Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 9 de Junio de 2010

Fecha de Resolución 9 de Junio de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
Número de Expediente1-As-1441-10
PonenteEdgar Fuenmayor de la Torre
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: E.J.F.D.L.T..

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS

WILLINGTON A.V.B., venezolano, natural de la Fría, estado Táchira, nacido el 06-11-1974, hijo de A.J.V. y J.B.d.V., con cédula de identidad V.- 17.971.045, de estado civil casado, de profesión u oficio Licenciado en Educación, residenciado en la carrera 7, esquina casa sin número, La Fría, Municipio G.d.H., estado Táchira.

L.D.S.D.M., de nacionalidad venezolana, natural de La Fría Estado Táchira, de 45 años de edad, de estado civil casada, de profesión Licenciada en Contaduría, titular de la cédula de identidad No. V-8.092.453, quien ostentaba el cargo de Directora de Hacienda en la Alcaldía del Municipio G.d.H., con sede en la localidad de La Fría, Estado Táchira, residenciada en la carrera 6, casa No. 7-80 La Fría, Municipio G.d.H.

DEFENSORES

Abogados J.V.P.B. y C.R.P.C..

FISCAL ACTUANTE

Abogados Jeam C.C.G. y Y.O.A., Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimo Tercero de esta Circunscripción Judicial.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Jeam C.C.G. y Y.O.A., Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimo Tercero de esta Circunscripción Judicial, contra la sentencia dictada en fecha 03 de noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 5 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, inadmitió la acusación presentada por el Ministerio Público, contra los ciudadanos Willington A.V.B. y L.D.S.d.M.; y decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los referidos ciudadanos, todo de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1 del artículo 318 en concordancia con el artículo 330 numeral 3, y 321 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, el 26 de marzo de 2010, se designó ponente al Juez E.J.F.d.l.T..

Por auto de fecha 05 de abril, a los fines de decidir la admisibilidad del recurso interpuesto, se acordó devolver la causa al tribunal de origen, a los fines que se dejará constancia por secretaría de la consignación de las resultas de las boletas de notificación libradas a las partes, exhortándoles a verificar el cumplimiento de los requisitos procesales mínimos que permitan resolver las incidencias interpuestas y así evitar dilaciones procesales indebidas, conforme al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se libró oficio Nro. 310.

En fecha 15 de abril del año en curso, se recibió oficio Nro. 5C-1057-10, de fecha 13 de abril de 2010, mediante el cual remite la causa penal Nro. 5C-9368-07, y visto que se cumplió con lo ordenado por esta alzada, se acordó darle reingreso nuevamente y pasar al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto los recursos de apelación fueron interpuestos dentro de la oportunidad legal y no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte los admitió en fecha 27 de abril de 2010, de conformidad con el artículo 450 eiusdem.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS

OBJETO DEL JUICIO

Se inició la presente causa, en razón a la denuncia interpuesta por el abogado E.V.M.G., en la cual narra una serie de presuntos hechos punibles cometidos en la Alcaldía del Municipio G.d.H., con sede en la localidad de La Fría, estado Táchira, durante la gestión de Administración y Gobierno del Alcalde Willington A.V.B., en los siguientes términos:

  1. -Utilización de maquinaria y empleados de la Alcaldía durante el mes de mayo de 2006 en la construcción de un inmueble ubicado en la carrera 9, entre calles 1 y 2, al lado del Hotel La Estancia, propiedad de la ciudadana María de la L.S., madre de la Directora General de Administración L.D.S.d.M..

  2. - Adquisición de maquinaria pesada y vehículos de carga por la Alcaldía durante el ejercicio fiscal 2005, con recursos provenientes del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), con sobreprecio y sin cumplir con el procedimiento de licitación, más aún que dicha maquinaria una de ellas es repotenciada (PATROL) fue comprado en la población de La Grita, Municipio Jáuregui, en la Empresa M.M., Avenida F.d.C., frente al Estadio Municipal; así como también allí se adquirió un camión color rojo que supuestamente le fue entregado a MERCAL. Agregando además que las máquinas compradas por el alcalde Willington A.V.B. son usadas y en mal uso de funcionamiento.

En fecha 15 de octubre de 2009, se llevó a cabo la audiencia preliminar, por ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 05, de este Circuito Judicial Penal, siendo publicado el auto fundado en fecha 05 de noviembre de 2009.

En escrito de fecha 18 de noviembre de 2009, los abogados Jeam C.C.G. y Y.O.A., Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimo Tercero de esta Circunscripción Judicial, presentaron recurso de apelación fundamentándolo en el artículo 447 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 26 de noviembre de 2009, la abogada C.R.P.C., en su carácter de defensora privada de los ciudadanos Willington A.V.B. y L.D.S.d.M., dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Seguidamente, esta Corte de Apelaciones para decidir pasa a analizar, tanto los fundamentos de la decisión recurrida, como el escrito de apelación, observando lo siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la decisión recurrida expresó lo siguiente:

“(Omissis)

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Al respecto, la defensa impugnó todos y cada uno de los elementos de convicción utilizados por la Fiscalía para fundamentar su acto conclusivo, debiendo este Tribunal de Control analizar igualmente todos y cada uno a los efectos de efectuar un control material y formal sobre la acusación presentada y verificar si de los mismos se vislumbra una posible sentencia condenatoria en perjuicio de los acusados en la etapa de juicio y si la acusación realmente se fundamenta en elementos serios y convincentes; al respecto observa este Tribunal lo indicado por la defensa:

Esta defensa observa, que la Fiscalía en su escrito acusatorio y con respecto a los delitos de PECULADO DE USO y TRAFICO DE INFLUENCIAS, previstos y sancionados en los artículos 54 y 71 de la Ley Contra la Corrupción, señala como hechos que configuran los delitos de Peculado de Uso y Tráfico de Influencias los siguientes:

“En este orden de ideas el Ministerio Público recabó el documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio G.d.H. en fecha 07/10/2005, que riela al folio 683 de la pieza III que acredita a la funcionaria L.D.S., O.H.S. y Gorger Dixon O.S., como propietarios del inmueble que refiere el denunciante, en el cual se practicó inspección y se constató que efectivamente fue demolido en su totalidad para su remodelación. Se constató igualmente que la maquina (sic) utilizada en dichos trabajos pertenece a la Alcaldía del Municipio G.d.H. y que M.R., W.S. Y O.E. son empleados de dicha Alcaldía, configurándose de esta manera el punible de PECULADO DE USO, por cuanto en el ejercicio de sus funciones como Alcalde del Municipio G.d.H. y Directora de Administración, los ciudadanos WILLINGTON VIVAS BAYTER y L.D.S.D.M. (Directora de Administración), el primero de ellos permitió la utilización y la segunda utilizó indebidamente durante el mes de Mayo una maquina motoniveladora y personal perteneciente a dicha Alcaldía, en la realización de trabajos de Demolición (sic) en un inmueble de su propiedad ubicado al lado del Hotel la Estancia en la localidad de la Fría. Dicha Maquina (sic) y Personal estaban bajo la supervisión inmediata del Ing. O.E., Jefe de Maquinaria pesada de la Alcaldía, quien además dirigía el personal a su cargo en la realización de los trabajos de índole particular en cuestión, por lo que se presume que ellos, Alcalde y Administradora ejercieron influencia para que dicho funcionario ordenara el traslado de la Maquinaria y del personal para los trabajos y a su vez supervisara personalmente la ejecución de los mismos, configurándose de esta manera el punible TRAFICO DE INFLUENCIAS. Ahora bien, se desprende de los hechos narrados por la Fiscalía y con los cuales pretende imputarle los delitos de PECULADO DE USO Y TRAFICO DE INFLUENCIAS al Alcalde Willington Vivas Bayter, que con respecto a éste, la Fiscalía presume que “permitió” la utilización de la Máquina en la casa en demolición de L.D.S. (sic) y sus hermanos; y que ellos “ejercieron influencias” para que O.E. ordenada (sic) el traslado de la Maquinaria y del personal para los trabajos y que a su vez supervisara personalmente la ejecución de los mismos. Con respecto a lo señalado, observa esta defensa que la acusación señala 12 elementos de convicción respecto a esos dos delitos. Vale decir, el PECULADO DE USO y el TRAFICO DE INFLUENCIAS, sin que ninguno de los elementos de convicción mencione o vincule a mi co defendido WILLINGTON VIVAS con los punibles endilgados, y si bien la Fiscalía 23° “presume” que mi co defendido “permitió”, no señaló o individualizó en ninguna parte de su escrito acusatorio el grado de participación de WILLINGTON VIVAS BAYTER en tales hechos punibles, es decir, no señala ni como (sic), ni cuando (sic), ni donde (sic) permitió el Alcalde WILLINGTON VIVAS la supuesta utilización de una Máquina de la Alcaldía en un trabajo particular, ni Cómo (sic), ni cuándo ni dónde influyó en O.E. para que ordenara el traslado de la Maquina (sic) y supervisara la ejecución del trabajo. Tal omisión por parte de la Fiscalía discrepa totalmente con la obligación que le impone el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal de presentar al Tribunal mediante su acto conclusivo FUNDAMENTOS SERIOS para el enjuiciamiento público del imputado, incumpliendo con los requisitos formales contenidos en los numerales 2° y 3° del citado artículo que le exige que su acusación debe contener: …2° Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; y 3) Los fundamentos de la imputación, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan, omisiones éstas que violentan directamente el derecho de defensa de nuestro representado WILLINGTON VIVAS. Se desprende entonces del escrito acusatorio, que los representantes Fiscales omitieron señalar en forma específica y por separado, cuáles de esos 12 elementos de convicción que aportan para los delitos de PECULADO DE USO Y TRAFICO DE INFLUENCIAS representaban fundamento serio para acusar a mi co defendido WILLINGTON VIVAS BAYTER, lo cual se requiere en todo caso para individualizar su grado de participación en el supuesto hecho punible que dice la Fiscalía “PRESUMIR” y que fuera investigado, a los fines de garantizar el derecho de defensa que le garantiza nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La Fiscalía VIGESIMA TERCERA del Ministerio Público pretende enjuiciar a nuestros defendidos WILLINGTON A.V.B. y L.D.S.D.M. acusándolos de ESTAR INCURSOS en los siguientes delitos: PECULADO DE USO, TRAFICO DE INFLUENCIAS Y APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previstos en sancionados en los artículos 54, 71 y 74 de la Ley Contra la Corrupción, respectivamente, fundamentando su acusación en los elementos de convicción ut supra señalados, los cuales pasa esta defensa en esta audiencia preliminar, luego de un análisis detallado de los mismos, a desvirtuarlos todos y cada uno de ellos, para llegar a la conclusión de que en las presentes actuaciones no existe evidencia alguna que demuestre con seriedad al Tribunal de Control la existencia de la comprobación del cuerpo de los delitos endilgados y mucho menos responsabilidad de mis defendidos en la comisión de los mismos, recordemos que la Fiscalía 23° (sic) en su acto conclusivo imputa primeramente a Willington Vivas Bayter y L.D.S. (sic) de Méndez los delitos de Peculado de Uso previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, alegando que por intermedio de las influencias de L.D.S. y del Alcalde WILLINGTON VIVAS fue utilizada una Maquina J.D. propiedad del ente municipal en la construcción de una casa propiedad de la familia de ella, en la población de La Fría; acusación que al respecto pretende fundamentar la Fiscalía 23 (sic) en los elementos de convicción que ahora pasa esta defensa a desvirtuar: Señala la Fiscalía en su acusación lo siguiente:

  1. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 10/07/2006 rendida por el ciudadano J.R.D.G., (…) quien en su condición de testigo expone:

    En cuanto a esa presunta irregularidad en la compra de la maquinaria se está solicitando información al Alcalde Willington Vivas y a la Directora de Hacienda Municipal para efectuar auditoría integral y comenzar a verificar los expedientes del respectivo ejercicio fiscal

    .

    (Omissis)

    Del anterior señalamiento hecho por la defensa a este elemento de convicción, puede observar este Tribunal que efectivamente, la información aportada por la declaración de J.D. es totalmente incierta y deviene de una llamada anónima, desconociendo el declarante la certeza de sus dichos ya que el mismo nunca corroboró si la información que anónimamente recibió era cierta o no, quedando totalmente desvirtuada con otros elementos de convicción señalados por la Fiscalía e impugnados por la defensa en su exposición, notando esta juzgadora que la Fiscalía solo trascribe parcialmente los dichos del entrevistado a fin de poder utilizar como elemento de convicción a favor de su acto conclusivo sus dichos, pudiendo observarse la inconsistencia de la misma al provenir como ya lo refirió la defensora C.R.P., la información de una llamada telefónica anónima que el declarante nunca verificó al no trasladarse al sitio de los hechos; y sin embargo el Ministerio Público la toma como el elemento de convicción MAS IMPORTANTE para decir que de ello se desprenden hechos de carácter irregular atribuídos (sic) a los ciudadanos WILLINGTON VIVAS BAYTER Y L.D.S.D.M., que ciertamente queda desvirtuado el presente elemento y así se decide.

  2. - De La Relación de Fotografías, insertas a los folios comprendidos entre el 04 al 07 (ambos folios incluídos (sic), a las cuales atribuye la Fiscalía lo siguiente:

  3. -) RELACION DE FOTOGRAFIAS, en las que se observa la máquina pesada tipo Retroexcavadora (sic) y el personal de la Alcaldía realizando los trabajos de índole particular. A los empleados se le identifica como el operador M.R. y su ayudante W.S., y a la persona que supervisa los trabajos particulares realizados con dicha máquina como ING. O.E., Jefe de Maquinaria Pesada de la Alcaldía del Municipio G.d.H.d.E.T..

    (Omissis)

    Igualmente, como lo ha solicitado la defensa en las presentes actuaciones, necesariamente queda desvirtuado este elemento de convicción utilizado por la Fiscalía con la declaración de W.S. corriente al folio 705 quien es claro en afirmar que esa no es la Máquina (sic) de la Alcaldía y que no vio trabajadores de la Alcaldía; igualmente observa esta juzgadora que al serle expuestas las fotografías al entrevistado este manifestó que no reconocía a ninguno y a O.E. dice que lo conoce porque es su jefe pero que él no estaba en la construcción y finalmente el mismo O.E. en declaración corriente al folio 590 y siguientes de los autos es categórico en afirmar que en lo atinente a haberse llevado maquinaria de la Alcaldía para una construcción de la familia Suárez eso es falso, en ningún momento estuvo maquinaria de la alcaldía en esos trabajos, considerando este Tribunal que le asiste la razón a la defensa quien considera que este elemento de convicción no puede ser utilizado por la representación fiscal para fundamentar su acusación.

  4. - Del Informe de Inspección N° 616, inserto a los folios 609 al 618 (ambos folios incluídos (sic)) en el cual funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas dejan constancia de:

    “Trátese de un sitio de suceso cerrado, expuesto a la vistas y no a su libre acceso, se observa una vivienda en construcción, orientada en sentido Norte, presentando una medida de 10 metros con 30 centímetros, de frente por catorce metros con setenta centímetros de fondo, conformada su fachada principal por láminas de zinc para resguardar el lugar, asimismo se aprecia una puerta elaborada en zinc, la cual permite el acceso al precitado lugar, adentro se aprecia paredes de bloques sin frisar, techo de platabanda, piso de cemento rustico de color gris, y en sentido nor-oeste acceso a dos habitaciones …(omissis)…

    Observa este Tribunal, que tal y como lo afirmó oralmente la defensa, del contenido de tal Inspección (sic) Ocular (sic) no se deprende la existencia de ninguna maquinaria trabajando y menos aún que en la construcción de tal vivienda haya sido utilizada maquinaria del Municipio G.d.H., desestimando este Tribunal tal elemento de convicción como útil en la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los acusados WILLINGTON VIVAS Y L.S..

  5. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18 de Agosto de 2006, rendida por el ciudadano C.C.D.G.,(…) quien expone:

    “Yo trabajo como ayudante de albañilería contratado por el señor Saturnino, en una casa que estamos haciendo al lado del Hotel La Estancia, de la carrera 9 de La Fría, hace días llegaron unos PTJ y nos citaron.

  6. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18 de Agosto de 2006, rendida por el ciudadano PAVA BALLESTEROS A.J., (…), quien expone:

    “Estoy trabajando en una casa que estamos construyendo en la carrera 9, al lado del Hotel La Estancia, contratado por el señor SATURNINO quien es el encargado de la obra. (Omissis)

    Observa este Tribunal que efectivamente, tal como lo alega la defensa en esta causa, la co acusada L.D.S. no ha negado en sus dichos la veracidad de la construcción de la vivienda y así se desprende de autos, igualmente se puede observar que de estos dos elementos de convicción (entrevistas) se desprende que de la primera entrevista y a preguntas de la Fiscalía fue claro en contestar D.C. que: “…NO SE HAN UTILIZADO MAQUINARIAS PERTENECIENTES A LA ALCALDIA… EL SEÑOR SATURNINO ES QUIEN ME PAGA…” , y el segundo de los entrevistados, A.P.B., a preguntas formuladas por el órgano de investigación penal, dijo: “Mientras he estado presente NO SE HAN UTILIZADO MAQUINARIAS, NO CONOZCO A LOS CIUDADANOS…L.D.S.… TRABAJO CON EL SEÑOR SATURNINO…” lo cual viene a desvirtuar que tales elementos de convicción puedan ser utilizados para fundamentar la acusación propuesta.

  7. - Del Acta de Entrevista rendida por Yorye Dixon O.S., (folio (640), quien expuso lo siguiente:

    Yo soy uno de los dueños de esa propiedad en construcción, ubicada en la carrera 9 entre calles 1 y 2 de esta ciudad, según documento somos propietarios mi hermana L.D.S., mi otra hermana O.S. y mi persona, donde he hecho un sacrificio o esfuerzo, logrando realizar la construcción de ese inmueble, en relación a que allí se utilizó maquinaria proveniente de la Alcaldía de esta ciudad, eso es falso, yo contraté a un señor que se lo pasa por ahí por los lados del parque de la Plaza Bolívar llamado OLINTO, él tiene maquinaria y lo contraté para extender cuatro camionados (sic) de granzón, él me cobró la cantidad de cincuenta mil bolívares la hora, pero lo hizo menos tiempo, pero el día que él hizo ese trabajo yo me encontraba en San Cristóbal, no estaba presente, no se a quien mando con la maquina (sic) a hacer ese trabajo, yo contraté y le pagué. Todo fue un acuerdo verbal con el se ñor (sic) OLINTO, no firmamos nada solo le pagué…

    (Omissis)

    A este respecto y en relación con este elemento de convicción, observa este Tribunal, que para corroborar los dichos del entrevistado y de la co acusada L.D.S. (sic) si EXISTEN SOPORTES DOCUMENTALES, ya que efectivamente sí existe el documento de propiedad debidamente autenticado en el año 2002 que demuestra la propiedad de la maquina (sic) alquilada por los hermanos Suarez (sic), inserto al folio 1031 que demuestra la existencia de la máquina, considerando esta Juzgadora que la entrevista de YORYE OSORIO, tampoco es un elemento de convicción en el cual pueda fundamentar la Fiscalía su acto conclusivo y si bien es cierto que el Ministerio Público en la persona de la Dra. Y.O., asistente a la audiencia preliminar efectuada en esta causa alegó en ese momento que ella debía señalar los elementos de convicción que también favorecieran a los acusados, no es menos cierto que indica este elemento de convicción para considerar que no existen evidencias documentales que soporten los dichos del entrevistado, lo cual ha quedado desvirtuado con los dichos de la defensa y el instrumento auténtico ya indicado, considerando quien aquí decide que tal elemento no puede ser estimado para fundamentar la acusación presentada y así se decide.

  8. - Del Acta de Investigación Penal de fecha 29 de Septiembre del 2006 en la cual funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejan constancia que se trasladan a las inmediaciones de la Plaza B.d.L.F. con la finalidad de indagar sobre la existencia de la persona mencionada como OLINTO… de cuya diligencia, manifiesta la Fiscalía se desprende que no fue posible la ubicación del ciudadano que refieren haber alquilado la máquina para trabajos propios de la construcción de la vivienda propiedad dela (sic) ciudadana L.D.S.D.M..

    (Omissis)

    En cuanto a este elmento (sic) de convicción, observa este Tribunal que el mismo no arroja ningún fundamento serio a favor de la acusación presentada por el Ministerio Público al no concretarse en la investigación la localización efectiva del ciudadano O.L..

  9. - De la Comunicación N° AL-o1-02144, de fecha 29 de Septiembre de 2006, donde la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía de G.d.H. informa que el ciudadano YORYER DIXON O.S., propietario de la Empresa INVERSIONES D&M SYSTEM C.A. y SERMANCO, es la persona que realiza mantenimiento a los equipos de computación de esa Municipalidad y les suministra los accesorios y equipos que ellos requieren, manifiesta la Fiscalía que se desprende que dicho ciudadano es proveedor de dicho ente municipal y que valiéndose de ello y del cargo que ocupa su hermana L.D.S.D.M., utilizó para fines particulares la máquina propiedad de la Alcaldía para la cual labora. Esta comunicación lo que hace es confirmar que lo declarado por el mismo YORYER DIXON O.S., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 18 de Septiembre del 2006, es cierto.

    (Omissis)

    Observa este Tribunal, que conforme lo expuso verbalmente la defensa, la conjetura a la que llega la Fiscalía con este elemento de convicción para fundamentar su acusación, no puede ser interpretado de otra forma que de una simple especulación, ya que deducir de ese elemento de convicción (entrevista), que el entrevistado se valió de su condición de hermano de la co acusada L.D.S. no puede ser sustentado con otro u otros elementos que se hayan señalado por la representación fiscal, razón por la cual considera esta juzgadora que dicho elemento no ofrece ninguna seriedad que pueda servir de apoyo a la acusación interpuesta y así se decide.

  10. - El Acta de Entrevista tomada a S.B.A., en fecha 16 de Agosto del año 2006, por ante el Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, inserta al folio 680, en la cual este expone que:

    Resulta que los hermanos Suárez, L.D., Yoryi y otro, a quien no conozco, me contrataron para una construcción en la carrera 9, entre calles 1 y 2, donde había una casa rural propiedad de la señora M.S., para construir una casa de dos pisos, todo de platabanda, para un total de 306 metros cuadrados, de lo cual aún estoy trabajando, el personal que trabaja conmigo yo mismo lo busco, no tengo empresa registrada, pero tengo 24 años trabajando en la construcción, el contrato de esta obra fue por escrito, solo lo hablamos y cerramos el precio de veintinueve millones de bolívares, la mano de obra la comencé el 6 de marzo de este año (2006). (Omissis)

    Observa este Tribunal y así se desprende del escrito acusatorio, que con el anterior elemento de convicción pretende la Fiscalía fundamentar su acusación en el sentido de demostrar la existencia de la casa de habitación donde supuestamente fue utilizada la maquinaria propiedad de la Alcaldía del Municipio G.d.H.; por el contrario, tal elemento de convicción no apoya la tesis de la Fiscalía quien alega la existencia de un peculado de uso y tráfico de influencias ya que de su simple lectura el entrevistado manifiesta no saber de donde vino la maquinaria utilizada ni estaba identificada, razón por la cual tampoco considera esta juzgadora que tal elemento de convicción sirva a la Fiscalía para sostener su acusación y lejos de incriminar a los acusados, los favorece.

    10.- De la Copia (sic) Certificada (sic) del Documento (sic) Protocolizado (sic) de fecha 07 de Octubre del 2005, mediante el cual M.D.L.L.S.C., vende el inmueble en cuestión a sus hijos L.D.S.D.M., O.H.S. Y YORYER DIXON O.S. manifiesta la Fiscalía que de esta copia se desprende que el inmueble que refiere el denunciante es propiedad de los ciudadanos L.D.S., O.H. y YORYER DIXON O.S..

    En cuanto a este elemento de convicción, observa este Tribunal que el mismo no constituye un hecho controvertido ya que de los autos se evidencia que la acusada reconoció tanto en su entrevista ante la Fiscalía como en la audiencia preliminar que el inmueble era de su propiedad, por lo que considera esta juzgadora que el mismo es un elemento de convicción traido (sic) a los autos por la representación fiscal, que en nada apoya la solicitud de enjuiciamiento de los acusados.

    11.- Del Acta (sic) de entrevista a M.D.R., de fecha 20 de Octubre del 2006 (al folio 703) y 12.- Del Acta (sic) de Entrevista (sic) a W.S., de fecha 24 de Octubre del 2006, (al folio 705), las cuales ya fueron analizadas por esta defensa para desvirtuar el uso de la máquina de la Alcaldía en trabajos privados.

    Con respecto a estos dos elementos de convicción, conforme lo fue expuesto por la defensa en la audiencia, observa esta juzgadora, que lejos de comprometer de alguna forma la responsabilidad de los acusados en la presente causa, los exculpa, al afirmar en sus entrevistas corrientes a los folios 703 y 705 lo siguiente: al ser entrevistado M.R. (folio 703) el mismo es claro en señalarle a la Fiscalía que “YO NO TRABAJE EN ESOS TRABAJOS QUE DICEN QUE SE HICIERON EN LA CASA DE LA LICENCIADA LUZ DARY”, y al serle preguntado que cómo explica que el denunciante en la reseña fotográfica que consignó lo señala a el como el operador de la Maquina (sic) contestó: “NO SE PORQUE YO NO ESTUVE ALLI TRABAJANDO”. Igualmente al serle preguntado que si reconocía de las fotografías acompañadas por el denunciante la maquina (sic) de la Alcaldía, contestó “NO LA RECONOZCO COMO DE LA ALCALDIA” y también le preguntó el Fiscal J.d.D.G. (sic): ¿Diga si a través de las fotografías que se le ponen de vista y manifiesto reconoce a alguno de los operadores que ha mencionado como el operador de la Maquina (sic) pesada que se observa en las mismas, así como el Ingeniero O.E. y a W.S. (sic) hermano de la Directora de Hacienda de la Alcaldía? Contestó: “NO RECONOZCO A NINGUNO”. Lo cual corrobora el argumento de la defensa cuando sostiene que estos dos elementos de convicción no pueden ser utilizados por la representación Fiscal para sostener la acusación intentada y así se decide.

    En cuanto al alegato de la defensa relacionado con el informe de la Contraloría Municipal que ordena el archivo de la investigación administrativa iniciada por la misma denuncia que dio origen a este proceso judicial, consignado como nueva prueba por la defensa y corriente al folio 3094 de los autos, no puede este Tribunal entrar a analizar pruebas en esta etapa del proceso, apenas, siguiendo las directrices jurisprudenciales de la Sala Constitucional del más alto Tribunal le esta dado analizar los elementos o fundamentos de convicción en los que el Ministerio Público sostiene su acusación a los efectos de revisar materialmente si la misma es “viable” para un futuro juicio oral y público, si “pronostica” una posible sentencia condenatoria o si por el contrario siendo inviable lo que hará será someter a los acusados a la pena del Banquillo.

    DEL ANALISIS DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION QUE UTILIZA EL MINISTERIO PÚBLICO PARA ACUSAR A LOS IMPUTADOS L.D.S.D.M. Y WILLINGTON VIVAS BAYTER EN EL DELITO DE APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS.

    Con vista a que en la celebración de la audiencia preliminar, la defensa dividió sus argumentos en el análisis de los elementos de convicción utilizados por el Ministerio Público, en base a los delitos imputados a los acusados, corresponde ahora a este Tribunal, con los argumentos de la defensa, analizar los correspondientes al delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS; elementos de convicción que fueron analizados e impugnados por los defensores uno por uno; por lo tanto, a los fines de corroborar los dichos de la defensa, este Tribunal observa:

    1.- Del Acta de Entrevista de fecha 10 /07/2006 rendida por el ciudadano J.R.D.G., quien en presencia del Ministerio Público solo dijo que:

    En cuanto a esa presunta irregularidad en la compra de la maquinaria se está solicitando información al Alcalde Willington Vivas y a la Directora de Hacienda Municipal para efectuar auditoría integral y comenzar a verificar los expedientes del respectivo ejercicio fiscal. (Omissis)

    Deduciendo los fiscales actuantes que de tal entrevista se desprende que:

    De este elemento de convicción se desprenden hechos de carácter irregular atribuídos (sic) a los ciudadanos WILLINGTON VIVAS BAYTER y L.D.S.D.M., Alcalde y Directora General de Administración de la Alcaldía del Municipio G.d.H.d.E.T., lo cual originó (sic) el aparato investigativo del Estado.

    Observa este tribunal de control en la tarea de analizar todos y cada uno de los elementos de convicción impugnados (sic) por la defensa técnica en esta causa, que de los dichos de J.R.D.G., no puede concluirse bajo ningún razonamiento lógico y serio que los acusados de autos se encuentren incursos en el delito de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos, cuando de su declaración y respecto a la adquisición legal de Maquinas (sic) para el uso del Municipio G.d.H., el entrevistado solo refiere que para esa fecha solo estaba solicitando información al Alcalde y a la Directora de Hacienda para efectuar auditoría integral y comenzar a verificar los expedientes, sin mediar en autos un informe o auditoría posterior de la Contraloría que estime la comisión de tal punible, sin embargo, la Fiscalía considera que con los dichos del entrevistado se desprenden hechos de carácter irregular atribuidos a Willington Vivas y luz (sic) D.S. (sic) sin señalar cuáles son esos hechos, razón por la cual tal elemento de convicción debe ser desestimado por esta juzgadora y así formalmente se solicita.

