Decisión nº 226-2012 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 9259

Mediante escrito presentado en fecha 26 de noviembre de 2012, el ciudadano W.G.O.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 5.412.462, asistido por las abogadas L.G.Y.P. y L.C., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 18.205 y 32.535; respectivamente, interpuso ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar, en contra de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones DM/SGE Nº 0074 de fecha 11 de marzo de 2010 y DM/SGE Nº 497 de fecha 3 de octubre de 2012, emanadas de la Secretaría General Ejecutiva del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por nota de Secretaría de fecha 28 de noviembre de 2012, se le dio entrada al escrito contentivo del recurso.

Por decisión de fecha 3 de diciembre 2012, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, admitió el recurso de nulidad, se ordenaron las notificaciones de Ley y se declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, considera oportuno este Juzgado Superior pronunciarse en la presente causa para lo cual observa:

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El presente recurso, tiene por objeto obtener la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones DM/SGE Nº 0074 de fecha 11 de marzo de 2010 y DM/SGE Nº 497 de fecha 3 de octubre de 2012, emanadas de la Secretaría General Ejecutiva del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES, que removieron del cargo de Agente de Seguridad y de Coordinador del Área de Protección de Personas; respectivamente, al hoy querellante.

Señala la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, estableciendo sus artículos 4 y 104, lo siguiente:

Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Públicas, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

(Destacada del Tribunal).

“Artículo 104. (…) El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. (…). (Destacado de este Tribunal).

En atención a las normas parcialmente transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos señalar que el Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares y que a tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, siempre y cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad), y de procedencia de toda medida cautelar. Destacado del Tribunal.

Ello así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el beneficiado de la misma y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta procedente.

En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso -Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005-. Para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.

Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición puede derivarse de relaciones o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la medida cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

En el presente caso, observa el Tribunal que el recurrente aun cuando no solicita medida cautelar de suspensión de efectos, alegó en su escrito libelar; entre otras cosas, que fue removido del cargo de Coordinador del Área de Protección de Personas, estando de reposo médico, denunciando con este hecho la violación del derecho a la salud consagrado en el artículo 86 del Texto Constitucional.

A los fines de acreditar el anterior alegato, el actor produjo los siguientes instrumentos:

1. -De fecha 13 de diciembre de 2012, informe médico suscrito por el Dr. J.M., en el cual se señala la existencia de aumento de actividad osteogénica en articulación externo clavicular y escapulo humeral izquierda; lesión blástica en 1/3 interno de clavícula derecha a correlacionar con RX - folio 52 -.

2. -Informe Médico fechado 17 de enero de 2012, suscrito por la Dra. L.M.S.d.G., en el cual se diagnosticó: Artropatía seronegativa sin actividad, lesión de manguito rotador izquierdo, hombro congelado izquierdo de EAP, infiltración por gammagrama de hombro y clavícula derecha en estudio, HTA, SX túnel carpiano bilateral - folio 53 -.

3. -Informe médico de fecha 27 de enero de 2012, emitido por el Dr. Alexeys Pérez, radiólogo, en el cual se señala: Cambios postquirúrgicos por anclajes en sidad mayor, tendinosis y adelgazamiento del supra e inrrespinoso rotura I articular de ambos, subescapular también muestra adelgazamiento aunque no se demuestran áreas de rotura, tendón del bíceps luce bifido, rodete anteroinferior tenor sin lesiones aparentes, rotura del rodete anterosuperior y posterosuperior aparente compromiso bíceps a considerar SLAP IIC, incidentalmente imagen sugestiva de encondroma en cabeza humeral. Existe engrosamiento de la banda anterior del ligamento glenohumeral inferior asociado engrosamiento y sinovitis en cápsula de intervalos a considerar la posibilidad capsulitis adhesiva, acromion tipo inclinación posterolateral. Existe engrosamiento de la banda anterior del ligamento glenohumeral inferior asociado engrosamiento y sinovitis en la cápsula del intervalo a considerar la posibilidad de capsulitis adhesiva, acromion Tipo II con inclinación posterolateral. Articulación acromioclavicular sin lesiones aparentes - folio 56 -.

