Decisión nº IG012014000328 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 2 de Julio de 2014

Se ADMITE TOTALMENTE la acusación y las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en contra del ciudadano W.J.M.Z., venezolano, portador de la cédula de identidad personal Nº: V-14.562.785, de estado civil Casado, nacido en fecha 07-09-1977, de 33 años de edad, hijo de H.M. y R.Z., domiciliado: Mirimire Sector el Chorro, Carretera Nacional La Costa, casa S/N°, frente al Chorro Aguaviva, Estado Falcón, por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se dicta SENTENCIA CONDENATORIA CONFORME AL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, en contra del acusado W.J.M.Z., venezolano, portador de la cédula de identidad personal Nº: V-14.562.785, de estado civil Casado, nacido en fecha 07-09-1977, de 33 años de edad, hijo de H.M. y R.Z., domiciliado: Mirimire Sector el Chorro, Carretera Nacional La Costa, casa S/N°, frente al Chorro Aguaviva, Estado Falcón, por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia se le CONDENA a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, más las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal, que cumplirá en el establecimiento penitenciario que indique el Juez de Ejecución que le corresponda el conocimiento de la causa.

Se MANTIENE la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al procesado, hasta tanto el Juez de Ejecución que corresponda conocer decida lo conducente. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación.

Se ordena la CONFISCACIÓN del vehículo marca Chevrolet, modelo Corsa, placas KAV-84Z, descrito a los folio 26 y 27 de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Especial, por lo que se ordena notificar de la medida a la Oficina Nacional Antidrogas con sede en la ciudad de Caracas, con copia de dicha notificación a la Oficina Estadal Antidrogas, con sede en esta ciudad de S.A.d.C., estado Falcón.

De conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, se exime del pago de las costas procesales contempladas en el artículo 267 ejusdem, al procesado de autos, en virtud del principio de la gratuidad de la justicia consagrado en el artículo 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

Conforme a lo anteriormente transcrito se evidencia que la sentencia parcialmente transcrita fue dictada en contra del solicitante de la revisión de dicha sentencia firme, al habérsele aplicado el procedimiento por admisión de los hechos conforme a lo dispuesto en el derogado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión sujeta al indicado recurso, por virtud de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal en el año 2012, que modificó el indicado artículo 376 (hoy artículo 375,) eliminando la prohibición contenida en la norma citada que establecía:

… ART. 376. —Procedimiento. El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate.

En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REVISIÓN

Según se desprende de los alegatos esgrimidos en el recurso de revisión por la parte solicitante, dicha revisión de la sentencia de condena se efectúa por estimar que si bien se podría conceptualizar el presente recurso como una acción de impugnación autónoma, de carácter extraordinario, que procede exclusivamente por aquellos motivos legalmente establecidos en que se ponga en evidencia la injusticia de una sentencia firme de condena, cuya finalidad es que prevalezca la verdad y a justicia, este recurso de revisión pretende remover una sentencia condenatoria para que sea justa, por haber sido proferida con base en el típico error de hecho, por lo que procedieron a acudir a esta rectificación procesal, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 462, ordinal 6, 463 ordinal 1, 464, 465 del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego de citar los mencionados dispositivos legales y los hechos por los cuales fue juzgado, el solicitante señaló que ejercía el recurso de revisión por inmotivación de la decisión dictada en la audiencia preliminar, y se fundamenta en el hecho de que la decisión impugnada es una decisión inmotivada por cuanto en fecha 27 de septiembre de 2010, el juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Falcón con sede en Coro realizó la audiencia preliminar a los imputados, donde uno de ellos, el solicitante W.J.M.Z., asume los hechos, quien no debió ser castigado por la Ley Orgánica de Drogas del 5 de noviembre de 2010, ya que esta ley fue promulgada extraoficialmente el 12 de agosto de 2010, pero por un error de la misma fue devuelta en fecha 18 de agosto de 2010 para que luego le hicieran su corrección, por todo esto es que esta ley entra en vigencia el 05 de noviembre de 2010 bajo Gaceta Oficial N° 39.546, donde a su vez fueron juzgados por el Código Orgánico Procesal Penal de Fecha 15 de Julio de 2012, bajo Gaceta Oficial N° 6.078, el cual no podía ser juzgado o condenado con esa ley porque en el momento que le hacen su aprehensión aún esas leyes no eran vigentes para ese entonces, por tal motivo y como se evidencia del auto objeto de este recurso de apelación en la decisión hubo una infracción, es decir, un error, ya que el imputado debía ser juzgado con el artículo de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Gaceta Oficial Extraordinario del 26 de octubre de 2005, entrando en vigencia el 16 de diciembre de 2005 bajo Gaceta Oficial N° 38.337, que establece en su particular Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aun en la modalidad de desecho para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Consideró el solicitante que le tocaría una pena de ocho (08) a nueve (09) años máximo y si es bien cierto que se tiene que rebajar un tercio a la pena impuesta y como el delito cometido no puede bajar de su límite mínimo, debería quedar en Ocho (08) Años por admisión de los hechos y no la pena de doce (12) Años como aparece en la Sentencia Condenatoria que le impusieron.