    2. De la Experticia Contable N° 9700-134-LCT-27, de fecha 31 de Agosto del 2006, practicada por los funcionarios I.B. y J.R., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (DEBO ACLARAR CIUDADANA JUEZ, QUE ESTA EXPERTICIA CONTABLE FUE SOLICITADA POR LA FISCALIA VIGESIMA TERCERA EN FECHA 03 DE JULIO 2006, mediante oficio N° 20-F23-1164, el cual aparece inserto al folio diecisiete (17) de las actuaciones, y devuelta una vez realizada, en fecha 31 de Agosto 2006, con oficio N° 9700-134LCT 2865, por el Laboratorio Criminalístico y Toxicológico Delegación Estadal Táchira) practica en la Alcaldía del Municipio G.d.H., relacionada con los tres (03) Proyectos, y que concluye:

    2.1.- En cuanto al Proyecto N° OR-2009-2005-46214, identificado con el nombre de “Adquisición de un Camión 350 de uso oficial de la Alcaldía para prestar apoyo a los Servicios Públicos del Municipio G.d.H.d.E. Táchira” concluyó la experticia que: “SE CUMPLIO CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS, EN EL CUAL NO SE EFECTUO LICITACION MOTIVADO A QUE EL VALOR DEL MISMO ESTA POR DEBAJO DE LO EXIGIDO POR LA LEY DE LICITACIONES, SIENDO PRESENTADA TRES COTIZACIONES DE PROVEEDORES, SELECCIONANDO LA EMITIDA POR INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES OCCIDENTE Contrato N° AGH-FIDES-011-2005, LA CUAL FUE LA MAS CONVENIENTE POR PRESENTAR EL MONTO MAS BAJO Y DE DISPONIBILIDAD INMEDIATA, sin embargo, DICHA EMPRESA NO HABIA PRESENTADO COTIZACION AL ENTE MUNICIPAL”.

    Observa este Tribunal que si bien, la Fiscalía actuante pretende utilizar este elemento de convicción para fundamentar su acusación por el delito de “aprovechamiento fraudulento de fondos públicos” en contra de los acusados, no es menos cierto que del texto del mismo se evidencia que tal experticia reza que en la adquisición del camión 350 se cumplió con los requisitos exigidos no habiéndose seguido el procedimiento de licitación debido a su precio o valor y si bien, mediando tres cotizaciones de proveedores se escogió la de “inversiones y Construcciones Occidente”, consta de la misma experticia que presentaba un precio al de las empresas que cotizaron, por lo que lejos de desmejorar la condición de los acusados, la mejora, considerando esta sentenciadora que no puede pretender la Fiscalía 23° (sic) utilizar esta experticia como elemento de convicción para fundamentar su acusación; Igualmente observa este Tribunal de Control, que referente a este punto, la Fiscalía insiste, para inculpar a los acusados, en comparar el precio estipulado en las cotizaciones solicitadas por la Alcaldía para la adquisición del vehículo camión 350, con un informe solicitado a espaldas de los investigados a una empresa mercantil denominada “ESCALANTE MOTORS C.A.” quien le informa en el año 2006, sin ningún soporte, los precios aproximados para el año 2005, sin informar lo referente al monto por Impuesto (sic) al Valor (sic) Agregado (sic) ni acerca de la disponibilidad del bien, como bien lo afirmara oralmente la defensa en la audiencia preliminar. Así mismo, refiere en este punto la Fiscalía en su acusación, que el presupuesto presentado por la empresa INVERMULTI C.A. por el camión 350 Ford alcanzó un monto de bolívares SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL (Bs. 77.900.000,oo), que comparado con la “cotización” que la Fiscalía solicitó a la empresa ESCALANTE MOTORS arroja una diferencia o “sobreprecio” de VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,00), no obstante, observa esta juzgadora que la Fiscalía teniendo la experticia del CICPC (sic) en la cual se evidencia que el camión fue adquirido a menor precio que las cotizaciones presentadas, conforme efectivamente sucedió, solicita un “informe”, no una “Cotización”, a la empresa mercantil privada ESCALANTE MOTORS C.A. en la cual le solicita el 30-10-2006 (no consta en autos tal solicitud) que le informe cual es el precio de un vehículo con las características que el mismo que la Alcaldía adquirió, informándole efectivamente tal empresa que el vehículo con esas características tiene un precio de: Con Aire acondicionado de CUARENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES mas (sic) CUATRO MILLONES MAS APROXIMADAMENTE con la plataforma, lo que vendría a sumar un precio de CINCUENTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES APROXIMADAMENTE; y también se observa y desprende de los autos, que la Fiscalía obviando el señalamiento de que la compra por adquisición directa fue hecha bajo las circunstancias de un “estado de emergencia” decretado tanto por el ejecutivo Municipal, por el Ejecutivo Regional y la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y persistiendo en acusar a los encausados solicita un informe a una empresa privada que le da un precio, sin ahondar mediante una investigación integral, en lo que a ese monto le faltaba por Impuesto (sic) al valor agregado y demás comisiones de rigor a los vendedores, obviando igualmente si la empresa tenía disponible el bien y si podía hacer entrega en esa oportunidad, circunstancias que debió constar en autos.

    Al respecto, considera este Tribunal de Control que la defensa ha hecho referencia verbalmente en la audiencia preliminar al artículo 88 de la Ley de Licitaciones publicada en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.556 de fecha 13 de noviembre de 2001, vigente para esa fecha, el cual determinaba que:

    Artículo 88:

    Se puede proceder por Adjudicación Directa, independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia, en los siguientes supuestos:

    1. Si se trata de suministros requeridos para la continuidad del proceso

    productivo y del retardo por la apertura de un procedimiento licitatorio

    pudiera resultar gravemente afectada la continuidad del mismo.

    2. Si se trata de la adquisición de obras artísticas o científicas.

    3. Si, según la información suministrada por el Registro Nacional de

    Contratistas, los bienes o servicios a contratar los produce, vende o presta un solo fabricante o proveedor o cuando las condiciones técnicas de determinado bien, servicio u obra excluyen toda posibilidad de competencia.

    4. En caso de contratos que tengan por objeto la fabricación de equipos, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, en los que no fuere posible aplicar los procedimientos licitatorios, dadas las modalidades bajo las cuales los fabricantes y proveedores convienen en producir o suministrar esos bienes, equipos o servicios.

    5. Cuando se decrete estado de alarma, de conmoción interior o exterior.

    6. En caso de emergencia comprobada dentro del respectivo organismo o ente.

    7. Cuándo se trate de servicios básicos indispensable para el funcionamiento de la institución.

    8. Se trata de obras o bienes regulados por contratos resueltos o rescindidos y del retardo por la apertura de un nuevo procedimiento licitatorio pudieren resultar perjuicios para el ente contratante.

    9. En caso de obras, servicios o adquisiciones que por razones de interés general deban ser ejecutados en un plazo perentorio no mayor de ciento ochenta (180) días hábiles, conforme a un plan excepcional de desarrollo económico y social, aprobado previamente en C.d.M.. En C.d.M. se definirán con precisión las obras, servicios y adquisiciones que serán objeto de adjudicación directa, así como los órganos o entes encargados de su ejecución.

    Fundamento legislativo que también hace inútil el elemento de “convicción” utilizado por la representación fiscal en su acto conclusivo para fundamentarlo y por el contrario hizo legal y válida la adquisición del vehículo señalado por parte del ente municipal, no incurriendo tal adquisición en ningún Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, ya que tanto el Alcalde como la Directora de Hacienda actuaron en la tramitación de la compra del referido vehículo dentro de un “estado de emergencia” reconocido inclusive por las autoridades nacionales y decretado por ellas (Decretos 01-05 corriente al folio 247, 03-05 corriente al folio 248, 02-05 corriente al folio 249, el del Ejecutivo corriente al folio 250 y 251 y el de la Asamblea Nacional corriente a los folios 254 y 255).

    2.2 Del Proyecto N° CER|-325 Y Contrato N° AGH-FIDES-003-2005, identificado con el nombre “Adquisición de Maquinaria para la Conservación de Cuencas y Vialidad del Municipio G.d.H.”

    Los expertos contables, en cuanto a este proyecto, concluyen en que NO SE CUMPLIO CON EL REQUISITO DE LICITACION DEBIDO A QUE SE APLICO EL DECRETO DE EMERGENCIA (Decreto 01-05, Decreto 02-05, Decreto 03-05, Decreto del Gobernador del Estado Táchira, Decreto de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela), APLICANDOLO POR ADJUDICACION DIRECTA, y agregan, observándose tres cotizaciones y adquiriendo las maquinarias a un proveedor distinto de dichas cotizaciones, el cual fue INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CHIMA C.A.,

    2.3 Del Proyecto N° OR-2009-2005-36164 y Contrato N° AGH- FIDES-0062004, identificado con el nombre “Adquisición de Maquinarias para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres de la Vialidad del Municipio G.d.H.”.

    Concluyendo la Fiscalía en que este es un elemento de convicción de preeminencia, toda vez que se observa que efectivamente en los referidos proyectos (son tres Proyectos) se constatan las cotizaciones comerciales, de las cuales se desprende lo siguiente:

    CONSIDERACIONES EN CUANTO A LA CONTRATACION CON LA EMPRESA CHIMA C.A.

    Proyecto: CER-325 “Adquisición de Maquinarias para la Conservación de Cuencas y Vialidad del Municipio G.d.H.d.E. Táchira” que comprende la adquisición de Una excavadora Caterpillar, Un Cargador Caterpillar y un Tractor sobre Orugas Caterpillar.

    En cuanto a la contratación con la empresa CHIMA C.A., observa este Tribunal de control, que la Fiscalía, concluye en que la Alcaldía pagó Un mil ciento setenta y cuatro millones ciento cincuenta mil Bolívares (Bs.1.174.150.000,oo) por la adquisición de equipos usados; y para utilizar este elemento como de convicción y fundamento de su acto conclusivo, compara este monto con el “precio cotizado” por la empresa vendedora de maquinaria “Maquinarias Lorenzi C.A.” (Fl. 1038 al 1040), el cual presupuesta un monto de Un (sic) mil ochenta y un millones ochocientos veintitrés mil ciento setenta y ocho Bolívares (sic) (Bs. 1.o81.823.178) (sic) por equipos nuevos; lo que equivale a la vista y consideración del Ministerio Público “al pago de un mayor precio por la adquisición de maquinaria usada que la que la Alcaldía le compró a CHIMA, no obstante, alegó la defensa oralmente en la audiencia preliminar y observa esta juzgadora, quien en esta decisión ejerce un control material sobre la acusación presentada, que la Fiscalía omite señalar que al folio 222 la factura Pro-Forma expedida por MAQUINARIAS LORENZI C.A, no calcula el monto correspondiente al IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, es decir, la cotización que sirve de referencia a la Fiscalía NO INCLUYE IVA, y con una simple operación aritmética se evidencia, que el IVA calculado al 15%, que es igual al que si calculó la Alcaldía cuando presentó su proyecto al FIDES, da la cantidad de bolívares CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA y TRES MIL CON CUARENTA Y SIETE (Bs. 162.273.000,47) y que sumándolos al precio total dado en la factura por la empresa que vende MAQUINARIAS LORENZI C.A, a la cual alude la Fiscalía, da un total de bolívares UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL con SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.244.096.65) que es SUPERIOR al monto por el cual compró la Alcaldía, considerando entonces este Tribunal que tal elemento no puede servir de fundamento para el acto conclusivo presentado en contra de los procesados; inclusive hace énfasis la representación fiscal para fundamentar la existencia de un ilícito penal que que (sic) lo comprado corresponde a MAQUINAS USADAS, cuando es claro y así se evidencia de las actas procesales, que el proyecto elaborado, enviado y aprobado por el FIDES estaba referido a MAQUINARIA USADA O REPOTENCIADA, tal como se evidencia de los Análisis (sic) de Costos (sic), insertos a los folios 2170 y 2273, quedando totalmente desvirtuado el argumento de la Fiscalía para acusar a los ciudadanos Suarez (sic) y Vivas.

    En cuanto a los otros presupuestos corrientes en autos, la defensa señaló en la audiencia que:

    El Presupuesto presentado por la empresa vendedora de maquinaria pesada “MAQUINARIAS Y HERRAMIENTAS TACHIRA 2000 C.A.”, el cual es de DOS MIL DOSCIENTOS DOCE MILLONES VEINTINCINCO MIL BOLÍVARES (viejos) (Bs. 2.212.025.000,oo) es significativamente superior al monto por el cual la Alcaldía adquirió con dinero del FIDES la maquinaria a la empresa CHIMA C.A., por lo que mal podría servir de referencia para inculpar a sus defendidos, criterio que comparte este Tribunal por ser lógico y desprenderse d elos (sic) autos. En cuanto al presupuesto, presentado por la empresa TRACTOEQUIP C.A, concluye la Fiscalía diciendo, que el monto de ellos, o sea la cantidad de bolívares 1.021.000.000,oo, es menor que el pagado por la Alcaldía a la empresa CHIMA, no obstante es menester volver a señalar en el presente auto que si bien es cierto, el monto del presupuesto de aquella es menor, también es cierto, que la empresa TRACTOEQUIP C.A., en la factura inserta a los folios 225, 226, 227 y 228; al final de la inserta al folio 227, le suma el IVA, que aparece calculado al 15%, dando un total de Bs. 2.ooo.ooo.ooo,25 y además, que la Excavadora Hidráulica con motor marca Mitsubishi, no se la compraron a la empresa CHIMA, sino a la empresa TRACTOEQUIP C.A y al mismo precio que el presentado en el proyecto al FIDES, como así se lo hicieron saber en el proyecto a este ente gubernamental y nuevamente se hace necesario destacar que la Alcaldía DESDE EL PRIMER MOMENTO, es decir, cuando la Alcaldía de G.d.H., elabora y presenta el proyecto de “Adquisición de Maquinarias para la Conservación de Cuencas y la Vialidad del Municipio G.d.H., Estado Táchira” distinguido con la nomenclatura CER 325, al FIDES, LE INFORMA QUE LO SOLICITADO PARA ADQUIRIR ES MAQUINARIA CON HORAS USO, tal como consta en el Análisis (sic) de Costos (sic) para el Proyecto (sic), inserto al folio 2170 de la pieza VII, lo que quiere decir, que ES MAQUINARIA USADA O REPOTENCIADA, nunca la Alcaldía pretendió conforme a lo analizado y observado por este Tribunal hacer pasar maquinaria usada por nueva, o comprar maquinaria usada para hacerla pasar por maquinaria nueva, evidenciándose esto de los mismos proyectos que el Fides envió en Copias (sic) Certificadas (sic) a la Fiscalía 23° (sic), y en los Análisis (sic) de Costos (sic) que corren agregados dentro de esos mismos proyectos, porque cada Proyecto (sic) posee su análisis de Costos (sic) y estos fueron presentados y aprobados por el FIDES. Por lo que a este respecto, verificados los dichos de la defensa, tales elementos de convicción no sirven a la Fiscalía para sostener su acusación resultando que la pretensión de enjuiciamiento de la Fiscalía no se ajusta con los hechos verdaderos y fundamentados que constan en los autos y así se decide.

    • PRESUPUESTOS RELACIONADOS CON LA CONTRATACION CON LA EMPRESA RC. INVERMULTI C.A.,

    • Proyecto: “OR-2009-2005-36164. Adquisición de Maquinaria para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres de la Vialidad del Municipio G.d.H.d.E. Táchira” para la adquisición de: Una retroexcavadora, una Motoniveladora y un Camión Volteo ensamblado en Chasis de Wolkswagen.

    Observa este Tribunal, en cuanto a los presupuestos solicitados por la Alcaldía antes de contratar con la empresa RC. INVERMULTI C.A., presentados por algunas empresas vendedoras de equipos pesados (Venequip y Nicobel de Vzla.), la Fiscalía acusante señala como elemento de convicción para pretender sostener su acusación que en cuanto a la cotización presentada por la empresa VENEQUIP es igual el monto pagado a la empresa RC INVERMULTI, es decir 910.800.000,oo; el presentado por el (sic) empresa TRACTOEQUIP C.A., es superior al monto pagado a la empresa RC. INVERMULTI, es decir Bs. 958.525.000,oo; y el presentado por la empresa NICOBEL DE VENEZUELA C.A., también es superior al monto pagado a la empresa R.C. INVERMULTI, es decir 935.650.000,oo; y señala la Fiscalía que de la comparación de estos presupuestos con los que presentó la empresa INVERMULTI, se observa que el Alcalde obvió las mejores ofertas descritas, por equipos nuevos y procedió a contratar con la mencionada empresa el suministro de bienes requeridos por una cantidad superior a Bs. 910.800.000,oo pero en realidad, conforme a lo alegado por la defensa y verificado por este Tribunal de Control, lo que se evidencia de los autos, es que la Alcaldía compró por un monto igual, no superior; y está muy por debajo de las otras dos cotizaciones, es decir la de Venequip y Corporación Nicobel de Venezuela C.A., conforme se evidencia de las presentadas por esas empresas y corrientes a los folios 450, 451, 452 y 456 de los autos, resultando falsa y temeraria la afirmación del Despacho Fiscal.

    También observa esta juzgadora, que señala la Fiscalía que posteriormente el ente municipal en la m.d. del proyecto en mención presenta la modificación del presupuesto presentado ante el FIDES, de una motoniveladora VOLVO a una CATERPILLAR, no obstante se evidencia de los autos que la modificación también fue presentada al FIDES conforme a la normativa correspondiente, señalando el porque de la modificación, tal como lo extraña y contradictoriamente lo expresa la misma Fiscalía cuando analiza este elemento de convicción y además, algo muy peculiar que observa este Tribunal, es que en el Análisis (sic) de Costos (sic), que agrega al proyecto presentado al FIDES para la “Adquisición de Maquinaria para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres para la Vialidad del Municipio G.d.H.E. Táchira” que es el distinguido con la nomenclatura OR-2009-2005-36164, también aclara que lo que pretendía adquirir era maquinaria con horas uso, (folio 2273) lo que quiere decir, que son máquinas usadas o repotenciadas, nunca el ente parece haber pretendido, como expresamente lo hace ver la acusación Fiscal, hacer pasar ante el FIDES un proyecto con la intención de que se le diera el monto para adquirir máquinas nuevas siendo usadas. En conclusión tales elementos de convicción utilizados por la Fiscalía del Ministerio Público para fundamentar su acusación resultan vanos como tales y así se decide.

    En cuanto al Informe (sic) de Modificación (sic) del Proyecto (sic) OR-2009-2005-36164, relacionado con el Proyecto (sic) “Adquisición de Maquinaria para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres de la Vialidad del Municipio G.d.H.E. Táchira” en lo que respecta a la motoniveladora marca VOLVO, modelo G710B, por una Motoniveladora CATERPILLAR 120G, señala la Fiscalía que de este elemento de convicción se desprende que una de las máquinas descritas por la empresa en la factura entregada a la Alcaldía, como Motoniveladora marca VOLVO, jamás fue entregada al organismo contratante, y que en su lugar adquirió una motoniveladora usada marca CATERPILLAR por Bs. 270.000.000,oo pero que certifican haberla recibido de la empresa INVERMULTI C.A, cuando en realidad fue entregada por la empresa M.M., puede observar este Tribunal, que al folio 552 de los autos, aparece inserta Acta (sic) de fecha o5 de Noviembre del 2005, por medio de la cual la Directora de Ingeniería Municipal y el Jefe de Maquinaria de la Alcaldía del Municipio G.d.H.d.e.T., dejan constancia de que están recibiendo de la empresa R.C. INVERMULTI C.A., según el Proyecto (sic) N° OR-2009-2005-36164, tres (03) equipos, dentro de ellos la MOTONIVELADORA CATERPILLAR, dejando constancia expresa en la misma acta de entrega que “TERCERO: La motoniveladora que se menciona en la factura pro forma No. 0030 de fecha 12 de Mayo de 2005 fue modificada la marca y el modelo por una motoniveladora marca CATERPILLAR modelo 120G, serial 4HD00721 bajo oficio No. 333-19 de fecha 2 de noviembre de 2005 ante el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), según Proyecto (sic) No. OR-2009-2005-36164, la cual consta en la m.d..” Por lo que necesariamente debe concluir esta juzgadora de control en el análisis de este elemento de convicción, que el alegato de la Fiscalía pretendiendo hacer ver un engaño doloso por parte de la Fiscalía es incierto y consecuencialmente carente de peso para sostener una acusación por el delito de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos, y al respecto observa también este Tribunal que el monto del precio de esta motoniveladora es el mismo que el monto de la motoniveladora marca VOLVO, que aparece en la factura N° 0030 señalada por la Fiscalía, pero además, a los folios 384 al 390, (ambos folios incluídos (sic) aparecen insertas: Al folio 384, “INFORME DE MODIFICACION” emanado del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), el cual comienza diciendo que el presente informe es para presentar la propuesta de modificación del proyecto Adquisición de Maquinaria para la reparación, mantenimiento y prevención de desastres de la vialidad del Municipio G.d.H.E.T., con N° de expediente OR-2009-2005-36164 (es decir, el mismo)… Al folio 385 “RESOLUCION DEL DIRECTORIO EJECUTIVO” de fecha 28 de Febrero del 2005, considerando el informe anterior y dejan constancia en el folio 386 que al proyecto OR-2009-2005-36164, se le realizó una solicitud de modificación bajo el número 33319, y que dicha modificación fue solicitada por la entidad G.d.H., para concluir alegando que el monto de esta modificación tendrá aporte por parte de FIDES. Al folio 387, aparece inserta Comunicación (sic) N° AL-01-01009, de fecha Noviembre 1° de 2005, dirigida al ciudadano Ing. R.C., Presidente del Fondo Intergubernamental para la Descentralización- FIDES, por el ciudadano Lic. WILLINGTON VIVAS BAYTER, Alcalde del Municipio G.d.H., el cual contiene la solicitud de MODIFICACION en lo que respecta a la motoniveladora marca VOLVO por una motoniveladora marca CATERPILLAR, según M.D. anexa. A los folios 388 y 389, aparecen insertos tanto el PRESUPUESTO ORIGINAL COMO EL PRESUPUESTO MODIFICADO y en ambos se evidencia que el monto de la máquina VOLVO y el de la máquina CATERPILLAR, es el mismo; y al folio 390, observa esta Juzgadora de Control, se encuentra inserta la M.D. mencionada en su comunicación por el Alcalde del Municipio G.d.H., cuando hace la solicitud de modificación; en esta M.D. la Directora de Obras e Ingeniería Municipal explana las razones por las cuales debe hacerse la modificación; todo lo cual, como puede evidenciarse de las actuaciones señaladas fue APROBADO por el FIDES. Necesariamente debe concluir este Tribunal en el análisis de este elmento (sic) de convicción que los acusados actuaron de acuerdo a la normativa pautada por el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), no sirviendo este elemento de convicción para crear en el ánimo de quien aquí decide que hubo el ánimo de engañar o defraudar a ninguno de los organismos, de allí que observa esta juzgadora que en la Factura (sic) 0030 aparece que es una máquina marca VOLVO, y se desprende de los autos toda la trayectoria ejecutada por la Alcaldía del Municipio G.d.H. para obtener, en vez de una motoniveladora VOLVO, una motoniveladora CATERPILLAR; resultando incierto entonces que como señala la Fiscalía que “…certifican haberla recibido de la empresa INVERMULTI, cuando en realidad fue entregada por la empresa M.M..” Ya que lo que se observa es que una cosa es que realmente si se la compraron a la empresa INVERMULTI y otra muy distinta es que la haya entregado la empresa M.M.. Se evidencia de la factura Control (sic) de Venta (sic) N° 000166 emanada de M.M. C.A., que ésta le vende a la empresa INVERMULTI C.A., la motoniveladora marca CATERPILLAR, en cuestión, que de paso también puede observar este Tribunal y dejar sentado en el presente auto, entre sus características dice: Año: SERIE G REPOTENCIADA por un monto de Bs. 280.000.000,oo y al folio 629 aparece inserta comunicación dirigida a M.M. C.A., de fecha 04 de Octubre del 2005, donde la empresa RC INVERMULTI C.A., autoriza a la mencionada empresa M.M. C.A., a que le haga entrega a la Alcaldía del Municipio G.d.H., del equipo con las siguientes características: Marca Caterpillar, serial 4HD00721, Serie 120 G, el cual fue adquirido por la empresa Invermulti C.A según factura N° 000166 de fecha 04-11-2005; y es que se desprende de los autos que la autoriza porque el equipo, por ser propiedad de M.M., se encontraba en sus instalaciones resultando mas accesible para la Alcaldía de G.d.H., retirarla de La Grita, Municipio Jáuregui, lugar donde se encuentra la sede de la empresa M.M. C.A., que geográficamente queda mas cerca, que llevarla a Valencia, Estado (sic) Carabobo y después volverla a traer hasta la Fría en el Estado (sic) Táchira.

    Observa esta Juzgadora en cuanto a la Orden (sic) de Compra (sic) N° 28237, referida a la adquisición del camión 350, que alega la Fiscalía que de este elemento de convicción “se desprende la negociación que hicieren los imputados de autos en representación del ente municipal en mención en relación con la adquisición del mencionado vehículo por la cantidad señalada sin tomar en cuenta que la empresa concesionaria Ford de esta ciudad de San Cristóbal tenía en venta el mismo tipo de vehículo por la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES, lo que demuestra el sobreprecio en la negociación en detrimento del erario público municipal”; al respecto y como ya ha analizado este Tribunal de Control ut supra, en relación a lo sostenido por la representación fiscal en cuanto a la adquisición del camión 350 y las cotizaciones presentadas a la Alcaldía, este Tribunal ya analizó este elemento de convicción resultando vano para sostener la acusación presentada por el delito de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos, ya se dejó anotado en esta misma decisión que las cotizaciones que poseía la Alcaldía en comparación con el precio realmente cancelado en la adquisición del camión 350 Ford, eran por un monto mas alto, en cambio, y también debemos recordar, que En (sic) este punto la Fiscalía insiste en comparar el precio por el cual la Alcaldía compró el camión, con el precio contenido en una mal llamada por la representación fiscal “cotización” solicitada por la misma Fiscalía a la empresa Escalante Motors San Cristóbal donde supuestamente el precio de venta de un vehículo con las misma características, para ese momento era de bolívares CINCUENTA Y TRES MILLONES (Bs. 53.000.000,oo) cuando en realidad, lo solicitado a ESCALANTE MOTORS no era ninguna cotización si no un informe, tal como se refleja en el documento inserto al folio 742 de la pieza III, ES SOLO UNA INFORMACION que ellos dan a solicitud de la Fiscalía, y una información totalmente ambigua, librada mucho tiempo después de haberse efectuado la negociación del camión, sin referir lo atinente a la disponibilidad del bien, lo referente a comisiones al vendedor. y por último, también señalo (sic) esta juzgadora que se analizó de las actuaciones cursantes en el expediente que ese bien fue adquirido por adjudicación directa por el monto del precio y el decreto de emergencia que regía al Municipio G.d.H. cuando las vaguadas, resultando como ya afirmó este Tribunal inútil este elemento de convicción para sostener la acusación presentada.

    En cuanto a la Orden (sic) de Pago (sic) N° OCCID-FIDES-001, tal elemento de convicción queda desvirtuado con los mismos argumentos mutatis mutandis utilizados para desvirtuar la orden de compra anterior al referirse a la adquisición del camión FORD 350 tantas veces citado.

    En relación a la Comunicación (sic) N° AL-01-01004, mediante el cual el Alcalde del Municipio G.d.H. le comunica a la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES OCCIDENTE C.A., que ha sido seleccionada y se le ha otorgado la Buena Pro para la ejecución del Proyecto (sic) N° OR-2009-2005-46214, relacionada con la adquisición de un camión 350 observa este Tribunal de Control que, alega la Fiscalía que “de este elemento de convicción se desprende el otorgamiento de la Buena Pro a la empresa en mención sin haber presentado la misma, cotización alguna tal y como se desprende de la Experticia Contable practicada por el órgano de investigación penal comisionado” lo cual observa esta juzgadora, es cierto en parte, no obstante el no haber presentado cotización la vendedora contratante no puede constituir ni falta ni delito alguno ni servir como elemento de convicción para sostener en juicio la acusación presentada, al no estar sometida tal adquisición al procedimiento de licitación formal previsto en la ley de licitaciones como antes ya se había señalado cuando en este mismo fallo se refirió a la experticia contable practicada por los expertos del CICPC (sic) que señaló (sic): “…no se cumplió con el requisito de licitación motivado a que el valor del mismo está por debajo de los exigidos por la Ley de Licitaciones, siendo presentada tres cotizaciones de proveedores, seleccionando la emitida por Inversiones y Construcciones Occidente Contrato N° AGH-FIDES-011-2005. La cual fue la más conveniente para los intereses del Municipio por presentar el monto mas bajo y de disponibilidad inmediata. Razón por la cual considera objetivamente este Tribunal que este nuevo elemento de convicción no puede ser estimado por el Tribunal para sustentar el acto conclusivo presentado por la representación fiscal.

