Sentencia nº 0204 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 10 de Abril de 2015

Ponencia del Magistrado Dr. E.G.R..

Visto el procedimiento que por cobro de diferencia de prestaciones sociales, sigue el ciudadano W.T.P.J., representado judicialmente por los abogados A.S., Meyckerd J.A.A., Odar Rendón, G.M., Yoleida Rollins, H.T., H.S. y N.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 69.689, 93.963, 68.164, 76.249, 89.513, 54.799, 82.193 y 89.319, respectivamente, contra las empresas TRANSPORTE Y SERVICIOS ORIENTE SUR, C.A, y CRUCERO ORIENTE SUR, C.A., inscritas en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, bajo el nº 42, Tomo A-1, de fecha 28 de enero de 2000, y en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el nº 37, Tomo 292-A-SGDO, de fecha 14 de julio de 1995, en su orden, representadas judicialmente por los abogados P.A.L. e H.M.V.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 16.757 y 16.756, respectivamente; el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante decisión emitida el 11 de abril de 2012, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante, parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesta por la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, modificando de esta manera el fallo emitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, el cual, en fecha 28 de febrero de 2012, declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión emitida por la Alzada, la representación judicial de la parte demandada interpuso recurso de control de la legalidad, siendo remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.

En fecha 17 de mayo de 2012, se dio cuenta en Sala designándose ponente al Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz.

Por auto proferido el 18 de julio de 2012, esta Sala de Casación Social declaró admisible el recurso incoado.

El 14 de enero de 2013, se incorporaron a esta Sala previa convocatoria, el Magistrado Suplente O.S.R. y las Magistradas Suplentes S.C.A.P. y C.E.G.C., en virtud de haberse cumplido el período para el cual fueron designados los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, de acuerdo con lo previsto en los artículos 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 38 y 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, quedando integrada de la siguiente manera: Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, Presidente; Magistrada C.E.P.d.R., Vicepresidenta; el Magistrado O.S.R. y las Magistradas S.C.A.P. y C.E.G.C..

Mediante auto de 29 de enero de 2013, se reasignó la ponencia al Magistrado O.S.R..

Por cuanto el 29 de diciembre de 2014, tomaron posesión en sus cargos los Magistrados Dra. M.M.T., Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G.; designados el 28 de diciembre de 2014 por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años, se reconstituyó la Sala de Casación Social, y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, el acceso a la justicia, y en aras de garantizar la continuidad en la administración de justicia, la Sala quedó conformada de la siguiente manera: Magistrada Dra. C.E.P.d.R., Presidenta; Magistrada Dra. M.M.T., Vicepresidenta; y los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G..

Mediante auto de 12 de enero de 2015, se reasignó la ponencia de la presente causa al Magistrado E.G.R..

Por auto de Sala de 6 de febrero de 2015, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes veinticuatro (24) de marzo de 2015, a las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En virtud de la elección de las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia efectuada en Sala Plena el 11 de febrero de 2015, se reconstituyó la Sala de Casación Social mediante auto de fecha 12 de febrero de 2015, quedando conformada de la siguiente manera: Presidenta Magistrada Dra. M.C.G., Vicepresidenta Magistrada Dra. M.M.T., Magistrada Dra C.E.P.d.R., Magistrado Dr. E.G.R. y el Magistrado Dr. D.A.M.M..

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA

ÚNICO

Denuncia la parte accionada recurrente, que la sentencia recurrida violenta los artículos 506, 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil.

A tal efecto, explica que en la oportunidad de proferir el fallo, el Juez a quo declaró parcialmente con lugar la demanda, en vista que operó la confesión de los hechos de conformidad con lo previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que en la oportunidad de continuarse con la audiencia de juicio, por motivos ajenos a la voluntad de la demandada y conocidos por el Juzgado, la representación judicial de las empresas no acudió.

Que en consecuencia, ordenó a la demandada a cancelar la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 6.575,38) por concepto de pago de 150 horas diurnas del año 2008 y 50 diurnas del año 2009, 150 horas nocturnas del año 2008 y 50 horas nocturnas del año 2009, así como la incidencia de estas horas extras diurnas y nocturnas sobre los conceptos demandados.

Entonces señala, que a pesar de haber operado la admisión de los hechos en una prolongación de la audiencia de juicio, el a quo debió haberse pronunciado sobre los pagos realizados al trabajador por ese concepto, a saber: liquidación de las prestaciones sociales y acta-acuerdo firmado ante la Insectoría del Trabajo de Maturín, y que fuere promovida por ambas partes.