Solicitó se le haga una revisión a la sentencia firme dictada en su contra, ya que existe un error en su cálculo, por haber sido sancionado por unas leyes que para el momento de cometer el delito no estaban en vigencia.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN

Por su parte, la Representación de la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, representada por el Abogado J.D.O., dio contestación al recurso de apelación aduciendo:

En relación al alegato de la parte solicitante sobre la inmotivación de la sentencia aplicada por el Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro, por cuanto no debió aplicar condena a sus defendidos por la Ley Orgánica de Drogas de fecha 05 de noviembre del año 2010, ya que esa ley fue promulgada extraoficialmente el 12 de agosto de 2010, debido a un error de la misma fue devuelta en fecha 18 de agosto del 2010, y se realizara una corrección y formalmente entraría en vigencia en la fecha 05 de noviembre del año 2010, era de resaltar que en el escrito de motivación presentada por la defensa del ciudadano W.J.M.S., expone que dicho ciudadano fue detenido en fecha 27-09-2010, para la fecha de esos hechos estaba vigente la Ley Orgánica de Drogas, promulgada en fecha 15-09-2010, y publicada en Gaceta oficial de Venezuela número 39059, del año 2010, y dicha ley establece en su disposición Derogatoria Única: “Se deroga la Ley Orgánica Contra el trafico ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38337 de fecha 16 de diciembre de 2005...“

Explicó que, visto lo anteriormente fundamentado, queda claramente demostrado legalmente la vigencia de la Ley a aplicar para el momento del hecho cometido, y claramente queda establecido en la Gaceta Oficial de Venezuela en fecha 15-09- 2010, la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Drogas promulgada en la misma fecha de su publicación; cabe destacar que la determinación de la vigencia de la ley no es un capricho de la representación fiscal, sino que es un deber constitucional establecido en el articulo 215 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente, el cual establece: “La ley quedará promulgada al publicarse con el correspondiente “Cúmplase” en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela...”

Del mismo modo trajo acotación el Fiscal que la Ley Orgánica de Drogas promulgada en el año 2005, formalmente deroga desde el mismo instante en que se publica en la Gaceta Oficial de Venezuela esta nueva Ley de Drogas, de fecha 15-09-2010, proceso constitucional establecido en el articulo 218 también de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente, al disponer: “Las leyes se derogan por otras leyes y se abrogan por referendo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución…”.

Respecto a la corrección realizada a la Ley Orgánica de Drogas de fecha 15- 09-2010, y su posterior arreglo y nueva promulgación en fecha 05-11-2010, en nada se ve afectada la vigencia y legalidad de la norma y mucho menos es causante esto para dar lugar a la inmotivación de ninguna decisión emitida por el juez pues, ciertamente, la corrección efectuada por el legislador patrio se trató de una corrección de forma y no de fondo, en el cual no se ve alterado en ninguna de sus facetas el articulo 149 de la normativa especifica en materia de drogas, tomando en cuenta que se cumplió con lo establecido en el articulo 4 de la Ley de Publicaciones Especiales de Venezuela Vigente, que dispone: “Cuando haya evidente discrepancia entre el original y la impresión de una ley, se la volverá a publicar corregida en la GACETA OFICIAL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE VENEZUELA; pero entonces deberá acompañar a dicha publicación un Aviso Oficial firmado por el Ministro a cuyo ramo corresponda la materia de la Ley indicando en que consistió el error de la publicación primitiva. En este caso, la Ley se tendrá por promulgada desde su primera publicación, pero no podrá darse efecto retroactivo a la corrección.

En base a ese articulo fundamentó el Fiscal, específicamente, que queda resuelto totalmente la diatriba de la vigencia de la ley a ser aplicada pues el articulo anterior refiere directamente, que en caso de una discrepancia entre la ley original y una impresión de ley, se volverá publicar la corregida nuevamente en la Gaceta Oficial de Venezuela, pero en esa nueva publicación se debe informar el motivo del error, sin embargo el articulo antepuesto no hace referencia en ningún momento a la invalidez, ilegalidad o derogación de la ley corregida tal cual como pretende hacer ver la parte apelante en su escrito. Es preciso destacar que lo establecido en la Ley de Publicaciones publica fue cumplido fielmente por el legislador patrio pues en la Gaceta Oficial de Venezuela de fecha 5-11-2010 numero 39546, se publica en Sumario, segundo aparte, los motivos por el cual se corrige la Ley Orgánica de Drogas promulgada y publicada en fecha 15-09-201 0: Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela 39546 de fecha 5-11-2010: “...Sumario, segundo aparte: “Aviso oficial por el cual se corrige por error material la Ley Orgánica de Drogas sancionadas el 18- 08-2010, en los términos que en el indican”.

En cuanto a la práctica de la aplicación del articulo 375 de Código Orgánico Procesal Penal Vigente en contraparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, por cuanto le es favorable al solicitante por tratarse de un penado por el procedimiento de admisión de los hechos, considera la representación fiscal que dichos solicitantes se asocian a un error de interpretación de la norma pues el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal vigente establece: “...En estos casos, el Juez o Jueza “PODRA” rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse...”.

