Decisión nº KP02-N-2011-000103 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 26 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KP02-N-2011-000103

En fecha 28 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano W.R.M.U., titular de la cédula de identidad Nº 9.613.825, asistido por el abogado G.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.812, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.

En fecha 2 de marzo de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 10 de marzo de 2011, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes; todo lo cual fue librado el 25 de abril de 2011.

En fecha 28 de junio de 2011, la parte actora presentó escrito de pruebas.

En fecha 20 de julio de 2011, se recibió escrito de contestación presentado por la abogada A.K.R.N., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.670, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, lo cual fue acreditado en autos.

En fecha 21 de julio de 2011, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado para dar contestación al recurso. En esa misma fecha se fijó para el cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que, en fecha 27 de julio de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar del presente asunto con la presencia de ambas partes. En la misma, se solicitó la apertura a pruebas, lo cual fue acordado por este Juzgado.

En fecha 3 de agosto de 2011, se recibieron escritos de promoción de pruebas de la parte querellante y de la parte querellada.

Por auto de fecha 19 de septiembre de 2011, este Juzgado dictó el auto de admisión de pruebas respectivo. El 3 de octubre de 2011 se acordó prórroga para la evacuación de pruebas.

Posteriormente, en fecha 23 de noviembre de 2011, este Órgano Jurisdiccional fijó al cuarto (4º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva.

El 1º de diciembre de 2011, la abogada S.F. se abocó al conocimiento de la presente causa en su condición de Jueza Temporal.

Así, en fecha 7 de diciembre de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes. En esa misma oportunidad, este Juzgado solicitó el expediente administrativo del hoy querellante.

En fecha 15 de diciembre de 2011, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto.

El 19 de diciembre de 2011 se agregaron los antecedentes administrativos, y se reservó el dictado del dispositivo del fallo por un lapso de cinco (5) días de despacho siguientes.

Seguidamente, por auto de fecha 9 de enero de 2012, este Juzgado declaró sin lugar la acción principal del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y con lugar la acción subsidiaria.

En fecha 24 de enero de 2012, la Jueza M.Q.B. se abocó nuevamente al conocimiento del presente asunto.

En fecha 26 de enero de 2012, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD”

Mediante escrito consignado en fecha 28 de febrero de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 18 de marzo de 2010, el ciudadano Coronel J.O.C.E., para la fecha Director del Cuerpo de Policía del Estado Lara, informa al ciudadano Comisario L.A.R.A., para la fecha Jefe de la Oficina de Control y Actuaciones Policiales del Cuerpo de Policía del Estado Lara sobre la existencia de hechos que según él justificaban la apertura de una investigación preliminar disciplinaria, siendo que el 28 de junio de 2010, la Oficina de Control y Actuaciones Policiales del Cuerpo de Policía del estado Lara, realiza la apertura de una investigación previa. Que el 2 de junio de 2010 fue notificado de la medida cautelar. Que firmada la notificación entró en un grave estado de salud sin tener la posibilidad humana de realizar acto alguno por el mal estado de salud en que intempestivamente comenzó a agravarse. Que era imposible que se le formularan cargos y consecuencialmente se le otorgara el derecho a defenderse en los lapsos de promoción y evacuación de pruebas correspondientes, por lo que nunca una causa no imputable o fuerza mayor que impedía ejercer su defensa, procediendo la Administración a sancionarme sin ordenar la suspensión del proceso por las razones que conocían, era de salud y sin posibilidad de otorgamiento de poder o representación alguna.

Que el acto administrativo violó el derecho al debido proceso, al principio de legalidad, al derecho a la defensa, al principio de contradicción, al principio de la racionalidad, de presunción de inocencia, a la valoración de las pruebas, de igualdad. Que se encuentra viciado de falso supuesto, de ilogicidad.

Que “Todas las violaciones de garantías fundamentales aquí explanadas están plenamente demostradas de los propios autos del expediente administrativo, fui juzgado y sentenciado por instructores y testigos del mismo procedimiento, testificaron afirmando juicios de valor previo a la investigación y posterior a la apertura inconstitucional de la misma, se ratificaron declaraciones sin darme el derecho a repreguntas, en ausencia de la contraparte y en forma directa, se nos juzgó antes de la decisión, se valoraron erróneamente las pruebas, (…)”.

Finalmente solicita la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 26 de noviembre de 2010, anexo al expediente Nº CPEL-OCAP-089-10, donde se le destituye del cargo, dictado por la Directora del Cuerpo de Policía del Estado Lara, recomendado con carácter vinculante por el C.D. del referido Cuerpo.

Además solicita su reincorporación y la “(…) cancelación de los salarios caídos, beneficios legales y contractuales, aguinaldos, vacaciones y demás beneficios que [le] corresponden desde [su] ilegal e inconstitucional destitución hasta que sea efectivamente reincorporado (…) y en caso de no proceder el recurso de nulidad se ordene la cancelación de [sus] prestaciones sociales”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito consignado en fecha 20 de julio de 2011, la parte querellada contestó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que “(…) en vista de todas las actuaciones que se encuentran anexas al expediente administrativo Nº CPEL-OCAP-089-10, contentivas de entrevistas, de acta policiales, informes, diligencias, de lo explanado en los libros de novedades, de las publicaciones de los medios impresos comunicacionales, de imágenes fotográficas y demás actuaciones administrativas; la administración en fecha 28 de Junio de 2.010 procede a dictar auto de apertura de averiguación administrativa, puesto que consideró que los hechos anteriormente narrados podrían configurar la comisión de faltas de carácter administrativo por parte de una serie de Funcionarios Policiales que estuvieron presente el (sic) Comando General del Cuerpo de Policía del Estado Lara en fecha 17 de marzo de 2.010, entre los cuales destaca la presunta participación del Ciudadano Sub Comisario (CPEL) W.M.U. (…)”.

Que “Todos estos acontecimientos conllevaron a la interrupción, discontinuidad y alteración por un lapso de tiempo del servicio público que está obligado a prestar la Policía del Estado Lara, en consecuencia la administración en (…) auto procedió de conformidad al artículo 77 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, a identificar e individualizar el tipo de responsabilidad que pudieren tener cada uno de los funcionarios que presuntamente participaron en los sucesos antes señalados”.

Que “En consecuencia, comenzó a exonerar algunos funcionarios debido a que de la investigación preliminar no se constató su presencia, o no se verificó su participación directa e indirectamente en los sucesos, o que aun cuando se constató su presencia en el lugar de los hechos la misma no estuvo adherida a los mismos, en fin no hubo vínculo de causalidad que pudieren conllevar a una posible sanción administrativa”.

Que “Ahora bien, entre uno de los Funcionarios que presuntamente estuvieron incursos en los sucesos del día 17 de marzo de 2.010 arriba relatados, destaca la presencia del Ciudadano Sub-Comisario Jefe (CPEL), W.R.M.U., que tal como se indicó estuvo involucrado en la toma directamente en los actos de indisciplina e insubordinación suscitados, puesto es él quien a través del micrófono dispuesto en el patio de honor para el Gobernador del Estado Lara, hace un llamado a desconocer el nombramiento del nuevo Director del Organismo de Seguridad, así como de solicitarle a todo el personal la sumatoria a un paro e igualmente hacer mención a la solicitud de la intervención de la Institución” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que “Una vez constituido el C.D. en sesión Nº 24-10 de fecha 25 de noviembre de 2010, procedieron a emitir decisión y con respecto al Ciudadano W.R.M.U., quien funge como querellante del presente asunto judicial, se señaló lo siguiente: ‘Este funcionario el día 17/03/2010 a las 6:20 am aproximadamente se encontraba en el patio principal de la sede de la Dirección general, haciendo un llamado al personal policial a través de un micrófono que estaba dispuesto para una reunión, quien instaba a apoyar las acciones de paro que se estaban llevando a cabo en ese momento, posterior a esta acción se traslada a la carrera 28 con calle 30 a sumarse al acto de protesta que se estaba realizando en ese sitio (…)’”.

Que “En vistas de la decisión emitida por el C.D. cuyo carácter es vinculante, de conformidad con los artículo (sic) 80 y 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, la Directora General (CPEL) del Cuerpo de Policía del Estado Lara en fecha 26 de noviembre de 2010, dictó acto administrativo (…)”.

Indica además que “(…) se puede observar el cumplimiento a cabalidad de las garantías Constitucionales del Debido Proceso y Derecho a la Defensa del hoy querellante, puesto que al mismo se le permitió la participación activa a lo largo del procedimiento administrativo disciplinario que se le siguió, no obstante el mismo no lo hizo ni por si ni por medio de representación legal alguna. Puesto que según el escrito libelar presentó algunos problemas ‘graves’ con respecto a su salud, situación que no se le puede imputar a la administración puesto la misma actuó apegada a los principios constitucionales (…) ”.

Que “(…) no es cierto (…) que, el C.D.d.C.d.P.d.E.L. esté ilegalmente constituido por ser uno de sus miembros un funcionario policial sobre el cual recayó la sanción de destitución, pues como se puede observar, el acto administrativo de Destitución, fue posteriormente anulado por la propia administración pública, en pleno ejercicio de sus Potestades de Autotutela y Revisión de sus propios actos. De manera que, la destitución dictada contra el ciudadano E.A., quien actualmente funge como miembro activo del C.D.d.C.P., no surtió ningún efecto jurídico y en consecuencia se considera como si nunca hubiere existido”.

Además aduce que “(…) mal podría alegar ahora el accionante que se violentó el principio de contradicción, puesto que aunque la administración tenga potestad para indagar la verdad de los hechos, desplegando la actividad probatoria que considere adecuada, no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo las pruebas que permitan evidenciar ante la administración, la licitud de su actuación. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa Nros 2.110 y 2.127 ambas del 27 de septiembre de 2006), y así solicitamos sea declarado”.

Que “(…) con respecto al alegato esgrimido por el demandante en cuanto a que la administración incurrió en un falso supuesto de hecho, (…) es preciso mencionar que existe una diversidad de declaraciones por los funcionarios policiales (…) entre otros los cuales todos de alguna manera coinciden en indicar la actuación irregular efectuada por el Ciudadano W.R.M.U. (…)”.

Agrega que “Con relación al caso que nos atañe, se puede observar que el acto administrativo dictado por el Cuerpo de Policía del Estado Lara, en el procedimiento administrativo Nº CPEL-OCAP-089-10, tiene un razonamiento pertinente conforme a la lógica, en virtud de que si la persona se le atribuye los hechos de un llamado a través de un micrófono ubicado en el patio central de la Comandancia del Organismo Policial, a unirse a un paro, así como de desobedecer las órdenes de los superiores de continuar con las labores propias de su función, y por el contrario se une a otros grupo (sic) de funcionarios apoyándole en hechos de insubordinación incluso dando declaraciones a medios de comunicaciones y realizando visitas al Ministerio de Poder Popular de Relaciones Interiores y de Justicia (…)”.

Finalmente solicita que el presente recurso sea declarado sin lugar.

III

DE LA COMPETENCIA

El presente asunto se origina en virtud de la relación de empleo público que el hoy querellante mantuvo con el Cuerpo de Policía del Estado Lara, adscrito a la Gobernación del referido Estado, cuya culminación, a través del acto administrativo de destitución, dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, a los efectos de obtener la nulidad de éste.

Así, corresponde revisar la Ley del Estatuto de la Función Policial, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.940 Extraordinario, del 7 de diciembre de 2009, la cual en su artículo 102 establece que “La medida de destitución del funcionario o funcionaria policial agota la vía administrativa, y contra ella es procedente el recurso contencioso administrativo conforme a lo previsto en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Siendo así corresponde resaltar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente de su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “(…) son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley (…)”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En tal sentido, verificado en autos la relación funcionarial alegada por la parte, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano W.R.M.U., ya identificado, asistido por el abogado G.D., identificado supra, contra el Cuerpo de Policía del Estado Lara, ante lo cual corresponde aclarar en primer lugar que si bien fue interpuesto como un recurso contencioso administrativo de nulidad, el mismo surge en virtud del acto administrativo de destitución dictado en el marco de la relación funcionarial existente entre el hoy querellante y la Administración Pública, por lo que se debe afirmar estar en presencia de un recurso contencioso administrativo funcionarial, aplicándose, como efectivamente ocurrió el procedimiento contemplado en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el que pueden ventilarse válidamente el conjunto de pretensiones propuestas por los funcionarios públicos, conforme al cual conocerá este Juzgado.

Determinado lo anterior, se observa que en el presente caso al ciudadano querellante, quien se desempeñaba como Funcionario Policial, adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Lara, en su condición de Sub Comisario, le fue aplicada la causal de destitución por estar presuntamente incurso en lo previsto en el numeral 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, conforme a la notificación cursante en auto (vid. folio 20 de la primera pieza del expediente judicial).

A tal efecto, corresponde señalar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultando aplicables los principios del derecho administrativo sancionador, entre los cuales destacan, el de legalidad, de tipicidad y culpabilidad, de proporcionalidad, presunción de inocencia y de informalismo moderado.

Así, el procedimiento de destitución constituye un régimen disciplinario que reside en la necesidad que tiene la Administración, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan con las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento o trasgresión de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.

Obviamente ante esta sanción se encuentra vinculada la comisión de faltas de mayor severidad o gravedad, la potestad sancionatoria que tiene la Administración, se encuentra regulada con el fin de evitar una utilización desviada o abusiva de esta potestad, por lo que deben observarse las garantías de las cuales goza el funcionario público, entre estas, la ejecución de un procedimiento disciplinario regido por el derecho a la defensa y el debido proceso (Vid. Sentencia N° 2010-1547 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de octubre de 2010, caso: M.R.C. vs. Procuraduría General del Estado Barinas).

Aunado a ello, y considerando la función desempeñada por el querellante, esto es, en el contexto de funcionario policial, debe exaltarse a su vez la especial significación de la función pública policial dentro de la sociedad y el perfil moral y ético que deben cumplir rigurosamente quienes integran ese Cuerpo, ante lo cual la Ley del Estatuto de la Función Policial, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.940 Extraordinario, del 7 de diciembre de 2009, establece en su artículo 7 que “Los funcionarios y funcionarias policiales brindan un servicio público esencial en un cuerpo armado”, y agrega que deben “Ejercer el servicio de policía con ética, imparcialidad, legalidad, transparencia, proporcionalidad y humanidad”, artículo 16 numeral 4.

En este mismo sentido cabe señalar que si bien en esta instancia corresponde la tramitación del presente asunto con base a la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto que a los efectos del régimen que regula la relación de los funcionarios policiales con la Administración en el ejercicio de la función policial, debe observarse lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Policial señalada, la cual contempla en su artículo 1º que:

La presente Ley tiene por objeto regir las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias policiales y los cuerpos de policía de la Administración Pública nacional, estadal y municipal, lo cual comprende:

1. El sistema de dirección y de gestión de la Función Policial y la articulación de la carrera policial.

2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, educación y desarrollo, planificación de la carrera, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valoración y clasificación de cargos, jerarquías, escalas de remuneraciones y beneficios, permisos, licencias y régimen disciplinario.

3. Los derechos, garantías y deberes de los funcionarios y funcionarias policiales en sus relaciones de empleo público

. (Negrillas agregadas)

Por su parte, los artículos 3 y 9 numeral 2 de la misma Ley, prevén lo siguiente:

Artículo 3. La presente Ley es aplicable a todos los funcionarios y funcionarias policiales que prestan servicio al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás cuerpos de policías estadales y municipales regulados por la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. Se entenderá por funcionario o funcionaria policial toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente de conformidad con los procedimientos establecidos en la Constitución de la República y en esta Ley, se desempeñe en el ejercicio de función pública remunerada permanente, siempre que comporte el uso potencial de la fuerza física, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. No se permitirá la condición de funcionarios y funcionarias policiales ad honorem u honorarios

. (Negrillas y subrayado agregado)

Artículo 9. El sistema de administración de personal de los funcionarios y funcionarias policiales se rige, entre otros, por los siguientes principios:

…Omissis…

2. Régimen estatutario de la Función Policial: la relación de empleo público de los funcionarios y funcionarias policiales se rige exclusivamente por lo establecido en esta Ley, sus reglamentos y resoluciones, por lo que no podrá ser regulada o modificada por decisiones de inferior jerarquía, contratos, convenios o acuerdos de cualquier naturaleza

(Negrillas agregadas)

De allí que resulta claro que, la Ley del Estatuto de la Función Policial constituye el marco estatutario que rige en su amplitud la relación funcionarial surgida entre los funcionarios policiales y la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, en la cual se incluye los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria.