Informa que la recurrida no analizó la prueba correspondiente al acta acuerdo firmado ante la Inspectoría, que aun cuando hizo mención a ella no se pronunció sobre la misma, por lo que condenó a la demandada a realizar un doble pago de las horas extras y de las incidencias de estas en el periodo 2008-2009, cuyos pagos se probaron en autos.

Para decidir la Sala observa:

Como se observa, la parte demandante recurrente denuncia que tanto la planilla de liquidación de prestaciones sociales, como el acta acuerdo firmado ante la Inspectoría del Trabajo de Maturín, fueron silenciadas por el Juez de Alzada.

Respecto al defecto que se le imputa a la recurrida, la Sala ha dicho que ocurre cuando está presente una de estas dos situaciones: a) cuando mencionada la probanza no es analizada, ni valorada, y b) cuando se omite totalmente indicarla en el texto de la decisión. Adicionalmente, según criterio reiterado de este alto Tribunal, para que tal infracción pueda producir la nulidad del fallo, es necesario que sea determinante en la dispositiva del fallo.

En materia laboral, la valoración y apreciación de las pruebas corresponde hacerla al juez de conformidad con las reglas de la sana crítica, debiendo analizar y juzgar todas las pruebas que hayan sido promovidas y evacuadas en la oportunidad legal prevista para ello, aun aquellas que, a su juicio, no aporten ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 5° y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Expuesto lo anterior, de seguidas se procede revisar in extenso el texto de la sentencia recurrida por la vía del control de la legalidad; previo a ello, la Sala extremó en sus funciones y constató que en efecto las pruebas indicadas como silenciadas -planilla de liquidación y acta acuerdo firmada por ante la Inspectoría del Trabajo de Maturín-, fueron promovidas y constan en el expediente.

Observó la Sala, que la demandada con la promoción de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, pretende demostrar el pago de cada uno de los conceptos correspondientes al trabajador, incluyendo las horas extras realmente trabajadas.

En relación al acuerdo suscrito en la Inspectoría del Trabajo de Maturín, la parte accionada pretende demostrar que nada adeuda al trabajador por concepto de horas extras, bono nocturno e incidencias.

Expuesto lo anterior, de seguidas se extraen los siguientes pasajes de la sentencia que se somete al estudio de esta Sala:

De lo transcrito se manifiesta el análisis y la valoración correcta que hizo el Tribunal A quo, concluyendo la procedencia de las horas extraordinarias en el máximo legal así como la aplicación directa de la incidencia de las horas extras acordadas sobre cada uno de los conceptos reclamados conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo; dicho cálculo se realizó en base al salario percibido por el actor, reflejado en la liquidación presentada por ambas partes cursante en las actas procesales, siendo ésta la diferencia existente entre el salario normal y el salario integral diario que se reclama. Tales conclusiones, es producto del análisis probatorio, que el a quo hizo de manera exhaustiva, lo cual comparte esta Alzada.

(Omissis)

Del párrafo transcrito se desprende, que la Jueza del A quo, en su decisión procede a efectuar los cálculos, que arrojaron los conceptos y montos que por diferencia de prestaciones sociales corresponden al demandante. Sin embargo, cabe destacar esta Alzada que en el caso concreto, ante la confesión por incomparecencia de la accionada a la audiencia de juicio quedó admitido el tiempo efectivamente de servicio laborado, así como también el cargo desempeñado, los salarios devengados, y la forma de culminación de la relación de trabajo, y que le fueron canceladas las prestaciones sociales al ciudadano W.P., tal como consta en la planilla de liquidación de prestaciones sociales, con pleno valor probatorio, y que fue promovida por la parte actora, evidenciando el pago de Bs. 2.497,11, por concepto de horas extras. (Énfasis de la Sala).

Conforme se evidencia de los extractos supra transcritos, la Alzada hizo referencia a la planilla de liquidación acusada como silenciada, lo que hace decaer la acusación que se le imputa respecto a esa prueba, tan es así, que en párrafo posterior el Juez ad quem expuso que el a quo no ordenó deducir lo cancelado como adelanto por horas extras y que asciende a la cantidad de Bs. 2.497,11 (monto reflejado en la planilla de liquidación), y fue por este motivo que el Superior modificó la sentencia recurrida respecto este concepto.