4. -Informe de fecha 01 de mayo de 2012, contentivo de reposo médico, emitido por Dr. W.G.O.G., en el cual se diagnostica: Según RM de hombro izquierdo con contraste intra articular 27/01/2012: Tendinosis y adelgazamiento del supraespinoso e infraespinoso, rotura parcial de ambos tendón del bíceps luce bifido, rotura del rodete anterosuperior y posterosuperior sin aparente compromiso del bíceps a considerar SLAP IIC, imagen sugestiva de encondroma, engrosamiento de la banda anterior del ligamiento glenohumeral inferior y sinovitis en la cápsula a considerar la posibilidad de capsulitis adhesiva asociado. Según gammagrama óseo: Aumento de actividad osteogénica en articulación esternoclavicular y escapulo humeral izquierda y lesión blástica en 1/3 interno de clavícula derecha. Síndrome del túnel del carpo bilateral por EMG de miembros superiores, leve en mano derecha y muy leve en mano izquierda. Clínicamente transtono sensitivo del nervio cubital en su paso a través del carpo derecho - folio 55-.

5. - Informe de fecha 20 de junio de 2012, en el cual se diagnosticó: Discreto engrosamiento intersticial basal derecho - folio 57 -.

6. - Informe médico de fecha 28 de junio de 2012, suscrito, entre otros, por el Dr. P.L., en el cual se especifica cirugía programada de Arteroscopia hombro 127, por lo cual amerita realización de bloqueo de plexo braquial izquierdo - folio 59 -

7. - Informe médico de fecha 28 de junio de 2012, suscrito por el Dr. J.O., especialista en Traumatología y Ortopedia, en el cual se diagnosticó: cirugía hombro izquierdo, bursceromia, liberación aeromisclavicular, acromioplastia, tenoolesia bíceps, reparación de lesión tendonal, manguito rotador con sist. Anclaj bisolegnadobles, antibiograma, cabesonido - folio 61 -.

8. - Informe de fecha 10 de julio de 2012, suscrito por el Dr. J.L.G., mediante el cual se le ordena rehabilitación y tratamiento médico post operatorio - folio 63 -

9. - Informe de fecha 16 de agosto de 2012, suscrito por la Dra. Lisbetail Bravo, en el cual se diagnostica: Disminución en la amplitud del espacio intervertebral y los recesos laterales izquierdo de C5.C6, C6-C7, por protrusión de osteofitos - folio 65 -.

10. - Informe de fecha 11 de septiembre de 2012, suscrito por la Dra. M.E.S., en el cual se realiza estudio en secuencias habituales ponderadas en T1 y T2, en el cual diagnostica: Cambios espondiloartrosicos, estenosis del canal adquirida C5-C6, C6-C7 - folio 66-.

11. - Informe de fecha 11 de septiembre de 2012, suscrito por la Dra. M.E.S., en el cual diagnostica: Inversión de la lordosis fisiológica regional - folio 67 -.

12. - Informe de fecha 25-09-2012, suscrito por el Dr. J.O., mediante el cual ordena reposo médico, desde el 25-09-2012 hasta el 18-10-2012.

13. -Informe médico fechado 29 de Octubre de 2012, suscrito por el Dr. J.O., Traumatología y Ortopedia, de la Clínica Sanatrix, en el cual se observa que hubo tratamiento quirúrgico el 28 de junio de 2012 - folio 46-

14. - Informe de fecha 08 de noviembre de 2012, suscrito por el Dr. J.G.H., Neurocirujano, en el cual se plantea una nueva INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA PARA PRACTICAR DICECTOMIA CERVICAL MAS ARTRODESIS INTERSOMATICA - folio 47 -. Destacado del Tribunal.