Considerando lo anterior, pasa esta Juzgadora a conocer el fondo del asunto y a tal efecto observa que la parte actora alegó, en primer lugar, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, así como la violación al principio de legalidad, fundamentando sus alegatos en lo siguiente:

i) “se incluyeron en un mismo expediente un grupo de más de cuarenta funcionarios la mayoría en cumplimiento de órdenes superiores obligatorias, otros que estaban allí por diferentes razones, inclusive algunos porque era su lugar de servicio natural, sin usar durante el procedimiento medios de producción del procedimiento en serie que no lesionaran garantías jurídicas”.

ii) “por cuanto he sido sancionado por los Comisarios Generales M.M.D.G. como Directora del Cuerpo de Policía del Estado Lara y por recomendación con carácter vinculante de un C.D. en el cual uno de los Miembros del mismo es el Comisario General E.M.A., quienes dentro del Procedimiento Administrativo aperturado fueron y actuaron como testigos de los presuntos hechos de los cuales se me formularon cargos, realizando en sus declaraciones testificales Juicios de valor previos al procedimiento, es decir, fui juzgado y sentenciado antes del procedimiento y lo más grave aún, Juzgado y sentenciado por los testigos, amén de que la Instrucción del expediente estuvo a cargo del Comisario L.A.R., quien también fue testigo de los presuntos hechos (…)”.

iii) “Fortifica el vicio alegado el hecho de que el C.D.d.C.d.P.d.E.L., que realiza la recomendación con carácter vinculante, no REÚNE LOS REQUISITOS DE LEY ESTABLECIDOS EN LA RESOLUCIÓN Nº 136 DE FECHA 3 DE MAYO DEL 2010, EN LA PARTE DE LAS PROHIBICIONES, EN SU ARTÍCULO Nº 9, NUMERAL 4 (…)”.

iv) “(…) fue consignado el auto de apertura de la investigación, cuando ya previamente se habían aperturado y evacuado algunas pruebas de las tantas que se aperturaron en el mismo asunto, es decir, después de evacuar algunas pruebas es que los interesados se enteran del auto de apertura de la investigación que expone motivos por los cuales se aperturaba (…)”.

v) “(…) que a pesar habérseme (sic) notificado la apertura de un procedimiento de averiguación administrativa y también se me dicto una medida cautelar de suspensión con goce de sueldo en fecha 02 -08 2010, y a pasar de que en la referida notificación me señalaban que debía presentarme al quinto día hábil siguiente de la recepción de la notificación para la formulación de cargo, el cual se cumpliría el día 09-08-del año 2010,por causa de fuerza mayor y según consta en informe médico y constancias relativas a gestiones médicas, avaladas por el médico Camocho M.P.P.1693 y cédula de identidad v-3.953.815. De fecha 18-11-2010, y también de la Doctora Yerlis Bolívar, cédula de identidad 10.984.618, M.P.P.S... 59262, C.M.5272. quien me certifico que presentaba un caso grave de tuberculosis sistémica con infiltración a SNC, y me encontraba inhabilitado mentalmente y físicamente, no pudiendo mi persona ni siquiera otorgar la representación a un mandatario o representación legal ya que no podía ni escribir, ni caminar, era grave mi estado de salud motivo por el cual ameritaba tratamiento y reposo medico a consecuencia de las presiones y estrés laboral a que institucionalmente me estaban sometiendo ,y que me llevo a una situación tan grave y delicada de salud por encontrarme en malas condiciones generales de salud y según el prenombrado informe me encontraba en trámite preoperatorio y de reposo medico por mi situación precaria de salud ,situación avalada por el seguro social mediante certificado de incapacidad 018271, firmada por el médico F.P., clave nQ 24053, desde el 09-08-2010 hasta el 25-08-2010,y así sucesivamente me expidieron reposos médicos signados con los números 022214,023946,27632,30856,32566 hasta la fecha 05-12-2010, debiéndome integrar el 06-12-2010, fecha en la que oficialmente estaba destituido (03-12-2010), sin haber sido sometido al debido proceso (…)”.

En este sentido corresponde señalar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (...)

.

De la n.c. parcialmente transcrita, se puede desprender que el derecho a la defensa constituye una parte fundamental del debido proceso e implica una amplia noción garantista y teleológica de la protección del administrado frente a los procedimientos llevados a cabo por la Administración en su contra.

En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al debido proceso, mediante Sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), indicó que:

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra Contralor General de la República).

(Negrillas agregadas).

En lo que respecta al derecho a la defensa, la aludida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, (caso: A.J.P.R.), expuso:

Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente

(Negrillas agregadas).

Así pues, estos derechos -tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A. y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D.-, deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas, dentro de un conjunto de garantías mínimas o derechos constitucionales procesales sin los cuales el proceso administrativo no puede ser calificado de justo, razonable y confiable. Por su parte, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

La Ley le otorga la potestad sancionatoria a la Administración Pública a fin de mantener la disciplina y el orden necesario para el buen funcionamiento de los órganos que componen la función pública pero dentro del marco de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de que el funcionario participe en todas y cada una de las fases del procedimiento disciplinario, garantizando así la defensa integral de sus derechos.

Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el Máximo intérprete de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, bajo los siguientes términos:

De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

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Una vez analizada la importancia de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional examinar la normativa que aplicó la Administración al recurrente, y en ese sentido, conviene traer a colación lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial:

Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al C.D., previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria. En caso de presuntas amenazas o violaciones graves a los derechos humanos el Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso o, en su defecto, la Oficina de Control de Actuación Policial o la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales podrán dictar dentro del procedimiento administrativo todas la medidas preventivas, individuales o colectivas, que se estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales, con o sin goce de sueldo, así como aquellas necesarias para proteger a las víctimas de tales hechos.

(…omissis…)

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De la norma parcialmente transcrita se desprende, por una parte, que la ejecución del procedimiento administrativo de destitución se llevará con base a lo establecido en las disposiciones que a tal fin contempla la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por otra parte, que las actuaciones de la Oficina de Control de Actuación Policial van dirigidas al esclarecimiento de los hechos en la investigación y sustanciación del expediente disciplinario, mientras que la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al C.D., previstos en el Capítulo V de la mencionada Ley; siendo que la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente.

A tal efecto, esta Sentenciadora observa que el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra estipulado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en función de ello procede a analizar el apego o no al procedimiento de ley en el presente asunto, tomando en cuenta que el artículo in comento señala que:

Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…).

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución

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Así, se hace necesario que esta Instancia Jurisdiccional entre a analizar en el caso bajo estudio, si se cumplieron a cabalidad y conforme a derecho las fases que componen dicho procedimiento administrativo disciplinario de destitución, y para ello pasa a revisar el contenido de las actas procesales que contiene el expediente disciplinario, expediente éste que aun y cuando fue consignado fuera del lapso probatorio correspondiente, constituye un elemento cardinal para la resolución del asunto, siendo además que, las actas procesales relacionadas con el caso de marras, fueron consignadas por las partes dentro de la oportunidad legal correspondiente. En efecto se observa lo siguiente:

La investigación iniciada respondió a unos hechos suscitados en fecha 17 de marzo de 2010, en el Cuerpo de Policía del Estado Lara “(…) siendo [que] aproximadamente (…) entre las 6:30 y las 6:45 a.m. se presentó la situación que un grupo minoritario de oficiales activos de la institución, en un número aproximado de 12 hombres liderizados, por el comisario W.M.U. quien toma el patio de honor mediante el micrófono ubicado en el lugar, procede a dirigirse a todo el personal que se encontraba concentrándose para el acto que había previsto, a quien para ese momento le acompañaban en actitud de apoyo (…)”, generando actuaciones que -a decir de la Administración- concebían presuntas responsabilidades (folios 40 al 43 de la primera pieza de los antecedentes administrativos). En torno a ello puede desprenderse de autos que, se dio inicio a la “Averiguación Preliminar Administrativa” (folio 15 de la misma pieza), recogiéndose declaraciones de diversos funcionarios (folios 17 al 38), así como copia del libro de novedades diarias.

En virtud de ello, se observan los siguientes elementos:

1. - Acta Policial de fecha 17 de marzo de 2010, suscrita por los ciudadanos Insp/Jefe (CPEL) R.R., Insp/Jefe (CPEL) D.C., Com/Gral (CPEL) C.D., Com/Gral (CPEL) M.d.G., Com/Gral (CPEL) E.A., Com/Jefe (CPEL) L.R., (folios 40 al 43 de la primera pieza de los antecedentes administrativos), mediante la cual se deja constancia de lo siguiente:

   Siendo aproximadamente las 04:00 horas, se presentó a este Comando General el Sub Director-Comisario General C.D., quien se reunió con el Jefe de los servicios, el Inspector Jefe (CPEL) R.R., Oficial de Día Inspector Jefe (CPEL) D.C., girando instrucciones de tomar medidas preventivas de seguridad en la puerta principal, puerta lateral, receptoría de detenidos, parque de armamento, y central de comunicaciones, por lo que se precedió inmediatamente a reforzar la vigilancia en la puerta principal y puerta lateral con personal de la BRISUOP, posterior a ello se le indicó a los funcionarios de servicio en el parque de armas de este comando, que debían mantener cerrado el acceso hasta nuevo aviso, igualmente a los funcionarios adscritos a la orden de receptoría de detenidos. En lo que respecta a la central de comunicaciones, se le indicó al supervisor de servicio Sub Inspector (CPEL) G.E., que debía mantener cerrada la puerta de acceso a la central de comunicaciones, entregándosele un manojo de llaves de la puerta de la antesala y de la puerta que da a donde se encuentran los operadores telefónicos y los operadores de radio, y que no se debía permitir la entrada de personal policial ajeno a esa dependencia, en vista de que se presumía que personas ajenas podrían irrumpir e intervenir las comunicaciones de la sala de control, igualmente se le informó al auxiliar del supervisor de la central Cabo Primero (CPEL) Uranga Gleidy, las mismas instrucciones. (…). Posteriormente se hace nuevamente el llamado al supervisor de la central reiterándole las instrucciones de no permitir la entrada a ningún personal policial ajeno a la central, pasados cinco (5) minutos se vuelve a llamar al supervisor y responde una voz que no era la del Sub Inspector (CPEL) G.E., y el mismo dice tengo tomada la central y cuelga el teléfono, inmediatamente se le llamó al teléfono particular del Sub Inspector (CPEL) G.E., y el mismo lo tiene apagado, se llama a la red policial de la central e igualmente esta apagada. Sucede así mismo, que dado que el personal de servicios generales, instaló para dicho acto un micrófono como es normal a fin de utilizarlo para dirigirse a todo el personal, siendo aproximadamente la hora mencionada entre las 6:30 y las 6:45 a.m. se presentó la situación que un grupo minoritario de oficiales activos de la institución, en un número aproximado de 12 hombres liderizados, por el comisario W.M.U., quien toma el patio de honor mediante el micrófono ubicado en el lugar, procede a dirigirse a todo el personal que se encontraba concentrándose para el acto que había previsto, a quien para ese momento le acompañaban en actitud de apoyo del Comisario A.T., el Inspector E.S.L., el Inspector V.A., el Inspector Geri Ballesteros y el Inspector J.P., el sub/Inspector C.Q. y el Comisario M.P., quien con otro grupo de oficiales entre ellos el Inspector Maikel Mendoza, en compañía del Inspector V.M., y Sub/Inspector G.E., este último por su parte quien estando de guardia hizo caso omiso a las instrucciones de prevención y supervisión dadas por al (sic) superioridad, permitiendo que tomaran el control de la Unidad (…). La situación se agrava con la llegada de un grupo de oficiales pertenecientes a este cuerpo policial, en condiciones de reposo y averiguaciones judiciales, entre los presentes se pudieron identificar los siguientes: El Comisario D.R., Comisario D.A., Comisario Blides Tona, Comisario W.M., Sub/Comisario Naudy Lovera, Inspector J.V., Inspector Roymer Silva, Inspector D.S., Inspectora D.R., Comisario C.H. y el Comisario R.M.. Quienes apoyando la situación (…)

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2. - Oficio signado con la nomenclatura CPEL/AYUD/Nº 0825-10, de fecha 18 de marzo de 2010, dirigido al “COM/JEFE (PEL) L.R., JEFE DE LA OFICINA DE CONTROL DE ACTUACIONES POLICIALES”, suscrito por el ciudadano J.O.C.E.; en su carácter de Coronel (GNB), del Cuerpo de Policía del Estado Lara, mediante el cual le remite anexo, entre otros, once (11) entrevistas que se le tomaron a los funcionarios allí identificados, “donde se expresan los hechos suscitados el día 17 de Marzo del año en curso”; asimismo, solicita “una investigación de los hechos ocurridos, y que se determine la responsabilidad administrativa a que hubiere lugar según lo tipificado en la Ley del Estatuto de la Función Policial, la cual debe concatenarse con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana” (folio 15 y 16 de la primera pieza de los antecedentes administrativos).

3. - Declaración rendida por la ciudadana M.d.G.M., de fecha 19 de marzo de 2010, titular de la cédula de identidad Nº 6.479.075, en su carácter de Comisario General (CPEL), (folio 75 de la primera pieza de los antecedentes administrativos), señalando en parte que:

   (…) procedí a retira (sic) el micrófono y darles instrucciones al personal que se retirar (sic) a su servicio seguidamente en virtud de que no se retiraban todos, me acerque acompañada del jefe de los servicios Inspector Jefe (CPEL) R.R. para comunicarle nuevamente las instrucciones que se retirarán a su servicio negándose a cumplir las instrucciones porque se quedarían en apoyo al Sub/Comisario W.M.U., le indique al jefe de servicio que tomara nota de los oficiales que tomaban la decisión de quedarse y negarse a cumplir la instrucción, los cuales fueron los siguientes oficiales (…) Sub/Inspector (CPEL) R.C. (…)

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4. - “AUTO DE APERTURA DE AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA”, de fecha 28 de junio de 2010, suscrito por el ciudadano L.A.R.A., en su condición de Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado Lara, (folios 482 al 485 de la tercera pieza de los antecedentes administrativos), el cual en parte señala que:

   Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, esta Oficina de Control de Actuación Policial realizó la identificación, seguimiento y la documentación del caso, acopiando indicios y elementos; documentales y testimoniales, así como informaciones contenidas en medios de comunicación impresos de circulación regional, fotografías tomadas por el Departamento de Relaciones Públicas, Prensa y Protocolo de la Dirección del Cuerpo de Policía del Estado Lara, en cuanto a los hechos ocurridos el día 17 de marzo del año en curso, donde un grupo funcionarios policiales uniformados y vestidos de civil practicaron la toma intempestiva de la central de comunicaciones. De igual manera se efectuaron llamadas radiofónicas a las diferentes unidades policiales para la paralización de las actividades y concentración en la Comandancia General, así como al desconocimiento de las autoridades competentes, sus decisiones y directrices, realizar actos de indisciplina e insubordinación dentro y fuera de las instalaciones de la Comandancia General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, estas situaciones conllevaron a la interrupción, discontinuidad y alteración del servicio de policía por un lapso de tiempo. Con base a las anteriores consideraciones y con fundamentos (sic) en las mismas, esta Oficina de de (sic) control de actuación policial, acuerda INICIAR LA AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA a fin de establecer las posibles responsabilidades que pudieran existir. Por lo anterior, se abre la presente Averiguación Administrativa, que se sustanciará en expediente con la siguiente nomenclatura Nº CPEL-OCAP-089-10.

   …Omissis…

   En cuanto a los funcionarios (…) SUB COMISARIO (CPEL) W.R.M.U. (…), cuya conducta se presume encuadra dentro de los (sic) causales de destitución se ordena la continuidad del presente expediente signado con el número CPEL-OCAP-089-10 y se procede conforme al artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en consecuencia deben ser notificados sobre la apertura de la presente averiguación administrativa de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, quienes podrá (sic) estar debidamente asistido legalmente por Abogado de su confianza. Asimismo, se debe respetar el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En este mismo orden (…) ACUERDA DICTAR MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA, a los ciudadanos funcionarios policiales mencionados anteriormente cuya conducta presuntamente se subsume dentro de las causales de destitución, SUSPENDIENDOLO CON GOCE DE SUELDO del cargo que ostenta dentro del Cuerpo de Policía del Estado Lara (…)

   (Negrillas del original).

5. - Notificación de fecha 1º de julio de 2010, dirigida al ciudadano “SUB COMISARIO (CPEL) W.R.M.U. C.I.V.- 9.613.825”, suscrita por el ciudadano L.A.R.A., en su condición de Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado Lara, firmada en señal de recepción por el mencionado ciudadano -W.R.M.U.-, conforme se desprende de nombre legible y cédula, con impresión de huellas dactilares, en fecha 2 de agosto de 2010, (folios 913 y 914 de la tercera pieza de los antecedentes administrativos), la cual en parte precisa lo siguiente:

   De acuerdo a lo estipulado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cumplo en notificarle por medio de la presente, de la Apertura del Procedimiento de Averiguación Administrativa tendiente a establecer el acaecimiento de ciertos hechos que pudieran comprometer su responsabilidad disciplinaria y administrativa, vinculados a los hechos ocurridos el día 17 de marzo del año en curso (…).

   En virtud de las irregularidades detectadas se podría estar en presencia de la comisión de faltas, es por ello que esta Oficina de Control de Actuación Policial, procede a considerar los fundamentos de hecho que sustentan la presente, y así verificar si existen razones para aplicar sanción de destitución prevista en el artículo 63 y 67 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y artículo 97 numerales 03, 06 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y este último numeral concatenado con el artículo el 86 numerales 04 y 07 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   …Omissis…

   En virtud de lo anterior, se le notifica que deberá presentarse por ante esta Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado Lara, los días lunes a viernes en horario de oficina (…) al quinto (5) día hábil siguiente a la recepción de la presente notificación, a los fines de la formulación de cargos a que hubiere lugar. Igualmente se le recomienda estar asistido por abogado de su confianza

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6. - Auto de fecha 2 de agosto de 2010, firmado por el “FUNCIONARIO INSTRUCTOR” y “SUMARIADOR”, mediante el cual se deja constancia que “(…) es llevado a cabo el Acto de NOTIFICACIÓN del Procedimiento Administrativo signado con el Nº CPEL-OCAP-089-10, (…) que se instruye a los Funcionarios Policiales: (…) SUB COMISARIO (CPEL) W.R.M.U. C.I.V.- 9.613.825 (…), se procede a abrir un lapso de Cinco Días Hábiles a partir de la presente fecha, con la finalidad de que le sean leídos los respectivos cargos a los prenombrados Funcionarios Policiales (…)” (Mayúsculas del original) (folio 912 de la cuarta pieza).