De acuerdo con lo expuesto, entonces se concluye que el Superior, en relaciòn a la planilla de liquidación no incurrió en el vicio que se le imputa. Así se decide.

Ahora bien, por lo que respecta al acta acuerdo levantada ante la Inspectoría del Trabajo de Maturín, tal y como se ha planteado en la denuncia, no se encuentra mención alguna por parte del Juez Superior en la sentencia recurrida, situación que afecta el orden público laboral toda vez que se impide controlar la legalidad de la decisión al afectarlo de inmotivación, por lo que resulta forzoso declarar con lugar la denuncia. Así se decide.

Verificada la afectación del orden público, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto, por lo que anula el fallo recurrido, y seguidamente pasa a resolver el mérito de la controversia de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con base en las siguientes consideraciones:

DECISIÓN DE MÉRITO

Del escrito libelar:

Señala el accionante en su escrito libelar, que en fecha 18 de enero de 2008, comenzó a prestar sus servicios para las empresas accionadas con el cargo de chofer, cumpliendo con una jornada de trabajo semanal de lunes a sábado, en un horario comprendido de 05:00 a.m. a 12:00 a.m., y que las mismas le cancelaban un salario normal diario de Bs. 236,98.

De igual modo, manifiesta que las empresas antes señaladas tienen los mismos accionistas, los mismos administradores y un mismo objeto, y que además se encuentran ubicadas en las mismas instalaciones.

Indica igualmente, que el objeto principal de las accionadas, es la realización de actividades petroleras para la empresa PDVSA Petróleo y Gas, S.A., así como a otras empresas del mismo ramo, específicamente en la población de Campo Morichal, en el estado Monagas; señala que las funciones que realizaba, era la de trasladar en las unidades de transporte, al personal obrero y empleados de la empresa PDVSA Petróleo y Gas, C.A., desde la ciudad de Maturín hasta Campo Morichal del estado Monagas y viceversa.

Así mismo aduce que de acuerdo al trabajo que él realizaba era lo que le permitía a las empresas accionadas efectuar sus funciones, e informa que el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en varias sentencias, considerando que a los trabajadores que se desempeñaran en labores como la antes referida, le correspondía los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera.

Explica que por la irregularidad en las condiciones de trabajo en las que se encontraba, procedió en compañía de otros trabajadores a manifestarlo al representante legal de las empresas demandadas, preguntándole sobre la cancelación de los beneficios y derechos laborales de la Convención Colectiva Petrolera a cuyos beneficios tenían derecho, siendo la respuesta que sus condiciones eran momentáneas por lo que debían ser pacientes, situación que se mantuvo en las mismas condiciones de trabajo hasta el día 31 de julio de 2009, fecha en la que fue despedido injustificadamente.

Finalmente informa, que el tiempo efectivo de trabajo generado era de un (1) año, seis (6) meses y trece (13) días, en razón a ello, es por lo que procede a demandar las diferencias de los conceptos y montos que a continuación se discriminan:

Antigüedad, preaviso, vacaciones y la fracción del último período, bono vacacional y la fracción de éste, utilidades y la fracción del último período, las horas extras diurnas y nocturnas laboradas y su incidencia sobre los conceptos reclamados. De igual modo demanda la cancelación de intereses por mora y la indexación que prevé la ley.

Del escrito de contestación a la demanda:

En fecha 13 de octubre de 2011, la representación judicial de las empresas Transporte y Servicios Oriente Sur, C.A., y Crucero Oriente Sur, C.A., presentaron sus respectivos escritos de contestación a la demanda, no obstante ello, dado que las co-demandadas no comparecieron a la audiencia de juicio no hay alegatos que analizar por cuanto en la causa operó la confesión por aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo necesario desglosar el hilo procesal acontecido en la presente causa:

Recibida la demanda presentada el 20 de julio de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, por auto de fecha 23 de julio del 2010, la admite ordenándose el emplazamiento de las empresas demandadas para la prosecución del juicio.

Agotados los trámites de notificación correspondientes, tiene lugar el inicio de la audiencia preliminar en fecha 14 de diciembre de 2010; en la misma comparecen por la parte demandante la abogada N.G., así como también el abogado P.A.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, quién alegó tener poder, el cual no fue presentado en esa oportunidad, y en función a ello el Tribunal le concedió un plazo de tres (03) días hábiles a los fines de su consignación, por cuanto de no hacerlo podría incurrir en la consecuencia jurídica de incomparecencia establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El Tribunal pasa a dejar constancia que las partes al presentar sus escritos de prueba, el representante de la demandada lo consignó quince (15) minutos después, por cuanto no lo poseía al inicio de la audiencia y que éste se retiró de la misma sin firmar el acta, manifestando que debía asistir a otra audiencia.

