100 150,11 15.011,00

Utilidades.2003 100 150.95 15.095,00

Utilidades.2004 100 151,74 15.174,00

Utilidades.2005 100 152,63 15.263,00

Utilidades.2006 100 153,48 15.348,00

Utilidades.2007 100 135,92 13.592,00

Utilidades.2008 100 158,33 15.833,00

TOTAL 143.719,84

Asi las cosas, se evidencia al folio 121 del presente expediente un pago por las utilidades correspondientes al año 2.008 por Bs.18.724, 90. Asi como la fracción de utilidades 2.009 por la cantidad de Bs.912.62, cantidades estas que al ser reconocida la presente probanza desde luego se reconocen los montos en ella contenidos y pagados; por ende deben ser deducidos del monto condenado; en virtud de ello se procede a deducir la cantidad de Bs.19.637, 52 al monto general condenado: Por tanto, se ordena pagar al accionante por el presente concepto acordado la cantidad total de Bs. 124.082,32. Asi se decide.

Diferencia del Salario Mínimo: Demanda el presente concepto de conformidad al artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 60 y 61 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y el decreto 5318. En este sentido, revisado el derecho y las probanzas consignadas a los autos, se establece que de conformidad al artículo 72 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, la accionada no desvirtuó los dichos del accionante, por tanto, se condena a la accionada de autos a cancelar por este concepto la cantidad de Bs. 51.179,20. Asi se decide.

Se condena a la demandada pagar al actor la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs.288.946,61), por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales derivados de la prestación de servicio que unió a la demandada con el actor…

Fin de la cita.

Cursa al folio 206, diligencia suscrita por la abogada F.A., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente de la que se desprende que, se l.c.:

…APELO de la Sentencia recaída en el presente procedimiento de fecha 09 de Abril de 2012…

Fin de la cita.

En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de decisión emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha nueve (09) de Abril de 2.012, en la medida del agravio sufrido por la parte accionada recurrente.

CAPITULO II

DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR.

La parte accionada –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente:

• Que ordeno el pago de diferentes conceptos que ya habían sido cancelados y que consta al expediente recibos de solicitud de vacaciones pago de vacaciones, pago de utilidades, liquidación a la finalización de la relación laboral e inclusive se pago lo correspondiente al artículo 125 de la ley del 97.

• Que como su representada no asistió a la audiencia de juicio, fueron desconocidos una cantidad de recibos que consta en autos, y no hubo tiempo de solicitar recibos originales o prueba de cotejo por desconocimiento, pero que del folio 125 en adelante donde la parte atora reconoce unos recibos y desconoce otros. Reconoce cuando solicita vacaciones pero desconoce recibos en los cuales consta el pago de vacaciones, reconocía lo que le convenía y desconocía lo que obraba a favor de su representada.

• Que al no asistir a la audiencia de juicio desconocieron unos recibos pero que constan allí y que sin necesidad de ser grafólogo con la misma firma en los que reconoce es la firma idéntica a los que desconoce.

• Que solicita que la sentencia sea revocada y se declara con lugar la apelación y sin lugar la demanda.

• Que como un trabajador va a sobrevivir con salario sin recibir bono vacacional o bonificación de fin de año, son los conceptos mas sagrados y que todos los patronos están obligados a pagarlo.

La parte actora en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente:

• Que la sentencia esta acorde y ha cumplido los extremos de ley y que en ningún momento se violento el derecho a la defensa y al debido proceso y que han sido desconocidas las documentales.

• Que no puede imputarse una omisión que era responsabilidad de al empresa de presentarse a la audiencia de juicio al juez o al tribunal a quo, tenían el deber de comparecer a juicio y ejercer las defensas correspondientes; impugnar los documentos que considerare o hacer valerlos.

• Que solicita se declare sin lugar la apelación.

CAPITULO II

ALEGATO DE LAS PARTES

DEL ESCRITO LIBELAR (Corre a los folios 01 al 16):

Corre inserto a los folios 01 al 16, libelo de demanda (22/10/09) presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este circuito judicial laboral, por la abogada F.A., actuando como apoderada judicial del ciudadano J.W.G.A., en la cual señalo:

• Que el actor empezó a prestar servicios para el Hotel Intercontinental Valencia, dependencia de la sociedad de comercio HOTEL TACARIGUA C.A, desde el 20 de Mayo de 1.999, desempeñándose como capitán de mesonero hasta el 26 de Diciembre de 2.008 y a partir de esa fecha como asistente de alimentos y bebidas hasta el 15 de Enero de 2.009.

• Que devengaba un salario mensual de CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (4.750,05) diarios.

• Que el salario esta compuesto por un salario básico mas las comisiones del 10%, mas las propinas que se evidencia en los recibos de pago y diferencia de salario mínimo.

• Que reclama la cantidad de 675 días por la cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES MIL VEINTICINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 133.025,79), por concepto de antigüedad utilizando como base la cantidad de 100 días por concepto de utilidades y 35 días de bono vacacional.

• Que reclama la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 93.818,58).

• Que reclama vacaciones y bono vacacional años anteriores (2.000 al 2.008) 495 por la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 78.377,04) días y fraccionado (20/05/08 al 15/01/09) 32,08 días, por CINCO MIL SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 5.079,39).

• Que reclama utilidades años anteriores (1.999 al 2.003) por 458,33 por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 151.740,01).

• Que no le cancelaban lo correspondiente al salario mínimo legal establecido por el Gobierno Nacional sino únicamente una parte, además del 10% que es pagado por los clientes, sin garantizar el pago de salario mínimo, por lo que demanda la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 51.179,20) por concepto de diferencia de salario mínimo.

• Que demanda indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización adicional de antigüedad 150 días por TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 32.656,50) e indemnización sustitutiva de preaviso 90 días por DIECINUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMO (Bs. 19.593,90).

• Que reclama intereses moratorios sobre prestaciones sociales, corrección monetaria.

NO CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Corre inserto al folio 136, auto de fecha dieciséis (16) de Febrero de 2.012, emitido por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, mediante el cual se deja expresa constancia que la parte demandada no dio contestación de la demanda y agrega las pruebas.

Cabe observar que en el acta de prolongación de la audiencia preliminar de fecha ocho (08) de Febrero de 2.012, inserta al folio 87 del expediente, se dejo constancia de la incomparecencia de la parte accionada y de conformidad con al sentencia de fecha quince (15) de Octubre de 2.004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso PANAMCO DE VENEZUELA S.A mediante el cual se estableció que si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la incomparecencia reviste carácter relativo, por lo que se ordeno agregar las pruebas y es el juez de juicio quien verificara si la petición del demandante no es contraria a derecho. Aunado que se tiene por contradicho lo alegado por el actor por tener la parte accionada privilegios y prerrogativas. ASÌ SE DECIDE.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

POR LA PARTE ACTORA:

La abogada J.d.F., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en la oportunidad procesal correspondiente promovió como pruebas lo siguiente:

CAPITULO PRIMERO.

INSTRUMENTO PRIVADO.

Corre inserto a los folios 91 al 115, Recibos de pago del cual se evidencia lo cancelado por la accionada al actor, por concepto de salario, bono nocturno, porcentaje, complemento, comida, propina, días de descanso, días feriados, algunos del año 2.007 y 2.008, entre ellos un recibo de vacaciones por la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.389,67), bonificación de vacaciones CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 4.779,33), días feriados de vacaciones NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 955,87). Quien decide les otorga valor probatorio a las documentales inserta a los folios del 91 al 115, por cuanto no fueron enervados. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 116, Copia simple de comunicación remitida al actor de parte del Gerente de Recursos Humanos HOTEL TACARIGUA C.A, Lic, M.G.M., de fecha veintiséis (26) de Diciembre de 2.008 mediante la cual le informan que ha sido promovido al cargo de asistente de alimentos y bebidas a partir de la mencionada fecha. Quien decide les otorga valor probatorio, por cuanto no fue enervada. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO SEGUNDO.