7. - Acta de Formulación de Cargos, de fecha 9 de agosto de 2010, suscrita por el ciudadano L.A.R.A., en su condición de Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado Lara, la cual no se encuentra firmada en señal de recepción por el mencionado ciudadano -W.R.M.U.-, (folios 1113 al 1118 de la cuarta pieza de los antecedentes administrativos), en la cual en parte se expone:

   De la revisión del expediente administrativo, luego de haber realizado una investigación sobre los hechos esta instancia sustanciadota evidencia la existencia de elementos que pudieran comprometer la responsabilidad disciplinaria del funcionario policial SUB COMISARIO (CPEL) W.R.M.U. y a tal punto de ser ordenado el procedimiento administrativo de su destitución vinculado en los siguientes hechos:

   …Omissis…

   (…) Esta instancia sustanciadora considera que los actos realizados para la fecha en mención, encuadran en el supuesto legal de la prohibición de interrupción de servicio así como del respeto (…).

   (…), según lo establece la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, artículo 63 y 67, respectivamente (…).

   (…), según lo establece la Ley del Estatuto de la Función Policial, artículo 97 numerales 3, 6, y 10.

   (…), según lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 86 numerales 4 y 7.

   En tal sentido, en este acto queda formalmente impuesto de los cargos formulados. A tal efecto, se le informa que se abre un lapso de cinco (5) días hábiles para consignar el correspondiente Escrito de Descargo (…)

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8. - Auto de fecha 9 de agosto de 2010, mediante el cual se dejó constancia que el hoy querellante “no se presentó a fin de llevar a cabo el acto de formulación de cargos” (folio 1112 de la misma pieza).

9. - Auto de fecha 16 de agosto de 2010, mediante el cual se deja constancia que culmina el lapso procesal legal correspondiente al Escrito de Descargo, siendo que el ciudadano W.R.M.U., no presentó el correspondiente escrito. Se abre un lapso de cinco (5) días hábiles para la promoción de pruebas (folio 1544).

10. - Auto de fecha 23 de agosto de 2010, mediante el cual se deja constancia que culmina el lapso procesal legal correspondiente a la promoción de pruebas, siendo que el ciudadano W.R.M.U., no compareció a fin de promover pruebas. Se abre un lapso de tres (3) días hábiles para la admisión de las pruebas (folio 1813).

11. - Auto de promoción de pruebas, de fecha 18 de agosto de 2010, mediante el cual la Oficina de Control de Actuación Policial, “en aras de esclarecer hechos investigados ofrece las siguientes pruebas con relación a la determinación de responsabilidad administrativa (…)” del hoy recurrente, reproduciendo las documentales allí señaladas (folios 1814 al 1817 de la sexta pieza de los antecedentes administrativos).

12. - Auto de fecha 23 de agosto de 2010, dejando constancia de la culminación del lapso correspondiente a la promoción de pruebas y de la no promoción de pruebas por parte del querellante de autos. Se procede a abrir un lapso de tres (3) días hábiles para la admisión.

13. - Auto de admisión de pruebas, de fecha 26 de agosto de 2010, mediante el cual la Administración admitió las pruebas promovidas, abriendo el lapso de cinco (5) días hábiles para su evacuación (folio 1887 de la sexta pieza de los antecedentes administrativos.

14. - Auto de evacuación de pruebas, de fecha 2 de septiembre de 2010 (folio 2004 de la séptima pieza).

15. - Oficio Nº 2068-2010.O.C.A.P., de fecha 19 de octubre de 2010, suscrito por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, ciudadano J.G.V.B., dirigido a la unidad de Asesoría Legal del Cuerpo de Policía del Estado Lara, “a los fines que emita el respectivo proyecto de recomendación u opinión vinculante, conforme a lo estipulado en el artículo Nº 26 de las opiniones vinculante (sic) de la Resolución Nº 136 de fecha 30 de Mayo del 2010” (folio 2158 de la séptima pieza del expediente administrativo).

16. - Oficio Nº 290-10 de fecha 26 de octubre de 2010, suscrito por la Consultora Jurídica del Cuerpo de Policía del Estado Lara, dirigido al Comisario General (CPEL), ciudadana M.d.G., en su condición de Directora General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, anexo al cual se remitió “Proyecto de recomendación jurídica referida al Expediente Administrativo signado con el Nº CPEL-OCAP-O89-10 (…), actuando para dar debido cumplimiento a lo previsto en la Resolución 136 de fecha 03/05/2010, emanado del Ministerio del Poder Popular para Relaciones de Interiores y Justicia” (folios 2159 al 2502 de la octava pieza del expediente administrativo), el cual en parte expresa:

    Esta Consultoría Jurídica al quedar completamente evidenciado que SE CUMPLIÓ CON EL DEBIDO PROCESO, consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ajustado a lo indicado en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado debidamente con el artículo 101 de la novísima Ley del Estatuto de la Función Policial y con apego a la Resolución 136 (…)

    …Omissis…

    (…) subsumiendo los hechos aludidos y fehacientemente comprobados, a la base legal que rige la presente materia (…) se observa que tales hechos cometidos se encuentran tipificados en la leyes que regulan la materia, como faltas disciplinarias causales de aplicación de medida de destitución, quedando demostrado que los actos efectuados por los funcionarios Policiales (…) SUB COMISARIO (CPEL) W.R.M.U., titular de la cédula de Identidad Número C.I. V-9.613.825 (…) que se encuentran inmersos en la falta disciplinaria, causal de aplicación de medida de Destitución

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17. - Acta de Constitución del C.D. del CPEL, de fecha 5 de noviembre de 2010, “con el fin de sesionar en relación al Expediente Administrativo Nº 089-2010 (…)” (folios 2517 y 2518 de la octava pieza del expediente administrativo).

18. - Acta de Sesión Nº 24-10 del C.D. del CPEL, de fecha 25 de noviembre de 2010, conformado por los ciudadanos COM/GRAL (CPEL) E.M.A.S., COM/JEFE (CPEL) L.E.R.P. y M.C.C.M., en la cual se deja constancia de la “decisión” del aludido Consejo de destituir al hoy querellante (folios 2519 al 2531 de la octava pieza del expediente administrativo).

19. - Acto administrativo de fecha 26 de noviembre de 2010, suscrito por la Directora General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, ciudadana M.d.G.M., mediante el cual señala lo que de seguida se cita:

    …Omissis…

    Se procede, de conformidad con las atribuciones contenidas en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública concatenado con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, delegadas en mi persona (…), previa decisión del C.d., a la Destitución de los funcionarios policiales (…) SUB COMISARIO (CPEL) W.R.M.U. C.I. V- 9.613.825 (…) por haber quedado demostrada y comprometida su responsabilidad disciplinaria, según se desprende de las actas que componen el expediente administrativo (…) y que en definitiva dicha conducta se ajusta a lo establecido en el artículo 97 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial concatenado con el artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)

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20. - Oficio S/N de fecha 26 de noviembre de 2010, dirigido al hoy querellante, mediante el cual se le notifica “la decisión del C.D., de fecha 25/11/2010, de Destituirlo del cargo que venía desempeñando como FUNCIONARIO POLICIAL, (…) por haber incurrido en la comisión de una falta causal de destitución establecida en el artículo 97 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial (…)” (folio 20 de la primera pieza del expediente judicial) (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

    Ahora bien, conforme fue señalado anteriormente, la destitución de un funcionario público de su cargo dentro de la Administración Pública, debe seguirse mediante un procedimiento administrativo previo, a los fines de garantizar al funcionario sujeto a dicha situación, el derecho a la defensa y a un debido procedimiento del cual es titular indiscutible.

    Ello así, en primer lugar y conforme es entendido el derecho a la defensa, se desprende de las actas del expediente que la Administración dio fiel cumplimiento a todas y cada una de las normas referidas al procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, independientemente que en el mismo expediente disciplinario se haya sustanciado a “un grupo de más de cuarenta funcionarios”, conforme alegó la parte actora, pues se han salvaguardado en todo momento los derechos e intereses del funcionario, notificándole el inicio de la averiguación en su contra, señalándole los derechos que le asistían, otorgándole la oportunidad de presentar sus descargos, así como a promover y evacuar pruebas, participando de manera activa en el procedimiento; por ello, este Juzgado determina que no hubo la alegada violación conforme al supuesto referido. Así se declara.

    No obstante, la parte actora indicó igualmente la violación al debido proceso “por cuanto [fue] sancionado por los Comisarios Generales M.M.D.G. como Directora del Cuerpo de Policía del Estado Lara y por recomendación con carácter vinculante de un C.D. en el cual uno de los Miembros del mismo es el Comisario General E.M.A., quienes dentro del Procedimiento Administrativo aperturado fueron y actuaron como testigos de los presuntos hechos de los cuales se [le] formularon cargos, realizando en sus declaraciones testificales Juicios de valor previos al procedimiento, es decir, fu[e] juzgado y sentenciado antes del procedimiento y lo más grave aún, Juzgado y sentenciado por los testigos, amén de que la Instrucción del expediente estuvo a cargo del Comisario L.A.R., quien también fue testigo de los presuntos hechos (…)”.

    Al efecto se observa que el acto administrativo de destitución impugnado, por medio del cual se destituyó al hoy querellante, fue suscrito por la ciudadana M.d.G.M., en fecha 26 de noviembre de 2010, actuando en su condición de Directora General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, indicando -se reitera- que “Se procede, de conformidad con las atribuciones contenidas en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública concatenado con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, delegadas en mi persona (…), previa decisión del C.d., a la Destitución de los funcionarios policiales (…) SUB COMISARIO (CPEL) W.R.M.U. (…)”.

    Por otra parte se observa que cursa en autos a los folios setenta y cinco (75) y setenta y seis (76), declaración realizada por la ciudadana M.d.G.M., en fecha 19 de marzo de 2010, en su condición de Comisario General (CPEL), en virtud de los hechos ocurridos en fecha 17 de marzo de 2010, exponiendo en parte lo siguiente: “(…) bajando por las escaleras que dirigen al patio de honor me di cuenta que el Sub/Comisario (CPEL) W.M.U. había tomado el micrófono llamando a los funcionarios policiales e incitándolos a actos de indisciplina (Insubordinación, huelga, a la desobediencia) y a que intervinieran a la Policía del Estado Lara (…)”.

    Considerando lo alegado y lo antes señalado, se tiene que el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

    Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:

    …Omissis…

    10. Inhibirse del conocimiento de los asuntos cuya competencia esté legalmente atribuida, en los siguientes casos:

    …Omissis…

    c. Cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en el expediente de cuya resolución se trate, o como funcionarios o funcionarias públicos hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar la resolución del asunto; o tratándose de un recurso administrativo, que hubieren resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna

    . (Negrillas de este Tribunal)

    Lo anterior puede desprenderse, en similares términos, del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En efecto, se observa así que ambos dispositivos se refieren a la inhibición de los funcionarios administrativos del conocimiento del asunto cuya competencia les esté legalmente atribuida, entendiéndose que se trata de la inhibición de aquellos funcionarios que tengan atribuida la competencia para tomar decisiones en determinados asuntos, como aquellos cuyas actuaciones estén vinculadas de tal forma a su resolución definitiva, que resulten determinantes en la toma de la decisión, dado que son estos los funcionarios cuya actuación puede afectar la situación jurídica del interesado.

    Ahora bien, conforme fue analizado el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, se desprende que la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al C.D., previstos en el Capítulo V de la referida Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. Por su parte, el artículo 89, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece -en parte- que la máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco (5) días siguientes.

    De ello pudiera entenderse en principio que la Ley del Estatuto de la Función Policial le otorga al C.D. la facultad de revisar el caso y recomendar, a entender de este Juzgado, la “decisión” pertinente, con carácter vinculante, no obstante, la decisión administrativa se encuentra en poder del Director del cuerpo de policía.

    Sin embargo, se observa que el artículo 80 de la mencionada Ley establece lo siguiente:

    El C.D.d.P. es un órgano colegiado, objetivo e independiente de apoyo a la Dirección del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso, encargado de conocer y decidir sobre las infracciones más graves sujetas a sanción de destitución, cometidas por los funcionarios o funcionarias policiales de cada cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso. Las decisiones que tome el C.D.d.P., previa opinión del Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal correspondiente, serán vinculantes para estos últimos una vez adoptadas

    (Negrillas y subrayado agregados).

    Por su parte, los artículos 81 y 96 eiusdem establecen que:

    Artículo 81. El C.D.d.P. tiene las siguientes competencias: 1. Decidir los procedimientos disciplinarios que se sigan a los funcionarios y funcionarias policiales del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso, en los casos de faltas sujetas a la sanción de destitución aplicable de conformidad con las leyes que rigen la materia

    (Negrillas y subrayado agregados).

    Artículo 96. La medida de destitución comporta la separación definitiva del cargo del funcionario o funcionaria policial. El C.D.d.P. ponderará, para decidir sobre la medida de destitución, las circunstancias atenuantes y agravantes que concurrieren en cada caso

    (Negrillas y subrayado agregados).

    Es decir, no obstante, lo establecido en el artículo 101 comentado con respecto a la facultad de “decisión administrativa” por parte del Director del cuerpo de policía correspondiente, y la función de revisión y recomendación otorgada al C.D., la decisión de la destitución, conforme a los artículos 80, 81 y 96 de la Ley en análisis, corresponde al C.D., procediendo en todo caso el Director mencionado a formalizar administrativamente dicha decisión.

    Así se observa que en el presente caso, el C.D. del CPEL, a través del Acta de Sesión de fecha 25 de noviembre de 2010, conformado por los ciudadanos COM/GRAL (CPEL) E.M.A.S., COM/JEFE (CPEL) L.E.R.P. y M.C.C.M., en parte indica como “decisión” destituir al hoy querellante.

    En tal sentido, el acto administrativo de fecha 26 de noviembre de 2010, expresamente señala “Se procede (…) previa decisión del C.D., a la Destitución de los funcionarios policiales. (…)”.

    Por su parte, en el Oficio S/N de fecha 26 de noviembre de 2010, dirigido al hoy querellante, se le notifica “la decisión del C.D., de fecha 25/11/2010, de Destituirlo del cargo que venía desempeñando como FUNCIONARIO POLICIAL”.

    De lo anterior debe concluirse para el caso de la funcionaria M.d.G.M. que, si bien al momento de conocer el procedimiento administrativo de destitución incoado se encontraba en condición de Directora del Cuerpo de Policía del Estado Lara, habiendo emitido testimoniales con respecto a los hechos por los cuales se dio inicio al procedimiento administrativo de destitución, no es menos cierto que, la decisión de destitución fue tomada por el C.D. del CPEL, en fecha 25 de noviembre de 2010, conformado por los ciudadanos COM/GRAL (CPEL) E.M.A.S., COM/JEFE (CPEL) L.E.R.P. y M.C.C.M., por lo que en este sentido no se detecta la alegada violación al derecho a la defensa. Así se decide.

    Con respecto al ciudadano E.M.A., quien -a decir de la parte actora- actuó como testigo, y a su vez, formó parte del C.D. del CPEL para el momento de dictarse el acto administrativo de destitución, se observa que dicho funcionario suscribió el Acta Policial de fecha 17 de marzo de 2010, donde se dejó constancia de los hechos ocurridos el 17 de marzo de 2010 (folio 43 de la primera pieza de antecedentes administrativos), aludiendo sólo a “presuntas responsabilidades”.

    Asimismo se observa que el aludido ciudadano en fecha 21 de mayo de 2010, actuando en su condición de Jefe de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales del Cuerpo de Policía del Estado Lara, rindió declaraciones sobre los hechos ocurridos el 17 de marzo de 2010, aduciendo en parte que (folios 419 y 420):

    (…) entre los funcionarios sublevados pueden mencionar los siguientes: (…) SUB COMISARIO A.J.T.J. (…). El SUB COMISARIO M.P., el INSPECTOR V.M. y el SUB INSPECTOR G.E. fueron los funcionarios sorprendidos en la toma de la central de comunicaciones, yo personalmente (…) los sacamos de la Central de Comunicaciones la cual habían tomado, el SUB COMISARIO W.M.U. hizo el llamado al paro y a la intervención de la policía (…) EL comisario jefe J.D.A. pintando las paredes con graffiti escribiendo la palabra intervención (…) y el resto de los funcionarios policiales ya nombrados los acompañaban con su apoyo en estas acciones’. TERCERA PREGUNTA ¿Diga el entrevistado, quien o quienes lideraban estas acciones llevadas a cabo para la fecha (…) ‘Todos los oficiales con rango nombrado’ (…)

    .

    Igualmente se evidencia el auto de fecha 10 de agosto de 2010 (folios 1330 y 1331 de la quinta pieza del expediente administrativo), que la Administración Pública, en la oportunidad de la evacuación de las pruebas reprodujo “el valor probatorio de Hoja de Entrevista rendida por el Funcionario Policial Comisario General (CPEL) E.M.A.S. (…)”.

    Ello así se reitera que el C.D. del CPEL, conformado por los ciudadanos COM/GRAL (CPEL) E.M.A.S., COM/JEFE (CPEL) L.E.R.P. y M.C.C.M., decidió la destitución que dio origen al presente recurso a través del Acta de Sesión de fecha 25 de noviembre de 2010.

    Por lo que, corresponde agregar que la inhibición es la institución jurídica prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que hace recaer en los funcionarios incursos en los supuestos preceptuados en los artículos 36 y 33, respectivamente, la obligación de mantenerse al margen de aquellos asuntos para los cuales tengan legalmente atribuida la competencia y en los que pueda verse comprometida su imparcialidad.