15. - Informe médico de fecha 09 de noviembre de 2012, suscrito por la Dra. L.M.S.d.G.; en el cual, entre otros particulares, se señala que el paciente, W.O. padece de Artralgias en manos - folio 48 -

Asimismo, cursan diversos certificados de incapacidad, a nombre del accionante, debidamente certificados por centros hospitalarios adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, indicando el certificado de incapacidad, presentado ante el IVSS el 25-09-2012, que el ciudadano W.O., debe comparecer en Enero de 2013, a buscar cita para validar reposo ya que por el momento dicha Institución no cuenta con cupo para la Especialidad. Subrayado por el Tribunal.

Igualmente, consta reposo médico expedido por el Dr. J.O., correspondiente al período comprendido entre el 18-10 al 01-11-2012, del cual en su reverso se observa la nota colocada por el IVSS, de regresar para validar el reposo en enero 2013, por no contar con cupo - folio 49 -. Subrayado por el Tribunal.

Reposo médico expedido por el Dr. J.O., correspondiente al período comprendido entre el 02-11-2012 al 12-11-2012, con igual nota que el anterior - folio 50 -. Subrayado por el Tribunal.

Reposo médico expedido por el Dr. J.G.H.L., mediante el cual se ordena reposo entre el período comprendido entre el 13-11 al 03-12-2012. Subrayado por el tribunal.

En el presente caso, de los hechos descritos, del contenido del acto administrativo y de los recaudos producidos a criterio de este Juzgador, se deriva el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción -como categoría mínima probatoria- de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre, pudiese adolecer de vicios que pudiesen eventualmente afectarlo de nulidad y que éste fue dictado en el marco de un procedimiento administrativo en el curso del cual, le fue -presuntamente- conculcado a la parte querellante el derecho a la salud consagrado en el artículo 86 Constitucional. Así se decide.

Respecto al periculum in mora, el segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, que esta referido al hecho concreto de que cuando no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos.

Este último requisito, en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referido a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o de cualquier otro sujeto destinatario del mismo, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte, en el presente caso, ante la eventual ejecución del acto impugnado, el cual pudiese ocasionársele a la parte actora daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre estos, el deterioro de su estado de salud.

Por otra parte se observa, que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión cautelar y la referida al derecho subjetivo que se denuncia conculcado; que la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad; que existe una adecuada ponderación de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para el recurrente y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, resultando por ello procedente la medida.

Por los motivos expuestos, efectuado como ha sido, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, este Juzgador en aras de ser garantista y proveer a través de la tutela cautelar, la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 2, 26, 49 y 257 Constitucionales; aún cuando no ha sido solicitada la suspensión de efectos en la presente causa, Decreta de oficio la misma de conformidad con lo previsto en los artículos 259 Constitucional y 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Consecuentemente se SUSPENDEN durante toda la vigencia de la presente querella funcionarial, los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DM/SGE 497 de fecha 3 de octubre de 2012, emanada de la Secretaría General Ejecutiva del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES, SOLO a los fines de que dicho Órgano incluya al ciudadano W.G.O.G., titular de la cédula de identidad Nº 5.412.462, parte actora en la presente querella, en el sistema de seguridad social (Seguro de Hospitalización Cirugía y Maternidad), que tenía antes del retiro del querellante, del cargo de Coordinador del Área de Protección a Personas.

Asimismo, a los fines de sustanciar todo lo relativo a la presente medida cautelar, se ordena abrir cuaderno separado.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, decreta:

PRIMERO

SE SUSPENDEN los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DM/SGE 497 de fecha 3 de octubre de 2012, emanada de la Secretaría General Ejecutiva del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES, SOLO a los fines de que dicho Órgano incluya al ciudadano W.G.O.G., titular de la cédula de identidad Nº 5.412.462, parte actora en la presente querella, en el sistema de seguridad social (Seguro de Hospitalización Cirugía y Maternidad), que tenía antes del retiro del querellante, del cargo de Coordinador del Área de Protección a Personas.

SEGUNDO

SE ORDENA, abrir cuaderno separado a los fines de sustanciar todo lo relacionado con la presente medida cautelar, dictada de oficio por este Tribunal.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los doce (12) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

H.S.L.

LA SECRETARIA,

K.F.R.

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

K.F.R.

HLS/kae

Exp. Nº 9259