EXHIBICIÓN.

Solicita se exhiban los originales de los recibos de pago consignados y la carga de promoción de cargo consignada. Quien decide observa que la parte accionada no compareció a la audiencia de juicio, por lo tanto no fueron exhibidas, en consecuencia visto que la parte actora consigno dichos recibos de pago y la promoción de cargo y los mismos no fueron enervados, se aplica la consecuencia jurídica del articulo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo y se tienen por ciertos los recibos cursantes en autos promovidos por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO TERCERO.

TESTIGOS.

Solicita se tome la declaración de los ciudadanos C.V. y W.G.. Quien decide observa que los mencionados ciudadanos no comparecieron a la audiencia de juicio, quedando desiertos, por lo que esta sentenciadora no tiene que valorar al respecto. ASÍ SE DECIDE.

POR LA PARTE ACCIONADA:

El abogado J.B., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, en la oportunidad procesal correspondiente promovió como pruebas lo siguiente:

Corre inserto al folio 121 al 124, Liquidación de prestaciones sociales, comprobante de pago de fecha quince (15) de Enero de 2.009, cheque por la cantidad de CINCUENTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 50.994,91), discriminado de la siguiente manera:

Concepto Días Bs.

Utilidades 2008 18724,9

Fracción de utilidades 2009 912,62

Fracción de Vacaciones 2008-2009 45,33 5865,97

Prestación de antigüedad 632 35508,86

Prestación de antigüedad 25 4313,53

Prestación de antigüedad 18 3105,74

Indemnización Art. 125 150 25881,2

Indemnización Art. 125 60 10352,48

Pago de días 12/01/09 al 15/01/09 285,04

Quien decide le otorga valor probatorio a las documentales inserta a los folios 121 al 124, al ser reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 125, Recibo de utilidades correspondiente al año 2.008, canceladas por la accionada al actor por la cantidad de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMO (Bs. 18.248,39). Quien decide observa que dicha documental fue desconocida en la audiencia de juicio por la parte actora alegando que la documental es copia simple, en consecuencia al ser enervada no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 126, liquidación de vacaciones recibidas por el actor, del cual se desprende la fecha, los días y monto:

Periodo Concepto Días Bs.

14/07/2008 Vacaciones 20 2389,67

14/07/2008 Días Bonificación 40 4779,33

14/07/2008 Días Adicionales Disfrute 8 955,87

Quien decide observa que dicha documental inserta al folio 126 fue desconocida en su firma en la audiencia de juicio por la parte actora, por lo que no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 127, Solicitud de vacaciones correspondiente al periodo 2.007-2.008 en fecha tres (03) de Mayo de 2.009 por al actor al director de la dirección de recursos humanos. Quien decide le otorga valor probatorio a la documental inserta al folio 127, al ser reconocida por la parte actora en la audiencia de juicio. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto a los folio 128, Liquidación de vacaciones en fecha ocho (08) de Mayo de 2.006, de la cual se evidencia que el actor recibió los siguientes días y montos:

Concepto Días Bs.

Vacaciones 20 1659,26

Días Bonificación 40 3318,53

Días Adicionales Disfrute 7 580,743

Quien decide le otorga valor probatorio a la documental inserta al folio 128, al ser reconocida por la parte actora en la audiencia de juicio. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 129, Liquidación de vacaciones en fecha diez (10) de Julio de 2.006, de la cual se evidencia que el actor recibió los siguientes días y montos:

Concepto Días Bs.

Vacaciones 20 1386,43

Días Bonificación 40 2772,85

Días Adicionales Disfrute 6 415,928

Quien decide observa que dicha documental inserta al folio 129 fue desconocida en su firma en la audiencia de juicio por la parte actora, por lo que no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 130, Solicitud de vacaciones de fecha diez (10) de Julio de 2.006, mediante el cual el actor solicita al director de recursos humanos el disfrute de vacaciones del periodo 2.005-2.006. Quien decide le otorga valor probatorio a la documental inserta al folio 130, al ser reconocida por la parte actora en la audiencia de juicio. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto a los folios 131 y 132, Liquidación de vacaciones, de las cuales se desprende la fecha en que las recibió, los días y el monto recibidos por el actor:

Folio Periodo Concepto Días Bs.

131 18/01/2005 Vacaciones 20 939,545

131 18/01/2005 Días Bonificación 35 1644,2

131 18/01/2005 Días Adicionales Disfrute 5 234,886

132 09/03/2004 Vacaciones 20 697,275

132 09/03/2004 Días Bonificación 35 1220,23

132 09/03/2004 Días Adicionales Disfrute 4 139,455

Quien decide le otorga valor probatorio a las documentales inserta a los folios 131 y 132, al ser reconocida por la parte actora en la audiencia de juicio. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto a los folios 133 al 135, Liquidación de vacaciones, de las cuales se desprende la fecha en que las recibió, los días y el monto recibidos por el actor:

133 05/06/2000 Vacaciones 20 226,011

133 05/06/2000 Días Bonificación 35 395,52

134 04/06/2002 Vacaciones 20 425,946

134 04/06/2002 Días Bonificación 35 745,405

134 04/06/2002 Días Adicionales Disfrute 2 42,5946

135 07/01/2003 Vacaciones 20 490,619

135 07/01/2003 Días Bonificación 35 858,584

135 07/01/2003 Días Adicionales Disfrute 3 73,5929

Quien decide observa que dicha documental inserta a los folios 133 y 134 fue desconocida su firma y al folio 135 desconocida en la audiencia de juicio por la parte actora, por lo que no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO IV

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Alega la parte actora que empezó a prestar servicios para el Hotel Intercontinental Valencia, dependencia de la sociedad de comercio HOTEL TACARIGUA C.A, desde el veinte (20) de Mayo de 1.999, desempeñándose como capitán de mesonero hasta el veintiséis (26) de Diciembre de 2.008 y a partir de esa fecha como asistente de alimentos y bebidas hasta el quince (15) de Enero de 2.009. Que el salario devengado esta compuesto por un salario básico, las comisiones del 10%, y las propinas que se evidencia en los recibos de pago y diferencia de salario mínimo, demandando la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 565.470,68), correspondiente a conceptos como antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones, bono vacacional, indemnizaciones del 125 de la L.O.T y diferencia de salario mínimo, además de los intereses moratorios sobre prestaciones sociales y corrección monetaria.

Decidida la causa por el juzgado a quo, la parte accionada recurre de la decisión, alega en la audiencia ante esta alzada que la jueza a quo ordeno el pago de diferentes conceptos que ya habían sido cancelados y que consta al expediente recibos de solicitud de vacaciones pago de vacaciones, pago de utilidades, liquidación a la finalización de la relación laboral e inclusive se pago lo correspondiente al artículo 125 de la ley del 97, documentales que fueron desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio y que no pudieron hacerla valer por cuanto no asistieron a la audiencia de juicio por lo que solicita que la sentencia sea revocada, se declare con lugar la apelación y sin lugar la demanda.

Por su parte la parte actora en la audiencia ante esta alzada, arguye que la sentencia recurrida esta acorde y ha cumplido los extremos de ley y que en ningún momento se violento el derecho a la defensa y al debido proceso, que han sido desconocidas las documentales y que no puede imputarse una omisión al juez o al tribunal a quo, siendo responsabilidad de la empresa de presentarse a la audiencia de juicio y ejercer las defensas correspondientes; impugnar los documentos que considerare o hacer valerlos, por lo que solicita se declare sin lugar la apelación.

Ahora bien en primer término, resulta necesario, antes de proceder al cálculo de los conceptos reclamados de ser procedentes, tratar el alegato propuesto por la parte recurrente en relación a las documentales desconocidas. Igualmente los puntos en relación al régimen legal aplicable.

DE LAS DOCUMENTALES DESCONOCIDAS POR LA PARTE ACTORA.