En tal sentido la parte demandante solicita al Tribunal, que se aplique la consecuencia jurídica de incomparecencia, reservándose éste cinco (05) días para dictar sentencia sobre la admisión de los hechos.

Luego, conforme a lo ocurrido en la audiencia preliminar de fecha 14 de diciembre de 2010, el Tribunal pasa a dictar sentencia en fecha 21 de diciembre del mismo año, en consideración al hecho de haberse producido en la audiencia preliminar la admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada; en tal sentido, vista la presunción de admisión de carácter absoluto declara con lugar la demanda incoada por el ciudadano W.P., en contra de la empresa Transporte y Servicios Oriente Sur, C.A. y solidariamente a Crucero Oriente Sur, C.A.

Posteriormente, los apoderados judiciales de ambas partes apelan de la sentencia dictada, por lo que el Juzgado Segundo Superior de ésta Coordinación del Trabajo, el 28 de enero de 2011, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada recurrente, y revoca la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, y ordena la reposición de la causa al estado que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución conozca el asunto y fije nueva oportunidad para la celebración de la audiencia correspondiente.

Correspondiéndole al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial conocer la causa, fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar. Luego de varias prolongaciones, se dejó constancia que no pudo realizarse mediación o conciliación alguna entre las partes y da por concluida la audiencia, por lo cual se ordenó la incorporación de las pruebas al expediente y acuerda su remisión una vez transcurrido el lapso correspondiente.

En fecha 13 de octubre de 2011, la representación judicial de ambas empresa presentó escrito de contestación a la demanda.

Una vez recibido el expediente, por auto de fecha 24 de octubre de 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas, ordenándose lo conducente para su evacuación; se fijó fecha y hora para la realización de la audiencia de juicio.

En fecha 13 de febrero de 2012, oportunidad para la celebración de la referida audiencia de juicio, el Juez dejó constancia de la comparecencia del representante judicial de la parte accionante y de la incomparecencia de las codemandadas.

En virtud de la incomparecencia de las co-demandadas, la Jueza, una vez revisadas las actas procesales, acuerda diferir el pronunciamiento para dictar el dispositivo del fallo.

En fecha 22 de febrero de 2012, oportunidad fijada para dictar el dispositivo del fallo, la Juez a quo declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano W.P., en contra de las empresas Transporte y Servicios Oriente Sur, C.A. y Crucero Oriente Sur, C.A., la cual fue publicada in extenso el 28 de febrero del mismo año.

Dicha decisión fue apelada, y en el conocimiento del recurso el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante decisión de fecha 11 de abril de 2012, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante, parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesta por la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, modificando de esta manera el fallo emitido por Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

Como se observa del iter procesal descrito, a las co-demandadas Transporte y Servicios Oriente Sur, C.A., y Crucero Oriente Sur, C.A., les fue aplicada la consecuencia jurídica que se deriva de su incomparecencia a la audiencia de juicio, de conformidad con el segundo aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual expresamente dispone lo siguiente:

Artículo 151: (…) Si fuere el demandado quien no comparece a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; (…).

Sobre el particular, esta Sala estima necesario transcribir el criterio de la Sala Constitucional de este alto Tribunal respecto al artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual se hace de la siguiente manera:

En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.

Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia. (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia nº 810 de fecha 18 de abril del año 2006).

Consecuente con lo anteriormente expuesto, esta Sala de Casación Social pasa de seguida a decidir el asunto, tomando en consideración la confesión ocurrida como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio. Así se decide.

De las pruebas y consideraciones para decidir.

En el escrito libelar la parte actora aduce que le correspondían todos los beneficios y derechos laborales plasmados en la convención colectiva de trabajo petrolera nacional vigente, señalando expresamente que “las empresas TRANSPORTE Y SERVICIOS ORIENTE SUR, C.A. Y CRUCERO ORIENTE SUR, C.A., antes mencioanda, tienen como objeto principal, la realización de actividades petroleras a la empresa PDVSA, S.A., PETROLEO (sic) Y GAS, S.A., y otras empresas petroleras, específicamente en la población del Campo Morichal, en el Estado Monagas”.