    Del Acta de Entrega de fecha 22 de Agosto del 2005, donde la Directora General de Proyectos y Obras de la Alcaldía de G.d.H. certifica haber recibido de la Empresa CHIMA C.A. los tres equipos a ellos comprados.

    De este elemento de convicción, observa este Tribunal que manifiesta la Fiscalía que “se desprende que efectivamente fueron recibidas dichas maquinarias por el ente municipal sin dejar expresa constancia que se trataba de maquinaria de inferior calidad a la contratada, es decir usada o repotenciada, como lo declaró el contratista H.G. DIAZ”, y también observa, que la Alcaldía nunca contrató otras máquinas y solo compró esas, que son las mismas que propuso adquirir en su presupuesto tramitado ante el FIDES y aprobado por este; Y QUE NO ES QUE SON USADAS O REPOTENCIADAS, solo porque lo diga en su declaración H.G.D., sino porque así lo planteó la misma Alcaldía del Municipio G.d.H., cuando solicitó los recursos al FIDES, tal como consta en los Análisis (sic) de Costos (sic), inserto a los folios 2170 y 2273 del expediente, razón por la cual debe desestimar este Tribunal de Control tal elemento de convicción para pretender el Ministerio Público sostener su acusación, ya que no es comprensible que la representación fiscal utilice como elemento de convicción la declaración de H.G.D., para tratar de fundamentar su acusación por el delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, cuando tal imputación cae por el peso de los elementos de convicción utilizados en el acto conclusivo.

    Del Oficio N° AL-01-01009, de fecha 01 de Noviembre del 2005, enviado al Ing. R.C., Presidente del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), (Fl. 582), por el Alcalde del Municipio G.d.H. solicitando la modificación de la maquinaria a adquirir, en lo que respecta a la motoniveladora marca Volvo por una motoniveladora Caterpillar 12oG.

    Observa este Tribunal que señala la fiscalía que se desprende que ciertamente dicha maquinaria (la motoniveladora marca Caterpillar) resultó ser una máquina usada que tenía en venta la empresa M.M. en la ciudad de La Grita, la cual había adquirido recientemente por noventa y dos millones de bolívares y que la Alcaldía la adquirió por Bs. 270.000.000,oo, y que sin embargo pretendieron avalar la negociación con la factura emitida por INVERMULTI, por la cantidad de Bs. 398.500.000,oo y agrega QUE NUNCA LA ENTREGO, cuando por el contrario, puede evidenciar de los autos este Tribunal en el análisis de los elementos de convicción lo siguiente:

  11. - Que del oficio en mención no se desprende que la maquinaria comprada sea una máquina usada; el carácter de usada no se lo da el oficio, sino el modelo de la máquina, que no es de la serie vigente, sino que es de la serie 120G.

  12. - Tampoco se desprende de dicho oficio que esa era la máquina que tenía en venta la empresa M.M. en la ciudad de La Grita, sino que se evidencia de varias de las actuaciones agregadas al expediente, entre ellas la factura N° 000166 de fecha 04 de Octubre del 2005 por la cual M.M. C.A., le vende a la empresa RC INVERMULTI una máquina motoniveladora marca Caterpillar Repotenciada serie 120G., la cual se encuentra inserta al folio 630; por la cantidad de bolívares DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES (Bs. 280.000.000,oo), no por Bs. 270.000.000,oo como lo señala la Fiscalía; y no es que pretendieron avalar la negociación con una factura emitida por INVERMULTI, es que CIERTAMENTE INVERMULTI, NO SOLO VENDIO A LA ALCALDIA POR LA FACTURA N° 0030 de fecha 12 de Mayo del 2005 inserta al folio 549, por la cantidad de Bolívares (sic) TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL (Bs.398.500.000,oo), (este monto, es solo en lo que respecta al ítem de la máquina motoniveladora marca Caterpillar, no a toda la factura) sino que aparte de esta factura firmaron entre R.C.L., con el carácter de Director de la Empresa RC INVERMULTI C.A., y WILLIINGTON A.V.B., en su carácter de Alcalde del Municipio G.d.H. un documento autenticado en fecha 19 de Julio del 2006, bajo el 54, Tomo 180, folios 114-115, por lo que respecta a la firma de WILLINGTON VIVAS BAYTER, por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal inserta al folio 507; y autenticado por ante la Notaría Segunda de Valencia, Estado (sic) Carabobo, en fecha 25 de Julio del 2006, bajo el N° 18, Tomo 133, por lo que respecta (sic) a la firma de R.C.L., inserta al folio 509, donde declaran que en fecha 05 de Noviembre del 2005, el primero de los nombrados con el carácter expresado le dio en venta una máquina usada y en buen estado uso y de funcionamiento con las siguientes características: Clase: MOTONIVELADORA; Marca: CATERPILLAR; AÑO: SERIE “G” REPOTENCIADA; Serial del Motor: 140HP a 2000RPM, Ancho de la Hoja 12 pies, Peso 11500 Kg., a la Alcaldía del Municipio G.d.H., representada por su Alcalde, ciudadano WILLINGTON A.V.B., AGREGANDO EN EL MISMO DOCUMENTO: Lo que aquí vendo le pertenece a mi representada tal y como consta en Factura-Control de Venta N° 000166 de fecha 04 de Octubre del 2005, emitida por M.M. C.A., y que el precio de la venta es por la suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 398.000.000,oo), considerando valederas para desestimar tal elemento de convicción las aseveraciones orales formuladas por la defensa en la audiencia quien expuso entre otras cosas que la empresa M.M. como su nombre lo indica es una empresa con fines de lucro, no un Instituto de Beneficencia, ellos tenían que ganar en la negociación, además la trajeron de Puerto La Cruz, y tenían que pagar flete por traerla y pagar, por Ley de T.T., otro carro que debe venir delante con luces encendidas indicando que atrás viene una maquinaria pesada que es lo que se conoce comúnmente como “mosca”, circunstancias que si bien no constan documentalmente en autos son totalmente valederas y así se decide.

  13. -También dice la Fiscalía que dicha máquina, LA MOTONIVELADORA marca CATERPILLAR, NUNCA fue entregada y sin embargo observa con meridiana claridad este Tribunal que al folio 552 se encuentra inserta el acta donde la Directora de Ingeniería Municipal y el Jefe de Maquinarias de la Alcaldía del Municipio G.d.H., dejan constancia de haber recibido de la empresa R.C. INVERMULTI C.A., tres equipos, entre ellos se encuentra la Motoniveladora marca Caterpillar Modelo 120G, serial 4HD00721, por lo que este elemento de convicción analizado en los numerales 1, 2 y 3 debe ser desestimado, por resultar totalemnte (sic) inútil para sostener la acusación presentada.

    En cuanto a las Ordenes (sic) de Pago (sic) N° 01-03/05, de fecha 14.02-2005 y la N° 02-03/05, de fecha 19-08-2005, señala la Fiscalía que: “de estos elementos de convicción se desprende que ciertamente se materializó el pago de la negociación por la cantidad de Bs. 1.174.150.000,oo, por las maquinarias compradas a la empresa CHIMA C.A., sin tomar en cuenta las cotizaciones que ofertaron las citadas empresas en el informe contable, quienes tenían en venta maquinarias que se ajustaban igualmente a la cabal ejecución del proyecto en mención, siendo las mismas equipos nuevos, lo que demuestra el sobreprecio y la negociación fraudulenta en detrimento del erario público municipal.”

    Al respecto, observa este Tribunal, que la Fiscalía presenta como elementos de convicción las órdenes de pago relativas a la contratación con la empresa CHIMA C.A., negocio el cual la representación Fiscal considera “fraudulenta” al no haberse considerado en la misma las otras cotizaciones presentadas por otras empresas y quienes “tenían” para la venta los mismos equipos nuevos, obviando que como ya se señaló anteriormente en este mismo fallo en cuanto a este elemento de convicción relacionado con esta negociación, la Fiscalía concluyó en que la Alcaldía pagó Un (sic) mil ciento setenta y cuatro millones ciento cincuenta mil Bolívares (sic) (Bs.1.174.150.000,oo) por la adquisición de equipos usados; y para acusar a los encausados utiliza estos elementos de convicción comparando este monto con el “precio cotizado” por la empresa vendedora de maquinaria “Maquinarias Lorenzi C.A.” (Fl. 1038 al 1040), el cual presupuesta un monto de Un (sic) mil ochenta y un millones ochocientos veintitrés mil ciento setenta y ocho Bolívares (sic) (Bs. 1.o81.823.178) por equipos nuevos; lo que equivale a la vista y consideración del Ministerio Público “al pago de un mayor precio por la adquisición de maquinaria usada que la que la Alcaldía le compró a CHIMA”, no obstante, observa esta juzgadora que en primer orden la Fiscalía omite señalar que al folio 222 la factura Pro-Forma expedida por MAQUINARIAS LORENZI C.A, no calcula el monto correspondiente al IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, es decir, la cotización que sirve de referencia a la Fiscalía NO INCLUYE IVA, y con una simple operación aritmética se evidencia, que el IVA calculado al 15%, que es igual al que si calculó la Alcaldía cuando presentó su proyecto al FIDES, da la cantidad de bolívares CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA y TRES MIL CON CUARENTA Y SIETE (Bs. 162.273.000,47) y que sumándolos al precio total dado en la factura por la empresa que vende MAQUINARIAS LORENZI C.A, a la cual alude la Fiscalía, da un total de bolívares UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL con SESENTA Y CINCO (Bs. 1.244.096.65) que es SUPERIOR al monto por el cual compró la Alcaldía y además para hacer ver que los acusados incurrieron en un ilícito de Salvaguarda, refiere enfáticamente que lo comprado corresponde a MAQUINAS USADAS, cuando es claro y así se evidencia de las actas procesales, que el proyecto elaborado, enviado y aprobado por el FIDES estaba referido a MAQUINARIA USADA O REPOTENCIADA, tal como se evidencia de los Análisis (sic) de Costos (sic), insertos a los folios 2170 y 2273, quedando totalmente desvirtuado este elemento de convicción el cual resulta totalmente inútil para sustentar la Fiscalía su acto conclusivo. En cuanto a los otros presupuestos corrientes en autos, el Tribunal observa y deja anotado lo siguiente: El Presupuesto presentado por la empresa vendedora de maquinaria pesada “MAQUINARIAS Y HERRAMIENTAS TACHIRA 2000 C.A., el cual es de DOS MIL DOSCIENTOS DOCE MILLONES VEINTINCINCO MIL BOLÍVARES (viejos) (Bs. 2.212.025.000,oo) es significativamente superior al monto por el cual la Alcaldía adquirió con dinero del FIDES la maquinaria a la empresa CHIMA C.A., por lo que mal podría servir de referencia o elemento de convicción para sustentar la acusación. En cuanto al presupuesto, presentado por la empresa TRACTOEQUIP C.A, concluye la Fiscalía diciendo, que el monto de ellos, o sea la cantidad de bolívares 1.021.000.000,oo, es menor que el pagado por la Alcaldía a la empresa CHIMA, no obstante es menester volver a aclarar en este fallo que si bien es cierto, el monto del presupuesto de aquella es menor, también es cierto, que la empresa TRACTOEQUIP C.A., en la factura inserta a los folios 225, 226, 227 y 228; al final de la inserta al folio 227, le suma el IVA, que aparece calculado al 15%, dando un total de Bs. 2.ooo.ooo.ooo,25 y además, que se evidencia de los autos que la Excavadora Hidráulica con motor marca Mitsubishi, no se la compraron a la empresa CHIMA, sino a la empresa TRACTOEQUIP C.A y al mismo precio que el presentado en el proyecto al FIDES, como así se lo hicieron saber en el proyecto a este ente gubernamental, concluyendo a este respecto este Tribunal de Control que la Alcaldía desde un inicio elaboró y presentó en su fecha el proyecto de “Adquisición de Maquinarias para la Conservación de Cuencas y la Vialidad del Municipio G.d.H., Estado Táchira” distinguido con la nomenclatura CER 325, al FIDES, y le hace saber que SOLICITADO PARA ADQUIRIR ES MAQUINARIA CON HORAS USO, tal como consta en el Análisis (sic) de Costos (sic) para el Proyecto (sic), inserto al folio 2170 de la pieza VII, lo que quiere decir, que ES MAQUINARIA USADA O REPOTENCIADA, evidenciándose de los autos revisados por esta juzgadora en su tarea de verificar todos y cada uno de los elementos de convicción utilizados en el acto conclusivo, que nunca la Alcaldía pretendió en su proyecto hacer pasar maquinaria usada por nueva, o comprar maquinaria usada para hacerla pasar por maquinaria nueva, lo cual se repite, concluye este Tribunal de los mismos proyectos que el Fides envió en Copias (sic) Certificadas (sic) a la Fiscalía 23° (sic), y en los Análisis (sic) de Costos (sic) que corren agregados dentro de esos mismos proyectos, porque cada Proyecto (sic) posee su análisis de Costos (sic) y estos fueron presentados y aprobados por el FIDES. Por lo que la pretensión de enjuiciamiento de la Fiscalía badada (sic) en estos elementos de convicción no se ajusta con los hechos verdaderos y fundamentados que constan en los autos, resultando en este sentido inadmisible la acusación presentada.

    De las Ordenes (sic) de Pago (sic) N° INVER-FIDES-001 de fecha 07-06-2005 y la N° INVER-FIDES-001, de fecha 15/10/2005, señala la Fiscalía en su acto conclusivo que “se desprende que ciertamente se materializó el pago por la adquisición de las maquinarias usadas y repotenciadas, vendidas por la empresa RC INVERMULTI C.A., por la cantidad de Bs. 910.000.800,oo sin tomar en cuenta las cotizaciones que ofertaron las citadas empresas en el informe contable, quienes tenían en venta maquinarias que se ajustaban igualmente a la cabal ejecución del proyecto en mención, siendo las mismas equipos nuevos, lo que demuestra el sobreprecio y la negociación fraudulenta en detrimento del erario público municipal”.

    En relación a este elemento de convicción observa este Tribunal que lo ofrece la Fiscalía para fundamentar su acusación señalándolas como órdenes de pago libradas por la Alcaldía de G.d.H., alegando que la negociación de las cuales derivan o dependen estas órdenes de pago es fraudulenta y poder fundamentar con las mismas su acusación endilgándole a los imputados el delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, cuando como ya este mismo Tribunal señaló en este mismo fallo (mutatis mutandis), refiriéndose a la contratación con la empresa INVERMULTI C.A., que en cuanto a los presupuestos solicitados por la Alcaldía antes de contratar con la empresa RC. INVERMULTI C.A., presentados por algunas empresas vendedoras de equipos pasados (Venequip y Nicobel de Vzla.), se hizo referencia a que la representación fiscal señaló que en cuanto a la cotización presentada por la empresa VENEQUIP es igual el monto pagado a la empresa RC INVERMULTI, es decir 910.800.000,oo; el presentado por el empresa TRACTOEQUIP C.A., es superior al monto pagado a la empresa RC. INVERMULTI, es decir Bs. 958.525.000,oo; y el presentado por la empresa NICOBEL DE VENEZUELA C.A., también es superior al monto pagado a la empresa R.C. INVERMULTI, es decir 935.650.000,oo; y señala la Fiscalía que de la comparación de estos presupuestos con los que presentó la empresa INVERMULTI, se observa que el Alcalde obvió las mejores ofertas descritas, por equipos nuevos y procedió a contratar con la mencionada empresa el suministro de bienes requeridos por una cantidad superior a Bs. 910.800.000,oo pero del análisis que ha hecho este Tribunal de Control, de estos elementos de convicción, lo que se evidencia es que la Alcaldía compró por un monto igual, no superior; y está muy por debajo de las otras dos cotizaciones, es decir la de Venequip y Corporación Nicobel de Venezuela C.A., conforme se evidencia de las presentadas por esas empresas y corrientes a los folios 450, 451, 452 y 456 de los autos, resultando incierta la afirmación de la fiscalía y vano el elemento de convicción pretendido para fundamentar la acusación.

    También agregó la Fiscalía que posteriormente, el ente municipal en la m.d. del proyecto en mención presenta la modificación del presupuesto presentado ante el FIDES, de una motoniveladora VOLVO a una CATERPILLAR; pero también observa esta juzgadora, que la modificación también fue presentada al FIDES conforme a la normativa correspondiente, señalando el porque de la modificación, tal como lo expresa la misma Fiscalía cuando analiza este elemento de convicción y además, algo MUY IMPORTANTE, es que en el Análisis (sic) de Costos (sic), que agrega al proyecto presentado al FIDES para la “Adquisición de Maquinaria para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres para la Vialidad del Municipio G.d.H.E. Táchira” que es el distinguido con la nomenclatura OR-2009-2005-36164, también aclara que lo que pretendía adquirir era maquinaria con horas uso, (folio 2273) lo que quiere decir, que son máquinas usadas o repotenciadas, nunca el ente municipal pretendió, como lo afirma la fiscalía, hacer pasar ante el FIDES un proyecto con la intención de que se le diera el monto para adquirir máquinas nuevas siendo usadas. En conclusión tales argumentos y elementos de convicción utilizados por la Fiscalía del Ministerio Público para acusar y pretender colocar a los acusados a sufrir la pena del Banquillo (sic), debe ser desestimado y así formalmente se decide.

    Del Documento (sic) de Venta (sic), autenticado ante la Notaría Pública Segunda de V.E. (sic) Carabobo, bajo el N° 18, Tomo 133, de fecha 19 de Julio del 2006, del cual señala la Fiscalía acusadora que es mediante ese documento que R.C.L., con el carácter de Director de la Empresa Mercantil RC INVERMULTI C.A., da en venta pura y simple a la Alcaldía del Municipio G.d.H., representada por el ciudadano WILLINGTON VIVAS BAYTER, una maquinaria usada y en buen estado de uso y funcionamiento con las siguientes característica, entre ellas, MOTONIVELADORA marca CATERPILLAR, Año Serie G REPOTENCIADA y que de este elemento de convicción se desprende que dicho documento fue presentado a mas de un año de la negociación (12/05/05) con la finalidad de pretender subsanar la defraudación cometida en perjuicio del erario público municipal. Este Tribunal observa que se desprende del mismo documento que el referido instrumento señalado por la Fiscalía como de “compra-venta” no es tal, sino una mera constancia que firmaron posteriormente a la venta la cual se materializó mediante una factura, corriente al folio 549 de fecha 12 de Mayo de 2005; por lo que no entiende esta juzgadora como pretende la Fiscalía aportarlo como elemento de convicción señalando que lo hacen con el objeto de subsanar la defraudación cometida en perjuicio del erario público municipal si no es documento de venta sino un documento donde ambas partes declaran que en fecha 05 de Noviembre del 2005, efectuaron la negociación, y el objeto de este documento solo fue darle fecha cierta a la negociación (5/11/2005).

    En cuanto al alegato de la Fiscalía referente a que del Informe (sic) S/N (ANEXO 9) suscrito por el Ing. O.E., Jefe de Transporte y Maquinaria de la Alcaldía del Municipio G.d.H., el cual puede resumirse en que debido a los embates de la naturaleza en el año 2005, hubo gran cantidad de personas damnificadas, inundaciones, deterioro de las vías, incomunicación entre las comunidades y que dada esta situación la Alcaldía, representada por su Alcalde Lic. Willington Vivas Bayter, procede a decretar Estado (sic) de Emergencia (sic) en todo el Municipio, debiendo adquirir, para dar el frente a tal situación maquinarias de manera urgente; señala que si bien es cierto se dio cumplimiento a las formalidades establecidas para ello, se puede observar en ambos proyectos (refiriéndose a los dos proyectos distinguidos con los números CER-325 y OR-2009-2005-36164) que las distintas ofertas tenían un plazo de vigencia de 15 a 20 días, lo que no permitía que dichas compañías mantuvieran los precios para el momento de la disponibilidad del dinero, además de que el lapso de entrega de dicha maquinaria era como mínimo de 25 semanas. De este elemento de convicción, dice la Fiscalía que se desprende que ciertamente había sido decretado un Estado (sic) de Emergencia (sic) en el Municipio G.d.H.d.E. (sic) Táchira; También agrega la Fiscalía que de la declaración del Ing. O.E., se desprende lo siguiente: “En relación al lapso de negociación de la adquisición de la maquinaria con la Empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CHIMA C.A., oscila entre el 14/02/05 hasta el 22/08/05, es decir, seis meses aproximadamente (25 semanas)”, Y “En relación al lapso de negociación de la adquisición de la maquinaria con la Empresa INVERMULTI C.A., oscila entre el 07/06/05 al 04/11/05 (entrega de la máquina) es decir, 5 meses (20 semanas) aproximadamente.”

    Al respecto, observa este Tribunal de Control, que en cuanto a la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CHIMA C.A., la contratación se produjo con el mismo Decreto (sic) de Emergencia (sic) en fecha 31 de Enero del 2005, tal como se evidencia del texto del mismo Decreto (sic), inserto al folio 249, haciéndola por adjudicación directa, ya que así se lo permitía, desde cualquier óptica legal, el mismo Decreto (sic) dictado en razón de la Emergencia (sic) Declarada (sic), y que como señaló el entrevistado Ing. O.E., aludido por la misma Fiscalía, las distintas ofertas tenían un plazo de vigencia de 15 a 20 días, lo que no permitía que dichas compañías mantuvieran los precios, para el momento de la disponibilidad del dinero. El Decreto (sic) de Emergencia (sic) amparaba esta negociación, porque una cosa es el momento en el cual se contrató y otra en la cual la Alcaldía recibió las maquinarias; tal y como fue señalado verbalmente por la defensora C.R.P. en la audiencia preliminar, es un hecho que no dependía de la Alcaldía, en este caso representada por el Alcalde, ciudadano Willington Vivas Bayter, ni siquiera del vendedor, porque él tuvo de traerlas de los Estados Unidos, tal como se evidencia de toda la documentación agregada a las actuaciones, insertas a los folios comprendidos entre el 337 y el 362, ambos folios incluídos (sic); y además al folio 363 se encuentra inserta comunicación de H.G., en su condición de DIRECTOR GENERAL DE CHIMA C.A., de fecha 01 de Abril del 2005, dirigida a la ciudadana M.E.G., Inspector de Obras de la Alcaldía de G.d.H., en la que le solicita la PARALIZACION DE LA OBRA, debido a que los dólares preferenciales no están a la venta; a los folios 364 y 365, están insertos los documentos o comunicación en la cual la Alcaldía, en este caso representada por su Inspectora de Obras, M.E.G., en fecha 04 de Abril del 2005 le notifica que esa entidad considera pertinente APROBAR dicha solicitud; y al folio 367, se encuentra inserta el ACTA DE REINICIO, donde se evidencia que la obra contratada se REINICIÓ en fecha 15 / 08 / 2005, es decir, aproximadamente cuatro (4) meses después, por un hecho que no es imputable a ninguna de las dos partes contratantes, pues no dependía de la voluntad de ninguno de los dos, fue un hecho sobrevenido; y sin embargo observa esta juzgadora que la Fiscalía sin tomar en consideración tan importante hecho o situación en sus elementos de convicción, lo utiliza para tratar de fundamentar su acusación, que como ha podido verificar este Tribunal de las actas procesales no es un hecho imputable a NINGUNA DE LAS DOS PARTES, ya que además, consta en todas las actuaciones insertas al expediente, que ambas partes cumplieron con el procedimiento pautado para la paralización de la obra; y que fue un hecho público y notorio que no habían para ese momento dólares preferenciales.-

    Y en cuanto a la negociación con la empresa INVERMULTI C.A., observa este Tribunal, que la factura por la cual le vende el equipo a la Alcaldía del Municipio G.d.H., tiene fecha 12 de Mayo del 2005, distinguida con el número 0030, y aparece inserta en distintas partes de las actuaciones, entre ellas, a los folios 502 y 503; el folio 545 aparece inserta comunicación de fecha 10 de Junio del 2005, dirigida a la ciudadana M.E.G., Directora de Obras de la Alcaldía, en la cual R.D. CARMONA, DIRECTOR DE INVERMULTI, solicita le sea aprobada la paralización de la obra debido a que los dólares preferenciales no están a la venta; al folio 547 está inserta la comunicación de fecha 13 de Junio 2005, en la cual la Inspectora de Obras de la Municipalidad de G.d.H., ciudadana M.E.G., le comunica a los señores RC INVERMULTI C.A., que esa entidad había considerado pertinente APROBAR la solicitud hasta tanto cesen las circunstancias que han motivado la imposibilidad de continuar la ejecución de la obra. Y al folio 548, se encuentra inserta el ACTA DE REINICIO, donde se evidencia que dicha obra se reinició en fecha 07 / 10 / 2005; evidenciándose claramente que transcurrieron aproximadamente cuatro (4) meses sin que se pudiera adelantar nada de la obra, Y QUE RESULTA EVIDENTE QUE ES UN HECHO QUE NO PUEDE IMPUTARSELE A NINGUNA DE LAS DOS PARTES, es un hecho sobrevenido, que la Fiscalía no toma en cuenta cuando intenta utilizar sus elementos de convicción para fundamentar su acto conclusivo acusatorio.

    Del Acta de Entrevista de fecha 05 de Septiembre del 2006 inserta al folio 626, rendida por el ciudadano C.E.M.C., Vicepresidente de la empresa M.M. C.A., quien entre otras cosas expone que a su empresa acudieron representantes de INVERMULTI C.A., averiguando el precio de la máquina marca CATERPILLAR, 120 G, PATROL, MOTONIVELADORA, color AMARILLO, serial 4HD00721, que en fecha 04-10-2005, se consolidó la operación por un valor de DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES, elaborándose la factura a favor de INVERMULTI C.A., y en ese mismo acto la empresa compradora, autoriza a M.M. para que haga entrega de ese equipo a la Alcaldía del Municipio G.d.H., posteriormente, las personas designadas por la Alcaldía fueron a retirar el equipo, trasladaron o movilizaron la máquina desde La Grita hasta esta ciudad de La Fría. A preguntas formuladas por la Fiscalía el entrevistado responde: Sí, era una maquina (sic) USADA, por su modelo de serie y en conocimiento de la Empresa (sic) que la adquiere. Cuando la empresa la compró se encontraba en buenas condiciones, lo único que se le hizo fue pintarla y colocarle cauchos nuevos; en la factura se refleja que la máquina es serie “G”, repotenciada, que se la compró a un señor en el Oriente del país, PERO ESA INFORMACION CON DETALLE NO LA POSEO EN ESTE MOMENTO,tampoco (sic) recuerdo el precio, en la factura se refleja que LA MAQUINA ES SERIE G, REPOTENCIADA, ESO QUIERE DECIR QUE LO QUE SE ESTABA VENDIENDO ES UN PRODUCTO DE SEGUNDA, REPOTENCIADO y en la Nota (sic) de Entrega (sic) hace constar que fue entregada en perfectas condiciones de funcionamiento, ellos la adquieren con fines comerciales, ya que la empresa M.M. adquirió ese equipo y otro, solo con fines comerciales; según información verbal, esa empresa está ubicada en la ciudad de V.E. (sic) Carabobo. Y de la Nota (sic) de Entrega (sic) de fecha 04 de Noviembre de 2006, emanada de la empresa M.M. C.A., en la cual se describe detalladamente las características de la máquina adquirida por dicho ente municipal.

    Ahora bien, observa este Tribunal, con respecto a estos dos elementos de convicción presentados por la fiscalía en su acto conclusivo, señala la representación Fiscal “…que se desprende que la tantas veces mencionada máquina Caterpillar 120G, MOTONIVELADORA… fue adquirida por la empresa M.M. el 16-09-2005 por la cantidad de NOVENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 92.000.000,oo), que posteriormente esta empresa se la vende a la empresa INVERMULTI por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES de bolívares, (Bs.280.000.000,oo) quien a su vez se la vende a la Alcaldía del Municipio G.d.H. por la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES de bolívares (Bs. 398.000.000,oo).”, no obstante, considera esta juzgadora que en ninguna parte de su declaración, contenida en el acta de fecha o5 de Noviembre del 2006, e inserta al folio 626, el ciudadano C.E.M.C., dice que la máquina CATERPILLAR en cuestión, fue adquirida por la empresa que representa en la cantidad de NOVENTA Y DOS MILLONES de bolívares, es mas, lo que dice expresamente, a preguntas del representante Fiscal es “TAMPOCO RECUERDO EL PRECIO”; Tanto M.M. C.A., como INVERMULTI C.A., son empresas comerciales, cuyo objeto o razón social entre otros es el comercio, la obtención de alguna ganancia en sus operaciones lícitas comerciales, deben pagar sus impuestos, no son Institutos de Beneficencia pública ni empresas sin fines de lucro como lo ha señalado la defensa y lo comparte este órgano de la administración de justicia; en estas operaciones de lícito comercio, NO HAY UN SOBREPRECIO QUE PUEDA IMPUTARSELE COMO acción dolosa a los acusados, cuando en la realidad son negociaciones entre dos entes de derecho privado, actos de comercio entre comerciantes, actos lícitos de comercio, ajenos a la voluntad de los acusados.