Arguye la representación judicial de la parte accionada, en la audiencia ante esta alzada, que la jueza a quo ordeno el pago de diferentes conceptos que ya habían sido cancelados y que consta al expediente recibos de solicitud de vacaciones pago de vacaciones, pago de utilidades, liquidación a la finalización de la relación laboral e inclusive se pago lo correspondiente al artículo 125 de la ley del 97; que como su representada no asistió a la audiencia de juicio fueron desconocidos una cantidad de recibos que consta en autos, y no hubo tiempo de solicitar recibos originales o prueba de cotejo por desconocimiento. Que la parte actora reconocía lo que le convenía y desconocía lo que obraba a favor de su representada, que sin necesidad de ser grafólogo con la misma firma en los que reconoce es la firma idéntica a los que desconoce.

Alegando la representación judicial de la parte actora que no puede imputarse una omisión que era responsabilidad de la empresa de presentarse a la audiencia de juicio al juez o al tribunal a quo, pues tenían el deber de comparecer a juicio y ejercer las defensas correspondientes; impugnar los documentos que considerare o hacer valerlos.

Ahora bien, corre inserto a los folios 89 y 90 escrito de promoción de pruebas de la parte actora y a los folios 118 al 120 escrito de promoción de pruebas de la parte accionada, así como corre a los autos cúmulo probatorio de ambas partes.

Quien decide observa que de conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones, y la oportunidad de promover pruebas para ambas partes es en la audiencia preliminar -articulo 73 de la misma norma- no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en la misma ley.

De acuerdo a las normas señaladas, la oportunidad que tienen las partes para promover las pruebas en el proceso laboral es la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior. Son los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con lo que establece el articulo 509 del código de procedimiento Civil. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01 de fecha 27 de febrero del año 2003 ha establecido con relación al alcance del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente, cito:

“ …Para decidir, la Sala observa:

Alega el recurrente, que el sentenciador de la Alzada menciona las pruebas de confesión de los demandados, promovidas por esa representación, pero que no las valora.

Dispone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, denunciado: “que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas”; la interpretación de la presente norma conlleva la obligación para los jurisdicentes de expresar, respecto de cada elemento de prueba producido en el juicio, la valoración que los mismos le merecen.

En este sentido, el juez debe realizar un detenido estudio sobre la pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que permita entender el por qué de su decisión, vale decir, que es necesario que el juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, las valore; de allí derivará su convicción sobre la verdad procesal, que plasmará en su sentencia. Cuando el sentenciador incumple este deber, bien silenciando totalmente la prueba, bien mencionándola pero sin analizarla, comete el vicio denominado silencio de prueba con la consiguiente infracción del artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicación.

Ahora bien, para que el juez este obligado a examinar ese elemento probatorio, éste debió ser validamente promovido por la parte; esto quiere decir, que al ser traído a los autos, la parte que pretende servirse de él como forma de evidenciar sus dichos, debe expresar lo que pretende demostrar a través de dicha prueba… “ Fin de la cita.

La misma Sala, en sentencia N° 70, de fecha 24 de marzo de 2000 ha expresado con relación al principio de adquisición procesal lo siguiente:

“…Según el Principio de adquisición procesal, la actividad de las partes no determina la conducta del juez en la formación de su convicción acerca del mérito de las pruebas, las cuales se consideran adquiridas para el proceso y no para cada una de las partes individualmente consideradas. Según este principio, una vez incorporada la prueba al proceso, deja de pertenecer al litigante que la ha producido, para transformarse en común, que es la denominada “comunidad de la prueba”; cada parte puede aprovecharse, indistintamente, de su prueba como de la producida por la contraparte, y a su vez, el juez puede utilizar las resultas probatorias aún para fines diferentes de aquellos que contemplan las partes que las producen, de modo que el juez puede valorarlas libremente, conforme a las reglas de la sana crítica, aún en beneficio del adversario de aquella parte que ha producido la prueba… “ Fin de la cita.

Por su parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 224, de fecha 19 de septiembre del año 2001, exp. 01-290, caso E.A.A.A. contra las empresas GEOSERVICES, S.A. y P.D.V.S.A. PETRÓLEO Y GAS, S.A.

“…Visto lo anterior, se aprecia que no se menciona en absoluto probanza alguna, insertas éstas en autos, que pudiera desvirtuar la pretensión del actor, en cuanto que a éste se le debía aplicar la contratación colectiva de la codemandada solidaria; así como tampoco analiza las probanzas traídas a los autos por el actor en razón de haberse declarado la confesión ficta de la principal demandada, aun y cuando estas probanzas, según el principio de comunidad de las pruebas, dejan de pertenecer a quien las haya promovido y evacuado, y pasan a ser de utilidad común para los litigantes; debiendo ser analizadas por el juez, aunque produzcan un provecho a la parte contraria, es decir, a quien no ha producido la prueba en juicio.

En consecuencia, infringe la recurrida el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de prueba, así como el contenido del artículo 509 del mismo Código, al no haber analizado y juzgado todas las pruebas que se han producido. Así se establece. ..“ Fin de la cita.

De los citados criterios jurisprudenciales se desprende que el juez, al momento de dictar el fallo, debe analizar todas y cada una de las probanzas aportadas por las partes, con sujeción al principio de comunidad de la prueba que rige en todo proceso.

De conformidad con el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), es en la audiencia de juicio que se evacuaran las pruebas y una vez evacuadas se hará las observaciones que se considere de conformidad con lo establecido en el articulo 155 de la LOPTRA, pudiendo prorrogarse dicha audiencia hasta que se agotare el debate (Art. 157 LOPTRA).

Señala R.M. (2006) en Las Pruebas en el Derecho Venezolano Civil, Penal, Oral, Agrario, Laboral y Lopna, que las partes buscan demostrar sus alegatos, sustentándolos mediante la promoción de pruebas como las documentales; pero resulta de los principios control y contradictorio de la prueba, que la parte contra quien obre la prueba pueda oponerse a ella, pero ello debe suceder en tiempo oportuno, llevando a la convicción del juez que el documento promovido se encuentra inmerso en causas por las cuales no debe surtir efecto.

Las formas o manera de enervar la eficacia probatoria de algún medio probatorio por la parte contraria, están asociadas a la c.d.p. y sus objetivos. Las partes pretenden demostrar la verdad y que esta sea rasgo de la decisión, existiendo la lucha de persuadir y convencer al juez mediante el aporte de ciertos documentos que sustentan sus alegatos, es decir, esa verdad se forma en el contradictorio de las hipótesis propuestas por las partes, mediante la constatación de elementos probatorios con la realidad. Dichas hipótesis son sometidas a verificación y refutabilidad, en virtud del principio del control y contradictorio de la prueba, ya que resulta lógico que cada alegación de parte corresponda oír a la contraria, que pueda merecer replica y prueba que lo desvirtué; teniendo la oportunidad de hacer valer sus derechos en la ejecución demostrativa, todo ello que a su vez, se encuentra íntimamente vinculado con el derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es en la audiencia de juicio que se evacuarán las pruebas y las partes deben hacer las observaciones correspondientes, siendo carga procesal de las partes, asistir a la audiencia de juicio para el control y contradictorio de las pruebas a evacuar para llevar a la convicción o no del juez, quien las desechara o no del proceso, pues mediante la refutación y la contraprueba se forma la verdad y el hecho producido, es decir, de la evacuación de la prueba se extraen razones para creer que la afirmación sobre los hechos es verdadera.

Si bien es cierto, la accionada promovió ciertas documentales, las cuales fueron desconocidas en la audiencia de juicio, al no asistir -la representación judicial de la parte accionada- para hacer valer las pruebas promovidas por su parte, fueron desechadas del proceso al ser desconocidas por la parte actora. En consecuencia al asistir la representación judicial de la parte accionada a la audiencia de juicio y no ejercer el control y contradictorio de las pruebas cursante en autos en su oportunidad, las mismas fueron valoradas otorgándoles o no valor probatorio conforme al control ejercido de ellas por la representación judicial de la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA.