Esgrimió la Fiscalía que el legislador utilizó el término, “PODRÁ” lo que evidencia que el espíritu, propósito o razón de la ley no es precisamente que una vez llenos los presupuestos en referencia de forma concurrente nace la obligación indefectible del órgano jurisdiccional de otorgar la aplicación de la disminución de la pena, por lo contrario es potestad del Juzgador o Juzgadora decidir si es correspondiente o no la aplicación de la norma en comento. Así, adujo que el juzgador, por mandato constitucional, debe realizar una antinomia e interpretación sistemática de todo el ordenamiento jurídico de un Estado, que implica verificar la conexión de una norma legal o precepto jurídico aplicable en el complejo global del ordenamiento jurídico NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL, siendo una de las garantías de los ciudadanos que la justicia debe ser responsable, por mandato del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela u esa responsabilidad que requiere todo el sistema de justicia fue sintetizada por el M.T. de la República que, al referirse a la ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, señaló lo siguiente: “La administración de justicia no debe ser en manera alguna, UNA APLICACIÓN AUTOMÁTICA DE REGLAS Y NORMAS, de carácter adjetivo y sustantivo, pues por el contrario debe consistir en un estudio EXEGÉTICO Y EVALUATIVO DE CADA CAUSA, SUS CARACTERÍSTICAS, SUS PRETENSIONES Y ACTUACIONES PROCEDIMENTALES. Debe ser un reto profesional en sí mismo, teniendo en todo momento el juez como norte de sus actos el modelo del Estado Social de Derecho y de Justicia, al cual aspira a diario el ciudadano común cuando activa el sistema de justicia”.

Destacó, que el último aparte de la misma norma adjetiva citada establece:

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo PODRA rebajar hasta un tercio de la pena aplicable

Expresó que, visto que el ciudadano fue penado a cumplir la pena DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN POR EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tratándose de uno de los delitos, que se encuentra dentro de las excepciones del aparte a tratar, se afianza la potestad que el Legislador le otorga a la Juzgadora para, decidir la procedencia o no de la retroactividad de la Ley, por lo que, en relación con la aplicabilidad del efecto retroactivo de la Ley penal, se establece en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: Articulo 24:

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

Apuntó el Ministerio Público, que la señalada norma no indica de manera clara la extra-actividad, la cual abarca tanto la retroactividad como la ultra-actividad, sino que se circunscribe a la palabra retroactividad, sin embargo, en interpretación amplia, se debe establecer de dicha norma también la ultra-actividad. Por lo tanto, la favorabilidad, establece directrices para escoger la ley aplicable cuando se presenta una sucesión de leyes sustantivas penales en el tiempo, siendo que la retroactividad, conforme la dogmática, es cuando una ley sustantiva penal por favor rei o libertatis, da sus efectos de favorabilidad al reo, desplazando la aplicación de la ley sustantiva penal vigente al momento de la comisión del hecho delictuosos, y se aplica a hechos realizados antes de comenzar su vigencia, en otras palabras, es la aplicación de una ley sustantiva penal nueva a hechos perpetrados antes del comienzo de su vigencia formal, hayan sido o no juzgados definitivamente.

Adujo, que la ultra-actividad, tiene como primer punto casos aun no juzgados definitivamente, puesto que a los juzgados se les aplicó la ley sustantiva penal anterior favorable, y no es más que la proyección de la ley sustantiva penal derogada, la cual será aplicada después de terminada su vigencia, a hechos realizados bajo su vigencia, la vieja ley sustantiva penal, por su favorabilidad prolonga excepcionalmente sus efectos después de su derogatoria y se aplica a hechos cometidos durante su vigencia

Indicó, que el aparte único de la misma norma constitucional, presenta una redacción confusa, al tener la frase “cuando haya dudas”, la cual deja provisto que pueda haber dudas en el proceso que lleve a la necesaria aplicación de la norma que beneficie al reo, permitiendo la frase determinar que la duda se refiere a aquellos casos en que, para regular determinando supuesto de hecho, exista más de una norma, así se ha sostenido dogmáticamente, por lo que en estos casos es al juez, considerando la naturaleza específica del caso, la afinidad de los supuestos de hecho que cada n.r., a quien corresponde optar por la aplicación de aquella, que en el caso por decidir sea la más favorable al reo.

Argumenta que, en base a eso, la favorabilidad va relacionada a la existencia de dos o más normas jurídicas para aplicar en un hecho concreto, pero no puede aplicarse a lo referente a una ley adjetiva, implicando también dicho artículo la no aplicación de la extra-actividad (retroactividad o ultra-actividad), por ser de ejecución inmediata salvo lo supra indicado; no siendo proclive aplicar el principio general de favorabilidad prevista en el mismo texto normativo transcrito parcialmente, puesto que la duda en el caso que nos ocupa, no se constata, ya que es de meridiana exactitud la norma constitucional.