    De la Certificación (sic) de Factura (sic) Control (sic) de Venta (sic) N° 000166, de fecha 04 de Octubre del 2005, inserta al folio 630, manifiesta la Fiscalía que “…de este elemento de convicción se desprende el orígen (sic) y el precio de la máquina adquirida por la empresa INVERMULTI C.A., quien posteriormente emite factura N° 0030 a la Alcaldía del Municipio G.d.H., entre ellas la maquinaria objeto de la presente investigación por el monto de 398 millones de bolívares, sin haberla adquirido”; Observa este Tribunal que en cuanto a este elemento de convicción si la Fiscalía se refiere a que INVERMULTI C.A no la adquirió, ella misma se encarga de señalar que la adquirió mediante Factura (sic) Control (sic) de Venta (sic) N° 000166 de fecha 04 de Octubre del 2005 a M.M.; y si se refiere a la Alcaldía de G.d.H., se evidencia del acta de fecha 05 de Noviembre del 2005, firmada por la Directora de Ingeniería Municipal y por el Ing. Jefe de Maquinaria inserta al folio 552 donde dejan constancia de que EFECTIVAMENTE RECIBEN PARA EL PATRIMONIO MUNICIPAL entre otros equipos, la máquina en cuestión. Por lo que queda suficientemente desvirtuado este elemento de convicción, inútil para fundamentar la acusación fiscal.

    Del Acta (sic) de Entrevista (sic) de fecha 19 de Septiembre del 2006, de P.A.A.G., inserta al folio 643, el cual, en su condición de testigo expone: “Soy el Presidente de la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES OCCIDENTE C.A.,… planteaba lo relacionado a la compra de un camión Ford, modelo F-350… efectivamente teníamos ese camión y luego fue al negocio con una resolución de la referida Alcaldía, donde explicaba que mi empresa fue seleccionada para le vendiera esa unidad a la Alcaldía, se hizo la negociación… la Alcaldía envía una orden de compra a nuestra empresa con el número 28.237, de fecha 02/11/2005, por el monto de bolívares SETENTA Y OCHO MILLONES exactos, según resolución en Directorio del FIDES N° 2005-73 de fecha 21-10-2005…” A preguntas del representante Fiscal el entrevistado da las características del camión marca FORD, modelo 350, 4x4; motor 5,41 V8; potencia 235 HP; transmisión manual; 5 velocidades, mas reversa; dirección hidráulica; tipo Estaca, placas 47B-SAK; color ROJO; año 2006, serial de carrocería 8YTKF37506802619, serial de motor 6-A26129.

    Al respecto observa esta juzgadora que con respecto a esta entrevista, la cual pretende utilizar el Ministerio Público como elemento de convicción para acusar a los imputados, como ya se expresó con anterioridad, la negociación celebrada entre la alcaldía de G.d.H. y la señalada empresa para la adquisición del vehículo camión Ford, fue totalmente legal, inclusive, citando la misma declaración de P.A., podemos observar que a la pregunta OCTAVA: Diga usted porque razón la Alcaldía del Municipio G.d.H. hace la compra de ese camión a su empresa y no directamente a la empresa FORD, CONTESTO: Porque en ese momento ese camión, lo tenía mi empresa. Es decir, que no lo tenía la concesionaria y a esta contundente respuesta que constituye otra razón mas por la cual la Alcaldía compraba a esta empresa y no a las cotizantes también observa el Tribunal que al folio 727, se encuentra inserta Experticia (sic) de Seriales (sic) y Avalúo (sic) Real (sic) efectuado al camión en referencia, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual, en cuanto al avalúo real, concluyen en que dicho camión marca FORD, modelo 350, 4x4; motor 5,41 V8; potencia 235 HP; transmisión manual; 5 velocidades, mas reversa; dirección hidráulica; tipo Estaca, placas 47B-SAK; color ROJO; año 2006, serial de carrocería 8YTKF37506802619 tiene un valor de SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 75.000.000,oo) y ésto lo señalan los expertos en fecha 18 de Octubre del 2006, es decir, después de un año de uso, por lo que debe desvirtuarse que tal entrevista sirva como elemento de convicción a la Fiscalía para soportar su inconsistente acto conclusivo.

    Del Acta (sic) de Entrevista (sic) al ciudadano H.G.D., de fecha 05 de Octubre del 2006, la cual se encuentra inserta a los folios 675 y 676, de la cual afirma la Fiscalía que “…se desprende que ciertamente el ente municipal adquirió las maquinarias del Proyecto (sic) CER-325 a la empresa INVERSIONES Y CONTRUCCIONES CHIMA C.A., obviando las mejores ofertas… en las cotizaciones anexas al proyecto…” considera este Tribunal de control que la argumentación en contrario es la misma que se hizo ut supra al analizar las “CONSIDERACIONES EN CUANTO A LA CONTRATACION CON LA EMPRESA CHIMA C.A.” quedando desvirtuado este elemento de convicción para sotener (sic) la acusación intentada y así se decide.

    En cuanto a la contratación con la empresa CHIMA C.A., LA Fiscalía, concluye en que la Alcaldía pagó bolívares un mil ciento setenta y cuatro millones ciento cincuenta mil (Bs.1.174.150.000,oo) por equipos usados; compara este monto con el cotizado por la empresa vendedora de maquinaria pesada NEW HOLLAND, la cual tiene un total de bolívares un mil ochenta y un millones ochocientos veintitrés mil ciento setenta y ocho (Bs. 1.o81.823.178) por equipos nuevos; menor precio para la Fiscalía, que la que la Alcaldía le compró a CHIMA, porque no toma en cuenta que al folio 222 la factura Pro-Forma, dice expresamente NO INCLUYE IVA, y con una simple operación aritmética se evidencia, que el IVA calculado al 15%, que es igual al que si calculó la Alcaldía cuando presentó su proyecto al FIDES, da la cantidad de bolívares CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA y TRES MIL CON CUARENTA Y SIETE (Bs. 162.273.000,47) y que sumándolos al precio total dado en la factura por la empresa que vende equipos NEW HOLLAND, a la cual alude la Fiscalía da un total de bolívares UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL con SESENTA Y CINCO (Bs. 1.244.096.65) que es SUPERIOR al monto por el cual compró la Alcaldía y además agrega que por equipos usados, cuando vemos, que siempre la Alcaldía habló y solicitó al FIDES, recursos para la compra de equipos usados, tal como se evidencia de los Análisis (sic) de Costos (sic), insertos a los folios 2170 y 2273. Por lo que al quedar desvirtuada por los documentos que reposan en las actuaciones, insertas al expediente, debe desestimarse tal elemento de convicción, y así se decide.

    En cuanto al presupuesto, presentado por la empresa vendedora de maquinaria pesada “MAQUINARIAS Y HERRAMIENTAS TACHIRA 2000 C.A., el cual es de Bolívares DOS MIL DOSCIENTOS DOCE MILLONES VEINTINCINCO MIL (Bs. 2.212.025.000,oo) el mismo es superior al monto por el cual la Alcaldía adquirió la maquinaria a la empresa CHIMA C.A. En cuanto al presupuesto, presentado por la empresa TRACTOEQUIP C.A, concluye la Fiscalía diciendo, que el monto de ellos, o sea la cantidad de bolívares 1.021.000.000,oo, es menor que el pagado por la Alcaldía a la empresa CHIMA; este Tribunal observa, que si bien es cierto que el monto es menor, también lo es el que la empresa TRACTOEQUIP C.A., en la factura inserta a los folios 225, 226, 227 y 228; al final de la inserta al folio 227, le suma el IVA, que aparece calculado al 15%, dando un total de Bs. 2.ooo.ooo.ooo,25 y además, que la Excavadora (sic) Hidráulica (sic) con motor marca Mitsubishi, no se la compraron a la empresa CHIMA, sino a la empresa TRACTOEQUIP C.A y al mismo precio que el presentado en el proyecto al FIDES, como así se lo hicieron saber en el proyecto a este ente. Y también se observa como ya se dijo, que cuando la Alcaldía de G.d.H., le presenta el proyecto de “Adquisición de Maquinarias para la Conservación de Cuencas y la Vialidad (sic) del Municipio G.d.H., Estado (sic) Táchira” distinguido con la nomenclatura CER 325, al FIDES, LE INFORMA QUE ES MAQUINARIA CON HORAS USO, tal como consta en el Análisis (sic) de Costo (sic), inserto al folio 2170 de la pieza VII, lo que quiere decir, que ES MAQUINARIA USADA O REPOTENCIADA, nunca la Alcaldía quiso hacer pasar maquinaria usada por nueva, o comprar maquinaria usada para hacerla pasar por maquinaria nueva, evidenciándose esto de los Análisis (sic) de Costos (sic) que presentaron al FIDES. Por lo que este elemento de convicción debe ser desestimado y así se decide.

    De la COMUNICACIÓN (sic) N° RLA-ULF/2006/160, de fecha 10 de Octubre del 2006, emanada de la Unidad de Tributos Internos La Fría, mediante la cual informa que fue revisado y verificado por el Sistema SIVIT, módulo de Registro de Información Fiscal RIF y NIT, resultando lo siguiente: Denominación Comercial: M.M. C.A., RIF J-30578822-7; NIT 0091832216, con domicilio fiscal en la Avenida F.d.C. (sic) N° 4-52, dice la Fiscalía que de este elemento de convicción se desprende la existencia de la empresa M.M. C.A., no obstante observa este Tribunal que la existencia de la empresa M.M. C.A., no se evidencia de tal constancia ni sirve tal elemento como de “convicción” para sostener la acusación presentada por el Ministerio Público contra los encausados de autos.

    DE LA SEGUNDA ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27 de Octubre del 2007, rendida por el ciudadano C.E.M.C., inserta al folio 709, quien entre otras expone: “…A la compañía INVERMULTI se le hizo la venta de la máquina por la cantidad de 280 millones de bolívares, según consta en la factura N° 166 (sic), de fecha 04/10/2005, fue una Motoniveladora de la serie “G” equivalente al año 1988. Esta máquina se le vendió a ellos, repotenciada. Posteriormente la compra…INVERMULTI… autoriza a M.M.… a la Alcaldía del Municipio G.d.H.… fue autorizado por mi que le fuese depositado en la cuenta del señor R.D.J.G.Z., del Banco SOFITASA, por un compromiso de pago con el señor R.G.…” a preguntas de la representación fiscal, dice: “DECIMA: Diga en razón de que mantenía deuda con R.D.J.G.Z.? CONTESTO: El ha sido una persona que siempre nos ha brindado apoyo económico a nosotros y cuando se me han presentado negocios y me ha hecho falta dinero siempre me ha prestado. Yo le debía 300 millones, de los cuales se le pagaron 280 millones, producto de la venta de la máquina, que le fue depositado directamente por INVERMULTI y el resto se lo pagué yo.” SIGUEN TRES (03) páginas más con la repetición de la declaración, ya que al final dice la Fiscalía: “DE ESTE ELEMENTO DE CONVICCION SE RATIFICA EL CONTENIDO DE LA ENTREVISTA INICIALMENTE RENDIDA Y QUE GUARDA RELACION CON LA PRESENTE INVESTIGACION” es decir que es la misma que aparece al folio 626 y 627, por lo que ya fue analizada por este Tribunal de Control en este mismo fallo.

    De LA (sic) COMUNICACIÓN (sic) S/N de fecha 27 de Octubre del 2006, suscrita por el ciudadano C.E.M.C., quien informa al Despacho (sic) Fiscal, que el ciudadano F.B., fue la persona que retiró la máquina motoniveladora Caterpillar, de la serie “G”, REPOTENCIADA, modelo 120 G, serial de carrocería 4HD00721…” señala la Fiscalía que de este elemento de convicción se desprende que la máquina fue retirada de la empresa M.M. por F.A.B.O. (tío del Alcalde), que es la misma persona que depositó la cantidad de Bs. 270.000.000,oo a la cuenta suministrada por el vendedor para la adquisición de la máquina usada; lo que equivales a una diferencia, ganancia, ventaja o beneficio económico para el vendedor de Bs. 188.000.000,oo.-

    (Omissis) al respecto, considera quien aquí decide, que no participando los acusados en esta negociación tal elemento de convicción carece de relevancia y no sirve de fundamento alguno (sic) para sostener la acusación presentada, maxime (sic) cuando observa este Tribunal que es irrelevante que la Fiscalía considere que la maquinaria fue retirada de la empresa M.M. por el tío del Alcalde, F.A.B.O. y que es la misma persona que depositó la cantidad de bolívares DOSCIENTOS SETENTA MILLONES (Bs. 270.000.000,oo) a la cuenta suministrada por el vendedor para la adquisición de la máquina usada; si revisamos las declaraciones dadas por el ciudadano C.E.M.C., insertas a los folios 626 y 709, (esta última de fecha 27 de Octubre del 2006) observamos que éste dice, a preguntas de la representación fiscal: “DECIMA TERCERA: Diga usted, si conocía con anterioridad a F.B. y a las demás personas que se presentaron a M.M. a retirar la máquina para la Alcaldía de La Fría, y diga si las reconocería de volverlas a ver? CONTESTO: A FREDDY de vista solamente, a las demás personas no las conocía. Por lo menos a dos o tres personas podría reconocer, que es el operador, que lo recuerdo muy bien porque hablé con él en el transcurso de la entrega de la máquina, no se su nombre, al señor F.B. que si me acuerdo su nombre y al otro señor mayor.” Es decir que el operador que retiró y se llevo manejando la máquina era otra persona distinta a F.B., y lo que se desprende de esta entrevista, (no de la comunicación S/N de fecha 27 de Octubre del 2006 la cual no fue encontrada agregada a los folios que componen el expediente, lo que si se encuentra con esa fecha es la mencionada entrevista, inserta al folio 709) es que C.E.M.C., en representación de la empresa M.M., autoriza, no dice a quien, a que le depositen el monto del precio que está recibiendo, (La empresa INVERMULTI se la compró por Bs. 280 millones, no por 270 millones, tal como se evidencia y que está pagando en ese momento la empresa INVERMULTI, no la Alcaldía del Municipio G.d.H.) en la cuenta del ciudadano R.D.J.G.Z., en el Banco Sofitasa, porque la empresa M.M. tenía un compromiso de pago con el señor R.G., y para evitar el paso de dinero de la cuenta de mi empresa para la otra cuenta, entonces autoricé para que le depositaran directamente a él. Es decir, que en este caso el ciudadano F.B.O., actuó como mandatario de M.M., cuando depósito en la de R.d.J.G.Z. y tal situación desvirtúa este elemento de convicción para sostener la acusación presentada al no vincular a los acusados con el delito incriminado.

    Del ACTA (sic) DE (sic) ENTREVISTA (sic) de fecha 30 de Octubre del 2006, rendida por R.D.J.G.Z., inserta al folio 716, quien expone: “Yo le presté a M.M. C.A., la cantidad de bolívares 270.000.000,oo en fecha 14/09/2005, según consta en copia (la cual fue cotejada con su original por esta Representación (sic) Fiscal), de Cargo (sic) por Transferencia (sic) del Banco Provincial, de la Cuenta (sic) N° 01080354340200064750, cuyo (sic) titular es mi esposa G.M.C.D.G., y mi persona, y fueron depositados a la Cuenta (sic) de M.M. C.A., signada con el N° 01080354320100020896 del Banco Provincial, y el ciudadano C.M. me devuelve el préstamo el 10/11/05 tal y como se refleja en el estado de cuenta del mes de Noviembre de la Cuenta (sic) del Banco SOFITASA a nombre de mi esposa y mi persona, signada con el N° 0137-0004-49-0001034291.” A preguntas de la representación fiscal dice: “…CUARTA: En razón de que le concedió el préstamo al ciudadano C.E.M.? CONTESTO: Para sus negocios. QUINTA: Diga usted el monto total de lo adeudado por el ciudadano C.E.M.? CONTESTO: Trescientos millones.”…Tengo como garantía una casa en la Urbanización Las Delicias y una finca en Laguna de García en Pregonero…”

    Señala la Fiscalía, que “de este elemento de convicción se desprende que el ciudadano C.M., representante de la empresa M.M. C.A., prestó la cantidad de Bs. 270 millones, con lo cual adquirió a los dos días la maquinaria tantas veces descrita, por el precio de 92 millones, quien a los 18 días la vende a Inversiones Invermulti C.A., por el triple del precio de compra y éste a su vez al ente Municipal; el dinero de dicho préstamo es depositado por el ciudadano F.A.B.O., tío del Alcalde, y la orden de pago a favor de la empresa Invermulti es firmada por los imputados de autos, ocasionando un perjuicio al patrimonio público municipal”.

    Ahora bien, observa este Tribunal que este elemento de convicción lo que hace es ratificar íntegramente, lo dicho por C.M., representante de M.M.. De donde se desprende que ciertamente esta empresa le pidió dinero en préstamo al ciudadano R.G.Z.; que e.T.M.D.B., (Bs.300.000.000,oo), que éste ciudadano le prestaba cada vez que tenía un negocio y M.M. no tenía el dinero para efectuarlo, al punto, que los dos dicen aparte de esto, que como garantía, C.M. le tenía una casa en la Urbanización Las Delicias y una finca en Laguna de García en Pregonero; también C.M. dice que él le pidió prestado TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.300.OOO.OOO,00) A R.G.Z., y que le abonó bolívares DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES (Bs. 280.000.000,oo) producto de la venta de la máquina y que le fue depositado directamente por INVERMULTI y el resto lo pagué yo”; tales circunstancias pueden extraerse de tal entrevista, mas no puede pretender la Fiscalía actuante que tal elemento de convicción sirva para convencer a este Tribunal de Control de que con ese dinero exactamente adquirió a los dos días la maquinaria tantas veces descritas por el precio de 92.000.000,oo millones de Bolívares, afirmación carente totalmente de fundamento e incluso ilógica conclusión de los representantes fiscales ya que en el supuesto negado de que fuera cierta su especulación cómo se explica que sí iba a solicitar DOSCIENTOS SETENTA MILLONES DE BOLIVARES, cuando lo que iba a pagar eran NOVENTA Y DOS MILLONES?. Son contestes C.M. Y R.G.Z., entre otros dichos, en que el préstamo entre ambos fue de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES, que como dicen los dos, eran para hacer negocios. Por que ha de parecer extraño e incluso ilegal como pretende hacerlo ver la Fiscalía, que INVERMULTI le pidiera al ciudadano F.B.O., que él le llevara dicho dinero para pagar a la empresa vendedora, es decir a M.M., visto que también iba entre las personas de la Alcaldía de La Fría que fueron a retirar la máquina en esa sede y que a su vez, M.M. le pidiera al mencionado ciudadano BAYTER OSPINA, que se la depositara directamente a la cuenta del ciudadano R.G.Z., situaciones que no pueden ser consideradas como serios elementos de convicción para sostener la acusación presentada; Por (sic) otra parte observa esta juzgadora que la orden de pago tenía obligatoriamente que estar firmada por los encausados porque ellos eran las personas autorizadas para hacerlo.

    En cuanto al INFORME DE FECHA 02-11-2006, emanado del ciudadano Ing., C.O., Gerente General de la empresa ESCALANTE MOTORS SAN CRISTOBAL C.A., Concesionaria de vehículos FORD, al particular la Fiscalía insiste en comparar el precio por el cual la Alcaldía compró con una “supuesta cotización” solicitada por la misma Fiscalía a la empresa Escalante Motors de San Cristóbal donde supuestamente el precio de venta de un camión con las misma características que el adquirido por la Alcaldía, para ese momento era de bolívares CINCUENTA Y TRES MILLONES (Bs. 53.000.000,oo) sin tomar en cuenta como ya expresó este Tribunal en este auto, que lo informado por esa empresa mercantil no debe ser considerado por el Tribunal como una “cotización” ya que de su simple lectura (folio 742 de la pieza III), es solo una información por demás ambigua dada por la empresa Escalante Motors desvirtuando de esta manera la seriedad de ese elemento de convicción, mas aun cuando observa esta juzgadora que en ninguna actuación la empresa informante le aclara a la Fiscalía si para esa fecha dicha empresa poseía en stock el camión en cuestión lo cual hubiera reforzado en cierta forma tal elemento, y es un hecho público y notorio que ya desde hace varios años en este país hay que anotarse en largas listas para poder adquirir un vehículo y es la practica (sic) que la mayoría de las veces no lo tienen disponible las concesionarias y cuando llegan es que se adjudican a los compradores dependiendo el grado de amistad que tengan con la empresa o sus dueños; tampoco se reflejó en la ambigua información lo atinente a la comisión por venta y otros montos que cobra el concesionario lo que hubiera otorgado cierto grado de sustentabilidad al elemento de convicción opuesto, además el ciudadano P.A.A.G., Presidente de la empresa Inversiones y Construcciones Occidente C.A., en la entrevista rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 19 de Septiembre 2006, cuya acta se encuentra inserta al folio 643 de la pieza III, señala, entre otras cosas, a la pregunta OCTAVA: ¿Diga usted porque razón la Alcaldía del Municipio G.d.H. hace la compra de ese camión a su empresa y no directamente a la empresa FORD? CONTESTO: Porque en ese momento ese camión, lo tenía mi empresa. Es decir, que no lo tenía la concesionaria ni así lo hizo constar en su carta a la Fiscalía, resultando (sic)

    En relación con el INFORME DE INSPECCION N° 799, de fecha 18 de Octubre del 2006, inserto al folio 726 y su vuelto, realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia del sitio y del estado en el cual se encontraban tres (03) maquinarias: 1.- Del camión 350; 2.- De la Motoniveladora marca Caterpillar; y 3.- Del pailoader marca Caterpillar; describieron el sitio y en cuanto a las máquinas concluyeron en que la primera de las nombradas se encontraba en buen estado de conservación; y las dos segundas, en regular estado de conservación. Observa con preocupación este Tribunal, que la Fiscalía utiliza este elemento de convicción tratando de fundamentar su acusación contra los encausados por el delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS sin tomar en consideración que tal elemento objetivamente no puede ser utilizado para ello, cuando lo discutido no es la existencia de esos bienes y su estado después de haber sido utilizado a diario en la Alcaldía a favor de la comunidad de G.d.H., resultando el mismo totalmente inconsistente como verdadero elemento de convicción.

    En cuanto a las experticias observa este Tribunal de control lo siguiente:

    De la Experticia (sic) de Seriales (sic) y Avalúo (sic) Real (sic) N° 525, de fecha 18 de Octubre del 2006 practicado al camión 350 FORD, con las características tantas veces descritas, mediante el cual se concluye en que el mismo tiene un valor de SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVAARES (Bs.65.000.000,oo).

    De la Experticia (sic) de Seriales (sic) y Avalúo (sic) Real (sic) N° 526, de fecha 18 de Octubre del 2006 practicado a la máquina tipo PAILOADER, marca CATERPILLAR, mediante el cual se concluye que la misma tiene un valor de bolívares DOSCIENTOS MILLONES (Bs. 200.000.000,oo).

    De la Experticia (sic) de Seriales (sic) y Avalúo (sic) Real (sic) N° 527, de fecha 18 de Octubre del 2006, practicado a la máquina Tipo MOTONIVELADORA, Serie G, repotenciada, y las demás características, suficientemente descritas en los autos, mediante la cual se concluye que la misma tiene un valor de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.250.000.000,oo).

    En cuanto a estos tres elementos de convicción, señala la Fiscalía “que se desprenden diligencias de investigación practicadas por el CICPC (sic) a los fines de dejar constancia del estado y avalúo real de las maquinarias y vehículo adquiridos con sobreprecio por la Alcaldía del Municipio G.d.H., cuyas órdenes fueron firmadas por los imputados de autos”.

    Observa esta juzgadora, que de esos tres elementos de convicción, NO ES QUE SE DESPRENDEN DILIGENCIAS DE INVESTIGACION PRACTICADAS POR EL CICPC (sic), es que de las diligencias de investigación practicadas por el CICPC (sic), se desprende con meridiana claridad que en cuanto al camión Ford 350, Ya había señaldo (sic) este fallo dicho ut supra, lo indicado por lo expertos contables a solicitud de la Fiscalía, que se podría resumir en que las otras dos cotizaciones analizadas por la Alcaldía eran por un monto mas alto que el contratado y recordemos que el valor del comprado permitía su contratación mediante adjudicación directa conforme a lo sostenido en la Ley de Licitaciones y además la empresa vendedora lo tenía para disponibilidad inmediata. En este punto la Fiscalía insiste en comparar el precio por el cual la Alcaldía compró con una presunta cotización solicitada por la misma Fiscalía a la empresa Escalante Motors San Cristóbal donde supuestamente el precio de venta de un equipo con las misma características, para ese momento era de bolívares CINCUENTA Y TRES MILLONES (Bs. 53.000.000,oo) y volvemos al mismo análisis hecho varias veces a estos elementos de convicción referente a la información escueta presentada por Escalante Motors de San Cristóbal, resultando este elemento inconsistente para fundamentar la Fiscalía su acto conclusivo.

    En cuanto al Pailoader, también conocido como Cargador sobre Neumáticos, ya había señalado este tribunal de control cuando se refería a la contratación con la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCIONES CHIMA C.A. que es la empresa a la cual la Alcaldía de G.d.H. le contrató el proyecto N° CER-325, distinguido con el nombre “Adquisición de Maquinarias para la Conservación de Cuencas y Vialidad del Municipio G.d.H.” dentro de cuya contratación se encontraba entre otras máquinas (el proyecto contenía tres (3) maquinarias) la indicada como a una de las cuales la comisión del CICPC le practicó la experticia de seriales y avalúo real N° 526, debo repetirle las observaciones que hice anteriormente:

    En cuanto a la contratación con la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CHIMA C.A., observa nuevamente esta juzgadora de control, que la Fiscalía, concluye en que la Alcaldía pagó bolívares un mil ciento setenta y cuatro millones ciento cincuenta mil (Bs.1.174.150.000,oo) por equipos usados; compara este monto con el cotizado por la empresa vendedora de maquinaria pesada NEW HOLLAND, la cual tiene un total de bolívares un mil ochenta y un millones ochocientos veintitrés mil ciento setenta y ocho (Bs. 1.o81.823.178) por equipos nuevos; menor precio para la Fiscalía, que la que la Alcaldía le compró a CHIMA, porque como ya se ha expresado en esta misma decisión, no toma en cuenta que al folio 222 la factura Pro-Forma, dice expresamente NO INCLUYE IVA, y con una simple operación aritmética se evidencia, que el IVA calculado al 15%, que es igual al que si calculó la Alcaldía cuando presentó su proyecto al FIDES, da la cantidad de bolívares CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA y TRES MIL CON CUARENTA Y SIETE (Bs. 162.273.000,47) y que sumándolos al precio total dado en la factura por la empresa que vende equipos NEW HOLLAND, a la cual alude la Fiscalía da un total de bolívares UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL con SESENTA Y CINCO (Bs. 1.244.096.65) que es SUPERIOR al monto por el cual compró la Alcaldía y además agrega que por equipos usados, cuando se desprende de los autos que que (sic) siempre la Alcaldía habló y solicitó al FIDES, recursos para la compra de equipos usados, tal como se evidencia de los Análisis (sic) de Costos (sic), insertos a los folios 2170 y 2273. Por lo que al quedar desvirtuada por los documentos que reposan en las actuaciones, insertas al expediente, debe desestimarse tal elemento de convicción, y así se declara.

    En cuanto a este presupuesto, presentado por la empresa vendedora de maquinaria pesada “MAQUINARIAS Y HERRAMIENTAS TACHIRA 2000 C.A., el cual es de bolívares DOS MIL DOSCIENTOS DOCE MILLONES VEINTINCINCO MIL (Bs. 2.212.025.000,oo) observa este Tribunal y ya lo ha señalado, es superior al monto por el cual la Alcaldía adquirió la maquinaria a la empresa CHIMA C.A. En cuanto al presupuesto, presentado por la empresa TRACTOEQUIP C.A, concluye la Fiscalía diciendo, que el monto de ellos, o sea la cantidad de bolívares 1.021.000.000,oo, es menor que el pagado por la Alcaldía a la empresa CHIMA; pero si bien es cierto que el monto es menor, también lo es el que la empresa TRACTOEQUIP C.A., en la factura inserta a los folios 225, 226, 227 y 228; al final de la inserta al folio 227, le suma el IVA, que aparece calculado al 15%, dando un total de Bs. 2.ooo.ooo.ooo,25 y además, que la Excavadora (sic) Hidráulica (sic) con motor marca Mitsubishi, no se la compraron a la empresa CHIMA, sino a la empresa TRACTOEQUIP C.A y al mismo precio que el presentado en el proyecto al FIDES, como así se lo hicieron saber en el proyecto a este ente. Y LO MAS IMPORTANTE, DESDE EL PRIMER MOMENTO, es decir, cuando la Alcaldía de G.d.H., le presenta el proyecto de “Adquisición de Maquinarias para la Conservación de Cuencas y la Vialidad del Municipio G.d.H., Estado Táchira” distinguido con la nomenclatura CER 325, al FIDES, LE INFORMA QUE ES MAQUINARIA CON HORAS USO, tal como consta en el Análisis (sic) de Costo (sic), inserto al folio 2170 de la pieza VII, lo que quiere decir, que ES MAQUINARIA USADA O REPOTENCIADA, nunca la Alcaldía mintió al respecto, evidenciándose esto de los Análisis (sic) de Costos (sic) que presentaron al FIDES. Por lo que este elemento de convicción debe ser desestimando para fundamentar la acusación presentada y así se decide.