Ahora bien, lo pretendido por el actor es en base a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo discutida por la junta directiva del sindicato de mesoneros, cantineros, trabajadores de hoteles y sus similares del Estado Carabobo y el representante legal de la Empresa Hotelera Hotel Tacarigua C.A, Hotel Intercontinental Valencia, en consecuencia la procedencia o no de los conceptos reclamados, para lo cual es necesario traer a colación, en el caso de marras lo establecido tanto en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la epoca y la Convención colectiva de trabajo alegada.

En primer lugar, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del trabajo; las convenciones colectivas de trabajo son aquellas celebradas entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores de una parte; y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos de la otra; y sus cláusulas son de carácter obligatorio y en parte integrante de los contratos de trabajo, tal como lo establecen los artículos 498 y 499 de la ley sustantiva laboral, además de ser fuente del derecho laboral y de aplicación en primer orden de conformidad con el articulo 60 ejusdem. Las disposiciones a contenidas en las convenciones colectiva, tienen vigencia y aplicación para los signatarios de la misma; y en dado caso para que surta efectos entre quienes no la suscribieron, es necesario que la convención colectiva de trabajo sea declarada por el Ejecutivo Nacional de extensión obligatoria para los demás patronos y trabajadores de la misma rama de la actividad, de conformidad con los artículos 545 y siguientes de la ley sustantiva laboral; tal como lo establece el artículo 544 de la misma ley.

La convención colectiva de trabajo del HOTEL TACARIGUA C.A, del año 2.003-2.004 establece en su cláusula Nº 71 la vigencia de la misma, que lo es de veinticuatro (24) meses, contado a partir del primero (01) de Enero del 2.003. Las cláusulas Nº 17 y Nº 18 de la misma convención establecen el beneficio de vacaciones y participación en los beneficios (utilidades); en relación a las vacaciones establece que la empresa conviene en cancelar vacaciones anuales veinte (20) días hábiles de disfrute con pago de cincuenta y cinco (55) días de salario, queda entendido que en ese pago quedan incluido lo previsto en los artículos 223 de la L.O.T; y en relación a las utilidades, que la empresa pagara de 1 a 15 años de antigüedad 95 días.

Por su parte la convención colectiva de trabajo del HOTEL TACARIGUA C.A, del año 2.008 establece en su cláusula Nº 14 la vigencia de la misma, que lo es de doce (12) meses, contado a partir del primero (01) de Noviembre del 2.008. Las cláusulas Nº 17 y Nº 18 de la misma convención establecen el beneficio de vacaciones y participación en los beneficios (utilidades); en relación a las vacaciones establece que la empresa conviene en cancelar vacaciones anuales veinte (20) días hábiles de disfrute con pago de sesenta (60) días de salario, queda entendido que en ese pago quedan incluido lo previsto en los artículos 223 de la L.O.T; y en relación a las utilidades, que la empresa pagara ciento veinte (120) días de salario.

Aunado a que aun cuando se demande el pago de prestaciones sociales en base a la L.O.T, si existiere convención colectiva que favorezca al trabajador, debe ser aplicada en primer orden, aun cuando no sea debatido en la audiencia de juicio no se hubiere discutido, por cuanto, las convenciones colectivas además de no ser objeto de prueba tal como lo han señalado en sentencias reiteradas de la Sala de Casación Social, tienen el carácter Jurídico de fuente del derecho, según el cual el derecho no es objeto de prueba, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el Juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia.

Por lo expuesto, esta alzada considera aplicable las convenciónes colectivas de Trabajo discutida por la junta directiva del sindicato de mesoneros, cantineros, trabajadores de hoteles y sus similares del Estado Carabobo y el representante legal de la Empresa Hotelera Hotel Tacarigua C.A, Hotel Intercontinental Valencia, por ser fuente del derecho laboral y de aplicación en primer orden de conformidad con el artículo 60 de la L.O.T, y es ley entre las partes. ASÍ SE DECLARA.

DE LA NO CONFESIÓN DE LA PARTE ACCIONADA.

Cabe observar que en el acta de prolongación de la audiencia preliminar de fecha ocho (08) de Febrero de 2.012, inserta al folio 87 del expediente, se dejo constancia de la incomparecencia de la parte accionada y de conformidad con al sentencia de fecha quince (15) de Octubre de 2.004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso PANAMCO DE VENEZUELA S.A mediante el cual se estableció que si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la incomparecencia reviste carácter relativo, por lo que se ordeno agregar las pruebas y es el juez de juicio quien verificara si la petición del demandante no es contraria a derecho.

Corre inserto al folio 136, auto de fecha dieciséis (16) de Febrero de 2.012 emitido por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, mediante el cual se deja expresa constancia que la parte demandada NO DIO CONTESTACIÓN A LA DEMANDA y agrega las pruebas.

Es necesario señalar que si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, verificando si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca, y si no da contestación a la demanda

Igualmente, es importante señalar que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que si el demandado no da contestación a la demanda, dentro del lapso indicado en dicha norma (dentro de los 5 días siguientes después de concluida la audiencia preliminar), SE LE TENDRÁ POR CONFESO, EN CUANTO NO SEA CONTRARIA A DERECHO la petición del demandante.

Así pues, se establecen sanciones a la parte demandada ya sea por incomparecencia a las prolongaciones audiencia preliminar, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, con sanción, ya sea con la admisión relativa de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante; estimando que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios, los mismos deben valorarse al momento de la decisión de juicio, con independencia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar o por la contumacia de ésta al no dar contestación a la demandada, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad (audiencia oral y pública), previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario, implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las mismas.

En sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veinte (20) de Abril de 2.010, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso N.C.K., contra la sociedad mercantil PIN ARAGUA, C .A, se estableció que independientemente de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar o contumacia de no dar contestación a la demanda, si se consignaron en su oportunidad elementos de prueba, su control debe realizarse en la audiencia de juicio previo pronunciamiento de la admisión de las mismas, en los siguientes términos, se l.c.:

…Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda o enerven la pretensión, los mismos deben ser valorados, con independencia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, o por la contumacia de ésta al no dar contestación a la demandada, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas.

Establecido lo anterior y, visto que en el caso sub iudice, en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar, las partes promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa la Sala al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo, fueron o no desvirtuados por la demandada, haciéndose constar que lo que no sea desvirtuado, se tendrá como cierto, salvo aquello cuya carga de la prueba le corresponda al actor. Así se decide…

Fin de la cita.

Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de Abril de 2.006, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, caso V.S.L. y R.O.A., en la cual se estableció que en los caso que no hubiere contestación a la demanda, en consecuencia una confesión ficta; no implica que el demandado si presento pruebas en la oportunidad correspondiente, no sean valoradas, sino todo lo contrario, a ese respecto, se l.c.:

“…Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda…” Fin de la cita.

En el caso de autos vista la incomparecencia de la parte accionada, HOTEL TACARIGUA C.A, a la prolongación de la audiencia preliminar, no surge de ello la consecuencia jurídica de la admisión de hechos relativa, pues estamos en presencia procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la Republica, los funcionarios judiciales deben OBSERVAR LOS PRIVILEGIOS Y PRERROGATIVAS CONSAGRADAS EN LEYES ESPECIALES, de conformidad con el articulo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; como, las disposiciones consagradas en el Decreto con rango, valor y fuerza de ley de reforma parcial del decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, el cual establece la irrenunciabilidad de los privilegios y prerrogativas y que DEBEN SER APLICADOS POR LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN TODOS LOS PROCEDIMIENTOS ORDINARIOS Y ESPECIALES, conforme al articulo 65 del referido decreto; igualmente, se trae a colación el articulo 68 del mismo decreto que establece que cuando la representación de la Republica, no asistan a los actos de contestación de la demanda , intentadas contra esta, las mismas se tienen como CONTRADICHAS EN TODAS SUS PARTES; igualmente el articulo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Publica Nacional establece que cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan a la contestación de demandas intentadas contra ellas SE TENDRAN CONTRADICHAS EN TODAS SUS PARTES, y lo establece la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

El Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece en cuanto a las actuaciones en juicio de la República cuando afecten derechos, bienes e intereses patrimoniales de ésta, los siguientes privilegios:

…Artículo 64. La Procuraduría General de la República puede intervenir en todos los procesos judiciales en que sean parte los Institutos Autónomos, establecimientos públicos nacionales y los órganos estadales y municipales, cuando, a su juicio, los mismos afecten derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

Artículo 65. Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República….