    Ciertamente se observa que el aludido funcionario E.M.A.S., participó en la sustanciación del procedimiento administrativo, y así su declaración fue promovida como prueba por la Administración en el mismo procedimiento, exponiendo en dicha testimonial las actuaciones adjudicadas al hoy querellante y por las cuales se procedió a la destitución, lo que en principio induce a una posible inhibición.

    Ahora bien, debe señalarse que si bien la inhibición constituye una manifestación de voluntad del funcionario, resulta también una obligación, por lo que no puede dejar de apreciarse igualmente que además de alegarse la violación del juez natural ante la apertura del procedimiento administrativo debe plantearse la incidencia en el mismo procedimiento administrativo antes de dictarse la decisión correspondiente, en este caso de destitución, estando ya en conocimiento de quienes conformaban el C.D., tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 01236 de fecha 8 de octubre de 2002, bajo los siguientes términos:

    Sin embargo, la ley sí arbitra otra solución ante la negativa del funcionario a separarse del conocimiento del asunto, cuando medie alguna de las causales de inhibición. En efecto, de acuerdo al artículo 39 ibidem, el funcionario de mayor jerarquía podrá ordenar de oficio o a instancia de los interesados, a los funcionarios incursos en las causales señaladas en el artículo 36, que se abstengan de toda intervención en el procedimiento.

    Así, la interpretación del dispositivo, atendiendo a su finalidad, cual es la de garantizar la objetividad y transparencia en los resultados de la actividad administrativa, lleva a esta Sala a afirmar que el legislador ha puesto al alcance de los particulares un mecanismo en sede administrativa, distinto de la recusación y de la inhibición, cuyo fin es lograr la exclusión de un determinado funcionario público del conocimiento de un asunto, cuando su vinculación con el interesado se ajuste a los presupuestos contenidos en el artículo 36.

    De este modo, puede distinguirse la figura de la recusación, propia del derecho procesal y sólo admisible en sede jurisdiccional, del medio contemplado en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues mientras la primera exige su formulación por ante el mismo funcionario contra quien obra el impedimento de seguir conociendo del asunto, la segunda requiere que el interesado se dirija al superior jerárquico –ya no al funcionario actuante– para pedir que ordene al funcionario incurso en las causales del artículo 36 eiusdem, que se abstenga de intervenir en el procedimiento, previo el estudio del caso concreto.

    En definitiva, el artículo en estudio permite a los particulares disponer de un mecanismo de naturaleza diferente a la recusación y la inhibición, al exigir que la solicitud se dirija a la máxima autoridad del ente administrativo, quien está en la obligación legal –hoy en día, constitucional- de resolver sobre la posible exclusión de los funcionarios de ese órgano, cuando sea propuesta con base en el artículo 36 eiusdem; ello como manifestación concreta del derecho de petición de los interesados y el correlativo deber de la Administración de resolver toda solicitud que sea sometida a su consideración

    (Negrillas y subrayado agregados).

    En ese sentido se observa que cursa en autos escrito presentado ante el Presidente y demás miembros del C.D.d.C.d.P.d.E.L., suscrito por los funcionarios allí señalados, entre ellos, el hoy recurrente, señalando, entre otros argumentos, la solicitud de inhibición para conocer el asunto (folios 70 al 78 de la primera pieza del expediente principal), sin que se desprenda del acto emanado del C.D. pronunciamiento alguno sobre dicha solicitud.

    No obstante a ello, cabe igualmente observar que la “hoja de entrevista” contentiva de la declaración del funcionario E.M.A.S., no constituye el único medio de prueba con base al cual la Administración dictó la decisión de destitución, pues ello obedece a todo el cúmulo de declaraciones soportadas en el expediente administrativo y demás elementos probatorios, las cuales serán analizadas en esta Sede Jurisdiccional, no resultando per se la prueba determinante al existir toda una comunidad probatoria que fundamenta la decisión.

    Aunado a ello, no deja de observarse además que, la decisión de destitución fue tomada de manera unánime por el órgano colegiado que constituye el C.D., esto es, por tres (3) funcionarios, sin que exista alguna discordancia expuesta de manera expresa por alguno de ellos en la decisión dictada o prueba alguna que efectivamente demuestre que la decisión fue tomada bajo coerción, ello ante lo expuesto por la ciudadana M.C.C., titular de la cédula de identidad Nº 12.019.455, en su condición de miembro del C.D.d.C.d.P.d.E.L., en el escrito presentado por la aludida ciudadana dirigido al Director General de la Oficina Nacional de Supervisión Disciplinaria de los Cuerpos de Policía Nacional, quien en parte expuso que existen ciertas irregularidades en el Organismo como “Falta de objetividad (...) [además de la] presión a la cual fu[e] sometida por los ciudadanos Directora (...) y el Subdirector (...) con la intención de que cambi[ara] la decisión tomada con relación al expediente número 089-10 (...) (Folio 232 de la primera pieza del expediente judicial), afirmación esta que se traduce, a consideración de este Juzgado, en un análisis del debido ejercicio de las funciones desempeñadas por la mencionada ciudadana y la capacidad para ejercerlas, objeto este que no corresponde revisar en esta oportunidad.

    En todo caso concierne señalar la Sentencia Nº 01967, de fecha 5 de diciembre de 2007, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció lo que de seguida se transcribe:

    De ahí que, considere la Sala que la circunstancia de que el ciudadano J.D.C., haya participado como miembro del señalado órgano colegiado, no constituye por si sola una razón suficiente para entender, a tenor de lo establecido en el numeral 1 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, inhabilitado al Ministro para conocer del correspondiente recurso jerárquico.

    (…Omissis.)

    Sin embargo, lo anterior no se encuentra en forma alguna demostrado, ya que por el contrario del expediente administrativo se evidencia que en el presente caso fue un órgano colegiado el que tomó la determinación de declarar la caducidad del contrato de concesión, siguiendo para ello un procedimiento administrativo en el que se respetaron todas las garantías del administrado y con motivo del cual quedaron establecidos los incumplimientos que se le imputaron a la accionante respecto a algunas obligaciones contractuales

    (Negrillas del original).

    Ello así, si bien la aludida decisión, suscrita por los ciudadanos E.M.A.S., L.E.R.P. y M.C.C.M., para el cual -el primero- fue solicitada la inhibición no decidida en el acto mencionado, se entiende que ésta no fue dictada de manera unipersonal, al contrario fue colegiada, y con los elementos probatorios señalados por la Administración, por lo que con base a lo anterior considera este Juzgado que la alegada violación del derecho al debido proceso, conforme fue planteada en este supuesto y en los términos que debe conocerse, no resulta procedente. Así se decide.

    Por otra parte, en lo que respecta “al hecho de que el C.D.d.C.d.P.d.e.L., que realiza la recomendación con carácter vinculante, NO REÚNE LOS REQUISITOS DE LEY ESTABLECIDOS EN LA RESOLUCIÓN Nº 136 DE FECHA 3 DE MAYO DEL 2010, EN LA PARTE DE LAS PROHIBICIONES, EN SU ARTÍCULO Nº 9, NUMERAL 4 (…)”, así como las pruebas presentadas en copias simples referidas a la “Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones” y Certificados de Incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre del ciudadano L.E.R.P. (folios 68 al 87 de la primera pieza del expediente principal), traídas a los autos a los efectos de demostrar que el “Comisario Jefe R.P., el suscribe la recomendación con carácter vinculante y quien tampoco cumple con lo establecido en la resolución Nº 136 emanada del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores”, este Juzgado observa que ello no constituye el objeto del presente asunto al tratarse de un recurso de naturaleza funcionarial, donde no fue solicitado además la nulidad del acto administrativo que creó y conformó al C.D. aludido, por lo que a.l.l.o.n. de la constitución del C.D.d.C.d.P.d.E.L. ameritaría constatar elementos no traídos a los autos y cuya nulidad -se reitera- no ha sido solicitada, manteniéndose dicha conformación como válida hasta tanto no se declare lo contrario, por lo que en los términos de la indicada violación al derecho a la defensa, se desecha el alegato expuesto. Así se decide.

    En lo que se refiere al hecho que “(…) fue consignado el auto de apertura de la investigación, cuando ya previamente se habían aperturado y evacuado algunas pruebas de las tantas que se aperturaron en el mismo asunto, es decir, después de evacuar algunas pruebas es que los interesados se enteran del auto de apertura de la investigación que expone motivos por los cuales se aperturaba (…)”; corresponde precisar que la Administración puede realizar actuaciones preliminares, antes de dar inicio al procedimiento administrativo propiamente dicho, con el fin de constatar si existen suficientes elementos que pudieran dar lugar a la apertura de dicho procedimiento, y de ser así, iniciar el mismo con la notificación al funcionario, pues de no practicarse este análisis preliminar e incluso probatorio, podría suceder que la misma Administración actúe sin ningún indicio afectando finalmente al propio funcionario al someterlo sin elemento preliminar alguno a todo un procedimiento que puede afectar inclusive su desempeño, es decir, estas averiguaciones previas tienen como fin investigar, término definido por la Real Academia Española como la acción de “Hacer diligencias para descubrir algo”, y puede realizarse de manera previa a la notificación formal que refiere el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    En razón de ello, considera este Juzgado que la instrucción del expediente a que alude el numeral 2 del artículo 89 eiusdem, otorga facultades siempre dirigidas a esclarecer las situaciones acontecidas, sin requerir a los fines de unas averiguaciones preliminares, de una notificación previa, ni de asistencia jurídica; pudiendo valerse de los distintos departamentos de la unidad como instrumentos coordinados para precisar lo sucedido y proceder con posterioridad a la notificación del investigado a los efectos de la formulación de cargos; sin violentar con ello de forma alguna el debido proceso; puesto que la instrucción del expediente es mandato de la misma ley funcionarial.

    Sobre este último particular, se debe precisar que la Ley del Estatuto de la Función Pública no contempla un tiempo rígido para realizarlas, pues la duración de la misma puede variar dependiendo de la forma en que se vaya recabando la información necesaria para determinar, conforme a sus resultados, la apertura o no de un procedimiento administrativo disciplinario.

    En lo que corresponde al hecho de “(…) que a pesar [de habérsele] notificado la apertura de un procedimiento de averiguación administrativa y también se [le] dictó una medida cautelar de suspensión con goce de sueldo en fecha 02 -08 2010, y a pasar de que en la referida notificación [le] señalaban que debía presentar[se] al quinto día hábil siguiente de la recepción de la notificación para la formulación de cargo, el cual se cumpliría el día 09-08-del año 2010,por causa de fuerza mayor y según consta en informe médico y constancias relativas a gestiones médicas, avaladas por el médico Camocho M.P.P.1693 y cédula de identidad v-3.953.815. De fecha 18-11-2010, y también de la Doctora Yerlis Bolívar, cédula de identidad 10.984.618, M.P.P.S... 59262, C.M.5272. quien [le] certificó que presentaba un caso grave de tuberculosis sistémica con infiltración a SNC, y [le] encontraba inhabilitado mentalmente y físicamente, no pudiendo [su] persona ni siquiera otorgar la representación a un mandatario o representación legal ya que no podía ni escribir, ni caminar, era grave [su] estado de salud motivo por el cual ameritaba tratamiento y reposo medico a consecuencia de las presiones y estrés laboral a que institucionalmente [lo] estaban sometiendo ,y que [le] llevó a una situación tan grave y delicada de salud por encontrar[se] en malas condiciones generales de salud y según el prenombrado informe [se] encontraba en trámite preoperatorio y de reposo medico por [su] situación precaria de salud ,situación avalada por el seguro social mediante certificado de incapacidad 018271, firmada por el médico F.P., clave nº 24053, desde el 09-08-2010 hasta el 25-08-2010,y así sucesivamente [le] expidieron reposos médicos signados con los números 022214, 023946, 27632,30856,32566 hasta la fecha 05-12-2010, debiéndome integrar el 06-12-2010, fecha en la que oficialmente estaba destituido (03-12-2010), sin haber sido sometido al debido proceso (…)”.

    Ante ello, este Tribunal debe mencionar en primer lugar la sentencia Nº 2007-1987, de fecha 12 de noviembre de 2007, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2006-000021, (Caso: Lixido J.S.V.. Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital); en la cual dicho Órgano Jurisdiccional se pronunció con relación al alegato de violación al derecho a la defensa y al debido proceso relacionado a un funcionario que fue destituido sin procedimiento previo, pese a encontrarse inmerso en una causal de destitución:

    Así, la Corte precisó:

    “…Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana.

    Forma parte de este fundamental derecho y garantía, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajustó a los principios fundamentales y superiores que rigen esta materia, es decir, al principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal; al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros.

    Aplicando las anteriores premisas al caso sub lite, debe indicar esta Corte que la Administración expresamente reconoció que el recurrente, al estar incurso en la causal de destitución prevista y sancionada en el numeral 10 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber sido condenado penalmente, esto se constituye en una causal objetiva, razón por la cual no era necesario seguirle un procedimiento disciplinario de destitución.

    Tal afirmación conlleva a esta Corte a determinar que efectivamente, previo a la destitución del querellante, no se instruyó un procedimiento administrativo en el cual, además, se le permitiera al quejoso ejercer de manera oportuna su derecho a la defensa a los fines de desvirtuar el posible vicio de nulidad que se le atribuyó al acto administrativo de destitución recurrido.

    En este sentido, se aprecia que evidentemente la autoridad administrativa no sustanció un procedimiento administrativo formal en los términos contemplados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que en ningún momento le fue garantizado al recurrente su derecho a la defensa, en el sentido de ser notificado de la apertura o iniciación de las actuaciones administrativas en torno a la causal de destitución imputada, con el propósito de que pudiera alegar y probar los hechos de los cuales ha podido beneficiarse o desvirtuado los hechos constitutivos de los hechos alegados por la Administración Pública. Tales actuaciones, como fue indicado anteriormente, era necesario aplicarlas como exigencias mínimas para garantizar el derecho a la defensa del querellante.

    De esta forma, vista la aceptación expresa de la Administración en torno a la inexistencia del procedimiento previo y debido, esta Alzada indubitablemente constata que existió una flagrante violación, en sede administrativa, al derecho a la defensa y al debido proceso del querellante. Así se declara.

    Es por ello, que esta Corte EXHORTA a la Administración recurrida a que, en casos similares al de autos, instruya el respectivo procedimiento administrativo en resguardo de los derechos al debido proceso y a la defensa de los administrados, con estricta observancia a las normas que, sobre la material procedimental, consagra la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

    No obstante haberse constatado la inexistencia de procedimiento administrativo en el caso de marras, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno indicar que, tal como lo precisó esta Corte en sentencia del 3 de julio de 2007, caso: M.I.B.E.V.. Instituto Nacional del Menor (INAM), el derecho a obtener una sentencia de fondo, cuando se encuadra dentro del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, impone además la existencia de garantías que van más allá de la necesidad de obtener una sentencia.

    En efecto, a los fines de resguardar de manera efectiva tal derecho, es necesario que la sentencia sea obtenida con la mayor prontitud posible y que, a su vez, se sustente en un ajustado criterio de juzgamiento por parte del sentenciador, criterio que, además, debe comprender todos los mecanismos necesarios con el propósito de resguardar la situación jurídica que se denuncia como infringida o vulnerada.

    En este orden de ideas, debe considerarse que en el ámbito del contencioso administrativo, la decisión definitiva, en la medida de lo posible, no puede limitarse a la constatación de posibles vicios de forma que acarrean la nulidad del acto administrativo impugnado, pues si bien, luego de tal constatación, la magnitud del vicio presente podría acarrear la nulidad efectiva de dicho acto, con ello escaparía del conocimiento jurisdiccional un pronunciamiento sobre la materia o aspecto de fondo que contiene el mencionado acto, siendo que, en muchas oportunidades, en atención a las actuaciones que obren en autos, existen elementos de juicio suficientes que le permiten al juzgador emprender una actividad que atienda a realizar un control integral de acto recurrido en sede judicial y no de sus elementos meramente formales.

    …Omissis…

    Aunado a las anteriores consideraciones, debe esta Corte destacar que los efectos invalidantes del acto administrativo impugnado, por efectos de indefensión del interesado, como regla general, permitirá a la Administración la reconstrucción de la serie procedimental para integrar el trámite omitido o corregir el vicio formal de que se trate y, de este modo, adoptar finalmente una nueva resolución sin vicios procesales. De esta forma, como consecuencia de la nulidad declarada, sería posible la reposición del procedimiento administrativo al estado en que sea subsanado dicho vicio, esto es, al momento en que se permita al interesado participar en el iter procedimental para la toma de la decisión, o bien, en los casos en que tales actuaciones previas no se hayan verificado, existiendo por tanto una carencia absoluta de procedimiento administrativo, podría ordenarse la sustanciación del mismo.

    Es por ello que, en la medida en que la debida instrucción del expediente administrativo, salvaguardando esta vez los derechos constitucionales del afectado, produzca un resultado idéntico al impugnado en sede judicial, cabe suponer que el interesado afectado recurría nuevamente al auxilio de los órganos jurisdiccionales para impugnar una resolución igual a la que se viene combatiendo. Por este motivo, el principio de economía procesal aconseja huir de un simple pronunciamiento de nulidad formal de actos y actuaciones y evitar así la sustanciación de un nuevo pleito sobre un objeto ya conocido.