    • En cuanto a la experticia de seriales y avalúo real N° 527, practicada a la máquina tipo Motoniveladora, marca Caterpillar, Serie G, cuyas demás características han sido suficientemente descritas en autos, observa este Tribunal, que debe anotarse lo que ya se señaló anteriormente, cuando se refirió a lo señalado por La (sic) Fiscalía en cuanto a la contratación con la empresa RC INVERMULTI C.A., que fue la empresa con la cual la Alcaldía de G.d.H. contrató el proyecto N° OR-2009-2005-46214, denominado “Adquisición Maquinarias para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres de la Vialidad del Municipio G.d.H.”, dentro de cuyo proyecto se encontraba entre otras (eran tres las maquinarias contenidas en este proyecto) la máquina Motoniveladora, objeto de esta experticia y avalúo, lo cual dice: De LA PLANILLA DE DEPOSITO N° 21740351, de fecha 10 de Noviembre del 2005, inserta al folio 749, cuyo depositante es el ciudadano F.B., (tío del Alcalde)…quien depositó la cantidad de Bolívares (sic) DOSCIENTOS SETENTA MILLONES (Bs. 270.000.000,oo) a la cuenta cuyo titular es el ciudadano R.G.Z., (quien le prestó el dinero a C.M., primo de éste). Y si bien la Fiscalía señala en su acto conclusivo que de este elemento de convicción se desprende que “la máquina fue retirada de la empresa M.M. por F.A.B.O., (tío del Alcalde), que es la misma persona que depositó la cantidad de Bs. 270.000.000,oo a la cuenta suministrada por el vendedor para la adquisición de la máquina usada; … y que así mismo quedo (sic) determinado que fue la Alcaldía la que adquirió dicha máquina y no la empresa INVERMULTI que estaba obligada a suministrar una máquina nueva por la cantidad de Bs. 398.500.000,oo que le habían sido pagados con anticipación por el ente municipal, representada por el ciudadano WILLINGTON VIVAS BAYTER.”, observa esta juzgadora que cómo de una planilla de depósito de un dinero en un banco, se pueden desprender según los dichos de la Fiscalía, que una máquina fue retirada de una empresa, en este caso de la empresa M.M. y que además de esa misma planilla, se desprenda que fue retirada por F.A.B.O., si en ninguna parte de ese instrumento constan o se desprenden tales acciones; que fue el ciudadano F.A.B.O., quien supuestamente, aparece firmando la planilla, donde también aparece el número de cédula, no experticiadas, son hechos que constan en los autos evidenciados de otra forma, ya que por ejemplo de la entrevista a C.M., él mismo es claro en afirmar que funcionarios de la Alcaldía fueron a retirar la maquina (sic) de Invermulti en su negocio en la Grita y F.B. no consta en las actuaciones que hubiere sido para esa fecha funcionario de la Alcaldía. Cómo deduce la Fiscalía de esa simple planilla bancaria que la maquina (sic) la adquirió la Alcaldía cuando se desprende de los elementos existentes en autos documentales y testimoniales que quien le compró la maquina (sic) a M.M. fue INVERMULTI C.A., y nótese que la misma Fiscalía en algunas partes de su escrito acusatorio, por ejemplo, en los puntos que tiene marcados como 15 y 16 a los folios 2999 y 3000 señala: “…que se desprende que la tantas veces mencionada máquina Caterpillar 120G, MOTONIVELADORA… fue adquirida por la empresa M.M. el 16-09-2005 por la cantidad de NOVENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 92.000.000,oo), que posteriormente esta empresa se la vende a la empresa INVERMULTI por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES de Bolívares (sic), (Bs.280.000.000,oo) quien a su vez se la vende a la Alcaldía del Municipio G.d.H. por la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES de bolívares (Bs. 398.000.000,oo)”. Desvirtuándose de esta forma que este elemento pueda ser utilizado por la Fiscalía para fundar su acto conclusivo y asi (sic), observa también este Tribunal que la misma Fiscalía al folio 3000, en el punto 16.- que denomina “NOTA DE ENTREGA, de fecha o4 de noviembre de 2005” afirma que la máquina Caterpillar 120 G, MOTONIVELADORA, fue adquirida por la empresa M.M. el 16-09-2005 por la cantidad de 92 millones de Bolívares (sic), que posteriormente esta empresa se la vende a la empresa INVERMULTI por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES de bolívares, quien a su vez se la vende a la Alcaldía del Municipio G.d.H. por la cantidad de bolívares TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL (Bs. 398.OOO.OOO,00) y entonces ahora la Fiscalía cambia la versión, para tratar de incriminar con su acusación a los encausados. Razón por la cual esta juzgadora desestima este elemento como de convicción para sostener la acusación presentada por el Ministerio Público y así se decide.

    En cuanto a las actas constitutivas y documentos de las empresas:

    DEL ACTA CONSTITUTIVA Y ESTATUTOS SOCIALES, de la compañía INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES OCCIDENTE C.A., DEL ACTA CONSTITUTIVA Y ESTATUTOS SOCIALES de la compañía M.M. C.A, DEL DOCUMENTO CONSTITUTIVO DE la empresa INVERMULTI C.A, DEL DOCUMENTO CONSTITUTIVO de la empresa INVERSIONES Y CONTRUCCIONES CHIMA C.A., manifiesta la Fiscalía que de estos cuatro elementos de convicción, inmediatamente anteriores se desprende la existencia de las empresas con las cuales contrató la Alcaldía del Municipio G.d.H., para la adquisición de las maquinarias y vehículo (sic), usados, repotenciados y con sobreprecio, cuya existencia no se encuentra discutida en el presente proceso ya que efectivamente tales negociaciones las hubo, lo que no logra demostrar la acusación intentada, basándose en los elementos de convicción aportados por la Fiscalía es que haya alguna irregularidad en tales negociaciones, resultando también inútil estos elementos de convicción para soistener (sic) la acusación interpuesta y así se decide.

    DEL ORIGINAL DEL RECONOCIMIENTO DE VENTA REALIZADO POR VIA PRIVADA, manifiesta la Fiscalía que de este elemento de convicción se desprende con fundamento serio que la citada máquina usada había sido adquirida recientemente (16/09/05) por C.M., por la cantidad de bolívares NOVENTA Y DOS MILLONES ( 92.000.000,oo) y que el 04/10/05 (un mes después) la dio en venta a la empresa INVERMULTI C.A., por la cantidad de 280 millones de bolívares, por lo que le expidió la correspondiente factura, pero manifiesta nunca haber visto o tenido comunicación o contacto directo con el representante de la empresa INVERMULTI C.A., por cuanto la transacción la realizó vía telefónica y éste lo autorizó para entregarle la máquina a la Alcaldía del Municipio G.d.H., por intermedio del ciudadano F.B.O., tío del Alcalde, ciudadano WILLINGTON VIVAS BAYTER.

    Observa este Tribunal, que lo que se desprende del elemento de convicción es que el ciudadano F.B.O., actuó siguiendo instrucciones de la empresa INVERMULTI, no de la Alcaldía; que por la confianza que por su parentezco (sic) debía existir, entre éste y el Alcalde, fue que INVERMULTI C.A., con cuyo representante nunca había hablado personalmente con el representante de M.M., porque tal como lo transcribe la Fiscalía, toda la negociación la hicieron telefónicamente, autorizó a M.M., a que le entregara al mencionado ciudadano la máquina, que a su vez, ellos, (es decir INVERMULTI) le había vendido a la Alcaldía y que por esa misma confianza, fue que lo utilizaron para que les pagara la cantidad de Bolívares (sic) DOSCIENTOS SETENTA MILLONES DE BOLIVARES, (Bs.270.000.000,oo), que su vez, en ese mismo acto, M.M., lo autoriza para que lo deposite directamente en la cuenta del ciudadano R.D.J.G.Z., a cargo del Banco Sofitasa, tal como aparece al folio 749; es decir que el ciudadano F.B.O., solo cumplió con la misión que le encomendaron por la confianza depositada en él por la empresa INVERMULTI por C.M., situaciones ajenas a la actuación que se desprende de autos, de los acusados.

    DEL INFORME N° MP-07-0032, de fecha 05 de Enero del 2007, emanado del Banco Provincial, mediante el cual remite la relación de movimientos bancarios, desde el 01 de Septiembre del 2005 hasta el 31 de Diciembre del 2005, de la cuenta de ahorros N°0108-0354-34-0200064750 cuya titular es la ciudadana G.M.C.D.G., donde se observa una transferencia en fecha 14 de Septiembre del 2005 por la cantidad de Bs. 270.000.000,oo; y en la cuenta corriente N° 0108-0354-32-0100020896, cuyo titular es la empresa M.M.…abono de transferencia Oficina La Grita en 14 de Septiembre del 2005, por la cantidad de Bs. 270.000.000,oo. Observa este Tribunal que refiere la Fiscalía “que de este elemento de convicción se desprende que efectivamente el dinero depositado a la cuenta de la empresa M.M. fue la cantidad de Bs. 270.000.000,oo, que adeudaba al señor R.G.Z., a quien el ciudadano F.B.O. (tío del Alcalde) le depositó la referida cantidad que éste le adeudaba y que correspondía al monto o cancelación realizada por la empresa INVERMULTI C.A., por la venta de la máquina Motoniveladora, marca Caterpillar de la serie G., tantas veces descrita en autos, emitiendo la factura correspondiente, quien le autorizó la entrega de la misma a la Alcaldía del Municipio G.d.H..” Ahora bien, también observa esta Juzgadora que ya se ha analizado y determinado en base a los elementos presentados por la representación fiscal y las actuaciones cursantes en autos que esa cantidad de dinero se la adeudaba M.M. al señor R.G.Z., lo que quedó evidenciado con las declaraciones tomadas, tanto a C.E.M., representante de la empresa M.M., como a la tomada al ciudadano R.G.Z., pues los dos declararon lo mismo: Que fue un abono a un préstamo mayor, que el primero de los nombrados le solicitó al segundo. Señala la Fiscalía que la referida cantidad…correspondía al monto o cancelación realizada por la empresa INVERMULTI, por la venta de la máquina Motoniveladora marca Caterpillar… quien le autorizó la entrega de la misma a la Alcaldía del Municipio G.d.H.… Es decir, en este elemento de convicción afirma que la cantidad de dinero correspondía al monto o cancelación realizada por la empresa INVERMULTI, por la venta de la máquina Motoniveladora marca Caterpillar… o lo que es lo mismo admite que es INVERMULTI QUIEN LE COMPRA A M.M. la máquina motoniveladora marca Caterpillar…emitiendo la factura correspondiente, QUIEN LE AUTORIZO LA ENTREGA DE LA MISMA A LA ALCALDIA DEL MUN ICIPIO G.D.H. con lo cual también admite, y así lo entiende esta juzgadora, que la Alcaldía del Municipio G.d.H., la adquirió por compra a INVERMULTI, cuando ya vimos que de los autos se desprende que se la adquirieron a M.M., queriendo hacer aparecer que se la compraron a INVERMULTI; así lo señala a los folios 2992 y 2993, en el punto 3.-) denominado INFORME DE MODIFICACION DEL PROYECTO N° OR-2009-2005-36164.- Concluyendo este Tribunal la Fiscalía basa su elemento de convicción en situaciones que no se derivan o desprenden de de (sic) las actuaciones cursantes en el expediente.

    Del OFICIO N° 20-F23-0158, de fecha 22 de Enero del 2007,…se solicita…del Banco Sofitasa, copia certificada del Contrato de Fideicomiso celebrado en el 2005, entre esa entidad… y la Alcaldía del Municipio G.d.H., relacionado con el proyecto “Adquisición de Maquinaria para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres de la Vialidad del Municipio G.d.H., Estado Táchira”…ejecutado por la empresa RC. INVERMULTI C.A… que al efecto en fecha 05 de Febrero del 2007, recibieron respuesta…señalando que no posee Contrato de Fideicomiso, …que sin embargo este proyecto pertenece al Contrato de Fideicomiso de Administración, suscrito con el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES). Que las órdenes de pago correspondientes a esta obra fueron canceladas siguiendo instrucciones de la Alcaldía a la empresa INVERMULTI C.A., que en fecha 08/07/2005 le entregaron Bs- 455.400.000,oo correspondiente al anticipo del 50% de la obras. Y que en fecha 10/11/2005, la cantidad de Bs. 455.400.000,oo correspondiente al 50% restante; ambos pagos efectuados a través de cheques de gerencia. Que agregan soportes documentales certificados de lo siguiente: 1.- Oficio N° VPF/2005-06-9302 del FIDES. 2.- Resolución N° 1480, emitida por el FIDES. 3.- Comunicación N° AL-01-0267 de la Alcaldía en la cual consta que se otorga la buena pro a la empresa INVERMULTI C.A., y 4.- Ordenes de Pago (sic) Nos. INVER-FIDES-001 e INVER- FIDES-002 a nombre de INVERMULTI C.A.- Manifestando la Fiscalía que de este elemento de convicción se desprende que efectivamente a través de la entidad bancaria Sofitasa fue cancelado el Proyecto AGH-FIDES-006-2004, ejecutado por la empresa INVERMULTI C.A., por la cantidad de Bs. 910.800.000,oo, cuyas órdenes de pago correspondientes a esta obra fueron canceladas siguiendo instrucciones de la Alcaldía del Municipio G.d.H., firmadas por los acusados.

    Observa este Tribunal de control, que del elemento de convicción inmediatamente anterior señalado, no solo se desprende lo señalado por la Fiscalía, sino que también puede observar esta juzgadora que: “…el Proyecto…ejecutado por la empresa INVERMULTI C.A.,” con lo que se evidencia la contradicción en la cual incurre la Fiscalía, cuando ut supra, en el elemento de convicción analizado, anterior a este y que se denomina “Del Informe N° MP-07-0032, de fecha 05 e Enero del 2007” ya había señalado este fallo, que no es lo mismo que afirma a los folios 2992 y 2993, en el punto 3.-) denominado INFORME DE MODIFICACION DEL PROYECTO N° OR-2009-2005-36164.- Y por otra parte, agrega la Fiscalía que las órdenes de pago correspondientes a esta obra fueron canceladas siguiendo instrucciones de la Alcaldía, firmadas por los acusados. Es obvio que esas órdenes de pago tenían que estar firmadas por ellos, porque son las personas facultadas para efectuarlo, en representación de la Alcaldía, y además lo hacían cumpliendo con la obligación que habían contraído ante el FIDES y con la empresa INVERMULTI, quien como afirma la misma Fiscalía “…fue cancelado el proyecto ejecutado por la empresa INVERMULTI…” resultando este elemento de convicción inútil para fundamentar la acusación presentada y así se decide.

    Del ACTA DE ENTREVISTA (sic) de fecha 26 de Febrero del 2006, inserta al folio 852, rendida por el ciudadano VICENTE ENRIQUE LABRADOR SANCHEZ… Presidente de la empresa MAQUINARIAS Y HERRAMIENTAS TACHIRA 2000 C.A., en la cual expone, entre otras circunstancias lo siguiente: “yo no coticé nunca ese tipo de máquinas…no es el formato que yo utilizo…ni el membrete, tampoco es mi sello ni mi firma. No recuerdo haber hecho ese presupuesto que me muestra, ni que hubieran pasado tantos años… Debo buscar en los archivos de la compañía para ver si se ha modificado la papelería que utilizamos…” Manifestando la Fiscalía que de la entrevista anterior se desprende que la cotización que el ente municipal anexó al proyecto N° CER 325, relacionado con la adquisición de maquinarias para la Conservación de Cuencas y Vialidad del Municipio G.d.H., no fue emitida por dicha empresa, afirmación que hacen categóricamente los fiscales acusadores, sin tomar en cuenta que a preguntas hechas al entrevistado aquel contestó: “SEGUNDA: Diga quien se encarga de la elaboración de Presupuestos o Cotizaciones en su compañía? CONTESTO: Generalmente la Secretaria MARINA GAMEZ o un Asistente que tengo que se llama HERMES NIETO…MARINA tiene trabajando conmigo como unos seis meses, actualmente está de reposo. En ese cargo estaba antes M.E.N.D., ella vive en Rubio, Km. 5 vía a Bramón. Y observa este Tribunal que además de tal dicho se puede revisar de los folios 844 y 845 que está inserta la Muestra (sic) de Escritura (sic), para la práctica de Experticia (sic) Grafotécnica (sic), pero en ninguna parte de las actuaciones constan sus resultados, así como tampoco aparece que la Fiscalía Vigésima Tercera hubiera practicado alguna diligencia de investigación encaminada a determinar la veracidad de los dichos del entrevistado; por otra parte, llama la atención que en la entrevista rendida por el ciudadano V.E.L.S., inserta al folio 842, a quien la Fiscalía identifica como el Presidente de la empresa MAQUINARIAS Y HERRAMIENTAS TACHIRA 2000 C.A., no le haya solicitado el Registro (sic) de la misma omitiendo una investigación integral a la que está obligado, resultando que tales elementos de convicción no aseguran de ninguna forma que la acusación presentada vislumbre una posible sentencia condenatoria en contra de los acusados.

    En cuanto a la COPIA CERTIFICADA DEL PROYECTO N° OR-2009-2005-36164, denominado: “Adquisición de Maquinaria para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres dela (sic) vilaidad del Municipio G.d.H., Estado Táchira” contentivo de: 1.- Resolución del Directorio Ejecutivo FIDES N° 04-118, de fecha 20 de Enero del 2005…2.- Decreto N° 01-05 de fecha 11 de Enero del 2005, mediante el cual decreta declarar en emergencia a todo el Municipio G.d.H.. 3.- Comunicación suscrita por el Vicepresidente de Proyectos del FIDES, mediante la cual hace una observación técnica, “El presupuesto debe estar firmado y sellado por el Alcalde del Municipio G.d.H.d.E.T..” Y 4.- Proyecto “Adquisición de Maquinaria para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres de la Vialidad del Municipio G.d.H., Estado Táchira, cuyo objetivo general es la adquisición de maquinaria para la Conservación de Cuencas y Vialidad del Municipio G.d.H..” Copia (sic) de la cual sostiene el acto conclusivo que: “Comparados los anteriores presupuestos presentados por empresas nacionales reconocidas en el ramo de la venta y mantenimiento de maquinaria pesada, con los que presentó la empresa INVERSIONES CHIMA C. A., (folio 1467)…” se desprende la negociación fraudulenta entre la empresa INVERSIONES CHIMA C.A. y el ente municipal, observa este Tribunal, que con solo leer el encabezado de este elemento, el cual es: COPIA CERTIFICADA DEL PROYECTO N° OR-2009-2005-361645 (sic) ADQUISICIÓN DE MAQUINARIA PARA LA REPARACION, MANTENIMIENTO Y PREVENCION DE DESASTRES DE LA VIALIDAD DEL MUNICIPIO G.D.H., ESTADO TACHIRA” se evidencia con mucha preocupación, que la Fiscalía no conoce a ciencia cierta los elementos que componen la presente causa penal, así, puede observar el Tribunal algunos detalles que denotan tan particular circunstancia como por ejemplo:

  14. - el número, de ser que quiera referirse al proyecto ADQUISICIÓN DE MAQUINARIA PARA LA REPARACION,… no es el que aparece en su enunciado, el número correcto de ese proyecto es OR-2009-2005-36164, tal como viene apareciendo en toda la documentación inserta a los autos, como por ejemplo el oficio N° PRE-E-2007/08-0446 de fecha, Caracas, 21 de Agosto de 2007, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, dirigido al ciudadano Fiscal Vigésimo Tercero, con el cual le remiten copia certificada de los documentos contentivos de dicho proyecto.

  15. - Que el mencionado proyecto contiene muchas mas menciones que las enumeradas por la representación fiscal, las cuales aparecen insertas a los folios comprendidos entre el 405 (en el cual aparece la carátula del proyecto) y el 588, ambos folios inclusive.- Como se observa del expediente son 183 folios con toda la documentación requerida por el Fondo Intergubernamental para el Desarrollo (FIDES), dividido por Capítulos, del Capítulo I al Capítulo IV y un aparte signado con el número 5, referido a ANEXOS, donde además de lo mencionado por el Fiscal, se encuentra la Identificación (sic) del Proyecto (sic), el cual comprende ocho (08) subtítulos; Justificación (sic) del Proyecto (sic), que comprende tres (03) subtítulos; Descripción (sic) del Proyecto (sic), que comprende ocho sub títulos; y Beneficios (sic) del Proyecto (sic), que comprende nueve (09) sub títulos; y los ANEXOS, que comprende Recaudos (sic) Generales (sic) y Legales (sic); Recaudos (sic) Técnicos (sic); Recaudos (sic) Financieros (sic); Aspectos (sic) Generales (sic) del Municipio San Cristóbal y Memoria (sic) Fotográfica (sic).

  16. Que este proyecto no se contrató con la empresa INVERSIONES CHIMA C.A., sino con la empresa RC. INVERMUL C.A. por lo que es inentendible e ilógico que de este elemento de convicción se desprenda una negociación que no ocurrió, y menos en forma fraudulenta entre la empresa INVERSIONES CHIMA C.A. y el ente municipal…que también fue desvirtuada, ut supra, cuando se analizó el punto de la CONTRATACION CON LA EMPRESA INVERSIONES CHIMA, y entonces, como puede la Fiscalía 23° utilizar esta copia certificada como elemento de convicción para sostener su acusación cuando los mismos no evidencian de ninguna forma la comisión del ilícito endilgado, resultando inútil el mismo y así se decide.

    En cuanto a estos dos elementos observa esta juzgadora:

    De la COMUNICACIÓN S/N de fecha 01 de Abril del 2005, suscrita por el ciudadano H.G., en su condición de Director General de Inversiones y Construcciones CHIMA C.A., dirigido a la Ing. M.E.G., Inspectora de Obras de la Alcaldía de G.d.H., solicitando aprobación para la paralización de la obra… “motivado (sic) dicha solicitud a que los dólares preferenciales no están a la venta, siendo así la adquisición de estas maquinarias importadas”

    Del ACTA DE APROBACION DE PARALIZACION DE LA OBRA, de fecha 04 de Abril del 2005, suscrita por la Ing. M.E. González…dirigida al Director General de la empresa Inversiones y Construcciones Chima C.A. en respuesta a la solicitud inmediatamente anterior la cual dice: “…considera pertinente APROBAR dicha solicitud hasta que cesen las circunstancias que han motivado la imposibilidad de continuar la ejecución de la obra”.

    Manifiesta la Fiscalía que en estos dos últimos elementos de convicción existe contradicción en lo que respecta a las justificaciones del proyecto presentado ante el FIDES, pues prevaleció el interés de la empresa cotizante avalado por la Alcaldía, la cual fue escogida obviando las cotizaciones de empresas que pudieron haber ofertado equipos nuevos, toda vez que se había decretado un Estado (sic) de Emergencia (sic) por el ejecutivo municipal, hecho este público y notorio en la región del Estado (sic) Táchira. Ahora bien, observa este Tribunal, que no existe tal contradicción señalada por la Fiscalía, por cuanto en el Capítulo II, (folios 2127, 2128 y 2129 en los cuales aparecen insertas, todas y cada una de ellas certificadas por la funcionaria autorizada del Fondo Intergubernamental para la Descentralización, solicitadas por la Fiscalía Tercera) titulado Justificación del Proyecto, que fue el presentado al FIDES, no podemos deducir, la conclusión extraida (sic) y señalada por la representación Fiscal; en cuanto a la justificación, se desprende que “El Municipio G.d.H. representa para el Estado (sic) Táchira uno de los Municipios mas importantes debido a su Ubicación (sic) Geográfica (sic) estratégica, que le permite una vinculación funcional desde y hacia los mercados nacionales, los que conforman la CAN, Islas del Caribe, MERCOSUR, A.C. y del Norte, Europa y Asia. Además de ello presenta un elevado potencial agropecuario, al formar parte del sur del Lago de Maracaibo, tierras de alta capacidad agrológica, lo que permite la obtención directa de materia prima para la instalación de empresas agroindustriales, con fines de importación. Presenta también alta disponibilidad de infraestructura de transporte y comunicaciones, de servicios básicos y financieros que favorecen el desarrollo de la actividad industrial como lo es la Autopista San Cristóbal – La Fría. Dichas características hacen del Municipio un potencial de desarrollo de suma importancia para el crecimiento económico de la zona norte del Estado (sic) Táchira. Es de mencionar que pese a todas las bondades enumeradas anteriormente el Municipio presenta limitantes físicas muy marcadas debido a la Topografía (sic) de llanura en un 60% de su superficie, lo que genera problemas de drenaje de suelo e inundaciones permanentes debido al alto volumen de pluviosidad y además por la presencia de los ríos de gran importancia y alto caudal, como lo son: El río Grita, Río Carira y el Río Jabillo, que inundarse ocasionan daños constantes en las vías, tanto urbanas como agrícolas así como también a los terrenos de producción agrícola y pecuario existentes. Por ello y debido a la necesidad de acciones permanentes por parte del ente Municipal en pro del mejoramiento de las condiciones de vida y crecimiento económico del Municipio, la Alcaldía de G.d.H. requiere la adquisición de Maquinaria para atacar y resolver los problemas mas recurrentes en toda la extensión de su territorio.” Debiendo desestimarse tales elementos como de “convicción” para fundamentar la acusación presentada y así formalmente se decide. Y en cuanto a la contratación con la empresa CHIMA C.A., la Fiscalía, afirma que prevaleció el interés de la empresa cotizante, avalado por la Alcaldía, la cual fue escogida obviando las cotizaciones de empresas que pudieron haber ofertado equipos nuevos al ente municipal; al respecto, observa este Tribunal de Control, que al comparar las diferentes cotizaciones, podemos observar: Con la empresa vendedora de maquinaria pesada NEW HOLLAND, la cual cotiza por un total de Bolívares (sic) un mil ochenta y un millones ochocientos veintitrés mil ciento setenta y ocho, (Bs. 1.o81.823.178) por equipos nuevos; menor precio según la Fiscalía, que por el que la Alcaldía le compró a CHIMA, pero es porque no toma en cuenta que al folio 222 la factura Pro-Forma, dice expresamente NO INCLUYE IVA, y con una simple operación aritmética se evidencia, que el IVA calculado al 15%, que es igual al que si calculó la Alcaldía cuando presentó su proyecto al FIDES, da la cantidad de bolívares CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA y TRES MIL CON CUARENTA Y SIETE (Bs. 162.273.000,47) y que sumándolos al precio total dado en la factura por la empresa que vende equipos NEW HOLLAND, a la cual alude la Fiscalía da un total de bolívares UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL con SESENTA Y CINCO (Bs. 1.244.096.65) que es SUPERIOR al monto por el cual compró la Alcaldía y además agrega que por equipos usados, cuando vemos, que siempre la Alcaldía gestionó y solicitó al FIDES, recursos para la compra de equipos usados, tal como se evidencia de los Análisis (sic) de Costos (sic), insertos a los folios 2170 y 2273. En cuanto a este presupuesto, presentado por la empresa vendedora de maquinaria pesada “MAQUINARIAS Y HERRAMIENTAS TACHIRA 2000 C.A., el cual es de bolívares DOS MIL DOSCIENTOS DOCE MILLONES VEINTINCINCO MIL (Bs. 2.212.025.000,oo) es superior al monto por el cual la Alcaldía adquirió la maquinaria a la empresa CHIMA C.A. En cuanto al presupuesto, presentado por la empresa TRACTOEQUIP C.A, concluye la Fiscalía diciendo, que el monto de ellos, o sea la cantidad de bolívares 1.021.000.000,oo, es menor que el pagado por la Alcaldía a la empresa CHIMA; pero si bien es cierto que el monto es menor, también lo es el que la empresa TRACTOEQUIP C.A., en la factura inserta a los folios 225, 226, 227 y 228; al final de la inserta al folio 227, le suma el IVA, que aparece calculado al 15%, dando un total de Bs. 2.ooo.ooo.ooo,25 y además, que la Excavadora (sic) Hidráulica (sic) con motor marca Mitsubishi, no se la compraron a la empresa CHIMA, sino a la empresa TRACTOEQUIP C.A y al mismo precio que el presentado en el proyecto al FIDES, como así se lo hicieron saber en el proyecto a este ente. Y LO MAS IMPORTANTE, DESDE EL PRIMER MOMENTO, es decir, cuando la Alcaldía de G.d.H., le presenta el proyecto de “Adquisición de Maquinarias para la Conservación de Cuencas y la Vialidad del Municipio G.d.H., Estado Táchira” distinguido con la nomenclatura CER 325, al FIDES, LE INFORMA QUE ES MAQUINARIA CON HORAS USO, tal como consta en el Análisis (sic) de Costo (sic), inserto al folio 2170 de la pieza VII, lo que quiere decir, que ES MAQUINARIA USADA O REPOTENCIADA, se evidencia con meridiana claridad de los autos entonces que la Alcaldía no quiso hacer pasar maquinaria usada por nueva, o comprar maquinaria usada para hacerla pasar por maquinaria nueva, evidenciándose esto de los Análisis (sic) de Costos (sic) que presentaron al FIDES. Por lo que este elemento de convicción al quedar totalmente desvirtuado, debe ser desestimando y así se decide.