Fin de la cita.

Tal como se expusiera precedentemente, tales privilegios se aplican en resguardo de los bienes e intereses patrimoniales de la República, por lo que goza de prerrogativas de carácter irrenunciables en todo proceso, sea ordinario o especial, de manera que el Juez Laboral debe observar tales prerrogativas a tenor de lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cito:

…En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagradas en leyes especiales…

Fin de la cita.

En el caso de marras, se aprecia que la parte accionada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar, no acudió a la audiencia de juicio y no dio contestación a la demanda, sin embargo promovió algunas pruebas que deben ser valoradas; por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que en el presente caso, no aplica la confesión relativa; teniéndose contradicha en todas sus partes. ASÌ SE DECIDE.

Ahora bien, expuesto lo anterior, es obligación de esta jurisdicente, revisar el derecho pretendido por el actor, precisa esta juzgadora realizar las consideraciones que se asientan a continuación:

DEL SALARIO DEVENGADO POR EL ACTOR.

Revisando el derecho pretendido por el actor, quien alega un salario compuesto por una parte básica, las comisiones del 10% y las propinas, incluyendo una diferencia de salario mínimo, si se observa a los autos de los recibos cursantes al expediente, quedo comprobado el salario mensual correspondiente a los meses de Febrero, Marzo, Junio, Septiembre, Octubre y Noviembre del año 2.008, ello sin lo que incluye como diferencia del salario mínimo la parte actora, es decir, que su verdadero salario es el que se evidencia de los recibos de pago para dichos meses y lo cual superaba el salario mínimo.

Igualmente si se observa del libelo de demanda, los salarios que alega como sueldo mensual superan el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional desde Mayo del año 1.999 a Diciembre del año 2.008, adicionalmente que señala una diferencia de salario mínimo hasta superior al decretado por el ejecutivo nacional para el periodo señalado, por ejemplo, para Mayo del año 1.999 alega como diferencia de salario mínimo, la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 441,20) mensuales, cuando el salario mínimo era de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000) mensuales según la vieja denominación de la moneda y de conformidad con la Gaceta Oficial Nº 36.690 de fecha veintinueve (29) de Abril de 1.999, así como se observa en el siguiente cuadro:

Fecha Gaceta Oficial Numero Gaceta Oficial Decreto Salario Mínimo Diferencia de Salario Mínimo Alegado

07/07/2000 36690 180 120.000 441,2

29/08/2001 36988 892 144.000 441,2

29/08/2001 37271 427 158.400 441,2

28/04/2002 5585 1752 190.000 441,2

02/05/2003 37681 2387 209.088 441,2

30/04/2004 37928 2902 296.542,8 441,2

27/04/2005 38174 3628 405.000 441,2

Como se desprende del cuadro anterior si bien señala una diferencia de salario mínimo -quiere decir que fue cancelado una parte del miso- se evidencia que esa diferencia es aun mayor al salario mínimo mensual establecido por el ejecutivo nacional.

Ahora bien, oportuno traer a colación lo establecido en el Parágrafo Segundo, del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo -vigente para la época- se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, excluyendo de dicho concepto las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial.

Así que salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica.

Respecto a la interpretación del mencionado artículo 133, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha diez (10) de mayo de 2000, desarrolló el concepto de salario, y estableció, entre otros argumentos, que, salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar, es decir, no es más que la retribución que represente beneficio efectivo o incremento directo del patrimonio del trabajador, que lo favorezca económicamente.

Por su parte el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece respecto al porcentaje sobre el consumo en los locales que se acostumbre cobrarlo, como en el caso de marras, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

La cláusula Nº 5 y Nº 6 de la convención colectiva del año 2.003-2.004 y la convención colectiva del año 2.008, establece la tasación especial de propina, el 10% por servicio y las mismas forman parte del salario, evidenciándose de los pocos recibos de pago, que dichas percepciones eran reflejados. Sin embargo aun cuando la parte actora señala una diferencia de salario mínimo, lo que denomina como salario básico, la empresa accionada según las convenciones señaladas, se establecerá mediante un tabulador de salarios detallado por departamento y cargos, el cual es sometido a la aprobación del Sindicato de conformidad con la cláusula Nº 3, que adicional a los conceptos como propina y porcentaje del 10%, superan el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional para la época.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, caso REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA, C.A, que conoció de la decisión emanada de este Tribunal en fecha veintiocho (28) de Octubre de 2.011 y su aclaratoria de fecha cuatro (04) de Noviembre de 2.011 –siendo confirmada por la referida sala del TSJ-, en la que se señalo que, se l.c.:

…Así pues, que al haber declarado improcedente el ad quem el pago del salario mínimo desde el inicio hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, no incurrió en el vicio alegado por el recurrente, ya que tal y como se apreció de las pruebas aportadas a los autos, el actor devengaba salario variable conformado por comisiones y otras percepciones de carácter laboral, además de que el monto por comisiones devengadas en cada mes de prestación de servicio, eran superior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional…

Fin de la cita.

En consecuencia se tomara como base para el cálculo de los conceptos demandados de ser procedentes, el salario señalado por la parte actora, con exclusión de la diferencia de salario mínimo alegado, por las consideraciones antes expuestas y por cuanto aun cuando no hubo contestación a la demanda y se tiene por contradicho lo alegado por tener la parte demandada ciertas prerrogativas, esta juzgadora debe revisar que lo pretendido no sea contrario a derecho. ASÍ SE DECIDE.

Como quiera que en el presente caso, de los alegatos y las pruebas promovidas cursante en autos se demostró que el reclamante percibió durante la relación laboral un salario que superaba el monto del salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional para la época, por lo que no proceden las diferencias de salario mínimo y no serán tomadas en consideración para el pago de los conceptos demandados de ser procedentes. ASÍ SE DECIDE.

Expuesto lo anterior procede esta sentenciadora a pronunciarse en cuanto a los montos y conceptos demandados.

DE LOS CONCEPTOS RECLAMADOS.

Se tiene que la fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo veinte (20) de Mayo de 1.999 y quince (15) de Enero de 2.009 respectivamente, teniendo como tiempo de servicio nueve (09) años, siete (07) meses y quince (15) días. Corresponde pronunciarse con respecto a los conceptos y montos demandados. Al efecto, se observa:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Reclama el actor, la cantidad de 675 días por la cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES MIL VEINTICINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 133.025,79), utilizando como base la cantidad de 100 días por concepto de utilidades y 35 días de bono vacacional. Dicho concepto resulta procedente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, la cual establece que le corresponde al trabajador después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio.