Ahora bien, el tribunal del primer grado de jurisdicción determinó que

(…) en el caso de marras no se evidencia que la mayor fuente de lucro que tiene las empresas demandas se ha (sic) la relativa a los contratos suscritos con la empresa PDVSA Petróleo S.A., por el contrario de las máximas de experiencia que tiene esta juzgadora en relación a dicha empresa, se puede concluir que la misma presta servicios a otras empresas públicas y privadas distintas a la antes mencionada.

Por otro lado la actividad desarrolladas por las empresas demandadas corresponde al transporte de personas sea público o privado, actividad esta que no es inherente ni conexa con la desarrollada por la empresa PDVSA Petróleos, S.A., en consecuencia, no es aplicable los beneficios establecidos en la referida convención colectiva, por consiguiente la normativa jurídica ha (sic) aplicar es la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se dispone.

Apelado dicho punto por la parte demandante, el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, dictaminó que fue acertado el criterio de la Juez a quo y confirmó que al trabajador no le es aplicable la convención colectiva de trabajo.

Resultando desfavorable para el demandante esta decisión, el actor no ejerció el medio de ataque correspondiente –recurso de control de la legalidad-, ello, con el fin de someter al conocimiento de esta Sala la aplicabilidad de la convención colectiva petrolera, por lo que ante la evidente conformidad por parte del accionante, resulta forzoso declarar que no existe agravio que deba resolver esta Sala en torno a este punto, en consecuencia, permanece incólume lo ya decidido en instancia, por tanto se desestiman las diferencias reclamadas con fundamento en la convención colectiva de trabajo petrolero. Así se decide.

Conforme ha quedado evidenciado en el desglose efectuado, contra la decisión de Alzada solo recurrió por la vía del control de la legalidad la parte demandada, por lo que esta Sala entrará al conocimiento del asunto en lo que respecta al punto que fue planteado como adverso por la única parte recurrente, el cual se reduce al pago de las horas extras que se reclaman y su incidencia en el pago de los conceptos laborales.

Al respecto, el actor señala que laboró diariamente para la empresa desde las 5:00 a.m. hasta las 12:00 a.m., por lo que trabajaba 19 horas diarias, lo que generaba 6 horas extraordinarias diurnas y 5 horas extras nocturnas, presuntamente en los 479 días laborados por el actor durante el tiempo que duró la relación de trabajo.

En torno al concepto, el Juez de Primera Instancia con vista de la confesión recaída en la presente causa, condenó al pago por parte de la demandada del máximo legal, es decir, “(…) 100 horas extras diurnas y 100 extras nocturnas correspondientes al año 2008 (sic) y 50 horas extras diurnas y 50 horas extras nocturnas relativas a los meses efectivamente laborados en el año 2009 (…)”, cuya totalización en moneda arrojó Bs. 4.174,50.

En apelación, el Superior consideró ajustado el criterio del Juez a quo, al señalar: “(…) se manifiesta el análisis y valoración correcta que hizo el Tribunal A quo, concluyendo la procedencia de las horas extraordinarias en el máximo legal (…)”.

Contra dicha decisión, la parte actora no ejerció recurso de control de la legalidad, por lo que de igual manera permanece inmutable la decisión adoptada en cuanto a la condenatoria del máximo legal, cuestión que encuentra soporte jurídico en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), según el cual, “ningún trabajador podrá trabajar más diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año”.

Dicho esto, se detiene la Sala para aclarar que el número de horas extras indicadas por los jueces es errado, toda vez que en aplicación de la norma supra referida, lo que corresponde son 100 horas extraordinarias en el año 2008, y 50 horas extras para el año 2009. Así se decide.

En cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo, habiendo operado la confesión de las empresas accionadas y sin pruebas en autos que demostraran lo contrario, ambos jueces sentenciaron a favor del actor quien alegó el despido injustificado. El punto en cuestión no fue planteado como adverso por la parte demandada al interponer el recurso de control de la legalidad, en tal sentido se mantiene inmutable lo ya decidido en instancia. Así se establece.

Ahora bien, la parte demandada ha sido insistente en afirmar que nada adeuda al demandante por concepto de horas extras (diurnas y nocturnas), así como también sostiene que nada adeuda por la incidencia de estas horas extras sobre la base salarial que sirvió de cálculo para los diferentes conceptos a los cuales tenía derecho el trabajador.