    De esta forma, tal como aconseja la doctrina, con fundamento en el principio de economía procesal, en tales casos:

    (…) parece más conveniente aprovechar la ocasión que brinda el pleito en trance de terminación para que el órgano jurisdiccional, a pesar de los defectos de forma, entre a conocer de una vez por todas la legalidad sustantiva del acto impugnado. Un enjuiciamiento que es perfectamente acometible habida cuenta de que el interesado (…) ha facilitado ya al juzgador el conocimiento de todas las razones y argumentos de índole material que sustenta su posición contraria a la Administración. En suma, la finalidad del principio de economía procesal es, simple y llanamente, ahorrar el consumo de energías innecesarias, o mejor dicho intrascendentes (…) en el terreno procesal

    . (Vid. CIERCO SIERA, César: “La Participación de los Interesados en el Procedimiento Administrativo”. Bologna. Studia Albornotiana, dirigidos por E.V. y Tulles, Publicaciones del Real Colegio de España, 2002. p. 377)

    Así, con fundamento en una presunción del órgano jurisdiccional que le permite suponer que la sola nulidad del acto administrativo impugnado por motivos procesales conduciría a que la Administración reconstruya -o construya de cero- el expediente administrativo con miras a emitir una decisión idéntica a la impugnada, se articula el principio de economía procesal como un medio que impone, en tales casos, entrar a conocer del contenido material del acto administrativo atacado; todo ello, tal como se especificó con anterioridad, como único mecanismo para garantizar a la parte lesionada en sus esfera jurídica, un ajustado y pleno respeto a la tutela judicial efectiva(...)”.

    Dicho criterio fue reiterado por la mencionada Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia Nº 2010-653, de fecha 17 de mayo de 2010, caso: W.J.L.B., contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, agregándose además lo siguiente:

    En consonancia con lo anterior, y habiendo denunciado el recurrente ausencia de procedimiento administrativo previo a destitución del querellante dada por el organismo querellado, debe señalarse que la jurisprudencia de nuestro m.T., ha admitido, aunque en casos muy especiales, la posibilidad de la subsanación de la indefensión en sede administrativa por medio de la intervención de los interesados en las sucesivas vías del recurso administrativo y, aún, del contencioso administrativo.

    En este sentido, el Tribunal Supremo Español, mediante sentencia de fecha 22 de mayo de 1993, en la cual se sostuvo lo siguiente: “(...) por último, es necesario razonar que la interesada mediante el ejercicio de los oportunos recursos, ha podido combatir la decisión y el mencionado documento, haciendo desaparecer la pretendida situación de indefensión no siendo necesario la retroacción del expediente para que dicho defecto se subsane”. Asimismo, mediante sentencia de fecha 26 de marzo de 1999, el mismo Tribunal Supremo señaló que “(...) este criterio de subsanación de la falta de audiencia por medio de la interposición y decisión del oportuno recurso, ha sido mantenido por el Tribunal Constitucional mediante sentencia 314/1994, de 28 de noviembre, afirmando que el olvido del trámite de audiencia antes de dictar una resolución (...) no es suficiente para provocar la indefensión, ya que la parte, a través de dos recursos, uno ante el mismo Juez y otro en alzada, pudo desplegar el abanico dialéctico ad hoc adecuado al caso y, en suma ejercitar sin limitación alguna el derecho a la defensa” (Vid. CIERCO SIERA, César.Op. Cit. p. 370 y 371).

    Asimismo, el referido Tribunal Constitucional, mediante sentencia Número 3 1/1989 de fecha 13 de febrero de 1989, ha admitido que “(...) si bien la indefensión puede originarse a lo largo de todo el iter procesal y puede, por consiguiente, apreciarse en cada instancia, en ocasiones, en el seno del mismo proceso y en una fase posterior aparecen -y deben aprovecharse- posibilidades de reparar la indefensión inicial facilitando así el que los órganos judiciales corrijan de oficio o a instancia de parte el error o la omisión padecida”. De esta forma, defectos procesales como la falta de audiencia en el trámite de ejecución de sentencia pueden ser “reparados” en la instancia superior merced a las posibilidades que ésta ofrece para desplegar la argumentación que se estime conveniente en defensa de las pretensiones. Así, la subsanación ex post también parece haber irrumpido en el campo de la indefensión judicial de la mano más autorizada para ello; circunstancia ésta que no ha pasado desapercibida para el Tribunal Supremo Español, quien nuevamente ha recurrido a la doctrina constitucional sobre la indefensión judicial para importar criterios aplicables al enjuiciamiento de la indefensión administrativa, este vez a favor de la subsanación en vía de recurso (Ibidem. p. 370 y 371).

    Más allá de que la tesis de la subsanación de la indefensión mediante el ejercicio de los recursos administrativos y/o judiciales haya sido acogida por nuestro M.T., que la aplicación de tal teoría parece aconsejable en supuestos como el que nos ocupa (…).

    (…omissis…).

    Así las cosas, dadas las consideraciones que anteceden mal podría esta Corte a través de la nulidad del acto impugnado, convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico, que como se señaló ut supra no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que en general constituye un desprecio absoluto a los deberes de rectitud y honestidad que deben distinguir la labor de un servidor público; no siendo entonces procedente la decisión dictada por el iudex a quo en virtud de la cual declaró la nulidad del mismo, pues ello traería como consecuencia reconocer que, cumplida las exigencias del procedimiento administrativo disciplinario, y determinada las irregularidades en el desempeño del funcionario, el mismo no tenga responsabilidad sobre los hechos investigados, siendo que éstos se enmarcan dentro de los supuestos de destitución establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide

    . (Negrillas y subrayado del original).

    Lo anterior ha sido ratificado recientemente, por la misma Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través del fallo Nº 2011-1730, de fecha 15 de noviembre de 2011; y por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2012-0104 de fecha 16 de febrero de 2012, agregando que:

    De tal forma, parece más conveniente aprovechar la ocasión que brinda el presente caso de terminación para que el órgano jurisdiccional, a pesar de los defectos de forma, entre a conocer de una vez por todas la legalidad sustantiva del acto impugnado. Un enjuiciamiento que es perfectamente cometible habida cuenta de que el interesado ha facilitado ya al juzgador el conocimiento de todas las razones y argumentos de índole material que sustenta su posición contraria a la Administración. En suma, lo antes expuesto resalta el valor fundamental del principio de economía procesal, que tiende ahorrar el consumo de energías innecesarias, o mejor dicho intrascendentes en el terreno procesal.

    Ello así, con fundamento en una presunción del órgano jurisdiccional que le permite suponer que la sola nulidad del acto administrativo impugnado por motivos procesales conduciría a que la Administración reconstruya -o construya de cero- el expediente administrativo con miras a emitir una decisión idéntica a la impugnada, se articula el principio de economía procesal como un medio que impone, en tales casos, entrar a conocer del contenido material del acto administrativo atacado; todo ello, tal como se especificó con anterioridad, como único mecanismo para garantizar a la parte lesionada en su esfera jurídica, un ajustado y pleno respeto a la tutela judicial efectiva

    .

    En este orden de ideas, habiendo denunciado el recurrente ausencia de procedimiento administrativo previo a su destitución, debe señalarse que es clara y reiterada la jurisprudencia que admite la posibilidad de la subsanación de la indefensión en sede administrativa por medio de la intervención de los interesados en las sucesivas vías del recurso administrativo y, aún, del contencioso administrativo, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la Sentencia N° 1248, de fecha 20 de junio de 2007, en la que indicó:

    (...) esta forma de imposición no entraña a juicio de este máximo órgano jurisdiccional, lesión alguna del derecho a la defensa y al debido proceso de los administrados, pues si bien no [participó] en el Procedimiento formativo del acto (...) [pudo] hacer valer contra éste los medios recursivos permitidos por la ley, bien mediante un procedimiento administrativo impugnatorio de segundo grado (recurso jerárquico) o mediante el ejercicio del mecanismo jurisdiccional (Recurso contencioso [administrativo]

    .

    Así, en el presente caso, este Tribunal observa que el recurrente fue debidamente notificado de la apertura de la averiguación administrativa, la cual fue firmada en señal de recepción por el mencionado ciudadano -W.R.M.U.-, conforme se desprende de nombre legible y cédula, con impresión de huellas dactilares, en fecha 2 de agosto de 2010, (folios 913 y 914 de la tercera pieza de los antecedentes administrativos), es decir, es claro que sí se le dio inicio al procedimiento administrativo, encontrándose el entonces funcionario en conocimiento pleno de ello, procediendo posteriormente la Administración a cumplir las etapas procedimentales conforme fue debidamente reseñado supra, por lo que en principio no puede entenderse que existe ausencia absoluta del procedimiento.

    Ahora bien, es igualmente claro que la alegada violación deviene del hecho de que el funcionario se encontraba de reposo médico, observando este Juzgado los siguientes elementos probatorios:

1. - Constancia médica con membrete emitida por la “Sociedad Anticancerosa del Estado Lara, presuntamente suscrita por el “Dr. Camacho”, de fecha 18 de noviembre de 2010, mediante la cual se señala que “El sr. W.M.. C.I. 9.613.825, fue operado el 12-08-10 por presentar adenopatías cervicoles -poco inteligible- múltiples y fue evaluado desde el 09-08-10, cual se indicaron exámenes pre operatorios. Se encontraba en malas condiciones generales” (folio 54) (Negrillas y subrayado agregados).

2. - Informe médico de fecha 18 de noviembre de 2010, suscrito presuntamente por la médico Yerlis Bolívar, “Medicina Interna – Infectología”, señalando que el hoy querellante “se trata px (sic) quien acudió desde 26-08-10 a mi consulta por encontrarse en muy malas es (sic) Gs (sic) por presentar tuberculosis sistémica incluso con infiltración a SNC (sic) por lo cual se encontraba inhabilitado mentalmente y físicamente. Se realiza DX (sic) se indicó tto, (sic) actualmente en tto. (sic) rehabilitación” (folio 55) (Negrillas y subrayado agregados).

3. - Certificados Médicos, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre del ciudadano W.M. correspondientes a los períodos “09-08 al 25-08, 26-08 al 24-09, 25-09 al 15-10, 16-10 al 05-11, 06-11 al 26-11, 27-11 al 05-12”, todos correspondientes al año 2010 (folios 56 al 61).

4. - “Análisis de Laboratorio”, “Afiliación: PREOPERATORIO”, a nombre del ciudadano W.M., cédula de identidad 9.613.825, de fecha 11 de agosto de 2010 (folios 62 al 64).

5. - “Nota de Egreso”, emanada del Centro Clínico V.C., a nombre del hoy querellante, con fecha de ingreso “12-8-10” y fecha de egreso “13-8-10” (folio 65).

6. - Estudio/Informe Médico de fecha 27 de julio de 2010, emanado del Centro Profesional Arca, suscrito presuntamente por la Dra. María de los Á.P., a nombre del hoy demandante, señalando como conclusión “1/Imagen de Adenopatía Reactivas Aplastronadas Región Lateral Derecha de Cuello. 2/ Adenopatías Reactivas Región Lateral Izquierda de Cuello”, y “1/ Adenopatía Reactiva Axila Derecha” (folios 67 y 68, respectivamente).

7. - Resultado de Ecosonografía a nombre del ciudadano W.M..

   Así ciertamente es evidenciable que para el momento en que se sustanciaba el expediente disciplinario, el querellante se encontraba bajo unas condiciones de salud que le impedían ejercer directamente su derecho a la defensa, siendo recluido a los fines operatorios en un centro médico, no obstante, para la fecha de su notificación de la apertura de la averiguación administrativa (2 de agosto de 2010) no cursa reposo médico alguno, siendo que existía en todo caso la posibilidad de que ejerciera su defensa a través de representante judicial, así la Administración llevó en su totalidad el procedimiento respectivo durante dicho período.

   Sin embargo, aún apartándonos de la posibilidad de ejercer su defensa mediante el otorgamiento de poder, es igualmente claro que en este caso conforme a los criterios asumidos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y las Cortes de lo Contencioso Administrativo, los cuales este Tribunal hace suyos, -aún y cuando lo procedente es la realización del procedimiento administrativo previo con la participación del administrado-, la no participación del querellante (encontrándose debidamente notificado de la apertura del procedimiento) no debe ser considerado por este Tribunal como generador de la nulidad de la Resolución impugnada, tal y como fuere solicitada, pues, como se expuso de manera efectiva, el ejercicio oportuno de la presente querella –con los alegatos y argumentos en que se fundamenta la pretensión-, hizo desaparecer la situación de indefensión originaria.

   En consecuencia, tal como se ha señalado en las sentencias supra transcritas, en casos como el presente, no debe quedar irresoluto el problema de fondo, en virtud de que existen y se tienen los elementos suficientes para decidir sobre el mismo; de manera de poder satisfacer el mandato constitucional contenido en el artículo 257, el cual concibe al proceso como un auténtico instrumento fundamental para obtener la realización de la justicia material. Así se decide.

   En virtud de ello se desecha el alegato de violación del derecho al debido proceso. Así se decide.

   En cuanto al alegato de violación del principio de legalidad se observa en principio que, si bien la actuación de los órganos administrativos en todo momento debe sujetarse a las normas jurídicas aplicables, no menos cierto es que, además, debe orientarse a cumplir una serie de principios que constituyen una pieza fundamental dentro del procedimiento que se trate.

   Respecto a los principios que rigen el procedimiento administrativo, la autora H.R.d.S., en su obra “Procedimiento Administrativo”, los clasifica en tres grandes grupos: i) El principio de legalidad; ii) Los principios relativos a las garantías jurídicas de los administrados, como son de audire alteram partem o principio de contradictorio administrativo; y, iii) Los que garantizan la eficacia de la actuación administrativa, tal es el caso de los principios de economía procedimental, preclusividad, entre otros. En efecto, en el procedimiento de averiguaciones administrativas el principio de legalidad debe tenerse presente a lo largo del mismo (Vid. Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-37 de fecha 22 de enero de 2008, caso: E.R.I.G., contra el Ministerio del Trabajo (hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social). Así, en el caso de autos se evidencia que la Administración ejecutó el procedimiento administrativo y dictó su decisión con base a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que es forzoso para quien juzga desechar la violación al principio de legalidad señalado por la parte querellante. Así se decide.

   En otro orden de ideas, la parte actora alegó la violación al principio de contradicción, a la valoración de las pruebas y al vicio de ilogicidad “por cuanto no se dictó auto previo en el curso del proceso donde la administración haya citado o hecho comparecer a estos oficiales previamente al acto de posterior entrevista, y así poder tener el derecho al control de la prueba y ejercer el derecho a repreguntas, como si lo ejerció la administración en el caso de los oficiales administrado (…) así pues, los medios de pruebas usados por la administración son violatorios de la garantía fundamental establecida en el artículo 49 numeral 1 de nuestra carta magna (…)”.

   Alega la parte actora que la Administración procede a valorar en forma genérica las pruebas, por demás ilegales al darle valor a declaraciones realizadas por oficiales que decidieron la causa, y en otros al darle valor probatorio a una serie de declaraciones que fueron traídas bajo una figura de ratificación de testigos, sin que existiera el control de dicho medio probatorio.

   Observando estos alegatos se señala que, como ya se ha asomado, el derecho constitucional a la defensa, definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, mantiene permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad.

   En tal sentido corresponde destacar en primer lugar, lo señalado por la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 1623 de fecha 22 de octubre de 2003 en cuanto al vicio de silencio de prueba en los procedimientos administrativos, al indicar que el procedimiento administrativo (regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso) no puede ser confundido con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas dependiendo del proceso de que se trate, por tanto en el procedimiento administrativo basta para entender que se ha realizado una motivación suficiente, un análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo, no siendo necesario que el ente administrativo realice una relación precisa y detallada de todos los medios probatorios aportados, evidenciándose en esta oportunidad que la Administración, a través del C.D.d.C.d.P.d.E.L., decidió con los elementos probatorios presentados señalando que “se desprende de la información suministrada y no desvirtuada por los funcionarios administrados, que ciertamente quebrantaron principios y disposiciones que rigen la actuación policial” (folio 33 de la primera pieza del expediente judicial).

   En virtud de lo anterior, observa este Juzgado que la Administración alude a su decisión con base a las pruebas cursantes en el expediente administrativo, sin que, conforme al criterio supra expuesto, deba señalar de manera exhaustiva cada una de ellas, por lo que no detecta este Juzgado que exista violación al principio de contradicción, a la valoración de las pruebas ni al vicio de ilogicidad, conforme fueron presentados los alegatos en esta oportunidad. Así se decide.

   Asimismo alegó la violación del principio de presunción de inocencia “(…) cuando se evidencia del expediente que en la fase de investigación existen recaudos tales como declaraciones procesales y en medios de comunicación del Director del Cuerpo de Policía del Estado Lara para la fecha, de los Comisarios M.M.d.G. y el Comisario E.M.A., donde emitieron juicios de valor anticipado y nos sancionaron públicamente afirmando que habíamos cometido actos irregulares y delitos, inclusive declaraciones del ciudadano Gobernador del Estado L.H.F.F. (…)”.

   En este orden de ideas, conviene acotar que la presunción de inocencia es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual, formando parte de los derechos, principios y garantías inherentes al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, exige que tanto los Órganos Judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a la Ley durante todo el procedimiento de que se trate.

   Siendo ello así, advierte este Juzgado, conforme fue analizado supra, que al recurrente se le siguió su debido proceso, a los fines de determinar por parte de la Administración Pública su responsabilidad o no en los hechos ocurridos, interviniendo el querellante de forma activa en la sustanciación del procedimiento de destitución, lo cual llevó al organismo recurrido a concluir que el entonces funcionario había incurrido en la causal de destitución contenida en el artículo 97, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por lo que se desecha el alegato expuesto. Así se declara.