En otro orden de ideas estimó preciso destacar que la defensa se apega en a lo establecido en el articulo 462 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, referente a la Revisión de la sentencia, específicamente en los numerales 1 y 4 del mismo articulo, el cual versa lo siguiente: “La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo, únicamente a favor del imputado o imputada, en los casos siguientes: 1. Cuando en virtud de sentencias contradictorias estén sufriendo condena dos o más personas por un mismo delito, que no pudo ser cometido más que por una sola. (…) 4. Cuando con posterioridad a la sentencia condenatoria ocurra o se descubra algún hecho o aparezca algún documento desconocido durante el proceso, que sea de tal naturaleza que hagan evidente que el hecho no existió o que el imputado o imputada no lo cometió…”

En observancia de la norma antes transcrita, arguyó que el Fiscal que no se afianza la procedencia desde un inicio de la revisión de la sentencia, pues al desglosarse dichos numerales invocados por el solicitante, es notorio que no cumple con los requisitos, pues el penado fue condenado por el procedimiento por admisión de los hechos, siendo ésta la aceptación total por el imputado de los cargos que se le imputaron, permitiendo esto desechar la no existencia y no realización del hecho punible, motivos por los cuales solicitó ante esta Corte de Apelaciones se declare sin lugar el recurso de revisión incoado contra la sentencia dictada el 12 de mayo de 2011 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal .

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Según se desprende de las actas procesales y de conformidad con los fundamentos del recurso de revisión interpuesto, se eleva al conocimiento de esta Corte de Apelaciones el recurso de revisión ejercido por el ciudadano W.J.M.Z., asistido de sus Defensores Privados, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, publicada el 12 de Mayo de 2011, que le impuso la pena de DOCE (12) años de Prisión por la aplicación del procedimiento de admisión de los hechos, a tenor de lo que establecía el derogado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagraba una prohibición expresa de bajar el límite mínimo de la pena que debía imponerse en los casos de delitos contra el patrimonio público, en materia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en aquellos delitos donde se ejerciera violencia contra las personas; prohibición que desapareció con la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, en cuyo artículo 375, atinente al procedimiento por admisión de los hechos, dispone:

El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas. El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos, el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable

. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

En este contexto, resulta pertinente señalar que el artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal consagra como un derecho fundamental en protección del ciudadano la garantía de la "COSA JUZGADA, al disponer que: Concluido el juicio por sentencia firme, no podrá ser reabierto, excepto en el caso de revisión, conforme a lo previsto en este Código”.

En efecto, esa excepción que el propio texto adjetivo penal prevé es la institución procesal de la revisión de la sentencia, la cual opera únicamente a favor del imputado.

Ahora bien, en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, denominado: “De los Recursos”, bajo el Título V se encuentra regulado la procedencia y trámite para el Recurso de Revisión, consagrando el artículo 465 eiusdem la competencia para el conocimiento del mismo y al respecto señala:

La revisión, en el caso del numeral 1 del artículo 462, corresponde declararla al Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal.

En los casos de los numerales 2, 3 y 6, la revisión corresponderá a la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se cometió el hecho punible, y en los de los numerales 4 y 5 corresponderá al Juez del lugar donde se perpetró el hecho

.

Al revisar el recurso de revisión interpuesto por la defensa se puede determinar que el mismo se fundamenta legalmente en los siguientes términos: “… Es así que conforme a lo establecido en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21 y 49 numeral 1 y con fundamento a lo previsto en los artículos 462, ordinal 6, 463 ordinal 1, 464, 465 del Código Orgánico Procesal Penal…”, de los cuales estima pertinente esta Sala citar el contenido del artículo 462.6, que establece lo siguiente:

Art. 462. La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes:

1. Cuando en virtud de sentencias contradictorias estén sufriendo condena dos o más personas por un mismo delito, que no pudo ser cometido más que por una sola persona.

2. Cuando la sentencia dio por probado el homicidio de una persona cuya existencia posterior a la época de su presunta muerte resulte demostrada plenamente,

3. Cuando la prueba en que se basó la condena resulta falsa,

4. Cuando con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurra o se descubra algún hecho o aparezca algún documento desconocido durante el proceso que sean de tal naturaleza que hagan evidente que el hecho no existió o que el imputado no lo cometió,

5. Cuando la sentencia condenatoria fue pronunciada a consecuencia de prevaricación o corrupción de uno o más jueces que la hayan dictado, cuya existencia sea declarada por sentencia firme;

6. Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida”.

   De acuerdo con lo descrito por esta norma legal, para que sea procedente el Recurso de Revisión por este motivo, se requiere que en virtud de otra Ley promulgada con posterioridad a la fecha de la condena, se haya establecido una disminución de pena al delito por el cual fue juzgada y condenada la persona solicitante del mismo o que esa nueva ley quite al hecho el carácter de punible. En el presente caso queda expresamente establecido por esta Corte de Apelaciones que al penado de autos le fue impuesta una pena de doce años de prisión por el procedimiento por admisión de los hechos, con base a una norma legal prevista en el derogado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual permitía que el Juez o Jueza rebajara la pena a imponer de un tercio a la mitad, pero en los casos de la comisión de un hecho punible como el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sólo podía bajar la pena en un tercio, pero nunca bajándola del límite mínimo previsto en la norma sustantiva penal para el delito, cuando éste excediera en su límite máximo de ocho años, tal cual aconteció en el presente caso conforme se explicará seguidamente.