Revisadas las pruebas cursantes en el expediente, la Sala encuentra que ambas partes contendientes promovieron planilla de liquidación de prestaciones sociales y que cursa a los folios 56 y 306 de la primera pieza del expediente, a la cual se le atribuye pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De la planilla de liquidación valorada plenamente por esta Sala, consta el pago efectuado por la empresa de Bs. 2.497,11 por concepto de horas extras, cantidad ésta que fue recibida por el actor.

Consta en el expediente, al folio 301 de la primera pieza, acta acuerdo suscrito por las partes el 6 de noviembre de 2008, ante la Inspectoría del Trabajo de Maturín, a la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Llama la atención de esta Sala, que la demandada ha pretendido demostrar que nada debe respecto a la incidencia de las horas extras mediante el pago efectuado y que consta en el acta acuerdo suscrito ante la Inspectoría del Trabajo de Maturín. Según se lee en el acta suscrita ante dicha Inspectoría, la empresa Transporte y Servicio Oriente Sur, C.A., pagó al ciudadano W.P. la cantidad de Bs. 3.000,00, y que el mismo se corresponde con los conceptos de “horas extras, bono nocturno e incidencias”. No obstante la mención que allí se observa “incidencias”, el monto de lo pagado no aparece discriminado conforme lo exige la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala, es por ello que dicho desembolso se reputa solo por concepto de horas extras, más no demuestra que la demandada hubiere pagado las incidencias reclamadas. Así se decide.

De la valoración probatoria que antecede, se evidencia que el actor recibió en total Bs. 5.497,11 por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, monto que se corresponde con la sumatoria de Bs. 2.497,11 (pago reflejado en la planilla de liquidación de prestaciones sociales), más Bs. 3.000,00 (pago efectuado mediante acuerdo de fecha 6 de noviembre de 2008). De allí que se concluye que las empresas demandadas nada adeudan al demandante por este concepto, pues la suma es mayor a lo que le correspondía según el máximo legal establecido por ambos jueces de instancia, y que arrojó Bs. 4.174,50, por lo que se declara improcedente el reclamo efectuado. Así se decide.

Ahora bien, además del reclamo de una deuda por horas extras (diurnas y nocturnas) por parte de las empresas, el actor reclamó la incidencia de éstas sobre cada uno de los conceptos demandados: antigüedad, preaviso, vacaciones 2008-2009, vacaciones fraccionadas, bono vacacional 2008-2009, bono vacacional fraccionado, utilidades (2008) y utilidades fraccionadas.

A los efectos de esclarecer el punto, la Sala pasó a revisar los recibos de pagos promovidos por la parte demandante, cursantes a los folios que van del 58 al 64 de la primera pieza del expediente, valorados plenamente de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales, al ser analizados junto con la planilla de liquidación, evidencian que la empresa demandada no consideró tales horas extras para establecer el salario que le sirvió de base para efectuar el cálculo, por consiguiente, prosperan las diferencias en cuanto a la incidencia de las horas extras sobre los conceptos que se reflejan en dicha planilla. Así se decide.

Considerando los límites del recurso ejercido por la demandada, y como quiera que la parte contraria no ejerció el recurso de control de la legalidad, es por ello que la Sala condena a la accionada a pagar al actor las diferencias que se derivan de la incidencia de las horas extras sobre los conceptos que fueron condenados por los jueces de instancia, que son los reflejados en la planilla de liquidación, a saber: prestación de antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones y bono vacacional del periodo 2008-2009, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades 2008 y utilidades fraccionadas del último periodo de servicio prestado. Así se decide.

En virtud de lo antes expuesto, esta Sala pasa a efectuar los cálculos correspondientes, todo de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo (1997):

Fecha de Ingreso: 18 de enero de 2008

Fecha de Egreso: 31 de julio de 2009

Tiempo de Servicio: 1 año, 6 meses y 13 días

Salario básico diario: Bs. 64,55 (criterio establecido por ambos jueces de instancia)

Salario integral diario: Bs. 76,33 (criterio establecido por ambos jueces de instancia)

Motivo de terminación de la relación de trabajo: despido injustificado.

A los efectos de establecer el valor de la hora extra laborada, cabe precisar la jornada de trabajo del accionante. Así pues, el actor prestaba servicios como chofer para la empresa demandada, por lo que al demandante le es aplicable el supuesto previsto en el artículo 198 la Ley Orgánica del Trabajo (1997). De allí que su jornada tenía como límite once (11) horas diarias. Así se decide.