    De LA (SIC) FACTURA (SIC) N° 0030 (sic) de fecha 12 de Mayo del 2005, expedida por la empresa INVERMULTI a la Alcaldía del Municipio G.d.H.…por un monto de Bs. 910.800.000,oo correspondiente a la venta de:…1) Retroexcavadora marca Volvo modelo BL60, 2) Motoniveladora marca Volvo, modelo G710B y 3) Camión volteo ensamblado en chassis de Volkswagen 17.220, manifiesta la Fiscalía que de este elemento de convicción se desprende que para la fecha de emisión de la factura en cuestión (12 de Mayo del 2005) la empresa INVERMULTI, no había adquirido dicha maquinaria, que fue hasta el 04 de Octubre del 2005 que la empresa M.M. le vende a INVERMULTI la máquina motoniveladora marca CATERPILLAR, que viene a sustituír (sic) a la motoniveladora marca VOLVO que se refleja en la misma pues ya había recibido la orden de pago correspondiente al anticipo (50%); Al respecto observa este Tribunal, que efectivamente, al folio 502 se encuentra la factura N° 0030 fecha en 12 de Mayo del 2005, por la que la empresa INVERMULTI le da en venta a la Alcaldía del Municipio G.d.H., las maquinarias contenidas en los numerales anteriormente mencionados; como en ella se evidencia y así lo dice el mismo Fiscal Vigésimo Tercero, en la factura aparece una motoniveladora marca VOLVO, que fue la que inicialmente se contrató, y fue por la que la Alcaldía pagó el anticipo correspondiente al 50% en fecha 07 de Junio del 2005, tal como consta en la Orden (sic) de Pago (sic) N° INVER-FIDES-001, inserta al folio 489, que evidentemente es una fecha posterior al 12 de Mayo; sin tomar en cuenta la Fiscalía que posteriormente la Alcaldía de G.d.H., cumpliendo con el procedimiento para ello, tramita ante el FIDES la modificación del proyecto, en el sentido de cambiar la máquina marca VOLVO, por una marca CATERPILLAR, por los razonamientos expuestos por la Ingeniero M.E.G., quien era la Directora de Obras e Ingeniería Municipal, tal como consta en la Memoria (sic) Descriptiva (sic) inserta al folio 540, en quien el Alcalde debía confiar por ser la persona experta, como efectivamente lo es, para emitir esa opinión. Y es en base a la opinión de la experta que el Alcalde solicita al FIDES la modificación, existiendo al folio 535, c.d.F. de haberlo recibido en fecha 02.11.2005; ente gubernamental, que además agrega al final: El monto de esta modificación tendrá aporte por parte del FIDES; razón por la cual el Tribunal considerada una vez analizado este elemento de convicción que de presentar el FIDES la menor duda respecto a la legalidad y transparencia de esta negociación, no lo habría aprobado y menos aún lo hubiera hecho si como quedó plasmado, había una variación en el precio el FIDES lo aportaría; esto es lo que quiere decir, la coletilla que introducen en el documento inserto al folio 535, ya mencionado. Señala también la Fiscalía que no fue sino hasta el 04 de Octubre del 2005 cuando M.M. le vende a INVERMULTI C.A., efectivamente, lo cual tiene su explicación de los mismos autos, porque al haberse cambiado uno de los elementos del proyecto, la empresa empieza a buscar la maquinaria cuya solicitud de modificación se había hecho ante el FIDES, pero ya la factura inicial por la máquina VOLVO se había producido y lo importante, y es más aun, observa esta juzgadora que se evidencia de la misma factura, que el precio permaneció intacto, que no se desprende de tal elemento de convicción que el mismo pueda de alguna forma ayudar a sostener la acusación proferida en esta causa.

    Del INFORME DE M.D., emanado de la empresa INVERMULTI C.A., relacionado con el proyecto Adquisición de Maquinaria para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres de la Vialidad del Municipio G.d.H. en el cual se refiere, entre otras cosas lo siguiente: La problemática existente en el Municipio G.d.H., es en primer término la carencia de equipos y maquinaria propia para realizar las labores permanentes de mantenimiento y limpieza … que por esta razón se realizó un proyecto entre la Alcaldía y FIDES que aprobaron los recursos para la compra de maquinaria como un retroexcavador de cauchos, una motoniveladora y un camión volteo… que el lapso de entrega de las maquinarias está constatado en un período de veinte (20) días hábiles después de la firma del contrato; que de este elemento de convicción se evidencia, señala la Fiscalía, que ciertamente para el momento en que dicha empresa recibe el 50% de anticipo del proyecto, debió entregar las maquinarias al ente municipal en un lapso de 20 días hábiles, que no fue así, pues transcurrieron mas de cinco meses, aproximadamente para que el ente municipal recibiera una de las maquinarias (Motoniveladora marca Caterpillar), que según la Fiscalía fue entregada por otra empresa distinta que nunca cotizó con dicha Alcaldía (M.M.), al respecto y ante las afirmaciones de la representación Fiscal y la impugnación efectuada por la defensa en la oportunidad de la audiencia preliminar, observa este Tribunal que en la Memoria (sic) Descriptiva (sic), relacionada con el proyecto Adquisición de Maquinaria para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres de la Vialidad del Municipio G.d.H., emanada de la empresa Invermulti C.A., inserta al folio 496, en su último aparte, efectivamente dice que el lapso de entrega de las maquinarias está constatadas (sic) en un período de veinte (20) días hábiles después de la firma del contrato, pero como ya se señaló y analizó anteriormente, la Fiscalía no tomó en cuenta que hubo una modificación, y que además estuvo paralizada por la falta de los dólares, elementos éstos que atrasaron la ejecución de la obra, cuya causa no dependía de la voluntad de ninguna de las partes contratantes y se observa también, que sigue aquí insistiendo la Fiscalía en que fue entregada por otra empresa distinta que nunca cotizó con dicha Alcaldía (M.M.) cuando tal afirmación ha sido totalmente desvirtuada ya que es cierto que la empresa M.M. nunca le cotizó a la Alcaldía, ya que NUNCA la Alcaldía le pidió que le cotizara esta máquina, y menos aún, no fue a esa empresa a la que la Alcaldía se la compró, fue a la empresa INVERMULTI; entonces, SE CONTRADICE LA FISCALIA AL DECIR “QUE LA MAQUINA FUE ENTREGADA A LA ALCALDIA POR UNA EMPRESA DISTINTA QUE NUNCA COTIZO” pues en su elemento de convicción N° 41.) denominado FACTURA N° 0030, de fecha 12 de Mayo de 2005; examinado ut supra, dice que fue expedida por la empresa INVERMULTI, para la Alcaldía de G.d.H.; y efectivamente así se evidencia de la misma factura; una cosa es quien efectivamente la vende y otra muy distinta es quien, actuando como simple mandatario, la recibe para entregársela al comprador; por lo que al quedar desvirtuado este elemento con el presente análisis no queda mas a este Tribunal que considerarlo vano para sustentar su acto conclusivo y así se decide.

    De la COMUNICACIÓN S/N de fecha 10 de Junio del 2005, suscrita por el ciudadano R.D.C.L., Director General de INVERMULTI C.A., dirigido a la Ing. M.E.G., Inspectora de Obras de la Alcaldía del Municipio G.d.H., solicitando aprobación de la paralización de la obra “Adquisición de Maquinarias para la Conservación de Cuencas y Vialidad del Municipio, motivado a que los dólares preferenciales no estaban a la venta y del ACTA DE APROBACION DE PARALIZACION DE OBRA, de fecha 13 de Junio del 2005, suscrita por la Ing. M.E.G. informándole al Director General de la empresa INVERMULTI C.A. que la solicitud fue aprobada hasta que cesen las circunstancias que motivaron la imposibilidad de continuar la obra, de los cuales refiere la Fiscalía 23 que “en estos dos últimos elementos de convicción existe contradicción en lo que respecta a las justificaciones del proyecto presentado ante el FIDES, porque prevaleció el interés de la empresa, avalado por la Alcaldía, la cual fue escogida obviando cotizaciones de empresas que pudieron haber ofertado equipos nuevos al ente municipal, que aunado a ello la empresa INVERMULTI le compró a la Empresa M.M. la motoniveladora marca CATERPILLAR (USADA Y CON SOBREPRECIO), la cual nunca entregó a la Alcaldía, ésta la recibió de M.M. a través del ciudadano F.B.O., tío del Alcalde, mediante NOTA DE ENTREGA de fecha “de julio de 04 de noviembre de 2005” , y que no es sino hasta el 19 de Julio del 2006 que el documento de venta de la maquinaria controvertida, suscrito entre INVERMULTI y la Alcaldía fue autenticado, con la finalidad de pretender subsanar la defraudación cometida.” Al respecto, observa este Tribunal en cuanto a la sustentación de la “contradicción” alegada por la Fiscalía, que no observa ninguna contradicción, ya que en lo que respecta a las justificaciones del proyecto presentado ante el FIDES si observamos el CAPITULO II JUSTIFICACION DEL PROYECTO, inserto a los folios 412, 413 y 414, vemos que copiado textualmente dice: “Debido a la excelente ubicación geográfica estratégica del Municipio G.d.H., se puede decir que es uno de los Municipios mas importantes y pujantes del Estado Táchira, en virtud de que esto le ha permitido vincularse funcionalmente desde y hacia mercados nacionales, los que conforman la CAN, Islas del Caribe, MERCOSUR, A.C. y del Norte, Europa y Asia. Además, de ello presenta un elevado potencial agrícola y de ganadería, al formar parte de sur del Lago de Maracaibo, tierras de alto potencial, lo que permite la obtención directa de materia prima para la instalación de empresas agroindustriales, con fines de importación. Presenta también alta disponibilidad de infraestructura de transporte y comunicaciones, de servicios básicos y financieros que favorecen el desarrollo dela (sic) actividad industrial como lo es la Autopista San Cristóbal – La Fría, así como también la presencia del aeropuerto, un hospital binacional, una Zona Industrial y un proyecto ferrocarrilero. Dichas características hacen del Municipio un potencial de desarrollo de suma importancia para el crecimiento económico de la zona norte del Estado (sic) Táchira. Es de mencionar que pese a todas las bondades enumeradas anteriormente el Municipio presenta limitantes físicas muy marcadas debido a la Topografía (sic) de llanura en un 85% de sus (sic) superficie, lo que genera problemas de drenaje de suelo e inundaciones permanentes debido al alto volumen de pluviosidad y además por la presencia de ríos de gran importancia y alto caudal como lo son: El Río Grita, Río Carira, y el Río Jabillo, Lobatera y San Félix, que al desbordarse ocasionan daños constantes en las vías tanto urbanas como agrícolas así como también a los terrenos de producción agrícola y pecuario existentes. Por ello y debido a la necesidad de acciones permanentes por parte del ente Municipal en pro del mejoramiento de las condiciones de vida y crecimiento económico del Municipio, la Alcaldía de G.d.H. a lo cual se suma la crítica situación presentada por efecto de las fuertes lluvias que azotaron el territorio Nacional y en especial la jurisdicción de esta localidad, son las razones por las cuales se requiere la adquisición de Maquinaria, para asistir y resolver los problemas que afronta actualmente y que se presentan de manera recurrente en la zona norte del Estado Táchira.” Resultando entonces que no se corresponde con las afirmaciones d ela (sic) Fiscalía y en relación con que “fue escogida obviando las cotizaciones de empresas que pudieron haber ofertado equipo nuevos…” haciendo la Fiscalía algunas consideraciones de las cotizaciones presentadas a la Alcaldía, por algunas empresas vendedoras de maquinaria pesada, no obstante observa este Tribunal que en cuanto a la presentada por la empresa VENEQUIP es igual el monto pagado a la empresa RC INVERMULTI, es decir 910.800.000,oo; el presentado por el empresa TRACTOEQUIP C.A., es superior al monto pagado a la empresa RC. INVERMULTI, es decir Bs. 958.525.000,oo; y el presentado por la empresa NICOBEL DE VENEZUELA C.A., también es superior al monto pagado a la empresa R.C. INVERMULTI, es decir 935.650.000,oo; y agrega la Fiscalía que de la comparación de estos presupuestos con los que presentó la empresa INVERMULTI, se observa que el Alcalde obvió las mejores ofertas descritas, por equipos nuevos y procedió a contratar con la mencionada empresa el suministro de bienes requeridos por una cantidad superior a Bs. 910.800.000,oo pero lo que se observa en realidad, es que la Alcaldía compró por un monto igual, no superior; y está muy por debajo de las otras dos; y que aunado a ello, señala la representación fiscal, la empresa INVERMULTI le compró a la empresa M.M. la motoniveladora marca Caterpillar (USADA Y CON SOBREPRECIO) en fecha 04 de Octubre, la cual nunca llegó a la Alcaldía; que ésta la recibió de M.M. a través del ciudadano F.B.O., tío del Alcalde… y que no es sino hasta el 19 de Julio del 2006 que el documento de venta de la maquinaria controvertida, suscrito entre INVERMULTI y la Alcaldía fue autenticado, con la finalidad de pretender subsanar la defraudación cometida… algo MUY IMPORTANTE, es que en el Análisis (sic) de Costo (sic), que agrega al proyecto presentado al FIDES para la para la “Adquisición de Maquinaria para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres para la Vialidad del Municipio G.d.H.E. (sic) Táchira” que es el distinguido con la nomenclatura OR-2009-2005-36164, en el cual, entre otros equipos se encuentra la máquina Caterpillar, en mención, también aclara que es maquinaria con horas uso, (folio 2273) lo que quiere decir, que son máquinas usada o repotenciadas, nunca el ente municipal pretendió defraudar al FIDES presentando un proyecto con un monto de bolívares distinto al que efectivamente pagó con la intención de que se le diera el monto para máquinas nuevas siendo usadas; Por otra parte, en cuanto a que INVERMULTI, nunca la entregó a la Alcaldía, sino que ésta la recibió de M.M., a través del ciudadano F.B.O.; ya ut supra y en varias oportunidades en este mismo fallo se ha dejado anotado que el ciudadano F.B.O., actuó por diligencia de la empresa INVERMULTI, quien la recibió para ser entregada a la Alcaldía de Hevia, como efectivamente hizo. Y otro fundamento qyue (sic) petende (sic) darle la Fiscalía a este elemento es que no es sino hasta el 19 de Julio del 2006, que el documento de venta de la maquinaria controvertida fue autenticado, pretendiendo los acusados con ello, subsanar la defraudación cometida; ahora bien, es que lo que ellos hicieron, y precisamente para que no se creyera que había una defraudación, firmaron en fecha 19 de Julio del 2006, UN DOCUMENTO, el cual se encuentra inserto al folio 507 por medio del cual ambas partes declaran QUE EN FECHA 05 NOVIEMBRE DEL 2005, LA EMPRESA INVERMULTI, LE DIO EN VENTA A LA ALCALDIA DE G.D.H. LA MAQUINA MOTONIVELADOR MARCA CATERPILLAR… con las demás característica, porque había habido una modificación al proyecto inicial y según la factura N° 0030, de fecha 12 de Mayo del 2005, inserta al folio 503, la máquina que inicialmente se encontraba en el proyecto era una motoniveladora marca VOLVO, y fue modificada por la motoniveladora marca Caterpillar; aclaran que la compra venta se efectuó por la cantidad de bolívares TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL (Bs. 398.500.000,oo), es decir, por el mismo precio que aparece en la factura la motoniveladora marca VOLVO, y es que ha podido evidenciar este Tribunal que ya esta factura se había producido, pero de ningún elemento observa que se haya producido un doble pago por el mismo concepto para poderles endilgar con estos elementos de convicción el delito de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos, por el contrario lo que se observa de la actuación de los acusados es que dejaron constancia, dándole fecha cierta a una actuación, que de otra manera habría quedado en el aire; en consecuencia este elemento de convicción al quedar desvirtuado debe ser desestimado y así se decide.

    • En cuanto al REGISTRO Y CONTROL DE TRABAJOS REALIZADOS CON LA MAQUINARIA DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO G.D.H., solicitados por la representación fiscal, de los trabajos realizados por cada una de las maquinarias adquiridas por la Alcaldía de G.d.H., a las empresas INVERMULTI e INVERSIONES CHIMA C.A., …dice que de este elemento de convicción se desprenden diligencias de investigación practicadas por el CICPC (sic) a los fines de dejar constancia del control y uso de las maquinarias propiedad de la Alcaldía, lo cual desvirtúa que tal elemento sirva para fundamentar la acusación presentada en contra de los encausados y así se decide.

    • Del INFORME DE INVESTIGACION PENAL de fecha 07 de Junio del 2007, dice la Fiscalía que de este elemento de convicción se desprenden diligencias de investigación practicadas por el CICPC (sic), a los fines de dejar constancia del estado de las maquinarias adquiridas CON SOBREPRECIO por la Alcaldía; observa esta Defensa que de este Informe (sic) de Investigación (sic) Penal (sic), no se desprende que en la adquisición de las maquinarias haya habido “sobreprecio”, por cuanto lo que hizo la comisión de expertos adscritos al CICPC (sic), fue dejar constancia del estado en el cual se encontraban las maquinarias. Por lo tanto no puede tenerse como elemento de convicción del cual se desprenda que dichas maquinarias hayan sido adquiridas con sobreprecio, por lo que también debe ser desestimado como “elemento de convicción” para sostener la acusación presentada y así se decide.

    • De LA CERTIFICACION DE CARGO, emanada de la Alcaldía de G.d.H., mediante la cual se deja constancia de que la ciudadana L.D.S.D.M., se desempeñaba como Directora General de Administración adscrita a dicho ente municipal, elemento de convicción que no demuestra de ninguna forma algun (sic) tipo de responsabilidad penal en los delitos incriminados, y por lo tanto inútil para sostener la acusación presentada y así se decide.

    • Del INFORME DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 19 de Septiembre del 2006, suscrito por el funcionario H.J.C., adscrito al CICPC, Sub Delegación La Fría, en la cual dejan constancia de que estando presente el ciudadano P.A.A.G., le hace entrega de tres folios útiles relacionados con la compra de la máquina Motoniveladora marca Caterpillar y las demás características; que entre otras cosas se observa la factura PRO FORMA de fecha 18 de Abril de 1988, donde consta que el valor de la máquina PARA ESE MOMENTO (así lo refiere el Fiscal), era de Bs. 1.500.000,oo. De este elemento de convicción se desprende, señala la Fiscalía, con fundamento serio que la Alcaldía del Municipio G.d.H. adquirió una máquina USADA Y REPOTENCIADA en el año 2005, pues ya había sido adquirida por primera vez la misma a un precio de Bs. 1.500.000,oo en el año 1988; por segunda vez fue adquirida por M.M. el 16 de Septiembre del 2005, por 92 millones de bolívares y ésta a su vez se la vendió a INVERMULTI, en menos de 18 días (04 de Octubre del 2005) por el precio de 280 millones de bolívares luego de refaccionarla, y por cuarta vez a la Alcaldía del Municipio G.d.H., por 398 millones de bolívares y nuevamente repite que no es sino hasta el 19 de Julio del 2006 que el documento de venta de la maquinaria controvertida, suscrito entre INVERMULTI y la Alcaldía fue autenticado, “con la finalidad de pretender subsanar la defraudación cometida”. Ahora bien, nuevamente observa este Tribun ales (sic) que tales elementos de convicción ya han sido analizados y rebatidos demostrándose que los mismos no sirven como fundamentos serios para sostener la acusación presentada por la Fiscalía 23 del Ministerio Público contra L.D.S. (sic) y Willington Vivas ya que ésta es precisamente la prueba fehaciente de que es una máquina USADA Y REPOTENCIADA, y que cualquier persona que sepa algo de maquinarias sabe que esta serie no es de las vigentes, y es tan cierto, que la misma máquina, de la cual se han hecho sucesivas ventas, ya existía para el año 1988, hace aproximadamente veintiún (21) años; que hace veintiún años el valor adquisitivo de la moneda era mas alto, que después de tantos años todo ha sufrido incremento de valor, y además, las dos empresas que adquirieron para vender, son precisamente, empresas con fines de lucro, por lo que no les es censurable penalmente la comercialización de tales bienes. Y en cuanto a que no es sino hasta el 19 de Julio del (sic) 2006 que el documento de venta de la maquinaria controvertida, suscrito entre INVERMULTI y la Alcaldía fue autenticado, con la finalidad de pretender subsanar la defraudación cometida…hay algo MUY IMPORTANTE, que observa este Tribunal, que en el Análisis (sic) de Costos (sic), que se agrega y forma parte del proyecto presentado al FIDES para la para la “Adquisición de Maquinaria para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres para la Vialidad del Municipio G.d.H.E. Táchira” que es el distinguido con la nomenclatura OR-2009-2005-36164, en el cual, entre otros equipos se encuentra la máquina Caterpillar, en mención, también aclara que es maquinaria con horas uso, (folio 2273) lo que quiere decir, que son máquinas usadas o repotenciadas, nunca el ente municipal quiso defraudar al FIDES presentando un proyecto con un monto de bolívares distinto al que efectivamente pagó con la malsana intención de que se le dieran el monto para máquinas nuevas siendo usadas; y además alguien que conozca de máquinas pesadas sabe que por el número de la serie se puede determinar, aproximadamente de que año son, es decir, si son o no nuevas, como a manera de ejemplo lo podemos evidenciar de la factura PRO FORMA, que aparece inserta al folio 658, la cual es de fecha 18 de Abril de 1988 y en la cual describen la máquina Marca CATERPILLAR, PATROL, MODELO 120 G, SERIAL 4HD00721, cuyo precio, para ese entonces era de bolívares UN MILLON QUINIENTOS (Bs. 1.500.000,oo). (Hace aproximadamente 21 años). Por otra parte, en cuanto a que INVERMULTI, nunca la entregó a la Alcaldía, sino que ésta la recibió de M.M., a través del ciudadano F.B.O.; ya up supra y en varias oportunidades, ha señalado esta juzgadora que el ciudadano F.B.O., actuó como un simple MANDATARIO (latu sensu) de la empresa INVERMULTI C.A., quien la recibió para ser entregada a la Alcaldía de G.H., como efectivamente hizo lo cual escapa de la actuación de los acusados. Y otro señalamiento que hace la Fiscalía, de este elemento de convicción, es que dice que no es sino hasta el 19 de Julio del 2006, que el documento de venta de la maquinaria controvertida fue autenticado, pretendiendo los acusados con ello, subsanar la defraudación cometida, cuando lo que se ha evidenciado de autos es que el documento el cual se encuentra inserto al folio 507 por medio del cual ambas partes declaran QUE EN FECHA 05 NOVIEMBRE DEL 2005, LA EMPRESA INVERMULTI, LE DIO EN VENTA A LA ALCALDIA DE G.D.H. LA MAQUINA MOTONIVELADOR MARCA CATERPILLAR, con las demás característica, porque había habido una modificación al proyecto inicial y según la factura N° 0030, de fecha 12 de Mayo del 2005, inserta al folio 503, la máquina que inicialmente se encontraba en el proyecto era una motoniveladora marca VOLVO, y fue modificada por la motoniveladora marca Caterpillar; aclaran que la compra venta se efectuó por la cantidad de bolívares TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL (Bs. 398.500.000,oo), es decir, por el mismo precio que aparece en la factura la motoniveladora marca VOLVO, porque ya esta factura se había producido, y fue precisamente para dejar constancia de que se había producido una compra venta de una motoniveladora pero con otra marca, pero con el mismo precio que aparece en la factura 0030, donde está facturada es una máquina marca VOLVO; dejando constancia autenticada de tal situación, dándole fecha cierta a una actuación que de otra manera habría quedado en el aire; en consecuencia deben desestimarse tales elementos como de “convicción” para sostener el acto conclusivo presentado por la representación Fiscal y así formalmente se decide.

    • Del INFORME TECNICO DE PRECIO DE AVALUO, de fecha 31 de Mayo del 2007, elaborado por la Ing. Y.C. a solicitud de la Alcaldía, practicada a la Motoniveladora marca Caterpillar, en cuestión, que para el momento de la inspección se encontraba en el Sector (sic) A.P., presentó un justiprecio para el 31 de Mayo del 2007 de Bs. 256 millones y para el año 2005 de Bs. 256 millones. Argumenta la Fiscalía que de este elemento se desprende que hubo sobreprecio porque la Alcaldía la adquirió en Bs. 398.500.000,oo. Observa esta Defensa (sic), que la Fiscalía continúa insistiendo en que es una máquina usada y repotenciada, y que no se especificó tales circunstancias en el proyecto presentado al FIDES, sin tener en cuenta como ya se ha señalado en este mismo auto, que al folio 2170 en el ANALISIS DE COSTOS presentado con el proyecto denominado “ADQUISICION DE MAQUINARIA PARA LA CONSERVACION DE CUENCAS Y LA VIALIDAD DEL MUNICIPIO G.D.H., ESTADO TACHIRA” con el N° CER-325, que contiene la descripción de las tres (03) máquinas a adquirir por la Alcaldía de G.d.H., las cuales son: CARGADOS FRONTAL SOBRE NEUMATICOS EL TRACTOR SOBRE ORUGAS y LA EXCAVADORA HIDRAULICA, a los cuales hace mención la Fiscalía en los numerales 50, 51 y 52, respectivamente, inserto a los folios 3023 y 3024, dice textualmente en cada una de las máquinas propuestas CON HORAS USO, lo que quiere decir que son usadas y repotenciadas, tiene en su vuelto la certificación expedida y firmada por la ciudadana I.B., quien manifiesta que “actúa en su carácter de Vicepresidenta de Administración Financiera del Fondo Intergubernamental para la Descentralización y en uso de la delegación de firma autorizada por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo…” lo que quiere decir, que el FIDES lo recibió entre los recaudos enviados cuando hicieron la solicitud; y este documento certificado lo expide la ciudadana I.B., con el carácter mencionado, por solicitud de la Fiscalía VIGESIMA TERCERA. Por lo que al quedar desvirtuado estos elementos de convicción deben desestimarse como tales fundamentos para sostener un acto conclusivo de acusación como el interpuesto en esta causa contra los imputados.

    • Alega la Fiscalía que si bien es cierto que la Alcaldía de G.d.H. adquirió dicha máquina por un monto de Bs. 333.500.ooo,oo (MONTO MENOR AL ARROJADO POR EL AVALUO), también lo es el hecho de que se trataba de una máquina usada y repotenciada y que este hecho no se especificó en el proyecto presentado al FIDES. Al respecto este Tribunal observa que la Fiscalía insiste en afirmar que es “una máquina usada y repotenciada y que este hecho no se especificó en el proyecto presentado ante el FIDES” cuando se evidencia del ANALISIS DE COSTOS, inserto al folio 2273, el cual tiene en su vuelto la certificación expedida por la Vicepresidencia del Fondo Intergubernamental para la Descentralización, firmada por I.B., y con el sello respectivo, quien firma en su carácter de Vicepresidenta y además autorizada por el Ministro del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo; esta certificación fue expedida a solicitud de la FISCALIA VIGESIMA TERCERA, lo qu (sic) se traduce en que este Análisis (sic) de Costos (sic) en el cual consta lo siguiente: “…cotizaron varias empresas, teniendo como referencia las siguientes: RC INVERMULTI, C.A. VENEQUIP y TRACTOQUIP C.A., en la misma se recibió ofertas de maquinarias nuevas y otras con pocas horas de uso, suministrando información sobre la garantía, de igual manera cotizando una máquina motoniveladora con “horas uso” marca CATERPILLAR 120 G, ya que es una marca de reconocida calidad a nivel nacional y mundial, y los repuestos se consiguen en cualquier parte del país con un costo de un 30% menos que la nueva (sic) cotizadas por las demás empresas, y con una entrega inmediata…”, desmiente totalmente lo sostenido por la Fiscalía en cuanto a que se trataba de una máquina usada y repotenciada y que este hecho no se especificó en el proyecto presentado al FIDES.