   En el caso que se analiza, se verifica que no se trata de la entrada en vigencia de una nueva ley que quite al hecho el carácter de punible ni que haya disminuido la pena prevista al delito por el cual fue condenado el solicitante del recurso de revisión, sino que entró en vigencia una ley procedimental o de normas adjetivas que regulan el p.p., particularmente permitiendo que en el procedimiento por admisión de los hechos regulado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se pueda imponer una pena con rebaja que puede exceder el límite mínimo de la pena prevista para el delito, lo que no permitía la norma derogada prevista en el artículo 376 eiusdem, por lo que, a tenor de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela deben aplicarse al momento de su entrada en vigencia a los procesos que se hallaren en curso.

   En efecto, al tratarse de un recurso que se interpone contra una sentencia firme dictada previamente por un órgano judicial competente -que en el caso de autos lo fue por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, la sentencia emitida tras la interposición de una demanda de revisión viene a ser la sola y única excepción respecto de la cual la obligatoriedad y ejecutoriedad de los fallos del Órgano Judicial pueden ser susceptibles de modificación, dentro de determinadas y estrictas condiciones de temporalidad, procedencia y preclusividad, a través de otro, que se convierte -ese sí- en punto final del recurso extraordinario de revisión. Por ello considera esta Alzada que los motivos legales previstos como causales del recurso de revisión son de carácter restrictivo, ya que el recurso se dirige siempre contra resoluciones que han adquirido el efecto de cosa juzgada.

   Así se ha pronunciado, incluso, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 138 del 30/04/2013, que dispuso:

   … observa la Sala que para la fecha en que se realizó la audiencia preliminar, así como la fecha en que se dictó el fallo de Alzada recurrido en casación, se encontraba vigente el artículo 376 del hoy reformado Código Orgánico Procesal Penal, el cual al igual que el actual artículo 375 eiusdem prevé una rebaja que va del tercio a la mitad de la pena a imponer. No obstante, en el dispositivo vigente para la fecha en que se dictó el fallo de instancia y el recurrido en casación, se establecía una excepción que no contempla el actual artículo 375 ibidem; referida a que la rebaja no podía ser inferior al límite mínimo de la pena, cuando se trataba de delitos donde se aplicara violencia contra las personas, o en casos de delitos contra el patrimonio público o los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena excediera de ocho años en su límite máximo.

   Siendo ello así, estima la Sala, que el pronunciamiento dictado por la por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, en fecha 17 de diciembre de 2011, mediante el cual declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, no tomó en consideración el derecho a favor de las acusadas referido a la rebaja de pena resultante de la aplicación del carácter frustrado del delito, conforme a lo previsto en el artículo 82 del Código Penal.

   En efecto el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 6.078 extraordinaria, de fecha fecha 15 de junio de 2012, es del tenor siguiente: “… omissis…”.

   En relación al contenido de la referida norma, se observa que entre las reformas realizadas a la institución de la admisión de los hechos es la eliminación del último aparte del derogado artículo 376 Código Orgánico Procesal Penal, el cual disponía que en los delitos donde se hubiera aplicado la violencia como medio de comisión para procurar el hecho, o en casos de delitos contra el patrimonio público o los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena excediera de ocho años en su límite máximo, la reducción o rebaja de la pena, no podía exceder del término mínimo dispuesto para el tipo penal.

   Por lo antes expuesto, resulta evidente que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal y la vigencia anticipada del artículo 375 relativo al procedimiento por admisión de los hechos, esta norma debe ser aplicable a la presente causa por ser más favorable a los acusados, según lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ordena:

   (…)

   De lo anterior, la Sala concluye que en el presente caso, tal como fue señalado ut supra, se debe aplicar la norma contenida en el artículo 375 Código Orgánico Procesal Penal, pues ésta es más favorable para las representadas de la recurrente; de allí precisamente que la eliminación de la prohibición de rebajar la pena en menos del límite mínimo (atendiendo por supuesto siempre, a los criterios de racionalidad para la ponderación del principio de proporcionalidad, bajo la égida del bien jurídico afectado, el daño social causado, a los fines de evitar una penalidad arbitraria por exagerada o exigua, que pueda dar lugar a la impunidad y en aras que la pena a imponer sea siempre la justa); hoy en día representa un beneficio para las acusadas, quienes fueron condenadas por la instancia a cumplir la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, por los delitos de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en grado de Frustración; y Cooperadora Inmediata en la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con alevosía en grado de Frustración, respectivamente, previsto y sancionado en el artículo 406 (numeral 1) en relación con los artículos 80 y 83 del Código Penal… (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   En otra sentencia, la N° 511 del 12/12/2012, la mencionada Sala del M.T. de la República apuntó:

   … No obstante la anterior declaratoria sin lugar del presente recurso de casación, la Sala no puede pasar por inadvertido que a raíz de la reforma efectuada al Código Orgánico Procesal Penal en fecha 15 de junio de 2012, publicada en la Gaceta Oficial n° 6.078 extraordinaria, dicha limitante desapareció, en razón de la vigencia anticipada de la referida norma que consagra la institución de la admisión de los hechos, la cual actualmente está redactada de la siguiente manera:

   … ómissis…”.