   Asimismo arguyó la parte actora el vicio de falso supuesto, violación al principio de racionalidad y de igualdad, alegando que:

   i) La Administración pautó una reunión para el día 17 de marzo de 2010, suspendiéndola posteriormente, de modo que existe plena justificación de cuál era el motivo de su presencia.

   ii) Que la Administración en su caso no probó durante el proceso los hechos que le fueron cargados, “pues no existe testigo alguno que me señale directamente como haber estado ejecutando u ordenando actos de indisciplina o insubordinación (…)” (folio 12 de la primera pieza del expediente judicial).

   iii) Que la apreciación de la prueba fotográfica fue valorada en las mismas circunstancias en forma favorable para unos y para otros no, lo cual hace procedente, estando en las mismas condiciones, la violación de igualdad procesal.

   En relación al vicio de falso supuesto de hecho, observa este Juzgado que el mismo tiene lugar cuando la Administración se fundamenta para dictar el acto en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo.

   Al efecto se desprende del acto administrativo de fecha 26 de noviembre de 2010, “emanado de la recomendación con carácter vinculante del C.D.d.C.d.P.d.e.L. y emitido por la Directora del Cuerpo de Policía del mismo estado”, que en parte expresa:

   Resuelve

   Primero: Se procede, de conformidad con las atribuciones contenidas en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública concatenado con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, (…) previa decisión del C.d., a la Destitución de los funcionarios policiales (…) SUB COMISARIO (CPEL) W.R.M.U. C.I. V- 9.613.825 (…) por haber quedado demostrada y comprometida su responsabilidad disciplinaria, según se desprende de las actas que componen el expediente administrativo, así como de las diferentes actuaciones y actividad probatoria desarrollada durante el procedimiento, específicamente incurrir en graves actuaciones de indisciplina, insubordinación, desobediencia, falta de sentido de pertenencia y de compromiso con el servicio público que se presta a la comunidad, alterando el buen funcionamiento de las actividades policiales que antes fueron analizadas, atentando la moral institucional y quebrantando los principios rectores que regulan el comportamiento de los funcionarios policiales que integran un Cuerpo Policial. Siendo ésta institución, un órgano de seguridad ciudadana, que presenta una estructura piramidal y jerarquizada, debiendo mantener estricta sujeción al mandato legal, en protección del fin supremo del Estado y de los intereses de la colectividad, traduciéndose esto, en acciones degradantes y contrarias al recto proceder de un funcionario policial del Cuerpo de Policía y que en definitiva dicha conducta se ajusta a lo establecido en el artículo 97 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial concatenado con el artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)

   (Negrillas del original)

   En efecto, el acto administrativo se fundamenta en la conducta del querellante que originó su destitución, por estar incurso en la causal prevista en el artículo 97 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial concatenado con el artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, elementos estos que se desprenden de las actas que componen el expediente administrativo en sus diversas actuaciones.

   En tal sentido, se constata del Acta de Sesión Nº 24-10, de fecha 25 de noviembre de 2010, emanada del C.D.d.C.d.P.d.E.L., de carácter vinculante para la resolución anterior, que en parte señala:

   Por los elementos probatorios que rielan insertos en el presente expediente del procedimiento administrativo, quedó fehacientemente demostrado el hecho cometido por los referidos funcionarios, que aún siendo por reivindicaciones laborales o no, la norma les prohíbe la huelga, interrupción, alteración o discontinuidad de la prestación del servicio de policía:

   DECISIÓN

   …Omissis…

   Sub Comisario (CPEL) W.R.M.U. C.I. V- 9.613.825

   Este Funcionario el día 17/03/2010 a las 06:20am aproximadamente, se encontraba en el patio principal de la sede de la Dirección Genera, haciendo un llamado al personal policial a través de un micrófono que estaba dispuesto para una reunión, quien instaba a apoyar las acciones de paro que se estaban llevando a cabo en ese momento, posterior a esta acción se traslada a la carrera 28 con calle 30 a sumarse al acto de protesta que se estaba realizando en ese sitio inclusive utilizando medios de comunicación, en continuación a su acción, hechos plenamente comprobado (sic) en autos y que constituyen desobediencia, insubordinación, obstaculización, interrupción y discontinuidad en la prestación del servicio de policía, causando graves daños al interés público y por ende a los ciudadanos y ciudadanas en virtud que el servicio de Policía va dirigido a una colectividad. Con la conducta desplegada pro estos funcionarios queda evidenciado que transgredieron normas de conducta previamente establecidas en leyes preexistentes como son: Artículo 53 y 67 de la de la L.O.S.P.C.P.N.B. Este hecho perfectamente se puede subsumir como causal de Destitución en lo estipulado en la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97 Ordinal 3, en lo que se refiere a Conducta de desobediencia, insubordinación e indisposición a normas y pautas de conducta para el ejercicio de la función policial.

   Por todo lo antes expuesto este C.D. por unanimidad decide que los funcionarios policiales (…) Sub Comisario (CPEL) W.R.M.U. (…) sea destituido del Cuerpo de Policía del Estado Lara

   .

   Por su parte, el Acta de Formulación de Cargos precisa lo siguiente:

   Considera este Órgano sustanciador cada uno de los elementos probatorios por separado y más aún en su conjunto, hacen presumir que el Funcionario Policial en condición de actividad, participó directamente en los hechos de indisciplina e insubordinación, desobediencia a los autoridades, interrupción (…), así como la participación en huelga portando el arma de reglamento, así como cometer arbitrariedad en el uso de la autoridad causándole un perjuicio al servicio, hechos acaecidos en fecha 17/03/2010 en la carrera 28 con calle 30 de esta ciudad. (…)

   De lo anterior puede desprenderse que, contrariamente a lo señalado por la parte actora, a los efectos de su investigación administrativa, la Administración no le adjudica la escritura de una palabra, sino que desde la formulación de cargos hasta el acto emanado del C.D. se le vinculó a la participación en hechos de indisciplina; por lo que pasa este Juzgado a constatar que tales hechos efectivamente se encuentren demostrados con los elementos probatorios cursantes en autos y su efectiva sumisión en la causal de destitución.

   A tal efecto, se reitera que, de la revisión exhaustiva de todos los elementos probatorios cursantes en autos, consignadas en esta instancia judicial así como durante el procedimiento administrativo, se desprende que efectivamente al hoy querellante se le atribuye encontrarse presente el día 17 de marzo de 2010 en el patio principal de la sede de la Dirección General de Policía, instar por micrófono al apoyo de “las acciones de paro que se estaban llevando a cabo en ese momento”, y trasladarse “a la carrera 28 con calle 30 a sumarse al acto de protesta que se estaba realizando en ese sitio inclusive utilizando medios de comunicación” que, a decir de la Administración, constituyen desobediencia, insubordinación, interrupción y discontinuidad en la prestación del servicio de policía, quedando esta conducta subsumida en la causal de destitución estipulada en la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97 numeral 3, concatenado con el artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En ese sentido se tiene que la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97 numeral 3 contempla que:

   Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:

   (…)

   3. Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial

   .

   A su vez, el artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:

   Serán causales de destitución:

   (…)

   4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal

   .

   Como bien ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 1212, de fecha 23 de junio de 2004. Caso: C.P.), la potestad sancionatoria de la Administración se dirige a la represión de conductas y actuaciones contrarias a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos dentro de una determinada estructura organizativa de servicio o bien en el marco de una relación jurídica concretada para que se logre el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta, indispensable para el alcance pleno y eficaz del ejercicio de determinada función pública.

   Así, el régimen disciplinario parte ante la necesidad de la Administración de mantener la disciplina interna y de asegurar que sus funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, conforme lo ha expuesto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia N° 2008-699 de fecha 30 de abril de 2008, caso: C.P.B.B.).

   En tal sentido, el servidor público tiene la obligación de emprender en el ejercicio de su cargo una conducta cónsona con los principios que consagran la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes de la República, es decir, el desempeño de quien decida ejercer la función pública deberá estar guiado en un actuar honrado, equitativo, digno, leal, eficaz, responsable, puntual, transparente y pulcro, expresando así una verdadera vocación de servicio público, ante lo cual debe observarse especialmente las funciones desempeñadas por el funcionario policial pues sus actuaciones deben ir encaminadas en definitiva a preservar la confianza de las personas en la integridad de las Instituciones del Estado, proteger el pacífico disfrute de los derechos ciudadanos, velar por el orden, la seguridad pública y el respeto por las normas que rigen nuestra sociedad.

   A su vez, los funcionarios policiales tienen como principal objetivo hacer cumplir la ley en relación con la administración de justicia, procurando la mayor protección de los derechos constitucionales, especialmente los relacionados con el derecho a la vida, la libertad y la seguridad de las personas y la seguridad pública, manteniendo el orden social, de allí que su conducta ante la sociedad se encuentra aún más a la evaluación de los ciudadanos.

   La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 2007-710, de fecha 18 de abril de 2007. Caso: M.d.V.S.C., recalcó que el desempeño de los miembros policiales ha de desarrollarse conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de los servidores públicos en general, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad y honradez o, en otras palabras, con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público.

   Ahora bien, con respecto a la causal impuesta al hoy querellante se tiene que señalar que, es indubitable que los funcionarios y funcionarias públicos están en el deber de acatar los mandatos que sus superiores jerárquicos les encomienden; lo cual es igualmente entendible conforme a nuestro marco constitucional que debe ser de acuerdo a la Ley y a la ejecución propia del servicio, esto es, deben enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico.

   En ese sentido ha señalado el autor J.M.P.G., que “Esta falta presupone un incumplimiento consciente y voluntario, sin causa justificada, de la orden de un superior con competencia para dictarla. Encuentra su fundamento en la aplicación del principio de jerarquía administrativa, el cual se manifiesta en una potestad de mando del superior respecto a las funciones que se encuentran incluidas en su ámbito. Este principio de jerarquía (…) incluso puede llegar a prevalecer, en ciertos casos, ante el derecho a la libertad de expresión de los funcionarios que desempeñan puestos de libertad sindical”. (Vid. “Introducción al Régimen Jurídico de los Funcionarios de las Administraciones Públicas”, Editorial Comares, pág. 229).

   En torno a ello, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia Nº 2010-289, de fecha 09 de marzo de 2010, ha señalado que:

   En ese contexto interpretativo, aceptar que los miembros de la Policía -y cualquier otro funcionario de la Administración- están siempre obligados a obedecer y cumplir las órdenes de sus superiores, con absoluta prescindencia acerca de si dicho mandato es, o no, compatible con el orden constitucional o legal, admitiría transformarlos en simples instrumentos de la voluntad de sus autoridades, con la consiguiente negación de su dignidad humana. Por otro lado, admitir la ejecución de una orden superior a pesar de su ilicitud, supondría afectar la honorabilidad, efectividad e inclusive, la subsistencia ordenada y legalista de la Institución, además de los peligros que en muchos casos pudiera conllevar, en los cuales resultan perjudicados los sujetos que pertenecen al colectivo, mayormente, desde la perspectiva de sus derechos humanos.

   Por las razones anteriores, no cabe permitir en nuestro ordenamiento jurídico la existencia y cumplimiento de órdenes que resulten contrarias a los derechos y garantías fundamentales o, en general, a los fines constitucionalmente legítimos que persigue el sistema de Derecho’.

   En ese sentido, en el ámbito del derecho administrativo funcionarial, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala (artículo 33) cuáles son los deberes de los funcionarios y funcionarias públicas, estableciendo entre uno de ellos, el deber de acatar las órdenes superiores (ordinal 2º del artículo 33). Pero también agrega dicha norma, que los servidores públicos deben su ejercicio al cumplimiento fiel y obligatorio de la Constitución y las Leyes (ordinal 11º del artículo 33, ejusdem), las cuales deben “cumplir y hacer cumplir”, y sobre este punto cabe señalar, que las directrices dictadas por un superior jamás podrán estar por encima de los mandatos previstos en las normas del ordenamiento jurídico; en defecto de esta congruencia, la orden es írrita, ilegal y, en ocasiones, inconstitucional.

   (…) una orden del servicio, definiéndola como aquella cuyo contexto entraña la ejecución de un acto propiamente del servicio. Por esta clase de actos, agrega el autor, se comprende "tan solo aquel que (…) es inseparable de ese carácter; en el sentido [de] que el contenido del mandato se halle inspirado en las exigencias del servicio. Si el contenido de la orden es abiertamente ilegitimo y atenta contra los intereses que la institución defiende (…), no se reputará orden del servicio y el inferior que la deja de observar no podrá ser juzgado por desobediencia. (C.J. Colombo. El derecho penal militar y la disciplina. Librería jurídica V.A., Buenos Aires pág. 189).

   Así pues, las órdenes del servicio, que son las que obedientemente deben cumplirse de parte de los subordinados, comprenden o se circunscriben a las funciones y el desarrollo propio del servicio público particular que se ejerce; sus efectos han de estar dirigidos a materializar el carácter o elemento de tipo público especial que corresponde a las atribución del órgano administrativo de que se trate, y no debe contener ni debe referirse a puntos o circunstancias que atenten o desconozcan el desarrollo mismo de la prestación pública, trastornándolo en detrimento de los deberes inherentes al interés general.

   Manifiesta el doctrinario español J.J. Queralt Jiménez, en su análisis sobre la obediencia debida (Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, Vol. III pág. 4491) que "con independencia del contenido del mandato, sólo la orden que se ajuste a lo que cabe calificar de orden relativa al servicio es una orden lícita. El que un mandato sea de la clase de los que el llamado a obedecer debe ejecutar, supone que su posición jurídica ha sido diseñada para llevar a cabo - aunque no exclusivamente, en muchos casos - ese tipo de mandatos; por lo tanto, si la orden se inscribe en la descripción típica del concreto deber a obedecer, podrá hablarse de obediencia debida".

   En el orden de ideas previamente expuesto, ha señalado esta Corte que la existencia del deber de obediencia frente a una orden determinada, se encuentra condicionado bajo diversas circunstancias, a saber: en primer lugar, que la orden sea dictada por el superior jerárquico del funcionario al que va dirigida, no así de otro funcionario aún cuando sea de mayor jerarquía; en segundo lugar, que aquella se refiera a las atribuciones legales del superior y del inferior, esto es, que el deber surja de las competencias expresas del superior según la materia y el orden jerárquico de la estructura administrativa y, finalmente, que la orden esté revestida de todas las formas legales previstas y no sea manifiestamente ilegal (Vid. Sentencia Nº 2006-1338 de fecha 16 de mayo de 2006, dictada por esta Corte).

   Igualmente, esta Corte en la decisión antes señalada indicó que “[…] Debe relacionarse la obediencia con el concepto de la obediencia debida, que lleva a determinar la falta, pues la orden debe ser un mandato claro y su contenido debe ir referido a las obligaciones que el funcionario inferior tiene el deber de cumplir […]”.

   En definitiva, la orden del servicio es la que objetivamente se dirige u orienta a materializar las finalidades por las cuales está creada la institución.

   (…)

   Pero un funcionario policial que ejecuta una directriz manifiestamente ilegal, pese a advertir motu propio tal irregularidad, equivale a renunciar a la idea más importante del constitucionalismo moderno, cual es la sumisión del poder al derecho.

   La Constitución y las demás leyes derivadas que forman el sistema jurídico, tienen carácter plenamente vinculante para las fuerzas policiales, a tenor de lo previsto en el artículo 332 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 55, último aparte, y los artículos 7, 137 y 139 ejusdem, los cuales, fundamentalmente, obligan a los funcionarios públicos en general, incluidos los miembros policiales, al cumplimiento de la normatividad constitucional, como orden supremo del Estado, y a la Ley, como instrumento que recoge y materializa los postulados constitucionales.

   Recuérdese que los miembros policiales, junto a cualquier otro funcionario, juran el cumplimiento irrestricto a la Constitución y a las leyes, y por ello, no se concibe ni puede tolerarse que éstos se aparten deliberadamente de su observancia obligatoria, más cuando de ellos pende la subsistencia armónica y pacífica de la ciudadanía. En efecto, la función primordial y en mayor grado general que corresponde desarrollar el estamento policial es de trascendental importancia para el Estado y la sociedad, en atención a que su accionar garantiza que la ciudadanía ejercite a plenitud sus derechos y libertades dentro del marco de la Constitución y la ley, y garantizar la supervivencia pacífica dentro del entorno social.

   (…)

   Por otro lado, la efectividad bajo la cual debe desplegarse el aparato institucional destinado a la seguridad ciudadana, no puede en ningún momento –so pena de responsabilidad individual- desconocer el marco determinado por el principio de legalidad, el cual tiene dentro de su esfera organizacional idéntica exigencia obligatoria que en relación con las demás extensiones de la Administración Pública

   .

   Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 438 del 11 de mayo de 2004, se pronunció en relación a ello en los siguientes términos:

   la obediencia es la ejecución de la voluntad de quien manda, dentro de la esfera de su competencia; es el sometimiento espontáneo al dictado ajeno, bien por sumisión jerárquica impuesta, bien por el cumplimiento del deber.

   Tanto en la esfera castrense como en otras organizaciones y cuerpos policiales y de seguridad del Estado, la obediencia es la columna vertebral de la disciplina y constituye la expresión concreta de la autoridad del mando; es el máximo deber para todos los integrantes de estas instituciones en relación con los superiores en graduación o categoría dentro de los actos del servicio, es decir, dentro de los límites de la esfera estrictamente profesional

   .

   Ante lo cual resulta necesario hacer alusión a la figura de la insubordinación, al ser consustancial con la debida obediencia. En efecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo indicó mediante Sentencia Nº 2006-1338 de fecha 16 de mayo de 2006 (caso: J.T.V.O. contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales), lo siguiente:

   (…) considera necesario esta Corte precisar en qué consiste la insubordinación, a objeto de determinar si efectivamente en el decurso del procedimiento disciplinario se dieron los elementos constitutivos de tal falta y si quedaron probados los hechos que la constituyen.