    • Del INFORME TECNICO DE PRECIO DE AVALUO, de fecha 31 de Mayo del (sic) 2007, solicitado por la Alcaldía de G.d.H., elaborado por la Ing. Y.C., practicado a un TRACTOR SOBRE ORUGA, marca CATERPILLAR, ubicada para el momento de la inspección en el Sector C.d.P., Municipio G.d.H.. Dicha máquina presentó un justiprecio para el 31 de Mayo del (sic) 2007 de Bs. 480.000.000,oo y para el año 2005, se estima un valor de Bs. 443.000.000,oo; alega la Fiscalía que de este elemento de convicción se desprende que ciertamente hubo sobreprecio en la adquisición de dicha máquina por parte de la Alcaldía del Municipio G.d.H., pues adquirieron dicha máquina por un monto de Bs. 460.000.000,oo. Al respecto observa este Tribunal de Control, en que la Fiscalía insiste nuevamente en que es una máquina usada y repotenciada, y que no se especificó tales circunstancias en el proyecto presentado al FIDES, sin tener en cuenta que al folio 2170 en el ANALISIS DE COSTOS presentado con el proyecto denominado “ADQUISICION DE MAQUINARIA PARA LA CONSERVACION DE CUENCAS Y LA VIALIDAD DEL MUNICIPIO G.D.H., ESTADO TACHIRA” con el N° CER-325, que contiene la descripción de las tres (03) máquinas a adquirir por la Alcaldía de G.d.H., las cuales son: CARGADOS FRONTAL SOBRE NEUMATICOS EL TRACTOR SOBRE ORUGAS y LA EXCAVADORA HIDRAULICA, a los cuales hace mención la Fiscalía en los numerales 50, 51 y 52, respectivamente, inserto a los folios 3023 y 3024, dice textualmente en cada una de las máquinas propuestas CON HORAS USO, lo que quiere decir que son usadas y repotenciadas, tiene en su vuelto la certificación expedida y firmada por la ciudadana I.B., quien manifiesta que “actúa en su carácter de Vicepresidenta de Administración Financiera del Fondo Intergubernamental para la Descentralización y en uso de la delegación de firma autorizada por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo…” lo que quiere decir, que el FIDES lo recibió entre los recaudos enviados cuando hicieron la solicitud; y este documento certificado lo expide la ciudadana I.B., con el carácter mencionado, por solicitud de la Fiscalía VIGESIMA TERCERA. Por lo que al quedar desvirtuado estos elementos de convicción deben desestimarse como tales fundamentos para sostener el acto conclusivo de acusación presentado por la Fiscalía actuante en esta causa.

    • En cuanto al INFORME TECNICO DE PRECIO DE AVALUO de fecha 31 de Mayo del (sic) 2007, solicitado por la Alcaldía de G.d.H. y practicado por la Ing. Y.C., a una EXCAVADORA HIDRAULICA, marca CATERPILLAR… ubicada en el momento de la inspección en el Sector Las Américas, Municipio G.d.H.… presentó un justiprecio para el 31 de Mayo del (sic) 2007 de Bs. 420.000.000,oo y para el año 2005 se estima un valor de Bs. 424.000.000,oo, alega la Fiscalía que de este elemento de convicción se desprende que si bien es cierto que la Alcaldía del Municipio G.d.H., adquirió la maquinaria por un monto de Bs. 380.500.000,oo también lo es el hecho de que se trataba de equipos usados y repotenciados, lo cual no se especificó en el proyecto presentado al FIDES.

    • Observa este Tribunal de Control, que la Fiscalía insiste nuevamente en que es una máquina usada y repotenciada, y que no se especificó tales circunstancias en el proyecto presentado al FIDES, sin tener en cuenta que al folio 2170 en el ANALISIS DE COSTOS presentado con el proyecto denominado “ADQUISICION DE MAQUINARIA PARA LA CONSERVACION DE CUENCAS Y LA VIALIDAD DEL MUNICIPIO G.D.H., ESTADO TACHIRA” con el N° CER-325, que contiene la descripción de las tres (03) máquinas a adquirir por la Alcaldía de G.d.H., las cuales son: CARGADOS FRONTAL SOBRE NEUMATICOS EL TRACTOR SOBRE ORUGAS y LA EXCAVADORA HIDRAULICA, a los cuales hace mención la Fiscalía en los numerales 50, 51 y 52, respectivamente, inserto a los folios 3023 y 3024, dice textualmente en cada una de las máquinas propuestas CON HORAS USO, lo que quiere decir que son usadas y repotenciadas, tiene en su vuelto la certificación expedida y firmada por la ciudadana I.B., quien manifiesta que “actúa en su carácter de Vicepresidenta de Administración Financiera del Fondo Intergubernamental para la Descentralización y en uso de la delegación de firma autorizada por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo…” lo que quiere decir, que el FIDES lo recibió entre los recaudos enviados cuando hicieron la solicitud; y este documento certificado lo expide la ciudadana I.B., con el carácter mencionado, por solicitud de la Fiscalía VIGESIMA TERCERA. Por lo que al quedar desvirtuado estos elementos de convicción deben desestimarse como tales fundamentos para sostener el acto conclusivo consignado en autos y así se decide.

    • En cuanto a los “precios”, donde en algunos de los casos, afirma la Fiscalía que “hubo sobre precio en algunos” y en otros “que la Alcaldía compró a menor precio”, para hacer ver la comisión de un hecho ilícito que no existe, tales aseveraciones caen por su propio peso y quedan totalmente desvirtuadas cuando al hacer una simple suma de los montos o precios de cada una de las máquinas, para así obtener un total se obtiene como resultado que:

    • El avalúo efectuado por la Ing. Y.C., al CARGADOR SOBRE NEUMATICOS, da un monto de bolívares TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES de los viejos (Bs.359.000.000,oo); el del TRACTOR SOBRE ORUGAS un monto de Bolívares (sic) de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES de los viejos (Bs. 443.000.000,oo) y el de la EXCAVADORA HIDRAULICA, un monto de bolívares CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES de los viejos (Bs. 424.000.000,oo), que al ser sumados, dan un total de Bolívares UN MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS MILLONES (Bs. 1.226.000.000,oo).

    • Ahora bien, al sumar los precios o montos, de las maquinarias adquiridas por la Alcaldía del Municipio G.d.H., tenemos que: El CARGADOR SOBRE NEUMATICOS, lo adquirió por la cantidad de Bolívares (sic) TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS MIL de los viejos (Bs. 333.500.000,oo); el TRACTOR SOBRE ORUGAS, lo adquirió por la cantidad de bolívares CUATROCIENTOS SESENTA MILLONES de los viejos (Bs. 460.000.000,oo) y la EXCAVADORA HIDRAULICA, por la cantidad de bolívares TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES QUINIENTOS MIL (Bs. 380.500.000,oo), que al sumar dichos montos, nos da un total de bolívares UN MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES (Bs. 1.174.000.000,oo), MONTO QUE EVIDENTEMENTE ES MUCHO MENOR QUE EL TOTAL ARROJADO POR EL AVALUO, QUE LA FISCALIA TRAE COMO ELEMENTO DE CONVICCION PARA TRATAR DE ENDILGAR A MIS DEFENDIDOS, EL ESTAR INCURSOS EN EL DELITO DE APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS. Al respecto observa esta juzgadora que, no se evidencia de los autos y demás elementos de convicción en que fundamenta la fiscalía su aseveración de que hubo sobreprecio en la compra, si analizando uno por uno los montos de las maquinarias se puede comprobardar (sic) que lo que hizo la Alcaldía, representada por los acusados estuvo ajustado a los procedimientos fijados para tales adquisiciones y aprobadas las mismas por el FIDES.

    • En cuanto a los ELEMENTOS DE CONVICCION SEÑALADOS POR LA FISCALIA, EN LOS NUMERALES, 53, 54, 55, 56, 57, 58 y 59, insertos a los folios 3024, 3025, 3026 y 3027, referidos a los REPORTES SEMANALES DE TRABAJOS, de la máquina Jumbo 320C, en obras de la comunidad del Municipio G.d.H., REPORTE SEMANAL DE TRABAJOS, realizados por el Equipo Cargador 938G, también conocido como PAILOADER, operada por el ciudadano M.M.… Copia (sic) Simple (sic) del Proyecto (sic) “ADQUISICION DE MAQUINARIA PARA LA CONSERVACION DE CUENCAS Y VIALIDAD DEL MUNICIPIO G.D.H., ESTADO TACHIRA”; aprobado por el FIDES en fecha 20 de Enero del 2005…REPORTE SEMANAL DE TRABAJOS, realizados por la máquina D6R, operada por el ciudadano A.A., REPORTE SEMANAL DE TRABAJOS realizados por el Equipo Patrol 120G, utilizado en el mantenimiento de las vías de zonas del Municipio G.d.H., operada por el ciudadano J.U., INFORME DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 24 de Marzo del (sic) 2009, con el objeto de ubicar y por ende citar a los ciudadanos M.M., A.A. y J.U., y ACTA DE ENTREVISTA A M.M.C., observa esta juzgadora que los mismos no van tendientes fundamentar la acusación presentada, resultando inútiles como todos los anteriores para sostener el acto conclusivo presentado.

    • Ahora bien, con vista a lo expuesto y solicitado por la defensa técnica de los acusados en la audiencia preliminar, correspondió a este Tribunal de Control No. 5, verificar si efectivamente los elementos de convicción señalados por la Fiscalía 23 (sic) en su acto conclusivo (sic) , servían como fundamentos srios (sic) y valederos para sostener el acto conclusivo, verificando este Tribunal quien ha realizado una labor de control tanto formal como material de dicho escrito, que ciertamente, la acusación con tales elementos de convicción no vislumbran jurídicamente una posible sentencia condenatoria en contra de los encausados, debiéndose inadmitir la acusación propuesta y declararse consecuencialmente el sobreseimiento de la causa a favor de los acusados, quedando detalladamente señalado en el presente auto los fundamentos de la presente decisión, no sin antes advertirle al Ministerio Público que conforme lo expuso la defensa en estas actuaciones y como se ha verificado del análisis de los llamados elementos de convicción utilizados por el Ministerio Público como fundamento del acto conclusivo, no se vislumbra con ellos que la acusación prospere de alguna forma en la etapa de juicio y así se decide.

    • Ahora bien, en el mismo orden de ideas, es menester dejar anotado en la presente decisión que este Tribunal debe, en acatamiento estricto a la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en esta etapa intermedia del proceso, ejercer a plenitud, con conciencia y apego al derecho y a la justicia, un control, efectivo, formal y material sobre la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos WILLINGTON VIVAS Y L.D.S., a los fines de poder, en esta etapa, decretar lo que en derecho procede y que no es mas que el sobreseimiento de la causa a favor de los acusados, sin necesidad de condenarlos a la pena del Banquillo (sic) como lo denomina la doctrina y la jurisprudencia y al efecto, es bueno acotar que la rereida (sic) Sala ha establecido en decisión dictada por el Magistrado y profesor F.A.C.L. en sentencia de fecha 20 de junio de 2005, mediante la cual entre otras cosas dejó sentado que la fase intermedia del procedimiento ordinario es de obligatorio agotamiento en el marco del actual proceso penal venezolano y tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado de la acusación interpuesta en su contra y permitir que el juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos (sic) y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y abritrarias (sic), evitando de esta forma la vulneración que una condena dictada en base a estos elementos de convicción analizados y rechazados podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal cristlizandose (sic) y concretándose la interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento.

    • Igualmente hace referencia esta juzgadora de control, a la sentencia No. 1500/2006 del 3 de agosto de 2006 en la cual fue categórica la Sala Constitucional de nuestro mas alto Tribunal de la República en determinar que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al Juez de Control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia, lo que prohíbe la referida ley es que el Juez en las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinsión (sic) de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada) el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuivilidad (sic) del mismo al imputado) son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

    • (Omissis)”

SEGUNDO

Los abogados Jeam C.C.G. y Y.O.A., Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimo Tercero de esta Circunscripción Judicial, interpusieron recurso de apelación, fundamentándolo en el artículo 447 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto exponen:

(Omissis)

SEGUNDO:

Honorables Magistrados, resulta preeminente señalarles que la Jueza H.M.M., con el objeto de motivar su decisión, comete un GRAVE error, cuestionando su labor como administrador de Justicia, relacionado con su competencia, en virtud de que señala expresamente, cuestiones que sólo deben ser dilucidadas, tratadas, abordadas, única y exclusivamente en el debate de Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic), por cuanto se excedió de los límites de la misma, al pronunciarse sobre los elementos de convicción contenidos en el expediente, a lo largo de tan extenso auto motivado.

Ahora bien, como podemos observar la Juez, se extralimitó en sus funciones, por tanto entró a conocer cuestiones de fondo, y valoró todos y cada uno de los elementos de convicción, luego de ofrecido por el Ministerio Público o la Defensa (sic), en la etapa de juicio y no en la Audiencia (sic) Preliminar (sic), pues ella no es la competente para determinar si los imputados de autos actuaron o no apegados a la Ley, por cuanto para eso existe el debate que es la etapa más garantista del debido proceso.

Al respecto deben estos Representantes (sic) del Ministerio Público señalar lo reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y en tal sentido refieren el criterio sostenido, en la Sentencia N° 1500, de fecha 03-08-06, que establece:

No se establece una prohibición absoluta, al Juez de Control, de que falle sobre cuestiones que son propias de fondo de la controversia. Lo que se prohíbe es que el juez de las fases preparatorias e inmediata juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. (…). (subrayado y negrillas de quienes suscriben).

Del análisis de lo anterior, se colige que la Juez HILDA MARIA MORA, al emitir pronunciamiento respecto a cada uno de los elementos de convicción recabados en la fase de investigación y que cursan agregados a la causa, evita que el Ministerio Público pueda ejercer su contradictorio, violando el debido proceso de manera flagrante, pues él (sic) no es competente para valorar el contenido del mismo.

(Omissis)

En tal sentido, el referido Tribunal Quinto (5°) de Control (sic), entró a resolver el fondo de la causa, analizando los elementos de convicción y las pruebas que fueron traídas a los autos en la fase de investigación, lo cual no está permitido en la fase preliminar del proceso, sino en la fase de juicio oral, por ser materia de fondo, en consecuencia violenta el artículo 329 in fine, del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe el planteamiento de cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar.

(Omissis)

En el presente caso, se resquebrajó el sentido neurálgico de todo principio Constitucional y legal, todo lo cual considera estas Representaciones (sic) Fiscales, dicha decisión causó un grave daño a la nación, atentado (sic) en contra de la pulcritud y transparencia del proceso penal.

Al respecto, una vez motivado y fundamentado, el presente Recurso (sic), deben estos Representantes (sic) Fiscales, invocar todas y cada una de las sentencias supra señaladas, a los fines de que ustedes denoten la inmensa importancia de los derechos violados, no solo al Ministerio Público como accionante, sino al ESTADO VENEZOLANO, en virtud de que los delitos de Corrupción no deben ser los que vulneren el proceso, más bien debemos atacar como representantes de ese ESTADO, cuando existe la presencia de tales violaciones.

Ciudadanos Magistrados, entendemos los Recursos (sic), como los medios de impugnación, mediante los cuales, cualquiera de las partes que intervienen en un proceso puede solicitar a una instancia superior, la revisión de las decisiones dictadas por Tribunales de primera instancia, con el objeto de debatir los fallos judiciales que no han ganado firmeza, mediante un procedimiento de obligatoria observación para los órganos jurisdiccionales, esencialmente en el orden judicial, de allí que el Código Orgánico Procesal Penal, dentro del Capitulo (sic) denominado “De las Disposiciones Generales de los Recursos”, establece el Principio de Impugnabilidad Objetiva de las Decisiones, lo cual no es mas que, sólo serán recurribles los pronunciamientos judiciales por los medios y en los casos expresamente establecidos. Esto implica que no es posible recurrir por cualquier motivo o razón de libre escogencia del recurrente, ni impugnar las decisiones por cualquier clase de recursos, solo podrá ser atacada una sentencia, por los recursos y motivos expresamente autorizados por la ley.

De igual manera este recurso debe cumplir con una estructura formal, que permita tanto el Juez que va a conocer del mismo, como a la parte que debe contestar, saber los motivos que denuncia violentados, para que de esta manera se pueda realizar un estudio preciso por parte del juez superior, y asimismo, obtener una contestación ajustada de la parte que deba dar contestación a éste.

PETITORIO

Con base a todas las consideraciones anteriormente expuestas de lo cual se evidencian infracciones al debido proceso, así como la inobservancia de normas procésales (sic), establecidas no solo en el texto adjetivo y sustantivo penal, sino también en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo cual solicitamos muy respetuosamente, que la presente apelación SEA ADMITIDA y en consecuencia se revoque la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha 15/10/09, cuyo auto motivado fue dictado en fecha 11/11/2009. Todo ello de conformidad con el artículo 447 numeral 1° (sic), (…).

(Omissis)

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En fecha 01 de diciembre de 2009, la abogada C.R.P.C., en su carácter de defensora de los ciudadanos Willington A.V.B. y L.D.S.d.M., dio contestación al recurso de apelación interpuesto, y para lo cual expone:

(Omissis)

Si bien esta defensa interpusiera en fecha 26 de Noviembre de 2009, escrito de contestación a la apelación interpuesta en la presente causa por la Fiscalía 23 del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, vía telefónica mis defendidos me han informado que a pesar de estar ya emplazada la defensa para dar contestación a la apelación, ellos fueron notificados el día 27 de Noviembre de 2009 en la sede de la Alcaldía del Municipio G.d.H.d.e.T., por lo que podría considerar la alzada que el lapso para contestar comienza a contarse desde ese día viernes exclusive (sic), razón por la cual consigno nuevamente escrito de contestación de apelación.

(Omissis)

Como se evidencia, la Fiscalía Vigésima Tercera (sic) solo (sic) se limitó a transcribir unas pocas líneas de la decisión 1500 de fecha 03 de Agosto del (sic) 2006, la cual reprodujimos al inicio de este escrito, restándole el sentido correcto a la misma; sin embargo, al leer todo el contenido de la decisión, el cual fue alegado por mí en la oportunidad de la Audiencia (sic) Preliminar (sic) y a su vez, examinado que (sic) fue en esa oportunidad por la Juzgadora entre otros fundamentos, tal herramienta (jurisprudencia) fue utilizada correctamente para fundamentar el íntegro de la decisión, acogiendo la doctrina de la Sala Constitucional y considerando los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de mis defendidos.

Por otra parte, la Fiscalía Veintitrés (sic), alega en su escrito de apelación que: “…la Juez Quinto de Control entró a resolver el fondo de la causa, analizando los elementos de convicción y las pruebas que fueron traídas a los autos en la fase de investigación, lo cual no está permitido en la fase preliminar del proceso, sino en la fase del juicio oral, por ser materia de fondo…” y al respecto, considera y observa quien esa apelación contesta que que (sic) se evidencia de la decisión dictada por la juez a quo, que ni la defensa en la oportunidad de la Audiencia (sic) Preliminar (sic), ni la Juez en su decisión, se pronunciaron sobre las pruebas promovidas por el Ministerio Público; la defensa técnica se limitó a desvirtuar cada uno de los elementos de convicción con las mismas actuaciones insertas en el expediente; y la ciudadana Juez lo que hizo fue constatar mis dichos con las actuaciones, ya que en esa oportunidad también se señaló el número de los folios en los cuales aparecen insertas las actuaciones que evidentemente desvirtúan cada uno de los elementos de convicción. No consta del fallo apelado que el Tribunal se haya pronunciado respecto al valor (acción y efecto de valorar) de las pruebas promovidas; al parecer la parte recurrente no termina de entender que al quedar desvirtuados todos y cada uno de los elementos de convicción, la consecuencia jurídica no era otra que considerarse que la acusación no vislumbraba una sentencia condenatoria en contra de mis representados, lo cual en este caso era además de suma importancia determinar con claridad y suma prudencia al tratarse de que mi defendido WILLINGTON A.V.B. es una figura pública del Estado (sic) Táchira y que someterlo a la pena del Banquillo (sic) sin ninguna necesidad repercutiría directamente en su carrera política. La decisión apelada en este caso lo que hizo fue un preciso y acertado control de la acusación, tanto jurídico como fáctico, efectuando precisamente la labor de filtro, a los fines de evitar la interposición de una acusación que a todas luces resultaba infundada; El (sic) Tribunal de control examinó los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, examinó que el pedimento fiscal tuviera basamentos serios que permitieran vislumbrar un pronóstico de condena respecto a los acusados, es decir ponderó, la existencia o inexistencia de si había la probabilidad de que en la fase de juicio se vislumbrar en contra de mis defendidos una sentencia condenatoria; y con vista a la inexistencia de tal probabilidad dictó su dispositivo debidamente razonado y fundamentado en la ley y la jurisprudencia de la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal.

(Omissis)

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DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 14 de mayo de 2010, se levantó acta para que tuviera lugar ante esta Corte de Apelaciones, la audiencia oral y pública con ocasión del recurso de apelación interpuesto por los abogados Jeam C.C.G. y Y.O.A., con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, contra la sentencia dictada en fecha 03 de noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, contra los ciudadanos WILLINTON A.V.B. y L.D.S.D.M.; y decretó el sobreseimiento de la causa, a favor de los referidos ciudadanos, todo de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1 del artículo 318, en concordancia con el artículo 330 numeral 3, y 321 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de este Tribunal Colegiado constituido por los abogados G.A.N., en su condición de Presidente, E.J.F.D.L.T. Ponente y N.I.M.C., Juez Temporal. El Juez Presidente ordenó al secretario verificar la presencia de las partes, informando el mismo que se encontraban presentes, el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público abogado Jeam C.C.G., los defensores privados abogado J.V.P.B. y C.R.P., dejando expresa constancia de la no comparecencia de los sobreseídos Willinton A.V.B. y L.D.S.d.M., no obstante estar debidamente notificados y que la audiencia comenzó a la hora indicada en dicha acta, en virtud que la sala se encontraba celebrando audiencia en la causa N° 1-Aa-3874-2009. En ese estado el Juez Presidente, declaró abierto el acto y concedió el derecho de palabra a la parte recurrente en la persona del abogado Jeam C.C.G., quien ratificó el escrito de apelación interpuesto ante el Tribunal de Primera Instancia, considerando que el recurso encuentra en el artículo 447 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión puso fin al proceso, en virtud de la declaratoria del sobreseimiento. Afirmando que la Juez realiza señalamientos y razonamientos propios del Juicio oral y público, conociendo del fondo del asunto. Refiriendo jurisprudencias de fecha 20 de junio de 2005, 03 de agosto de 2006, 11 de junio de 2008, emanadas del Tribunal Supremo de Justicia. Solicitando finalmente se declare con lugar el recurso interpuesto, se anule la sentencia recurrida y se celebre nueva audiencia preliminar, en la presente causa. En ese mismo estado, se le concedió el derecho de palabra a la abogada C.R.P., refiriendo que el Ministerio Público, alega que la Juez recurrente invadió materia propia del juicio oral y público, cuestión que afirma la defensa no es cierto, ya que la Juez verificó los elementos de convicción existentes en la actuaciones, concatenando lo alegado por la defensa con los elementos de convicción, desvirtuando dichos elementos de convicción. Procediendo la defensa a darle lectura a extracto de la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con N° 1500, de fecha 03-08-2006. Afirmando la defensa que se demostró en la audiencia que los hechos no se cometieron y por tanto no son imputables a persona alguna. Finalmente la defensa solicitó se declare sin lugar el recurso y sea confirmada la decisión dictada por el Tribunal del Control. De inmediato el Juez Presidente inquirió al Ministerio Público, si la decisión de la Juez a quo se refiere a que el hecho no ocurrido o la tipicidad. Manifestando el Ministerio Público que refiere a que el hecho no ocurrió. Preguntando el Juez Presidente al Ministerio Público si existen diligencias que controvierten lo explanado por la Juez, refiriendo el Ministerio Público que si que existen suficientes elementos de convicción que señalan, no sólo la ocurrencia del hecho, sino la responsabilidad de los acusados. De inmediato al Juez Presidente con base al principio de igualdad, le pregunta a la defensa si existen diligencias que controvierten la decisión de la juzgadora a quo. Refiriendo la defensa que existen en las actuaciones tanto presentadas por el Ministerio Público, como la defensa, elementos que determinan que el hecho no ocurrió, refiriendo así mismo la forma en que se compraron las maquinarias que guardan la relación con la presente causa, y el uso que se les dio, y que la maquinaria no fue usada en las viviendas de los funcionarios denunciados. Concluida la audiencia, esta Corte acordó publicar el íntegro de la sentencia en la quinta audiencia siguiente, a las 11:50 minutos de la mañana.

En fecha 25 de mayo de 2010, se levantó acta para que tuviera lugar ante esta Corte de Apelaciones, la audiencia de publicación, en la causa penal signada con el N° 1-As-1441-2010, seguida contra los ciudadanos WILLINTON A.V.B. y L.D.S.D.M.; con ocasión del recurso de apelación interpuesto por los abogados Jeam C.C.G. y Y.O.A., con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, contra la sentencia dictada en fecha 03 de noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, contra los ciudadanos WILLINTON A.V.B. y L.D.S.D.M.; y decretó el sobreseimiento de la causa, a favor de los referidos ciudadanos, todo de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1 del artículo 318, en concordancia con el artículo 330 numeral 3, y 321 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Constituida la Corte de Apelaciones por los abogados E.J.P.H., en su condición de Presidente, E.J.F.D.L.T. Ponente y G.A.N., Juez Provisorio. El Juez Presidente ordenó al secretario verificar la presencia de las partes, informando el mismo que se encontraban presentes, el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público abogado Jeam C.C.G., la defensora privada abogado C.R.P., dejando expresa constancia de la no comparecencia de los sobreseídos Willinton A.V.B. y L.D.S.d.M. y del defensor privado J.V.P.B., y que la audiencia comenzó a la hora indicada en dicha acta, en virtud que la sala se encontraba celebrando audiencia en la causa N° 1-Aa-4117-2010. En ese estado el Juez Presidente informó que por cuanto para la audiencia oral en su oportunidad, estuvieron presentes los abogados G.A.N., Presidente, E.J.F.d.l.T., Ponente y N.I.M.C., en sustitución del Juez Provisorio E.J.P.H., en virtud del permiso concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, según comunicación N° CJ-10-0678, de fecha 21 de abril de 2010, quien se reincorporó a sus labores habituales el día 24 de mayo de 2010, por lo que a los fines de evitar dilaciones indebidas y en resguardo del principio de inmediación, previsto y sancionado en el artículo 16 eiusdem, se acuerda fijar la celebración de la audiencia oral prevista en el artículo 456 ibídem, para la tercera audiencia siguiente a la fecha de la presente acta, a las diez y treinta horas de la mañana.

En fecha 28 de mayo de 2010, se levantó acta para que tuviera lugar ante esta Corte de Apelaciones, la audiencia oral y pública en la causa penal signada con el N° 1-As-1441-2010, seguida a los ciudadanos WILLINTON A.V.B. y L.D.S.D.M., conforme a lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Jeam C.C.G. y Y.O.A., con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, contra la sentencia dictada en fecha 03 de noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, contra los ciudadanos WILLINTON A.V.B. y L.D.S.D.M.; y decretó el sobreseimiento de la causa, a favor de los referidos ciudadanos, todo de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1 del artículo 318, en concordancia con el artículo 330 numeral 3, y 321 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se constituyó la Corte de Apelaciones conformada por los Jueces E.J.P.H., en su condición de Presidente, G.A.N. y E.J.F.D.L.T. - Ponente, en compañía del secretario. El Juez Presidente ordenó al secretario verificar la presencia de las partes, informando el mismo que se encuentran presentes, el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público abogado Jeam C.C.G., la defensora privada abogada C.R.P., dejando expresa constancia de la no comparecencia de los sobreseídos Willinton A.V.B. y L.D.S.d.M., no obstante estar debidamente notificados y que la audiencia comenzó a la hora arriba señalada en virtud que la sala se encontraba celebrando audiencia en la causa N° 1-As-1431-2010. El Juez Presidente, declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente en la persona del Fiscal del Ministerio Público, quien ratificó el escrito de apelación interpuesto ante el Tribunal de Primera Instancia, considerando que el recurso encuentra en el artículo 447 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión puso fin al proceso, en virtud de la declaratoria del sobreseimiento. Refiriendo el representante Fiscal que la Juez de Control realizó en la decisión señalamientos y razonamientos propios del Juicio oral y público, conociendo del fondo del asunto, coartando la posibilidad al Ministerio Público de debatir las pruebas en el Juicio oral y público, desviando u otorgando una interpretación errónea de las jurisprudencias de fecha 20 de junio de 2005, 03 de agosto de 2006, 11 de junio de 2008, emanadas del Tribunal Supremo de Justicia; llegando la Juez a comparar las testimoniales unas con otras. Considerando que la sentencia no se adecua, ni se encuentra apegada a la legalidad constitucional y legal. Que se observó la subjetividad de la Juez que dictó la sentencia afirmando que ante el Tribunal de juicio no se vislumbra, según su criterio una sentencia condenatoria. Solicitando finalmente se declare con lugar el recurso interpuesto, se anule la sentencia recurrida y se celebre nueva audiencia preliminar, en la presente causa. A continuación le fue concedido el derecho de palabra a la defensa, en la persona de la abogada C.R.P., quien procedió a ratificar el escrito de contestación de apelación interpuesta por el Ministerio Público. Afirmando que el Ministerio Publico refiere, que fue la Juez quien desvirtuó los elementos de convicción y fue la defensa quien fue desvirtuando dichos elementos, demostrando la propiedad de la maquinaria, así como la fecha de adquisición de las mismas, las cuales hasta la fecha se encuentran laborando en el municipio G.d.H.. Que en cuanto al supuesto sobre precio del camión, el documento que cursa a las actuaciones, no se corresponde con una factura, ya que no incluye el iva y lo que cobra el vendedor como comisión. Que la maquinaria era usada, repotenciada, ya que se cotizó en varias partes y compró en la parte más conveniente, no afectando los recursos de la alcaldía. Procediendo la defensa a darle lectura a extracto de la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con N° 1500, de fecha 03-08-2006. Afirmando la defensa que si se desvirtúan los elementos de convicción, no se debe declarar la apertura al juicio oral y público. Finalmente la defensa solicitó se declare sin lugar el recurso y sea confirmada la decisión dictada por el Tribunal del Control. De inmediato el Juez Presidente inquirió al Ministerio Público, sobre los elementos de convicción que a su criterio no fueron desvirtuados por la defensa y sobre los cuales el Tribunal de Control, erró al desvirtuarlos. De inmediato el representante fiscal, afirmó que los mismos deben ser tomados en cuenta de manera integral, como la declaración del funcionario de la alcaldía, quien observó las maquinas en una propiedad de una sucesión de uno de los acusados. La reventa de una maquinaria, la cual estaba en mal estado, desmejorando el patrimonio del municipio. De inmediato el Juez de la Corte G.A.N., inquirió al Ministerio Público, si existió ofertas previas sobre la maquinaria, manifestando el representante que no existieron, por la situación de emergencia. De seguidas se le otorgó en base al derecho de igualdad de las partes el derecho de palabra a la defensa, quien expuso que en la declaración y entrevistas del contralor de la alcaldía, el manifiesta que nunca se trasladaron hasta el sitio. Acto seguido el Juez de la Corte E.J.F.d.l.T., inquirió a la defensa, si la decisión responde a los alegatos de la defensa y del Ministerio Público, exponiendo la defensora que si, porque el tribunal lo que realizó fue comparar los elementos de convicción analizando y valorándolos, apoyándose en lo dicho por la defensa y por la jurisprudencia. Que el cheque fue cobrado en valencia, y por cuestiones del flete fue llevada desde el Municipio Jáuregui, hasta el Municipio G.d.H.. Seguidamente el Juez Presidente tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa será leído y publicado en la sexta audiencia siguiente, a las once horas de la mañana.