   De esta manera el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos establecido ahora en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal (artículo con vigencia anticipada) delimitó una serie de requisitos previos para que proceda a su aplicación, como son:

1. - Que la solicitud se efectúe por el imputado, una vez formulada la acusación por el Ministerio Público y antes del debate probatorio.

2. - Que el imputado conozca los efectos jurídicos que conlleva la figura de la Admisión de los Hechos.

3. - Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.

   En relación al contenido de la referida norma, se observa que entre las reformas realizadas a la institución de la admisión de los hechos es la eliminación del último aparte del derogado artículo 376 Código Orgánico Procesal Penal, el cual disponía que en los delitos donde se hubiera aplicado la violencia como medio de comisión para procurar el hecho, o en casos de delitos contra el patrimonio público o los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena excediera de ocho años en su límite máximo, la reducción o rebaja de la pena, no podía exceder del término mínimo dispuesto para el tipo penal.

   Por lo antes expuesto, resulta evidente que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal y la vigencia anticipada del artículo 375 relativo al procedimiento por admisión de los hechos, esta norma debe ser aplicable a la presente causa por ser más favorable a los acusados, según lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ordena:

   Artículo 24.- “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

   Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea...

   De lo anterior, la Sala concluye que en el presente caso, tal como fue señalado ut supra, se debe aplicar la norma contenida en el artículo 375 Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada, pues ésta es más favorable para los acusados; de allí precisamente que la eliminación de la prohibición de rebajar la pena en menos del límite mínimo, representa un beneficio para los acusados, quienes fueron impuestos por la recurrida a cumplir una pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de ROBO AGRAVADO, el límite mínimo que para este delito prevé el referido artículo 458 del Código Penal.

   Sobre las consideraciones expuestas, por ser la retroactividad materia de orden público consagrada en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe ser aplicado el nuevo dispositivo legal que regula el procedimiento por admisión de hechos, por lo cual esta Sala para imponer una nueva y menor pena a los acusados conforme al vigente artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Más recientemente la misma Sala apunto en sentencia N° 28 del 10 de febrero de 2014:

   … Finalmente, respecto a la denuncia formulada por la recurrente referida a la ultractividad del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por resultar más favorable a los acusados, esta Sala observa que, con posterioridad a la sentencia recurrida, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, normativa aplicada para el enjuiciamiento de los acusados, fue derogada conforme a la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012.

   En este sentido, resulta oportuno señalar que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 24 el principio de irretroactividad de la ley; y, asimismo, dispone la excepción a este principio en los términos siguientes:

   (…)

   Conforme a la citada norma, en los procesos penales que se encuentren en curso (que no hayan pasado en autoridad de cosa juzgada), la retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales (ya sean sustantivas o adjetivas) más favorables al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, de manera que, atendiendo al principio de favorabilidad del reo, la ley penal puede ser aplicada en forma retroactiva o con efecto retroactivo por los administradores de justicia, en caso que sea procedente.

   El artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal (actual), establece lo siguiente:

   (… ÓMISSIS…)

   Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”. (Destacado agregado).

   El referido artículo, al tratar lo referente a la rebaja, establece una excepción para aquellos delitos que poseen un alto grado de peligrosidad, casos en los cuales sólo se podrá rebajar un tercio de la pena, enfatizándose en los delitos relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que los mismos constituyen delitos pluriofensivos.

   En mérito de lo referido, al verificarse que en el caso bajo análisis sólo resulta aplicable la rebaja de un tercio de la pena por el uso del procedimiento de admisión de los hechos, se obtiene la misma pena de DIECINUEVE (19) AÑOS Y SEIS (06) MESES, a cumplir por los ciudadanos E.J.Q.C. y G.D.J.B.D., por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149, en relación con el numeral 11, del artículo 163, de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual evidencia que, no procede la rectificación de la pena impuesta a los acusados, ni siquiera aplicando lo dispuesto en el artículo 375 del vigente Código Orgánico Procesal Penal.

   En razón de lo expuesto, esta Sala de Casación Penal, de conformidad con el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que lo procedente por ajustado a Derecho es, declarar SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la Abogada N.T., Defensora de los ciudadanos E.J.Q.C. y G.D.J.B.D.. Así se decide…

   Como se observa, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de oficio, ha procedido a realizar las respectivas rectificaciones de la pena impuesta a los acusados que han sido condenados mediante el procedimiento de admisión de los hechos que regulaba el derogado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y que contenía una prohibición de bajar la pena en menos del límite mínimo en los casos de delitos en los que se ejerciera violencia contra las personas, en materia de delitos contra el patrimonio público y en los casos de delitos de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena excediera de ocho años en su límite máximo, donde el Juez o Jueza sólo podía rebajar la pena aplicable hasta un tercio, sin bajar del límite mínimo de la pena.