Tal concepto deberá calcularse en razón del salario devengado mes a mes –sin tomar en consideración la diferencia de salario mínimo que señala la parte actora- con la integración de la alícuota de utilidades -95 días por año de conformidad con la cláusula 18 de la convención colectiva del año 2.003-2.004 y 120 días por año de conformidad con la cláusula 18 de la convención colectiva del año 2.008 - a excepción de Mayo de 1.999 a Diciembre de 2.002 que debe aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época; para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -20 días por año de conformidad con la cláusula 17 de la convención colectiva del año 2.003-2.004 y 35 días por año de conformidad con la cláusula 17 de la convención colectiva del año 2.008- a excepción de Mayo de 1.999 a Diciembre de 2.002 que debe aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época. En consecuencia, en consideración a que el actor inició sus labores en fecha veinte (20) de Mayo de 1.999 y finalizo el quince (15) de Enero de 2.009, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

Periodo Salario Mensual Salario Diario Días Bono Vac Alicuota Bono Vac Días Utilidades Alícuota Util Salario Integral Días Antigüedad Antigüedad

sep-99 3594,28 119,81 7 2,33 15 4,99 127,13 5 635,66

oct-99 4310,88 143,70 7 2,79 15 5,99 152,48 5 762,39

nov-99 3120,89 104,03 7 2,02 15 4,33 110,39 5 551,94

dic-99 3988,18 132,94 7 2,58 15 5,54 141,06 5 705,32

ene-00 3616,42 120,55 7 2,34 15 5,02 127,91 5 639,57

feb-00 3591,8 119,73 7 2,33 15 4,99 127,04 5 635,22

mar-00 3616,42 120,55 7 2,34 15 5,02 127,91 5 639,57

abr-00 3591,8 119,73 7 2,33 15 4,99 127,04 5 635,22

may-00 3140,11 104,67 7 2,04 15 4,36 111,07 5 555,33

jun-00 4012,75 133,76 8 2,97 15 5,57 142,30 5 711,52

jul-00 3504,82 116,83 8 2,60 15 4,87 124,29 5 621,46

ago-00 4769,96 159,00 8 3,53 15 6,62 169,16 5 845,78

sep-00 3616,42 120,55 8 2,68 15 5,02 128,25 5 641,24

oct-00 4337,45 144,58 8 3,21 15 6,02 153,82 5 769,09

nov-00 3140,11 104,67 8 2,33 15 4,36 111,36 5 556,79

dic-00 4012,75 133,76 8 2,97 15 5,57 142,30 5 711,52

ene-01 3638,71 121,29 8 2,70 15 5,05 129,04 5 645,20

feb-01 3613,93 120,46 8 2,68 15 5,02 128,16 5 640,80

mar-01 3638,71 121,29 8 2,70 15 5,05 129,04 5 645,20

abr-01 3613,93 120,46 8 2,68 15 5,02 128,16 5 640,80

may-01 3159,46 105,32 8 2,34 15 4,39 112,04 7 784,31

jun-01 4037,48 134,58 9 3,36 15 5,61 143,55 5 717,77

jul-01 3526,42 117,55 9 2,94 15 4,90 125,38 5 626,92

ago-01 4799,35 159,98 9 4,00 15 6,67 170,64 5 853,22

sep-01 3638,71 121,29 9 3,03 15 5,05 129,38 5 646,88

oct-01 4364,17 145,47 9 3,64 15 6,06 155,17 5 775,85

nov-01 3159,46 105,32 9 2,63 15 4,39 112,34 5 561,68

dic-01 4037,48 134,58 9 3,36 15 5,61 143,55 5 717,77

ene-02 3661,12 122,04 9 3,05 15 5,08 130,17 5 650,87

feb-02 3636,19 121,21 9 3,03 15 5,05 129,29 5 646,43

mar-02 3661,12 122,04 9 3,05 15 5,08 130,17 5 650,87

abr-02 3636,19 121,21 9 3,03 15 5,05 129,29 5 646,43

may-02 3178,93 105,96 9 2,65 15 4,42 113,03 9 1017,26

jun-02 4062,35 135,41 10 3,76 15 5,64 144,82 5 724,08

jul-02 3548,14 118,27 10 3,29 15 4,93 126,48 5 632,42

ago-02 4828,92 160,96 10 4,47 15 6,71 172,14 5 860,71

sep-02 3661,12 122,04 10 3,39 15 5,08 130,51 5 652,56

oct-02 4391,06 146,37 10 4,07 15 6,10 156,53 5 782,67

nov-02 3178,93 105,96 10 2,94 15 4,42 113,32 5 566,61

dic-02 4062,35 135,41 10 3,76 15 5,64 144,82 5 724,08

ene-03 3683,68 122,79 35 11,94 95 32,40 167,13 5 835,65

feb-03 3658,6 121,95 35 11,86 95 32,18 165,99 5 829,96

mar-03 3683,68 122,79 35 11,94 95 32,40 167,13 5 835,65

abr-03 3658,6 121,95 35 11,86 95 32,18 165,99 5 829,96

may-03 3198,51 106,62 35 10,37 95 28,14 145,12 11 1596,29

jun-03 4087,38 136,25 35 13,25 95 35,95 185,45 5 927,23

jul-03 3570,01 119,00 35 11,57 95 31,40 161,97 5 809,86

ago-03 4858,67 161,96 35 15,75 95 42,74 220,44 5 1102,20

sep-03 3683,68 122,79 35 11,94 95 32,40 167,13 5 835,65

oct-03 4418,11 147,27 35 14,32 95 38,86 200,45 5 1002,26

nov-03 3198,51 106,62 35 10,37 95 28,14 145,12 5 725,59

dic-03 4087,38 136,25 35 13,25 95 35,95 185,45 5 927,23

ene-04 3706,38 123,55 35 12,01 95 32,60 168,16 5 840,80

feb-04 3681,14 122,70 35 11,93 95 32,38 167,01 5 835,07

mar-04 3706,38 123,55 35 12,01 95 32,60 168,16 5 840,80

abr-04 3681,14 122,70 35 11,93 95 32,38 167,01 5 835,07

may-04 3218,22 107,27 35 10,43 95 28,31 146,01 13 1898,15

jun-04 4112,57 137,09 35 13,33 95 36,18 186,59 5 932,94

jul-04 3592 119,73 35 11,64 95 31,60 162,97 5 814,85

ago-04 4888,6 162,95 35 15,84 95 43,00 221,80 5 1108,99

sep-04 3706,38 123,55 35 12,01 95 32,60 168,16 5 840,80

oct-04 4445,33 148,18 35 14,41 95 39,10 201,69 5 1008,43

nov-04 3218,22 107,27 35 10,43 95 28,31 146,01 5 730,06

dic-04 4112,57 137,09 35 13,33 95 36,18 186,59 5 932,94

ene-05 3729,21 124,31 35 12,09 95 32,80 169,20 5 845,98

feb-05 3703,82 123,46 35 12,00 95 32,58 168,04 5 840,22

mar-05 3729,21 124,31 35 12,09 95 32,80 169,20 5 845,98

abr-05 3703,82 123,46 35 12,00 95 32,58 168,04 5 840,22

may-05 3238,05 107,94 35 10,49 95 28,48 146,91 15 2203,67

jun-05 4137,9 137,93 35 13,41 95 36,40 187,74 5 938,69

jul-05 3614,13 120,47 35 11,71 95 31,79 163,97 5 819,87

ago-05 4918,72 163,96 35 15,94 95 43,27 223,16 5 1115,82

sep-05 3729,21 124,31 35 12,09 95 32,80 169,20 5 845,98

oct-05 4472,72 149,09 35 14,49 95 39,34 202,93 5 1014,64

nov-05 3238,05 107,94 35 10,49 95 28,48 146,91 5 734,56

dic-05 4137,9 137,93 35 13,41 95 36,40 187,74 5 938,69

ene-06 3752,19 125,07 35 12,16 95 33,01 170,24 5 851,19

feb-06 3726,64 124,22 35 12,08 95 32,78 169,08 5 845,40

mar-06 3752,19 125,07 35 12,16 95 33,01 170,24 5 851,19

abr-06 3726,64 124,22 35 12,08 95 32,78 169,08 5 845,40

may-06 3258 108,60 35 10,56 95 28,66 147,82 17 2512,88

jun-06 4163,4 138,78 35 13,49 95 36,62 188,90 5 944,48

jul-06 3636,4 121,21 35 11,78 95 31,99 164,98 5 824,92

ago-06 4949,03 164,97 35 16,04 95 43,53 224,54 5 1122,70

sep-06 3752,19 125,07 35 12,16 95 33,01 170,24 5 851,19

oct-06 4500,28 150,01 35 14,58 95 39,59 204,18 5 1020,90

nov-06 3258 108,60 35 10,56 95 28,66 147,82 5 739,08

dic-06 4163,4 138,78 35 13,49 95 36,62 188,90 5 944,48

ene-07 3636,4 121,21 35 11,78 95 31,99 164,98 5 824,92

feb-07 4077,43 135,91 35 13,21 95 35,87 184,99 5 924,97

mar-07 3313,45 110,45 35 10,74 95 29,15 150,33 5 751,66

abr-07 4163,4 138,78 35 13,49 95 36,62 188,90 5 944,48

may-07 3636,4 121,21 35 11,78 95 31,99 164,98 5 824,92