Sobre la base de 11 horas de trabajo diario, se pasa a determinar la incidencia de horas extras:

Incidencia diaria ordinaria:

Salario diario básico (Bs. 64,55)/11 horas de trabajo diario = Bs. 5,87 (hora ordinaria).

Bs. 5,87 x 50% = Bs. 8,81 (valor de c/hora extra ordinaria)

Bs. 8,81 x 150 horas extras laboradas = 1.321,50

Bs. 1.321,50/541 días laborados durante la relación de trabajo = Bs. 2,44 (valor hora para incidencias).

Incidencia diaria integral:

Bs. 2,44 x 8/360 días = Bs. 0,05 (alícuota de bono vacacional) + Bs. 2,44 x 60/360 = Bs. 0,40 (alícuota de utilidades) = Bs, 2,89 (incidencia diaria integral).

1. Diferencia por prestación de antigüedad:

   De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), todo trabajador tiene derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, y después del primer año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, le corresponde dos (2) días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta un total de treinta (30) días de salario.

   Por otra parte, según dispone el parágrafo primero, literal c) del artículo 108 eiusdem, cuando la relación termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 60 días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos 6 meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

   Al ser procedente las diferencias reclamadas por la incidencia generada por las horas extras, el patrono deberá cancelar la diferencia por este concepto establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

   Para el cálculo de los días que le corresponden al actor, se toma el diferencial del salario normal diario (incidencia de la hora extra diaria ordinaria), percibido durante el periodo comprendido entre el 18 de enero de 2008 al 31 de julio de 2009 (al no poder determinarse los salarios por cada mes de trabajo, por no ser probado por las partes, se condena de acuerdo al salario establecido por esta Sala), adicionándoles las alícuotas de utilidades y bono vacacional.

   En tal sentido, de acuerdo a la antigüedad establecida y no controvertida, al actor le corresponden:

   Enero 2008 a enero 2009: 45 días

   Enero 2009 a julio 2009: 62 días

   Total días: 107 x Bs, 2,89 (incidencia diaria integral) = Bs. 309,23.

   Se condena a la parte demandada al pago de Bs. 309,23 por prestación de antigüedad. Así se decide.

   De igual manera, se condenan los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo cálculo será determinado a través de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado por el Tribunal Ejecutor, deberá calcular los intereses causados considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, prevista en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Así se decide.

2. Diferencia por indemnización sustitutiva de preaviso:

   De acuerdo a la antigüedad establecida y no controvertida, le corresponden al actor por este concepto 45 días de salario, adicionalmente cabe señalar que éste fue un criterio establecido por ambos jueces de instancia del cual la demandada no objetó nada al respecto, cuestión que además encuentra respaldo probatorio en la planilla de liquidación promovida por ambas partes contendientes, de la que se desprende que la relación de trabajo terminó por despido injustificado.

   Así pues, sobre la base del diferencial del último salario integral percibido por el trabajador al término de la relación de trabajo (Salario integral = incidencia diaria de las horas extraordinarias, alícuotas de bono vacacional, alícuota de utilidades), al actor le corresponden:

   45 días x Bs. 2,89 = Bs. 130,05

   Conforme a lo anterior, la empresa demandada deberá cancelar al demandante, Bs, 130,05 por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso y así se establece.

3. Diferencia por vacaciones y bono vacacional:

   El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, que cuando el trabajador tenga un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

   El artículo 223 eiusdem, dispone que en la oportunidad de las vacaciones del trabajador, éste tendrá derecho a percibir una bonificación especial equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año, hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la de siete (7) salarios. Caso contrario, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio del día adicional de un (1) día de salario por año de servicio.

   Por otra parte, el artículo 225 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.

   Al ser procedente las diferencias reclamadas por la incidencia generada por las horas extras, el patrono deberá cancelar las diferencias por vacaciones, bono vacacional y sus respectivas fracciones.