   En este sentido es pertinente resaltar, previamente, que la Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, que impone el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios dentro del ámbito de su competencia. Para que exista el deber de obediencia frente a una orden determinada, se requiere, en primer lugar, que la orden sea dictada por el superior jerárquico del funcionario al que va dirigida, no así de otro funcionario aún cuando sea de mayor jerarquía; en segundo lugar, que aquella se refiera a las atribuciones legales del superior y del inferior, esto es, que el deber surja de las competencias expresas del superior según la materia y el orden jerárquico de la estructura administrativa y, finalmente, que la orden esté revestida de todas las formas legales previstas y no sea manifiestamente ilegal.

   Cabe destacar, que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser clara, concreta y, de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación

   . (Resaltado de la Corte).

   Asimismo, resulta oportuno traer a colación la Sentencia Nº 2003-1351 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 30 de abril de 2003, caso: M.C. contra la Corporación de S.d.E.A., en la cual precisó lo siguiente:

   Afirmó que si bien constan en autos las declaraciones de los testigos V.Z. y A.S. quienes indican que la funcionaria tenía conocimiento de la situación de emergencia presentada por la Dirección de Recursos Humanos, en tales declaraciones no se evidencia en forma concreta cuáles son las órdenes que no fueron acatadas por el funcionario, por lo que esta Alzada considera que tales declaraciones eran insuficientes para establecer convicción referente a la comisión de la falta por insubordinación (…)

   .

   Por su parte, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2009-582, de fecha 13 de abril de 2009, caso: M.E.S. contra el Ministerio del Trabajo, indicó:

   En concordancia con la decisión ut supra citada, resulta importante señalar que la diferencia de la desobediencia, la insubordinación implica el desconocimiento e irreverencia frontal y violenta a la autoridad y al orden jerárquico de mando, en actitud de rebeldía, resistencia e indisciplina frente a la persona que ejerce el cargo de mayor jerarquía; no se trata únicamente del incumplimiento displicente de las órdenes expresamente dadas, sino además se trata del enfrentamiento del funcionario subordinado ante su superior jerárquico.

   Ello, esta Corte observa para que se dé la causal de insubordinación como una sanción disciplinaria, es necesario que “la insubordinación implica el desconocimiento e irreverencia frontal y violenta a la autoridad y al orden jerárquico de mando, en actitud de rebeldía, resistencia e indisciplina frente a la persona que ejerce el cargo de mayor jerarquía” sin que este Órgano Jurisdiccional pueda desprenderse de los autos alguna de las referidas conductas, sino más bien lo que se observa es una actitud de pasividad de la recurrente en el cumplimiento de la orden impartida por el superior inmediato de allí que esta Corte concluya que en el caso de marras no se verificó en forma concreta que la recurrente se encuentre incursa en la causal de insubordinación prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara”. (Negrillas y subrayado de este Juzgado).

   Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional pasa a constatar si en el caso de autos están dados los extremos para determinar si el querellante incurrió en la causal de destitución aplicada, ante lo cual cabe señalar que la Administración en el acto administrativo impugnado aplicó de manera general los supuestos contemplados en el artículo 97 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial que como se observó, alude a “Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial”, así como lo previsto en el artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que contempla “La desobediencia a las órdenes e instrucciones”, y califica la actuación del querellante “en graves actuaciones de indisciplina, insubordinación, desobediencia, falta de sentido de pertenencia y de compromiso con el servicio público (…)”, no obstante, a pesar de las diferencias sustanciales que puedan existir entre la insubordinación y la desobediencia; entiende este Juzgado que se fundamenta en ambas causales a los efectos de la Ley del Estatuto de la Función Policial, es decir, tanto en la insubordinación como en la desobediencia, por lo que con base en el derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de verdad material, este Órgano Jurisdiccional en pro de obtener una decisión definitiva, debe emprender una actividad que atienda a realizar un control integral del acto recurrido en sede judicial.

   En el caso en particular se desprenden las siguientes circunstancias:

   i) El 17 de marzo de 2010 ocurrieron ciertos hechos en la Dirección General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, que a decir de la Administración fueron contrarios al orden público, entre otros argumentos, lo cual se desprende de los elementos probatorios; afirmación esta que no ha sido objeto de controversia.

   ii) Que el ciudadano W.R.M.U. fue destituido con base al hecho que se encontraba “haciendo un llamado al personal policial a través de un micrófono que estaba dispuesto para una reunión, quien instaba a apoyar las acciones de paro (…)” (folio 41 de la primera pieza del expediente judicial).

   iii) En complemento a lo anterior, indicó la Administración que el ciudadano W.R.M.U., “posterior a esa acción se traslada a la carrera 28 con calle 30 a sumarse al acto de protesta que se estaba realizando en ese sitio inclusive utilizando medios de comunicación (…)” (folio 41 de la primera pieza del expediente judicial).

   iv) Por su parte, el aludido ciudadano alegó en su escrito libelar que “(…) mi presencia en el Comando central fue ordenada previamente mediante las instrucciones que me giro la ciudadana Comisario (CPEL C.R.J. de la Zona Policial NQ 03 del Municipio Palavecino, según consta en el folio 36 Y 368, anexo con la letra "E", y según la misma dicha reunión era con la finalidad de escuchar algunas instrucciones que haría el ciudadano gobernador del estado Lara, situación que mi persona aprovecho para realizar algunos planteamientos de tipo laboral relacionados con beneficios socioeconómicos, seguidamente estando en el patio de honor solicite autorización del ciudadano, coronel T.C., para dirigirme al personal que allí estaba presente y señalarle la importancia que había que aprovechar la presencia del ciudadano gobernador, para solicitarle algunos beneficios de interés para todos, entre ellos aumento salarial y otras primas, intervención que realicen en forma autorizada y disciplinadamente a través de un micrófono que se encontraba ubicado en el patio de honor de la Comandancia General y que había sido dispuesto precisamente para la alocución del ciudadano gobernador y la participación nuestra, tal como fue mi caso. Pasado cierto lapso de tiempo fuimos notificados de la no asistencia del ciudadano gobernador, motivo por el cual fue suspendida dicho reunión y por órdenes superiores se ordenó retirar a todo el personal y en ese sentido me dispuse a trasladarme hasta la comisaría Nº 30 con sede en Cabudare Municipio Palavecino, lugar natural de mi trabajo y es en ese momento, cuando fui notificado por la ciudadana Comisario C.R., que a partir de la presente fecha iba a quedar a la orden de recursos humanos (…)” (folio 2 de la primera pieza del expediente judicial).

   Es decir no constituye un hecho controvertido por las partes que efectivamente el ciudadano W.R.M.U., se encontraba en el lugar donde ocurrieron los hechos y que además se dirigió por micrófono a los funcionarios policiales allí presentes, siendo que la circunstancia determinante a los efectos de su destitución es el acto de insubordinación del mensaje transmitido por este medio y la autorización para ello y la permanencia o no en la “carrera 28 con calle 30 donde procedieron a la obstaculización de la vía”. (Vid. Decisión del C.D.)

   Con respecto al primer supuesto, revisados minuciosamente los elementos probatorios se evidencia lo siguiente:

   Del Acta Policial de fecha 17 de marzo de 2010, se desprende sobre la participación del ciudadano W.R.M.U., el siguiente argumento: “(…) dado que el personal de servicios generales, instaló para dicho acto un micrófono como es normal a fin de utilizarlo para dirigirse a todo el personal, siendo aproximadamente la hora mencionada entre las 6:30 y las 6:45 a.m. se presentó la situación que un grupo minoritario de oficiales activos de la institución, en un número aproximado de 12 hombres liderizados, por el comisario W.M.U., quien toma el patio de honor mediante el micrófono ubicado en el lugar, procede a dirigirse a todo el personal que se encontraba concentrándose para el acto que había previsto, a quien para ese momento le acompañaban en actitud de apoyo del Comisario A.T., el Inspector E.S.L., el Inspector V.A., el Inspector Geri Ballesteros y el Inspector J.P., el sub/Inspector C.Q. y el Comisario M.P., quien con otro grupo de oficiales entre ellos el Inspector Maikel Mendoza, en compañía del Inspector V.M., y Sub/Inspector G.E. (…)” (…)”. (Subrayado y Negrillas de este Juzgado). De la misma se desprende la actuación asumida por el mismo.

   En tal sentido, aunado a lo anteriormente señalado, se desprenden de autos los siguientes elementos probatorios relacionados con la actuación del querellante:

   1.- Copia simple de artículo de prensa, titulado “La seguridad no es política”, cuyo nombre del diario y fecha no se desprende del mismo, del cual se constata en parte “Como responsables de instigar la intervención de la Policía, el gobernador mencionó al comisario jefe J.D.A., responsable de pintar una pared de la comandancia con la palabra ‘intervención’; el comisario general D.R., el comisario jefe Blydes Tona, el subcomisario (activo) M.P., responsable de tomar la central telefónica; el subcomisario M.H., el inspector Roimer Silva, (…)” (subrayado agregado). Del aludido artículo, tenido como un hecho notorio comunicacional, se desprende de manera concreta el señalamiento del ciudadano “M.H.”, no obstante, es claro que ello debe ser adminiculado con los demás elementos probatorios (folio 220)

   2.- Copia simple de artículo de prensa, titulado “Solicitan intervención de PoliLara y que sea comandada por un policía”, del Diario “El Impulso”, de fecha 18 de marzo de 2010, del cual se extraen declaraciones rendidas por el entonces funcionario W.M.U. (folios 221 y 263), indicándose: “El Comisario (PEL) W.M.U. fue el portavoz de quienes se encontraban protestando de forma pacífica, indicó que un grupo conformado por unos 150 funcionarios estaban apoyando la acción, pese a que algunos se encontraban en su sitio de trabajo (…)”.

   3.- Copia simple de artículo de prensa, titulado “Quieren embochinchar la Policía de Lara”, del Diario “La Prensa”, de fecha 18 de marzo de 2010, del cual se extraen declaraciones rendidas por el entonces funcionario W.M.U. (folio 266), indicándose: “Mientras que M.U., quien es comisario activo, comenta que están en representación de todos los efectivos que están molestos, aseguró que no interferirán con los trabajos pero que sí seguirán en pie de lucha (…)”.

   4.- Copia simple de artículo de prensa, titulado “Escaramuza policial”, del Diario “El Informador”, de fecha 18 de marzo de 2010, del cual se extraen declaraciones rendidas por el entonces funcionario W.M.U. (folio 268), indicándose: “El comisario W.M.U. también señaló que existen policías con diferentes carreras profesionales que no son tomadas en cuenta a la hora de ascender y ocupar cargos (…) Destacó que están cansados de tener un comandante que no sea de las filas policiales ‘Nos quieren imponer a un coronel retirado del Ejército, si quiere ser policía que vaya a la escuela de de formación a la que todos nosotros asistimos’”.

   5.- Respuestas al Escrito de Cuestionario, presentadas por el ciudadano O.F.M., titular de la cédula de identidad Nº 1.262.309, sin que se desprenda de ésta alusión alguna a la actuación del querellante con base a la cual fue destituido (folio 109 de la segunda pieza del expediente principal).

   6.- Expediente Administrativo constante de ocho (8) piezas contentivas del procedimiento administrativo de destitución, de donde se desprenden los siguientes elementos:

   .-Folio 86: Informe que presenta la Comisario C.R., manifestando que el “(…) día 16 de Marzo de 2010, a las 17:50 horas, se recibe un llamado de la Central de Comunicaciones (…) quien informa que por instrucciones (…) todo el personal de oficiales de nuestra Institución Policial deberán presentarse en el Patio de Honor del Comando General, el día 17 de Marzo de 2010 a las 06:00 horas de la mañana, a una reunión (…)”. (Subrayado de este Juzgado)

   .- Folio 107: Informe que presenta el Comisario A.G., indicando que “(…) el día 16 de marzo de 2010 a eso de las 15:00 horas, se recibe llamada (…) de la Central de Comunicaciones (…) girando instrucciones que todos los oficiales de la comisaría de la 60 deberían estar en la sede de la Comandancia General el día miércoles 17 de Marzo de 2010 a las 06:00 am. (…)”. (Subrayado de este Juzgado)

   .- Folio 110: Informe que presenta el Comisario R.A., señalando que “(…) el día Miércoles 17/03/2010 a las 04:00 a.m. salí de comisión (…) con la finalidad de asistir a una reunión convocada para ese día a las 05:00 a.m. para todos los Oficiales, en las instalaciones de la Comandancia General del Cuerpo de Policía (…)”.(Subrayado de este Juzgado)

   A su vez, se constata del referido expediente administrativo como elementos trascendentes para la resolución del asunto en particular, lo siguiente:

   .- Folio 75: Entrevista rendida por la ciudadana M.D.G.M., en fecha 19 de marzo de 2010, de la cual se extrae lo siguiente: “(…) bajando por las escaleras que dirigen al patio de honor me di cuenta que el Sub/Comisario (CPEL) W.M.U. había tomado el micrófono llamando a los funcionarios policiales e incitándolos a actos de indisciplina (Insubordinación, huelga, a la desobediencia) y a que intervinieran a la Policía del Estado Lara, también hizo la petición que se trasladara este comando el general Bohórquez para intervinieran (sic) la policía procedí a retira (sic) el micrófono y darles instrucciones al personal que se retirar (sic) a su servicio seguidamente en virtud de que no se retiraban todos, me acerque acompañada del jefe de servicios Inspector Jefe (CPEL) R.R. para comunicarle nuevamente las instrucciones que se retirarán a su servicio negándose a cumplir las instrucciones porque se quedarían en apoyo al Sub/Comisario W.M.U. indique al jefe de servicio que tomara nota de los oficiales que tomaban la decisión de quedarse y negarse a cumplir la instrucción, los cuales fueron los siguientes oficiales (…)posterior a esto el resto del personal de oficiales que se encontraban en las instalaciones se retiraron a cumplir con su labor ajustándose a las normas establecidas en virtud de ello los oficiales indisciplinados viendo esto se retiraron y se colocaron en las afueras del comando general de igual forma haciendo el llamado a la huelga a la desobediencia no logrando sus objetivos solo (sic) se involucraron con ese grupo de oficiales indisciplinado: El Comisario General (CPEL) D.R. (…)”. (Subrayado de este Juzgado) De la misma se alude a la actuación del hoy querellante.

   .- Folio 50: Libro de Novedades de la Dirección General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, de la cual se evidencia lo siguiente: “(…) 06:40 hrs (…) Después de todo esto me traslade al despacho del ciudadano Coronel J.O.C.E.D.d.S.d.P. donde el mismo informa que todo el personal debe estar en sus servicios ordinarios, mes traslade al patio de honor y acompañe a la ciudadana Comisario General M.M.d.G. a fin de informarle a los funcionarios que se encontraban en los alrededores del patio de honor encontrándonos con un grupo de funcionario policiales que fueron identificados como Sub Comisario (CPEL) W.R.M.U. (…) quienes manifestaron que no se retirarían del patio de honor donde la ciudadana Comisario General (…) le manifiesta nuevamente que deben retirarse a sus servicios y los mismos se niegan. Nos retiramos y se indico que todos los servicios deben trabajar normalmente (…)”. De la referencia transcrita, no se desprende el nombre del querellante de autos.

   .- Folios 67 y 68: Auto de fecha 18 de marzo de 2010, mediante el cual “(…) se recibe por ante este Despacho Relación de Personal donde aparecen reflejados un total de Cuarenta y Tres (43) funcionarios Policiales (Nro, Jerarquía, Apellido, Nombre, Cédula) quienes se encontraban en actos de indisciplina el 17/03/2010, emanada del Comisario General (CPEL) C.M. (…)”. A la misma se anexa listado de funcionarios, dentro de los cuales se verifica el nombre del querellante de autos. Sin embargo, el referido listado -por si solo- no transmite conclusión alguna sobre la actuación asumida por el querellante de autos en los hechos investigados.

   .- Folio 291: Oficio S/N, suscrito por el Jefe de la División de Inteligencia del Cuerpo de Policía del Estado Lara, Comisario Jefe (CPEL) L.R.A., en fecha 06 de abril de 2010 indicando -entre otros aspectos- lo siguiente:

   Tengo honor dirigirme a usted, en la oportunidad de hacer de su conocimiento las DILIGENCIAS de INVESTIGACIÓN, realizadas por esta División, en relación a ACCIONES realizadas por un grupo minoritario de Funcionarios Policiales adscritos a este Cuerpo de Policía del Estado Lara, los días 17, 18 y 19 de Marzo de 2010.

   El día 17 de Marzo de 2010, Procedo como JEFE de esta División y previa instrucciones del Sub Director del Cuerpo de Policía (…) a ordenar vigilar la vigilancia de los Funcionarios de Inteligencia en la PUERTA LATERAL, PUERTA PRINCIPAL (…)

   Como a las 08:00 el AGTE (CPEL) J.L., informa que en el área del Instituto de Prevención de esta Comandancia, concretamente en el Portón del IPSOFAP donde estaban reunidos un grupo de Oficiales, y manifestaban No estar de acuerdo con la designación del Nuevo Director de los Servicios Policiales, indico que el COM. (CPEL) D.A. había procedido a escribir en una de las paredes un letrero alusivo “INTERVENCIÓN” en letras de color rojo, que se encontraban en el grupo también el SUB-COM (CPEL) M.U., SUB-COM. (CPEL). A.T., INSP. JEFE (CPEL) ROYMER SILVA, COMISARIO GRAL. (CPEL). D.R., COMISARIO JEFE (CPEL). W.M. entre otros que no pudo identificar. (…)

   El día 18/04/2010 continúa la Vigilancia en las áreas antes señaladas, a eso de las 08:30 am el AGTE. (CPEL) J.A. informa que, en la carrera 28 esquina de la calle 31 se encontraban Reunidos en la Ventas de Empanadas los Oficiales: SUB- COM. (CPEL) A.T., INSP. JEFE (CPEL) MAIKEL MENDOZA, INSP. (CPEL) G.E., que luego de reunirse cada uno tomo un rumbo diferente y se dispersaron del sitio donde se encontraban reunidos (…)

   .