jun-07 4949,03 164,97 35 16,04 95 43,53 224,54 5 1122,70

jul-07 3551,76 118,39 35 11,51 95 31,24 161,14 19 3061,75

ago-07 3752,19 125,07 35 12,16 95 33,01 170,24 5 851,19

sep-07 4500,28 150,01 35 14,58 95 39,59 204,18 5 1020,90

oct-07 3258 108,60 35 10,56 95 28,66 147,82 5 739,08

nov-07 4163,4 138,78 35 13,49 95 36,62 188,90 5 944,48

dic-07 3636,4 121,21 35 11,78 95 31,99 164,98 5 824,92

ene-08 4949,03 164,97 35 16,04 95 43,53 224,54 5 1122,70

feb-08 3925,78 130,86 35 12,72 95 34,53 178,11 5 890,57

mar-08 3551,76 118,39 35 11,51 95 31,24 161,14 5 805,72

abr-08 3752,19 125,07 35 12,16 95 33,01 170,24 5 851,19

may-08 4500,28 150,01 35 14,58 95 39,59 204,18 5 1020,90

jun-08 3258 108,60 35 10,56 95 28,66 147,82 5 739,08

jul-08 4659 155,30 35 15,10 95 40,98 211,38 21 4438,99

ago-08 3939,3 131,31 35 12,77 95 34,65 178,73 5 893,64

sep-08 3759,51 125,32 35 12,18 95 33,07 170,57 5 852,85

oct-08 5843,23 194,77 35 18,94 95 51,40 265,11 5 1325,55

nov-08 355,94 11,86 35 1,15 95 3,13 16,15 5 80,75

dic-08 4308,85 143,63 40 15,96 120 47,88 207,46 5 1037,32

632 101538,79

En consecuencia de conformidad con el cálculo efectuado en el cual se determino que al actor le corresponde la cantidad de CIENTO UN MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 101.538,79), y habiendo recibido la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 42.928,13), correspondientes a las siguientes cantidades y periodos, por concepto de antigüedad:

Folio Periodo Concepto Días Bs.

121 15/01/2009 Prestación de antigüedad 632 35508,86

121 15/01/2009 Prestación de antigüedad 25 4313,53

121 15/01/2009 Prestación de antigüedad 18 3105,74

42928,13

Le corresponde al actor, la diferencia a su favor por la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 58.610,66) y debe ser cancelada por la parte accionada. ASI SE DECIDE.

INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Reclama el actor la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 93.818,58), por concepto de intereses sobre prestaciones sociales. Dicho concepto resultan procedentes y se condena su pago de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, cuyo calculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, para cuyo calculo deberá ser utilizado la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país sobre la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 58.610,66) por concepto de antigüedad. ASI SE DECIDE.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL AÑOS ANTERIORES (2.000 al 2.008) Y FRACCIONADO (28/05/2.008 al 15/01/2.009): Que reclama vacaciones y bono vacacional años anteriores (2.000 al 2.008) 495 por la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 78.377,04) días y fraccionado (20/05/08 al 15/01/09) 32,08 días, por CINCO MIL SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 5.079,39). Dicho concepto resulta procedente de conformidad con la convención colectiva de trabajo del HOTEL TACARIGUA C.A, del año 2.003-2.004 en su cláusula Nº 17 en relación a las vacaciones establece que la empresa conviene en cancelar vacaciones anuales veinte (20) días hábiles de disfrute con pago de cincuenta y cinco (55) días de salario; y la convención colectiva de trabajo del HOTEL TACARIGUA C.A, del año 2.008 en su cláusula Nº 17 en relación a las vacaciones establece que la empresa conviene en cancelar vacaciones anuales veinte (20) días hábiles de disfrute con pago de sesenta (60) días de salario, queda entendido que en ese pago quedan incluido lo previsto en los artículos 223 de la L.O.T y la ley orgánica del trabajo vigente para la época para los años en los cuales aun no estaba vigente las contratación colectiva aplicables.

Si se observa de la sentencia recurrida, la juez a quo condeno los siguientes días por concepto de vacaciones y bono vacacional, con lo cual la parte actora estuvo conteste pues no ejerció recurso alguno:

Periodo Días

2.000-2.001 35

2.001-2.002 35

2.000-2.003 35

2.003-2.004 35

2.004-2.005 40

2.005-2.006 40

2.006-2.007 40

2.007-2.008 40

Total 300

Sin embargo del periodo veinte (20) de Mayo de 1.999 al primero (01) de enero de 2.003, resulta aplicable la Ley Orgánica del Trabajo por cuando la convención colectiva de trabajo del HOTEL TACARIGUA C.A, del año 2.003-2.004 establece en su cláusula Nº 71 la vigencia de la misma, que lo es de veinticuatro (24) meses, contado a partir del primero (01) de Enero del 2.003.

En relación al salario mediante el cual la jueza a quo condeno las vacaciones, que fue en base al salario diario a la fecha del periodo en que se causo el derecho de vacaciones, estando conteste la parte actora, pues no ejerció recurso alguno; como se señalo con anterioridad, el salario tomado en consideración es el señalado por la parte actora en su libelo, con exclusión de la diferenta por salario mínimo. En consecuencia le corresponde al actor:

VACACIONES Y BONO VACACIONAL Días Vacaciones Días Bono

Vacacional Total Días Vac y Bono vac

Salario

Total

20/05/99 al 20/05/00 15 7 22 104,67 2302,74

20/05/00 al 20/05/01 16 8 24 105,32 2527,68

20/05/01 al 20/05/02 17 9 26 105,96 2754,96

20/05/02 al 01/01/03 10,5 5,83 16,30 105,96 1727,15

2.003 35 106,62 3731,70

2.004 35 107,27 3754,45

2.005 40 107,94 4317,60

2.006 40 108,60 4344,00

2.007 40 121,21 4848,40

2.008 40 150,01 6000,40

Total

36309,08

En consecuencia de conformidad con el cálculo efectuado en el cual se determino que al actor le corresponde la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON COCHO CÉNTIMOS (Bs. 36.309,08), y habiendo recibido la cantidad de DIECISÉIS MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs.16.300, 09) correspondientes a las siguientes cantidades y periodos:

Folio Periodo Concepto Días Bs.

121 15/01/2009 Fracción de Vacaciones 2008-2009 45,33 5865,97

128 08/05/2006 Vacaciones 20 1659,26

128 08/05/2006 Días Bonificación 40 3318,53

128 08/05/2006 Días Adicionales Disfrute 7 580,743

131 18/01/2005 Vacaciones 20 939,545

131 18/01/2005 Días Bonificación 35 1644,2

131 18/01/2005 Días Adicionales Disfrute 5 234,886

132 09/03/2004 Vacaciones 20 697,275

132 09/03/2004 Días Bonificación 35 1220,23

132 09/03/2004 Días Adicionales Disfrute 4 139,455

Total 16300,09

Le corresponde al actor, la diferencia a su favor por la cantidad de VEINTE MIL OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 20008,99), y debe ser cancelada por la parte accionada. ASI SE DECIDE.