   Sobre la base de lo anteriormente expuesto se observa que el ciudadano W.J.M.Z. fue condenado mediante sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISION por la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, en la modalidad de Ocultamiento, a tenor de lo previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que establece:

   Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

   Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión…

   Debe establecer esta Corte de Apelaciones que en el caso que se analiza se aplicó por el Tribunal de Control el primer aparte de la citada norma legal, pues de conformidad con los hechos por los cuales se juzga al penado de autos, al mismo le fue incautada la sustancia ilícita en los términos siguientes:

   … observando en su interior oculta una panela grande de forma rectangular recubierta con cinta adhesiva transparente, apreciándose a través de esta que dicha panela poseía igualmente un recubrimiento elaborado en material sintético, elástico de color anaranjado, contentivo en su interior de una sustancia en polvo de color blanco, que una vez sometida a la experticia química resulto ser cocaína clorhidrato, CON UN PESO NETO TOTAL DE OCHOCIENTOS NOVENTA GRAMOS (890 gr.) (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   De la cita anterior se observa que la cantidad de droga incautada al penado de autos, lo cual admitió en la audiencia preliminar, se subsumió en el tipo penal descrito en el indicado primer aparte, al no exceder dicha cantidad de mil gramos de cocaína, por lo cual el señalado Tribunal dictaminó que aplicaba la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN: “…atendiendo a la circunstancias particulares del presente caso, en el cual, la pena aplicable excede de OCHO (08) AÑOS en su límite máximo, procede a realizar una rebaja correspondiente hasta el límite inferior de la pena signada para el delito en mención, correspondiendo la pena a cumplir por el acusado W.M.Z. de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, más las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal…”

   Ahora bien, tal como lo resolvió esta Corte de Apelaciones al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación, la circunstancia denunciada en el presente recurso de revisión en torno a que debía aplicarse el encabezamiento del artículo 31 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y no la Ley Orgánica de Drogas, así como que el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control resultó inmotivado, tales circunstancias eran posibles revisarlas en segunda instancia a través del correspondiente recurso de apelación y no a través del recurso de revisión, por lo que, la inacción en cuanto a la interposición oportuna de los recursos que el legislador adjetivo patrio otorga a las partes en el presente asunto permitió que el fallo publicado por el procedimiento de admisión de los hechos por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal quedara firme, operando la cosa juzgada material.

   En este contexto, pertinente traer la doctrina jurisprudencial vertida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.251 del 30/11/2010, que dispuso que:

   … Resulta necesario recalcar que las partes a lo largo del proceso deben ser diligentes en la utilización oportuna de todos los remedios procesales que el ordenamiento jurídico les ofrece para la satisfacción de sus pretensiones y para corregir a tiempo las desviaciones procesales, pues el ejercicio de su derecho a la defensa les impone la carga de agotar los medios impugnativos y, además, hacerlo en el momento y bajo la forma que la ley exige…”

   Siendo objeto entonces el fallo dictado en el presente caso por el procedimiento por admisión de los hechos únicamente impugnable a través del recurso de revisión, por virtud de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal de 2012, en cuyo artículo 375 se permite la rebaja de la pena por el procedimiento de admisión de los hechos en menos del límite mínimo establecido en la Ley sustantiva penal para el delito por el cual se juzga al penado, para cuyo cálculo se aplicó hasta el límite mínimo o inferior de dicha pena, de conformidad con lo establecido en el procedimiento por ADMISION DE LOS HECHOS al cual se acogió voluntariamente el referido ciudadano, conforme a lo dispuesto en el derogado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Tal regulación se encuentra igualmente contenida en Instrumentos Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, específicamente, la establecida en la disposición novena de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual fue ratificada por Venezuela el 14 de julio de 1.977 según Gaceta Oficial N° 31.256 y que contempla el llamado “PRINCIPO DE RETROACTIVIDAD” que regula la situación en la que “… con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el encausado se beneficiará de ello”.

   El aludido principio de retroactividad se encuentra igualmente previsto en el numeral 1° del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual fue ratificado por Venezuela el 28 de enero de 1978 según Gaceta Oficial N° 2.146 y que resulta de obligatorio cumplimiento al igual que la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de aplicación inmediata y directa por los Tribunales de Justicia, por mandato expreso del artículo 23 del Texto Democrático.

   De esta manera y siendo que la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela ha promulgado una ley procesal penal que permite la aplicación de la pena por el procedimiento por admisión de los hechos en menos del límite mínimo previsto para la pena a imponer por el delito cometido y por el cual fue condenado el ciudadano antes identificado, lo conducente y ajustado a derecho en el caso sub examine es proceder a la rebaja de la pena correspondiente.

   Como corolario de ello y siendo que el delito objeto de condena del ciudadano W.J.M.Z. contempla una pena comprendida DOCE (12) y DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN y siendo que para el cálculo definitivo de la pena a imponer, se aplicó exclusivamente el término medio de dicha pena, conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, la cual no se bajó en más del límite mínimo en atención al procedimiento por ADMISIÓN DE LOS HECHOS al cual decidió acogerse voluntariamente el referido ciudadano, por prohibirlo expresamente dicha disposición legal cuando establecía:

   …En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

   Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

   En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

   Dicha norma legal está contenida actualmente en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

   El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas.