   Para el cálculo de los días que el corresponden al actor por estos conceptos, se toma como base de cálculo el diferencial del salario normal diario (incidencia de la hora extra diaria ordinaria), percibido por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo:

   Por Vacaciones y fracción:

   Periodo 2008-2009: 15 días de vacaciones

   Periodo enero-julio 2009: 8 días

   Por Bono vacacional y fracción:

   Periodo 2008-2009: 7 días

   Periodo enero-julio 2009: 4 días

   Total días vacaciones y bono vacacional: 34 x Bs. 2,44 = 82,96

   De conformidad con lo antes señalado, se condena a la parte demandada al pago de Bs. 82,96 por concepto de vacaciones, bono vacacional y sus respectivas fracciones. Así se decide.

   d) Utilidades:

   El actor reclamó las utilidades conforme a la Convención Colectiva Petrolera, de la cual ya se dijo no prospera la aplicación de dicho cuerpo normativo, resultando aplicable al caso de autos la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

   Revisadas las actas del expediente, la Sala encuentra al folio 303 de la primera pieza del expediente, recibo de pago promovido por la parte demandada, el cual tiene pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la probanza se evidencia que la empresa pagó al trabajador 55 días de utilidades por los 11 meses completos laborados en el año 2008, de allí que ambas instancias calcularon las utilidades sobre la base de 60 días.

   Precisado lo anterior, y como quedó establecido que al demandante se le adeuda una diferencia por la incidencia que tienen las horas extras en las utilidades, se ordena el pago del diferencial correspondiente considerando que tenía derecho a 60 días de salario por este concepto, cuyo calculo se hará tomando como base de cálculo el diferencial del salario normal promedio percibido por el trabajador en el ejercicio económico correspondiente el cual es:

   Del 18 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008: 55 días de salario.

   Incidencia diaria ordinaria 2008:

   Salario diario básico (Bs. 52,67)/11 horas de trabajo diario = Bs. 4,78 (hora ordinaria).

   Bs. 4,78 x 50% = Bs. 7,17 (valor de c/hora extra ordinaria)

   Bs. 7,17 x 100 horas extras laboradas = 717

   Bs. 717/360 días laborados durante la relación de trabajo = Bs. 1,99 (valor hora para incidencias).

   Incidencia diaria para utilidades:

   Bs. 1,99 x 7/360 días = Bs. 0,03 (alícuota de bono vacacional) + Bs. 1,99 (valor hora para incidencias) = Bs, 2,02 (incidencia diaria para utilidades).

   Total días utilidades 2008: 55 x Bs. 2,02 = Bs. 111,1

   Del 1° de enero 2009 al 31 de julio de 2009: 35 días de salario.

   Incidencia diaria para utilidades:

   Bs. 2,44 x 8/360 días = Bs. 0,05 (alícuota de bono vacacional) + Bs. 2,44 (valor hora para incidencias) = Bs, 2,49 (incidencia diaria para utilidades).

   Total días utilidades 2009: 35 x Bs. 2,49 = Bs. 87,15

   Total utilidades y fracción es de Bs. 198,25.

   De conformidad con lo antes señalado, se condena a la parte demandada al pago de Bs. 198,25 por concepto de utilidades y su fracción. Así se decide.

   Finalmente, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas a pagar desde la finalización de la relación de trabajo, a saber, desde el 31 de julio de 2009, hasta la oportunidad de su cancelación, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo. Para el cálculo de estos intereses, el perito deberá aplicar la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

   Asimismo, en aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencia nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cía. C.A.), se condena el pago de la corrección monetaria sobre las sumas ordenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, para la prestación de antigüedad; y desde la notificación de la demanda (9 de agosto de 2010), para el resto de los conceptos laborales condenados; excluyéndose únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo.

   En caso de incumplimiento voluntario, el experto aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

   En mérito de las consideraciones expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano W.T.P.J., contra las empresas Transporte y Servicios Oriente Sur, C.A. y Crucero Oriente Sur, C.A. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de control de la legalidad intentado por la parte demandada, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, el 11 de abril de 2012. SEGUNDO: ANULA la decisión impugnada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta, condenándose a la parte demandada a cancelar al accionante los conceptos antes señalados, conforme los lineamientos que han sido expuestos en párrafos anteriores.

   No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   No firma la presente decisión la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en virtud de no haber estado presente en la audiencia oral y pública, por causas debidamente justificadas.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de abril dos mil quince. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

   La Presidenta de la Sala,

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   M.C. GUERRERO

   La Vicepresidenta, Magistrada,

   ________________________________________ ________________________________________

   MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   Magistrado Ponente, Magistrado,

   ___________________________ ______________________________________

   E.G.R. D.A.M.M.

   El Secretario,

   ___________________________

   M.E. PAREDES

   C.L. N° AA60-S-2012-000689

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,