UTILIDADES AÑOS ANTERIORES: Que reclama utilidades años anteriores (1.999 al 2.003) por 458,33 días por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 151.740,01). Dicho concepto resulta procedente de conformidad con la convención colectiva de trabajo del HOTEL TACARIGUA C.A, del año 2.003-2.004 en su cláusula Nº 18 en relación a las utilidades establece que la empresa conviene en cancelar utilidades, 95 días si la antigüedad es de 01 a 15 años y la convención colectiva de trabajo del HOTEL TACARIGUA C.A, del año 2.008, en su cláusula Nº 18, la cantidad de ciento veinte (120) días de salario.

Si se observa de la sentencia recurrida, la juez a quo condeno los siguientes días por concepto de utilidades, con lo cual la parte actora estuvo conteste pues no ejerció recurso alguno:

Periodo Días

Utilidades 1999 58,33

Utilidades.2000 100

Utilidades.2001 100

Utilidades.2002 100

Utilidades.2003 100

Utilidades.2004 100

Utilidades.2005 100

Utilidades.2006 100

Utilidades.2007 100

Utilidades.2008 100

Sin embargo del periodo veinte (20) de Mayo de 1.999 al primero (01) de enero de 2.003, resulta aplicable la Ley Orgánica del Trabajo por cuando la convención colectiva de trabajo del HOTEL TACARIGUA C.A, del año 2.003-2.004 establece en su cláusula Nº 71 la vigencia de la misma, que lo es de veinticuatro (24) meses, contado a partir del primero (01) de Enero del 2.003.

En relación al salario mediante el cual la jueza a quo condeno las utilidades, que fue en base al salario normal del periodo en que nació el derecho, estando conteste la parte actora, pues no ejerció recurso alguno; como se señalo con anterioridad, el salario tomado en consideración es el señalado por la parte actora en su libelo, con exclusión de la diferenta por salario mínimo. En consecuencia le corresponde al actor:

UTILIDADES Días

Utilidades Salario Total

20/05/99 al 31/12/99 8;75 132;94 1163

01/01/00 al 31/12/00 15 133;76 2006

01/01/01 al 31/12/01 15 134;58 2019

01/01/02 al 31/12/02 15 135;41 2031

01/01/03 al 31/12/03 95 136;25 12943

01/01/04 al 31/12/04 95 137;09 13023

01/01/05 al 31/12/05 95 137;93 13103

01/01/06 al 31/12/06 95 138;78 13184

01/01/07 al 31/12/07 95 121;21 11515

01/01/08 al 31/12/08 95 143;63 13645

Total 84633

En consecuencia de conformidad con el cálculo efectuado en el cual se determinó que al actor le corresponde la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TRENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 84.4633), y habiendo recibido la cantidad de DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 19.637,52) correspondientes a las siguientes cantidades y periodos:

Folio Periodo Concepto Bs.

121 15/01/2009 Utilidades 2008 18724;9

121 15/01/2009 Fracción de utilidades 2009 912;62

Total 19637;52

Le corresponde al actor, la diferencia a su favor por la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 64.995;91), y debe ser cancelada por la parte accionada. ASI SE DECIDE.

SALARIO MÍNIMO: Alega el actor que no le cancelaban lo correspondiente al salario mínimo legal establecido por el Gobierno Nacional sino únicamente una parte, además del 10% que es pagado por los clientes, sin garantizar el pago de salario mínimo, por lo que demanda la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 51.179,20) por concepto de diferencia de salario mínimo. Observa esta sentenciadora que por lo ates expuesto en relación a la diferencia del salario mínimo tratado en el punto del salario devengado por el actor, en el sentido que se considera que el pago de los conceptos correspondientes a diferencia salario mínimo para ese entonces, se evidencia que el trabajador ha devengado por encima del salario mínimo, y el mismo esta incluido en el pago, pues el salario devengado por la parte actora desde el inicio de la relación de trabajo hasta la finalización de la misma, era superior a los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional, en consecuencia la demandada no le adeuda al actor por concepto de salario mínimo y como consecuencia de ello, se declara improcedente. ASI SE DECIDE.

INDEMNIZACIONES ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Reclama el actor las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización adicional de antigüedad 150 días por TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 32.656,50) e indemnización sustitutiva de preaviso 90 días por DIECINUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMO (Bs. 19.593,90). Alega la parte accionada recurrente en la audiencia ante esta alzada, que la jueza a quo ordeno el pago de diferentes conceptos que ya habían sido cancelados y que se cancelo lo correspondiente al artículo 125 de la ley del 97.

Dicho concepto resulta precedente de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica Vigente para la época numeral 2 y literal d, por lo que corresponde al actor por un tiempo de servicio de nueve (09) años, siete (07) meses y quince (15) días, le corresponde al actor:

Concepto Días Bs. Total

Indemnización de antigüedad 150,00 207,46 31119,00

Indemnización sustitutiva de preaviso 60 207,46 12447,60

Total 43566,60

En consecuencia de conformidad con el cálculo efectuado en el cual se determinó que al actor le corresponde la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 43.566,60), y habiendo recibido la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 36.233,68) correspondientes a las siguientes cantidades y periodos:

Folio Periodo Concepto Días Bs.

121 15/01/2009 Indemnización Art. 125 150 25881,2

121 15/01/2009 Indemnización Art. 125 60 10352,48

Total 36233,68

Le corresponde al actor, la diferencia a su favor por la cantidad de SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 7.332,92); y debe ser cancelada por la parte accionada. ASI SE DECIDE.

INDEXACIÓN MONETARIA INTERESES DE MORA: Se declara procedente y se ordena su pago sobre todos los conceptos condenados, acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C. A., en los términos siguientes, cito:

…Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

(…….)

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se … en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. ….

(…..)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

Fin de la cita.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley orgánica Procesal del trabajo, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha nueve (09) de Abril de 2.012. SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha nueve (09) de Abril de 2.012. En consecuencia recondena a la accionada HOTEL TACARIGUA C.A (HOY INTERCONTINENTAL TACARIGUA VALENCIA) a cancelar al actor, ciudadano J.W.G.A., los siguientes montos y conceptos:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Se condena a la accionada a cancelar al actor, la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 58.610,66) por concepto de prestación de antigüedad. ASI SE DECIDE.

INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Se condena su pago de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, cuyo calculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, para cuyo calculo deberá ser utilizado la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país sobre la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 58.610,66). ASI SE DECIDE.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL AÑOS ANTERIORES (2.000 al 2.008) Y FRACCIONADO (28/05/2.008 al 15/01/2.009): Se condena a la accionada a cancelar al actor, la cantidad de VEINTE MIL OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 20.008,99). ASI SE DECIDE.

UTILIDADES AÑOS ANTERIORES: Se condena a la accionada a cancelar al actor, la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 64.995;91). ASI SE DECIDE.

SALARIO MÍNIMO: SE DECLARA IMPROCEDENTE. ASI SE DECIDE.

INDEMNIZACIONES ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Se condena a la accionada a cancelar al actor, la cantidad de SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 7.332,92).ASI SE DECIDE.

INDEXACIÓN MONETARIA INTERESES DE MORA: Se declara procedente y se ordena su pago sobre todos los conceptos condenados, acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C. A., en los términos siguientes, cito:

…Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

(…….)

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se … en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. ….

(…..)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

Fin de la cita.

No se condena en costas.

Notifíquese la presente decisión a la Procuraduría General de la Republica.

Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. .

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los

ocho (08) días del mes de Noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

ABG Y.S.D.F.

LA JUEZ TEMPORAL

ABG. L.M.

LA SECRETARIA

En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 2:20 p.m.

ABG. L.M.

LA SECRETARIA

YSDF/VJPM/LM

GP02-R-2013-000289.