   De la referencia transcrita, no se desprende el nombre del querellante de autos.

   .- Folio 340: Oficio Nº 208-10, de fecha 16 de abril de 2010, suscrito por el Comisario General E.A., Jefe de la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales, indicando que:

   Tengo el honor de dirigirme a usted, en la oportunidad de informarle novedades relacionada a comisión efectuada en fecha 22/marzo/2010 a la ciudad de Caracas (…) específicamente nos dirigimos al MINISTERIO PARA EL PODER POPULAR DE RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA (…) E igualmente el referido Viceministro aprovecho la ocasión para informarnos que un grupo de oficiales pertenecientes a este cuerpo de policía había asistido a ese viceministerio en fecha 18/Marzo/2010, con la finalidad de pedir la intervención de este cuerpo policial, dicho grupo estaba conformado por: COMISARIO GENERAL D.F. ROJAS (…) COMISARIO JEFE W.A. MONCADA (…) SUB COMISARIO W.M. UNA (…)..

   Información que hago llegar a usted para su conocimiento y demás fines legales consiguiente

   .

   De la referencia transcrita, se desprende el nombre del querellante de autos, más no se alude a la actuación del mismo.

   .- Folio 397: Entrevista rendida por el funcionario J.L.A. en fecha 30 de abril de 2010. En la misma indica que “(…) yo seguí observando y en la parte del frente específicamente en la acera de la escuelita se encontraba el grupo de oficiales donde estaba el COMISARIO M.U., A.T., COMISARIO PEROZO MARCOS, EL INSPECTOR GIL, el SUB INSPECTOR J.P., COMISARIO GRAL. D.R., SUB COMISARIO D.S. y otros oficiales de quien no recuerdo los nombres rindiendo declaraciones a los diferentes medios de comunicaciones (…)”. Entre los funcionarios aludidos se encuentra el querellante de autos, siendo que efectivamente de los artículos de prensa cursantes en autos se constata las efectivas declaraciones rendidas por el hoy querellante a los medios de comunicaciones.

   .- Folio 419: Entrevista rendida en fecha 21 de mayo de 2010, por el Comisario General E.A., de la cual se desprende que “(…) Una vez sometidos los funcionarios y controlada la situación en la sala de control cuando procedíamos a bajar las escaleras en ese momento vi y oí al SUB COMISARIO W.M.U., dirigirse a todos los funcionarios presentes en el patio de honor a través del micrófono que estaba dispuesto en el patio de honor para que el gobernador hablara, haciéndole un llamado a los funcionarios policiales a levantarse y protestar al tiempo que pedía la intervención de la policía, la gran mayoría de los funcionarios presentes hicieron caso omiso al llamado; pero si hubo un grupo minoritario que lo siguió e inclusive trancaron la vía en la carrera 28 con calle 30 y escribieron consignas en las paredes de este Comando Policial con la palabra INTERVENCIÓN, y llamando a desconocer autoridades de dirección entre los funcionarios sublevados pueden mencionar los siguientes (…) SUB INSPECTOR J.E. PRIMERA (…) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, recuerda y puede mencionar en qué forma se hicieron partícipes estos funcionarios presuntamente incursos en los hechos acaecidos para la fecha 17/03/2010? CONTESTO: EL SUB COMISARIO M.P., el INSPECTOR V.M. y el SUB INSPECTOR G.E. fueron los funcionarios sorprendidos en la toma de la central de comunicaciones, yo personalmente con el CORONEL J.C., los COMISARIOS GENERALES C.D. y M.M., el COMISARIO JEFE J.M.R., los sacamos de la Central de Comunicaciones la cual habían tomado, el SUB COMISARIO W.M.U. hizo el llamado al paro y a la intervención de la policía a través del micrófono, dispuesto en el patio de honor y medios televisivos, el COMISARIO JEFE J.D.A. pintando las paredes con graffiti escribiendo la palabra INTERVENCIÓN e igualmente a través de los medios televisivos y el resto de los funcionarios policiales ya nombrados los acompañaban con su apoyo en estas acciones (…)”. (Subrayado de este Juzgado) De las declaraciones formuladas se logra extraerse en concreto la actuación adjudicada del hoy querellante, esto es, “la toma de la central de comunicaciones”, siendo además que el declarante alude que “yo personalmente con el CORONEL J.C., los COMISARIOS GENERALES C.D. y M.M., el COMISARIO JEFE J.M.R., los sacamos de la Central de Comunicaciones la cual habían tomado”, declaración de la cual se desprende la actuación del querellante.

   Ahora bien, reiterando que la carga probatoria en un procedimiento administrativo disciplinario como el tramitado en el caso de marras, recae en la Administración Pública, pasa esta Sentenciadora a revisar el escrito de promoción de pruebas presentado por la misma en sede administrativa. A tal efecto se observa al folio mil ochocientos catorce (1814) del expediente formado, que los elementos promovidos por la Administración en parte fueron los siguientes:

Primero

Acta Policial de fecha 17 de marzo de 2010 (folios 40 al 43), ya analizada en la presente decisión, en la cual se reitera la participación del funcionario W.M.U..

Segundo

Libro de Novedades Diarias (folios 44 al 52), en el cual se señala que al ciudadano W.M.U., entre los funcionarios identificados como aquellos que “manifestaron que no se retirarían del patio de honor (…)” (folio 51).

Tercero

Relación de Personal “(…) que se encontraba en actos de indisciplina el 17/03/2010, suscrita por el Comisario General (CPEL) C.M.D. (…)” (folio 68). Sin embargo, el referido listado -por si solo- no transmite conclusión alguna sobre la actuación asumida por el querellante de autos en los hechos investigados.

Cuarto

Entrevista rendida por la Comisario M.M. (folio 75), ya analizada en la presente decisión. Se reitera que de la misma se desprende la actuación del hoy querellante.

Quinto, Sexto, Séptimo, Octavo y Noveno: Recortes de prensa cursantes a los folios setenta y ocho (78), setenta y nueve (79), ochenta (80) y ochenta y tres (83), titulados “Solicitan intervención de PoliLara que sea comandada por un policía”, “Rodríguez Figuera está detrás de la toma de la Comandancia”, “Funcionarios que son investigados promueven intervención de policía” y “Escaramuza Policial”. Siendo que como fue analizado supra si se desprenden declaraciones rendidas por el ciudadano W.M.U..

Además de las aludidas pruebas promovidas, se observa entre otras debidamente analizadas:

.- Oficio S/N, de fecha 16 de abril de 2010, suscrito por la Jefe de División de Recursos Humanos (folio 342), anexo al cual remite “(02) Dos relaciones del personal que se encontraban, en actos de indisciplina el día 17/03/2010 (…)”. Sin embargo, el referido listado -por si solo- no transmite conclusión alguna sobre la actuación asumida por el querellante de autos en los hechos investigados.

.- Oficio S/N de fecha 16 de abril de 2010, suscrito Comisario General E.A. (folio 344), indicando que “(…) los funcionarios que presuntamente tuvieron participación en tales hechos, según Información que maneja este despacho, son los siguientes: (…) SUB COMISARIO WILLIAN (sic) M.U. (…)”, no obstante, tal oficio no describe de manera directa la actuación del querellante de autos, con los hechos suscitados el día 17 de marzo de 2010.

.- Escrito dirigido al Director del Cuerpo de Policía, presentado en fecha 18 de abril de 2010, por un grupo de funcionarios, entre los cuales destaca el querellante de autos. Sin embargo del mismo no se desprende elemento alguno bajo el cual la Administración pueda apoyarse como prueba en un procedimiento disciplinario para proceder a destituir al querellante, puesto que del mismo solo se verifica la inquietud de un grupo de funcionarios al manifestar que a su “(…) criterio (…) no hemos cometido falta o delito alguno contra la Institución Policial ni contra la seguridad del estado, toda vez que estábamos allí previa notificación para una reunión en la cual se plantearían (…) situaciones, y los planteamientos o inquietudes (…)”, solicitando a su vez, como petitorio, copia del libro de novedades, información específica y motivada en cuanto a su situación laboral, causas para estar restringidos de entrar a las Instalaciones del Comando, entre otros. (Folio 350 y ss.)

.- Hoja de Entrevista rendida por el funcionario Comisario Jefe (CPEL) N.G.Y.P. (folios 364) señalando que “observo al SUB COMISARIO M.U.W. hablando por el micrófono convocando a formación a los oficiales y diciendo que no quería un director civil, pidiendo la intervención de la policía”.

.- Hoja de Entrevista rendida por el funcionario Inspector Jefe (CPEL) Alvic A.P.G. (folios 366) señalando que “(…) luego al cabo de unos diez minutos el COMISARIO M.U. tomó el micrófono y comenzó a decir oído en el patio de honor y que nos formáramos los oficiales, inmediatamente comenzó a manifestar su desacuerdo con la designación del nuevo comandante ya que era un civil (…)”.

.- Hoja de Entrevista rendida por el funcionario Comisario Jefe (CPEL) Litay J.T.R. (folios 370) señalando que “(…) para observar quien estaba haciendo la convocatoria, el cual resulto ser el SUB COMISARIO WILLIAMS (sic) M.U., quien estaba rodeado de oficiales y personal base (…)”.

Ahora bien, de los elementos probatorios aludidos, lo cual se reitera en las demás declaraciones promovidas por la Administración, unívocas en la exposición de los hechos, y debidamente revisadas por este Juzgado; se desprende con certeza que el hoy querellante, ciudadano W.M.U., a través del micrófono instalado en la sede de la reunión pautada para el día 17 de marzo de 2010, se dirigió a los asistentes, y en particular a los demás funcionarios policiales, realizando públicamente una serie de requerimientos y señalamientos relacionados con el órgano policial al cual se encontraba prestando servicio, sin que demostrara en autos que ello había sido debidamente autorizado por su superior, ante lo cual cabe destacar que aún cuando alegó en su escrito libelar que había solicitado autorización del ciudadano Coronel T.C. para dirigirse al personal que allí estaba presente (folio 2), ello -se reitera- no fue soportado con algún elemento probatorio. Aunado a lo anterior, se constata que el querellante rindió declaraciones ante medios de comunicación haciendo igualmente alusión al cuerpo policial sin demostrar la debida autorización o facultad para hacerlo, siendo que –como fue señalado- la actuación de los funcionarios públicos dentro de una determinada estructura organizativa de servicio, y en especial la del funcionario policial, debe estar enmarcada en lo ético y jurídicamente correcto adminiculado con los lineamientos establecidos institucionalmente, indispensable para el alcance pleno y eficaz del ejercicio de determinada función pública.

Corresponde señalar que no obvia este Juzgado las pruebas presentadas por la parte actora cursante a los folios treinta y uno (31) al cuarenta y nueve (49), no obstante, estas se encuentran dirigidas a demostrar el estado de salud en la que se encontraba el querellante para la fecha de la sustanciación del procedimiento administrativo, siendo que ello fue debidamente analizado a los efectos del ejercicio del derecho a la defensa, sin embargo no existe en autos elementos probatorios tendentes a desvirtuar las causales de destitución invocada.

En virtud de ello, se desprende efectivamente una actuación por parte del querellante que no resulta cónsona con el desempeño policial anteriormente analizado, y que en definitiva constituye una falta de obediencia e insubordinación prevista en el artículo 97 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con lo previsto en el artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme fue aplicada por la Administración Pública.

Así, al constatarse la existencia de la causal de destitución invocada por la Administración, debe declararse sin lugar la acción principal del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud subsidiaria de “cancelación de (sus) prestaciones sociales”, pasa a considerar este Juzgado lo que de seguida se expone:

Uno de lo derechos comunes que es relativo a todos los funcionarios públicos sometidos al régimen de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cualquiera sea su condición, es el pago de sus prestaciones sociales al momento de retirarse o ser destituidos de sus cargos, en razón de ello, la Ley que rige la materia funcionarial ha establecido un puente normativo de acceso equiparativo hacia la legislación laboral que permite esa “laboralización del derecho funcionarial”, pues se han traído protecciones típicas de ese régimen laboral ordinario aplicables ahora por extensión a la labor pública.

Tal sería el caso de las aplicaciones extensivas contempladas en los artículos 28, 29 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente consagran que los funcionarios públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y en su reglamento, en los aspectos atinentes a la prestación de antigüedad, la protección integral a la maternidad, el derecho a sindicalizarse, a la convención colectiva y a la huelga.

Ahora bien, resulta conveniente aclarar que el pago de las prestaciones sociales se debe hacer, porque la Constitución de 1999 en su artículo 92, las asume como un derecho social para recompensar en este caso su antigüedad en el servicio y como un auxilio de cesantía de la relación de empleo público, garantías reconocidas por anticipado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, que remite a la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 26, por ser un derecho social; que además las preveía en cuanto a su fundamento, primero que el propio texto constitucional; pero como lo señaló el autor De Pedro, esa remisión era únicamente referencial, “...pues para su pago o cancelación se debían utilizar principios y técnicas derivados de la condición estatutaria que vincula al funcionario con la Administración Pública...” (De P.F., Antonio. 1.997. Régimen Funcionarial de la Ley de Carrera Administrativa. Valencia-Caracas: Vadell Hermanos Editores. Página 130).

En consecuencia, el pago de prestaciones sociales es un derecho irrenunciable del cual gozan los trabajadores por la prestación de sus servicios a un patrono, en este caso a la Administración Pública constituyendo dicho pago un conjunto de beneficios adquiridos por el trabajador o funcionario que no es de naturaleza indemnizatoria como los sueldos dejados de percibir, sino un derecho que le corresponde al empleado al cesar la prestación de servicio, por lo que es importante resaltar que las prestaciones sociales constituyen deudas de exigibilidad inmediata al culminar la relación de empleo, y que forma parte de un sistema integral de justicia social que se encuentra sujeto a la n.C. prevista en el artículo 92 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo ser tal derecho garantizado por los operadores de justicia tal como lo ordena el artículo 19 eiusdem.

En razón de las consideraciones señaladas y al no constar en autos recibo alguno que acredite el pago por parte de la querellada de las “prestaciones sociales” del querellante, es forzoso para este Juzgado acordarlas conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial Nº 5152, de fecha 19 de junio de 1997, vigente para la oportunidad en que se verificó el egreso del querellante de la Administración Pública, según la remisión expresa del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, durante el tiempo de servicio prestado por el querellante. Así se decide.

Ante ello, cabe señalar que se evidencia que para la fecha en que fue notificado del acto administrativo de destitución -3 de diciembre de 2010-, el recurrente se encontraba de reposo médico, el cual vencía el 5 de diciembre de 2010, conforme al reposo inserto al folio sesenta y uno (61) del expediente, expedido por el “Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, sin que se constate reposo o certificado médico alguno del cual se evidencie que éste se haya extendido, por lo que el acto administrativo de destitución comenzó a surtir efectos una vez culminado el mencionado reposo médico, en consecuencia dichos días (4 y 5 de diciembre) deben ser considerados a los efectos de su sueldo, antigüedad y cálculo de prestaciones sociales. Así se decide.

Con relación a los intereses de mora este Tribunal los acuerda de conformidad con la norma prevista en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que como se indicó debe ser garantizado por los operadores de justicia, tal como lo ordena el artículo 19 eiusdem, debido que los mismos forman parte de un derecho constitucional no disponible e irrenunciable, que el Órgano Jurisdiccional está llamado a tutelar, siendo que con el pago de tales intereses se pretende paliar, la demora en que incurre la Administración, al hacer efectivo el pago a las prestaciones sociales a los sujetos que de la misma egresan, en virtud de lo cual se estima procedente el pago de intereses moratorios sobre las prestaciones sociales adeudadas, hasta tanto se hagan efectivas las mismas, los cuales se calcularán atendiendo a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela de acuerdo con el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, con la advertencia que en el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), según lo indicado en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-381, expediente N° AP42-N-2006-000465, de fecha 19 de marzo de 2007 (Caso: G.S.V.. Instituto De Cultura Del Estado Portuguesa). Así se decide.

En sintonía con lo expuesto, este Tribunal declara Con Lugar la acción subsidiaria por cobro de “prestaciones sociales” solicitada en el presente recurso. Así se decide.

En tal sentido se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de determinar el monto a ser cancelado al querellante por los conceptos que fueron acordados en la presente decisión. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano W.R.M.U., asistido por el abogado G.D., ya identificados, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO

SIN LUGAR la acción principal del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1. Se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo de fecha 26 de noviembre de 2010, contenido en el expediente Nº CPEL-OCAP-089-10, dictado por la Directora General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, en lo que respecta a la destitución del ciudadano W.R.M.U.

TERCERO

CON LUGAR la acción subsidiaria de cobro de “prestaciones sociales”. En consecuencia:

3.1 Se ordena el pago por concepto de “prestaciones sociales”, intereses moratorios, así como del salario correspondiente a los días 4 y 5 de diciembre de 2010.

3.2 Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de determinar el monto a ser cancelado al querellante por los conceptos acordados en la presente decisión.

No se condena en costas dada la naturaleza funcionarial del presente asunto.

Notifíquese a la parte querellante conforme lo prevé el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, y al ciudadano Procurador General del Estado Lara de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 2:50 p.m.

Mq/Al.- La Secretaria,