   El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

   En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

   Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable

   .

   Como se observa, la prohibición de aplicar la pena en menos del límite mínimo que establecía la norma derogada desapareció, estableciendo el nuevo dispositivo legal que en los casos de tráfico de drogas de mayor cuantía y en los casos de delitos de lesa humanidad como es considerado el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, sólo se podrá rebajar el tercio de la pena a imponer, es por lo cual este Órgano Colegiado procederá a disminuir la pena conforme a las regulación que contempla la norma adjetiva penal para la aplicación de este procedimiento especial, cumpliendo así con la disposición constitucional prevista en el artículo 24 de la Carta Magna, atendiendo además a la exhortación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha realizado a los Jueces Penales, en sentencia N° 3.472, de fecha 11/11/2005, mediante la cual instó a que en la oportunidad de imposición de la pena a la cual deban someter a quien resulte condenado, la cuantía de dicha sanción sea calculada entre los términos que establece la Ley(…) y mediante una prudente valoración de la cantidad y calidad de las circunstancias cuya apreciación la misma ley autorice como modificativas de la responsabilidad penal.

   Desde esta perspectiva, establece el artículo 37 del Código Penal venezolano:

   ART. 37.—Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

   No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasará uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de éstos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.

   En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.

   En el presente caso verificó esta Corte de Apelaciones que en las actas procesales contenidas en el expediente principal N° IP01-P-2010-004744 no constan registros o constancia de antecedentes penales del imputado, por lo que, conforme a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 15/10/2002, en el expediente N° 02-2181, conforme a la cual la ausencia o falta de la certificación de antecedentes penales constituye una presunción de ausencia de antecedentes penales, con las consecuencias legales que ello implica. Asimismo, observará esta Sala la doctrina reiterada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fijada, entre otras, en la sentencia N° 162 de fecha 23/04/2009, en la que consideró que la aplicación de las atenuantes contenidas en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 74 del Código Penal son de obligatoria aplicación por parte del Juzgador y que la atenuante contenida en el ordinal 4, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del Juez, la cual debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad.

   En consecuencia, visto que de conformidad con los hechos que el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón y que esta Corte de Apelaciones transcribió en párrafos precedentes del presente fallo, los cuales fueron fijados por el Ministerio Público en su escrito de acusación Fiscal y debidamente subsumidos dentro del tipo penal de tráfico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultación, al habérsele incautado la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA GRAMOS (890 gr.), aunado a que el delito por el cual fue condenado el ciudadano W.J.M.Z., es considerado de Lesa Humanidad, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en su primer aparte, el cual prevé una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, respetando el señalado criterio jurisprudencial de la Sala Penal anteriormente citado, al comprobarse que en las actas procesales no consta que el penado de autos haya presentado o registrado antecedentes penales, por lo cual la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN que resulta la media entre ambos límites inferior y superior de la pena del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se rebaja a su límite inferior, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal en concordancia con el artículo 74.4 del Código Penal, quedando entonces en DOCE AÑOS DE PRISIÓN, a la cual se le rebajará a su vez un tercio, a tenor de lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que corresponde a la cantidad de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN; en consecuencia SE REBAJA LA PENA establecida por el Tribunal de la Primera Instancia, la cual quedará en definitiva en OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, por aplicación de las doctrinas jurisprudenciales antes citadas y del contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando una pena definitiva de OCHO AÑOS DE PRISIÓN. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Con base a las consideraciones que anteceden esta Corte de Apelaciones en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara; CON LUGAR el recurso de revisión interpuesto por el ciudadano W.J.M.Z., debidamente asistido por los Abogados M.D.J.T.R. y M.D.J.T.R., contra la sentencia dictada en fecha en fecha 12 de Mayo de 2011 por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, que lo condenó a sufrir la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, por el procedimiento por admisión de los hechos, a tenor de lo establecido en el artículo 376 del derogado Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE RECTIFICA LA PENA al ciudadano W.J.M.Z., quién deberá cumplir la pena definitiva de OCHO (08) AÑOS DE PRISION por la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ello de conformidad con lo establecido en el numeral 6to del artículo 462 en relación con la parte infine del artículo 467, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. De la misma manera deberá cumplir con las penas accesorias que le fueron impuestas en su oportunidad legal. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase de forma inmediata al Tribunal de origen para su ejecución. Cúmplase.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, en S.A.d.C., a los 02 días del mes de Julio de 2014.

   ABG. C.N.Z.

   JUEZA PROVISORIA PRESIDENTE

   ABG. A.O.P.A.. G.O.R.

   JUEZ PROVISORIO JUEZA TITULAR PONENTE

   ABG. JENNY OVIOL

   SECRETARIA

   En esta misma fecha se dio por cumplido lo ordenado.

   La Secretaría

   RESOLUCION IG012014000328