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, esta Corte para decidir, hace las siguientes consideraciones:

Primera

Aprecia la Sala que el “Thema Decidendum” a resolver, lo constituye la decisión recurrida, dictada en fecha 03 de noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 5 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, inadmitió la acusación presentada por el ministerio público, contra de los ciudadanos WILLINGTON A.V.B. y L.D.S.D.M., por no poseer basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto de los referidos imputados y decretó el sobreseimiento de la causa a favor de Willington A.V.B. y L.D.S.d.M. anteriormente identificados, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 318 en concordancia con el artículo 330 numeral 3, y 321, del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala el recurrente que la Juez de la recurrida, con el objeto de motivar su decisión, cometió un grave error, en virtud que señaló cuestiones que sólo deben ser dilucidadas, tratadas, abordadas, única y exclusivamente en el juicio oral y público, que se excedió de los límites de la misma, al pronunciarse sobre los elementos de convicción contenidos en el expediente, y que la Juez a quo, se extralimitó en sus funciones, por cuanto entró a conocer cuestiones de fondo, valorando todos y cada uno de los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público o la Defensa, no siendo la competente para determinar si los imputados de autos actuaron o no apegados a la ley.

Así mismo, aduce el recurrente que la sentenciadora a quo, al emitir pronunciamiento respecto a cada uno de los elementos de convicción recabados en la fase de investigación, evitó que el Ministerio Público pudiera ejercer su contradictorio, violando el debido proceso de manera flagrante, pues no era competente para valorar el contenido de los mismos y entró a resolver el fondo de la causa, analizando los elementos de convicción y las pruebas que fueron traídas a los autos en la fase de investigación, lo cual no está permitido en la fase preliminar del proceso, sino en la fase de juicio oral, por ser materia de fondo, violentando el artículo 329 in fine, del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe el planteamiento de cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar.

Segunda

Considera esta Corte importante señalar que la audiencia preliminar comprende la fase intermedia del procedimiento ordinario y es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano, salvo el procedimiento abreviado. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última función implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Por ello, en relación con los argumentos esgrimidos por el recurrente, es necesario destacar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, esta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro de su desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia.

De allí que, deba existir por parte del juez, el debido control tanto formal como material sobre la acusación que se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primero aspecto a los requisitos formales que deberá observar la acusación tendentes a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible, todo lo cual procura que la decisión a dictarse sea precisa. En tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, esto es, si son verosímiles y vislumbran fundadamente una sentencia condenatoria, en otras palabras, si son aptos y conducentes capaces de crear la certidumbre de un hecho punible, en relación directa con el acusado.

Dicho control abarca incluso, el cambio de calificación jurídica dada al hecho o los hechos por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal, y en caso negativo, dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente el enjuiciamiento por los mismos hechos, salvo los supuestos establecidos en el artículo 20 eiusdem.

De manera que, al finalizar la audiencia preliminar, al Juez de Control le está dado, con respecto a la presentación de la acusación fiscal, determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la defensa que se ventilen durante dicha audiencia.

Igualmente, durante la audiencia preliminar específicamente sobre las pruebas ofrecidas por las partes para ser producidas en el juicio oral, al Juez de Control le está dado decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las mismas, como lo dispone el artículo 330, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Además el artículo 329 del citado código adjetivo penal, en su último aparte dispone que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

Por ello, es de gran importancia la fase intermedia, que en opinión de Roxin, estriba:

La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado (…)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones

. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).

Por ello, en la fase intermedia y más concretamente durante la audiencia preliminar, el juez ejercerá el debido control judicial sobre la acusación fiscal, y sólo en caso de estimar la certidumbre en la comisión de un hecho punible con relación a su autor o partícipe, deberá dictar el auto de apertura a juicio oral y público, ordenando el enjuiciamiento del acusado, lo cual exige la revisión minuciosa de los fundamentos de imputación, máxime, cuando el auto de apertura a juicio es inapelable por disposición expresa del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tercera

En el caso de marras, el Ministerio Público presentó formal acusación contra: WILLINGTON VIVAS BAYTER Y L.D.S.D.M., al estimar que los hechos investigados no se subsumen en la presunta comisión de los delitos de: PECULADO DE USO, TRAFICO DE INFLUENCIAS Y APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previstos y sancionados en los artículos 54, 71 y 74 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Patrimonio Público Municipal.

• Aprecia esta alzada, que la juez a quo al momento de ejercer el debido control judicial sobre la acusación fiscal, consideró que ciertamente de los elementos de convicción presentados en la acusación, no se vislumbran jurídicamente elementos serios que puedan arrojar una posible sentencia condenatoria en contra de los encausados o que la misma pudiera prosperar de alguna forma en la etapa de juicio, razón por la cual consideró procedente inadmitir la acusación propuesta y en consecuencia declaró el sobreseimiento de la causa a favor de los acusados.

Observa esta Corte que la Juez a quo para desestimar la acusación fiscal y los elementos de prueba promovidos como fundamento para demostrar la presunta comisión de los delitos de PECULADO DE USO y TRAFICO DE INFLUENCIAS, previstos y sancionados en los artículos 54 y 71 de la Ley Contra la Corrupción, sostuvo en primer lugar, que en cuanto al acta de entrevista, de fecha 10 de julio de 2006, rendida por el ciudadano J.R.D.G. que efectivamente, la información aportada fue totalmente incierta en virtud que la misma deviene de una llamada anónima, aunado a que consideró que la Fiscalía del Ministerio Público, sólo trascribió parcialmente los dichos del entrevistado a fin de poderlo utilizar como elemento de convicción de su acto conclusivo, cuando según su criterio, la misma fue tan inconsistente por provenir de una llamada telefónica anónima que el declarante nunca verificó; y sin embargo, el Ministerio Público la tomó como un elemento para determinar los hechos irregulares atribuidos a los imputados de autos.

En segundo lugar, aprecia esta Sala que, en cuanto a la relación de fotografías, insertas a los folios comprendidos entre el 04 al 07, consideró la recurrida que este elemento de convicción quedó desvirtuado con la declaración de W.S., en virtud que el mismo, como lo indicó la Juez a quo, afirmó que esa no es la máquina de la Alcaldía y que no vio trabajadores del ente Municipal, que en lo relacionado con lo manifestado por O.E., afirmó que en lo atinente a haberse llevado maquinaria de la Alcaldía para una construcción de la familia Suárez era falso y que en ningún momento estuvo maquinaria de la alcaldía en esos trabajos, por lo que consideró que ese elemento de convicción concede sustento para fundamentar la acusación fiscal.

Así mismo, en lo que se refiere al informe de inspección N° 616, se observa que la recurrida consideró que este elemento de convicción no es útil en la acusación presentada, por cuanto del mismo no se desprende la existencia de maquinaria trabajando y menos aún que en la construcción de tal vivienda haya sido utilizada maquinaria del Municipio G.d.H..

Por otra parte, del acta de entrevista, de fecha 18 de Agosto de 2006, rendida por el ciudadano C.C.D.G. y del acta de entrevista, de fecha 18 de Agosto de 2006, rendida por el ciudadano Pava Ballesteros A.J., aprecia esta Alzada que la Juez de la recurrida consideró que tal elemento de convicción no podía ser utilizado para fundamentar la acusación propuesta, por cuanto la acusada L.D.S. no negó la veracidad de la construcción de la vivienda, aunado a que tal y como lo señaló la recurrida, de tales entrevistas resultó evidenciado que en dicha construcción no fueron utilizadas máquinas pertenecientes a la Alcaldía.

Del acta de acta de entrevista rendida por Yorye Dixon O.S., se evidencia que la sentenciadora a quo, consideró igualmente que dicha entrevista no podía ser utilizada para fundamentar la acusación presentada, por cuanto de lo manifestado por el entrevistado y la co acusada L.D.S., observó que sí existen soportes documentales que demuestran la propiedad de la máquina alquilada por los hermanos Suárez, máxime cuanto la misma Representante Fiscal, como lo sostiene la recurrida señaló que no existía evidencias documentales que soportaran los dichos del entrevistado y que quedó desvirtuado con los dichos de la defensa y el instrumento auténtico presentado.

En lo que se refiere al acta de investigación penal, de fecha 29 de Septiembre del 2006, consideró la recurrida que el mismo no arrojó ningún fundamento serio a favor de la acusación presentada por el Ministerio Público pues no se concretó en la investigación la localización efectiva del ciudadano O.L..

En cuanto a la Comunicación N° AL-01-02144, de fecha 29 de Septiembre de 2006, aprecia esta Alzada que la Juez a quo consideró que dicho elemento no le ofrece ninguna seriedad que pudiera servir de apoyo a la acusación interpuesta, pues en la misma la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio G.d.H., informa que el ciudadano Yoryer Dixon O.S., propietario de la Empresa Inversiones D&M System C.A. y Sermanco, es la persona que realiza mantenimiento a los equipos de computación de esa Municipalidad y les suministra los accesorios y equipos que ellos requieren, lo cual como lo señaló la recurrida, no puede ser interpretado sino como una simple especulación, pues mal podía deducir de ese elemento de convicción, que este ciudadano se valió de su condición de hermano de la co acusada L.D.S.. En efecto, la referida comunicación sólo acredita que el ciudadano Yoryer Dixon O.S., laboraba para la época en la Alcaldía referida, mas no acredita el hecho imputado por la Fiscalía.

En lo que se refiere al acta de entrevista, practicada al ciudadano S.B.A., en fecha 16 de Agosto del año 2006, señaló la sentenciadora a quo que este elemento de convicción tampoco le sirve a la Fiscalía para sostener su acusación, pues lejos de incriminar a los acusados, los favorece, en virtud que consideró que la Fiscalía con este elemento de prueba, pretendió fundamentar su acusación en el sentido de demostrar la existencia de la casa de habitación donde supuestamente fue utilizada la maquinaria propiedad de la Alcaldía del Municipio G.d.H.; cuando tal elemento de convicción no apoya la tesis de la Fiscalía quien alega la existencia de un peculado de uso y tráfico de influencias, ya que de su simple lectura, el entrevistado manifestó no saber de donde vino la maquinaria utilizada ni estaba identificada, careciendo de sustento de cara al hecho imputado.

En lo que se refiere a la copia certificada del documento protocolizado, de fecha 07 de Octubre del 2005, mediante el cual M.d.l.L.S.C., vende el inmueble en cuestión a sus hijos L.D.S.d.M., O.H.S. y Yoryer Dixon O.S., aprecia esta Alzada que el Tribunal a quo, consideró que este no constituye un hecho controvertido y que en nada apoya la solicitud de enjuiciamiento de los imputados, en virtud de que se evidenció, que la acusada en todo momento reconoció que el inmueble era de su propiedad.

En cuanto al acta de entrevista practicada al ciudadano M.D.R., en fecha 20 de Octubre de 2006 y el acta de entrevista practicada al ciudadano W.S., en fecha 24 de Octubre del 2006, observa la Corte, que la Juez a quo consideró, que estas declaraciones lejos de comprometer de alguna forma la responsabilidad de los acusados en la presente causa, los exculpa, y que no pueden ser utilizados por la representación Fiscal para sostener la acusación intentada, por cuanto, según manifestó la Juez a quo, al ser entrevistados ambos ciudadanos manifestaron no haber realizado dichos trabajos.

De otro lado observa esta Corte, que la Juez a quo para desestimar la acusación fiscal y los elementos de prueba promovidos como fundamento para demostrar la comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, señaló en primer lugar que en cuanto al acta de entrevista, de fecha 10 de julio de 2006, rendida por el ciudadano J.R.D.G., debía ser desestimado, en virtud de que no puede concluirse bajo ningún razonamiento lógico y serio que los acusados de autos se encuentren incursos en el delito de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos, por cuanto el referido ciudadano sólo refiere que para esa fecha sólo estaba solicitando información al Alcalde y a la Directora de Hacienda para efectuar auditoría integral y comenzar a verificar los expedientes, sin mediar en autos un informe o auditoría posterior de la Contraloría que estime la comisión de tal punible.

Así mismo, aprecia esta Alzada en lo que se refiere a la experticia contable N° 9700-134-LCT-27, de fecha 31 de Agosto del 2006, y el Proyecto N° OR-2009-2005-46214, identificado con el nombre de “Adquisición de un Camión 350 de uso oficial de la Alcaldía para prestar apoyo a los Servicios Públicos del Municipio G.d.H.d.E. Táchira”, consideró el Tribunal a quo, que si bien, la Fiscalía actuante pretende utilizar este elemento de convicción para fundamentar su acusación, cuando del texto del mismo se evidencia que tal experticia reza que en la adquisición del camión 350 se cumplió con los requisitos exigidos, no habiéndose seguido el procedimiento de licitación debido a su precio o valor y si bien, mediaron tres cotizaciones de proveedores se escogió la de “inversiones y Construcciones Occidente”, consta de la misma experticia que presentaba un precio menor al de las empresas que cotizaron.

Del mismo modo, señaló la Juez de Instancia, que la representación Fiscal insiste en comparar el precio estipulado en las cotizaciones solicitadas por la Alcaldía para la adquisición del vehículo camión 350, con un informe solicitado a espaldas de los investigados a una empresa mercantil denominada Escalante Motors C.A, quien le informa en el año 2006, sin ningún soporte, los precios aproximados para el año 2005, sin informar lo referente al monto por impuesto al valor agregado. Señaló además la Juez a quo que la Fiscalía manifestó que el presupuesto presentado por la empresa Invermulti C.A, por el camión 350 Ford alcanzó un monto de bolívares SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL (Bs. 77.900.000,oo) y que comparado con el informe solicitado a Escalante Motors, la misma arrojó una diferencia de VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,00), considerando que si Fiscalía tenía la experticia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se observa que el camión fue adquirido a menor precio que las cotizaciones presentadas, conforme efectivamente sucedió, solicitó un “informe”, a la empresa mercantil Escalante Motors C.A, y donde fue informado que el vehículo con esas características tiene un precio de: Con Aire acondicionado de CUARENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES más CUATRO MILLONES MAS APROXIMADAMENTE con la plataforma, lo que vendría a sumar un precio de CINCUENTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES APROXIMADAMENTE.

Por otra parte, aprecia esta Sala que la recurrida señaló que se desprende de los autos, que la Fiscalía obvió el señalamiento que la compra por adquisición directa fue hecha bajo las circunstancias de un “estado de emergencia” decretado tanto por el ejecutivo Municipal, por el Ejecutivo Regional y la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y en su persistencia de acusar a los imputados, solicitó el referido informe, sin ahondar, en cuanto a que al monto presentado le faltaba el impuesto al valor agregado (IVA), demás comisiones de rigor a los vendedores, si la empresa tenía disponible el bien y si podía hacer entrega en esa oportunidad, por lo que según su criterio no incurrió en el delito de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos, ya que tanto el Alcalde, como la Directora de Hacienda, actuaron en la tramitación de la compra del referido vehículo dentro de un “estado de emergencia” reconocido inclusive por las autoridades nacionales y decretado por ellas.

Igualmente, observa esta Corte que en lo que respecta al Proyecto N° CER|-325 y al contrato N° AGH-FIDES-003-2005, identificado con el nombre “Adquisición de Maquinaria para la Conservación de Cuencas y Vialidad del Municipio G.d.H.” y el proyecto N° OR-2009-2005-36164 y contrato N° AGH-FIDES-0062004, identificado con el nombre “Adquisición de Maquinarias para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres de la Vialidad del Municipio G.d.H.”, consideró la Juzgadora a quo, que tales elementos de convicción carece de sustento a la Fiscalía para sostener su acusación, pues según su criterio, la pretensión de enjuiciamiento no se ajusta con los hechos verdaderos y fundamentados que constan en los autos, pues consideró que la Fiscalía, concluye en que la Alcaldía pagó Un mil ciento setenta y cuatro millones ciento cincuenta mil Bolívares (Bs.1.174.150.000,oo) por la adquisición de equipos usados, comparando este monto con el precio cotizado por la empresa vendedora de maquinaria “Maquinarias Lorenzi C.A.” el cual presupuesta un monto de mil ochenta y un millones ochocientos veintitrés mil ciento setenta y ocho Bolívares (Bs. 1.081.823.178) por equipos nuevos; lo que equivale a la vista y consideración del Ministerio Público “al pago de un mayor precio por la adquisición de maquinaria usada que la que la Alcaldía le compró a Chima, por lo que al ejercer un control material sobre la acusación presentada, observa la Sentenciadora a quo que la Fiscalía omitió señalar que la factura pro-forma expedida por MAQUINARIAS LORENZI C.A, no calculó el monto correspondiente al impuesto al valor agregado; es decir, la cotización que sirve de referencia a la Fiscalía no incluía el impuesto al valor agregado (IVA), conforme lo dice expresamente el folio 2189, por cuanto de una simple operación aritmética se evidencia, que el impuesto al valor agregado (IVA) calculado al 15%, que es igual al que si calculó la Alcaldía cuando presentó su proyecto al Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), da la cantidad de bolívares CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA y TRES MIL CON CUARENTA Y SIETE (Bs. 162.273.000,47) y que sumándolos al precio total dado en la factura por la empresa que vende MAQUINARIAS LORENZI C.A, a la cual alude la Fiscalía, da un total de bolívares UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL con SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.244.096.65) que es superior al monto por el cual compró la Alcaldía, considerando que tal elemento no puede servir de fundamento para el acto conclusivo presentado en contra de los procesados; inclusive hace énfasis la representación fiscal para fundamentar la existencia de un ilícito penal que lo comprado corresponde a maquinas usadas, cuando es claro y así se evidenció según su criterio de las actas procesales, que el proyecto elaborado, enviado y aprobado por el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), estaba referido a maquinaria usada o repotenciada; así mismo, observa la Sala que los presupuestos referidos, no indican que se trataba de maquinaria nueva, como se estila su fuera el caso.

De manera que, no comprende esta Alzada cómo el Fiscal del Ministerio Público, sostiene que el acusado optó por comprar maquinarias con horas uso en lugar de nuevas, cuando esta circunstancia no la mencionan las cotizaciones, lo cual resulta ser una elucubración sostener tal afirmación. En este mismo sentido, aprecia la Sala, que el análisis de costos que corre al folio 2289, señaló explícitamente que se trataba de maquinarias con horas uso, evidenciándose así la transparencia en la adquisición de las mismas.

En lo que respecta al presupuesto presentado por la empresa vendedora de maquinaria pesada Maquinarias y Herramientas Táchira 2000 C.A.”, el cual es de DOS MIL DOSCIENTOS DOCE MILLONES VEINTINCINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 2.212.025.000,oo) es significativamente superior al monto por el que la Alcaldía adquirió con dinero del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES) la maquinaria a la empresa Chima C.A. Señaló la Juez a quo que se desprende de los autos, que la Fiscalía señaló que el presupuesto presentado por la empresa Tractoequip C.A, fue de 1.021.000.000,oo, Bs, y que el mismo es menor que el pagado por la Alcaldía a la empresa CHIMA y que la empresa Tractoequip C.A., en la factura le suma el impuesto al valor agregado calculado al 15%, lo cual arroja un total de Bs. 2.000.000.000,25, que la Excavadora Hidráulica con motor marca Mitsubishi, no se la compraron a la empresa CHIMA, sino a la empresa Tractoequip C.A y al mismo precio que el presentado en el proyecto al Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), como así se lo hicieron saber en el proyecto a este ente gubernamental, y que cuando la Alcaldía de G.d.H., elabora y presenta el proyecto de “Adquisición de Maquinarias para la Conservación de Cuencas y la Vialidad del Municipio G.d.H., Estado Táchira” distinguido con la nomenclatura CER 325, al Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), le informó que lo solicitado era para adquirir es maquinaria con horas uso.

Por otra parte, observa esta Corte, que la Juez a quo consideró, que en cuanto a los presupuestos solicitados por la Alcaldía antes de contratar con la empresa RC. INVERMULTI C.A, presentados por algunas empresas vendedoras de equipos pesados (Venequip y Nicobel de Vzla.), resultó falsa y temeraria la acusación fiscal, pues señaló en cuanto a la cotización presentada por la empresa VENEQUIP es igual el monto pagado a la empresa RC INVERMULTI, es decir 910.800.000,00; el presentado por la empresa TRACTOEQUIP C.A., es superior al monto pagado a la empresa RC. INVERMULTI, es decir Bs. 958.525.000,oo; y el presentado por la empresa NICOBEL DE VENEZUELA C.A., también es superior al monto pagado a la empresa R.C. INVERMULTI, es decir 935.650.000,oo; y señala la Fiscalía que de la comparación de estos presupuestos con los que presentó la empresa INVERMULTI, se observa que el Alcalde obvió las mejores ofertas descritas, por equipos nuevos y procedió a contratar con la mencionada empresa el suministro de bienes requeridos por una cantidad superior a Bs. 910.800.000,oo, y de lo cual consideró la recurrida, que la Alcaldía compró por un monto igual, no superior; y está muy por debajo de las otras dos cotizaciones, es decir la de Venequip y Corporación Nicobel de Venezuela C.A.

De la misma manera, señaló la Juez de Instancia que el ente municipal en la m.d. del proyecto en mención presentó la modificación del presupuesto presentado ante el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), de una motoniveladora VOLVO a una CATERPILLAR, conforme a la normativa correspondiente y señalando el por qué de la modificación; así mismo, señaló que en el proyecto presentado al Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), para la “Adquisición de Maquinaria para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres para la Vialidad del Municipio G.d.H.E. Táchira” que es el distinguido con la nomenclatura OR-2009-2005-36164, también aclaró que lo que pretendía adquirir era maquinaria con horas uso; es decir, máquinas usadas o repotenciadas, que nunca el ente pareció haber pretendido, como lo hace ver la acusación Fiscal, hacer pasar ante el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES) un proyecto con la intención de que se le diera el monto para adquirir máquinas nuevas siendo usadas, por lo que según su criterio, tales elementos de convicción resultan vanos para fundamentar la acusación fiscal.

En lo que se refiere a informe de modificación del proyecto OR-2009-2005-36164, relacionado con el proyecto “Adquisición de Maquinaria para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres de la Vialidad del Municipio G.d.H.E. Táchira”, consideró la sentenciadora a quo, que la Fiscalía pretendió hacer ver un engaño doloso, careciendo de peso para sostener una acusación por el delito de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos, por cuanto según lo apreciado por el Tribunal, observa esta Alzada que la Juzgadora a quo señaló que el monto del precio de la motoniveladora es el mismo que el monto de la motoniveladora marca VOLVO, que aparece en la factura N° 0030 señalada por la Fiscalía y que además, el informe de modificación, emanado del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), comienza diciendo que es para presentar la propuesta de modificación del proyecto adquisición de maquinaria para la reparación, mantenimiento y prevención de desastres de la vialidad del Municipio G.d.H.E.T., con N° de expediente OR-2009-2005-36164 y que en la resolución del directorio ejecutivo, de fecha 28 de Febrero del 2005, dejan constancia que al proyecto OR-2009-2005-36164, se le realizó una solicitud de modificación bajo el número 33319, y que dicha modificación fue solicitada por la entidad G.d.H., para concluir alegando que el monto de esta modificación tendrá aporte por parte de Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), señaló además que al folio 387, aparece inserta comunicación N° AL-01-01009, de fecha Noviembre 1° de 2005, dirigida al ciudadano Ing. R.C., Presidente del Fondo Intergubernamental para la Descentralización- FIDES, por el ciudadano Lic. Willington Vivas Bayter, Alcalde del Municipio G.d.H., el cual contiene la solicitud de modificación en lo que respecta a la motoniveladora marca volvo por una motoniveladora marca caterpillar, que según la m.d., aparecen insertos tanto el presupuesto original como el presupuesto modificado y en ambos se evidencia que el monto de la máquina volvo y el de la máquina caterpillar, es el mismo, aunado a que en la m.d., la Directora de Obras e Ingeniería Municipal, explana las razones por las cuales debe hacerse la modificación; todo lo cual, como puede evidenciarse de las actuaciones señaladas fue aprobado por el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), por lo que consideró que los acusados actuaron de acuerdo a la normativa pautada por el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), concluyendo que este elemento de convicción, carece de sustento para demostrar que hubo el ánimo de engañar o defraudar a alguno de los organismos.

Así mismo, observa esta Alzada, que si bien es cierto las cotizaciones existentes correspondientes a la Motoniveladora, se ofertaron nuevas, como explícitamente se menciona, por ser el estilo en tales casos, y que los acusados adquirieran una Motoniveladora con horas uso, no es menos cierto que fue por menor precio a la establecida por la Motoniveladora nueva, con un margen de 50.000.000 de la expresión monetaria para la época aproximadamente.

Por otra parte, aprecia esta alzada que en lo que se refiere a la orden de compra N° 28237, referida a la adquisición del camión 350, señaló la Juzgadora a quo, que ese elemento de convicción es inútil para sostener la acusación presentada, por cuanto la Fiscalía alegó que de ese elemento de convicción “se desprende la negociación que hicieren los imputados de autos en representación del ente municipal en relación con la adquisición del mencionado vehículo por la cantidad señalada sin tomar en cuenta que la empresa concesionaria Ford de esta ciudad de San Cristóbal tenía en venta el mismo tipo de vehículo por la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES, lo que demuestra el sobreprecio en la negociación en detrimento del erario público municipal”; y de lo cual consideró que este elemento de prueba resultó vano para sostener la acusación presentada por el delito de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos, pues las cotizaciones que poseía la Alcaldía eran por un monto mas alto, en comparación con el precio realmente cancelado en la adquisición del camión 350 Ford, aunado a que evidenció que la Fiscalía insiste en comparar el precio por el cual la Alcaldía compró el camión, con el precio contenido en una mal llamada por la representación fiscal cotización solicitada por la misma Fiscalía a la empresa Escalante Motors San Cristóbal, lo cual realmente se trataba de un informe sin sustento, sin incluir impuesto al valor agregado (IVA), pues se observa que se trata de una información totalmente ambigua, librada mucho tiempo después de haberse efectuado la negociación del camión, sin referir lo atinente a la disponibilidad del bien, lo referente a comisiones al vendedor, aunado a que según su criterio resultó demostrado que ese bien fue adquirido por adjudicación directa, por el monto del precio y el decreto de emergencia que regía al Municipio G.d.H..

Así mismo, en relación a la comunicación N° Al-01-01004, mediante el cual el Alcalde del Municipio G.d.H. le comunica a la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES OCCIDENTE C.A., que ha sido seleccionada y se le ha otorgado la Buena Pro para la ejecución del proyecto N° OR-2009-2005-46214, relacionada con la adquisición de un camión 350, observa la Corte que el Tribunal a quo consideró que no podía ser estimada para sustentar el acto conclusivo presentado por la representación fiscal, pues según su criterio, el no haber presentado cotización la vendedora contratante no puede constituir ni falta ni delito alguno, ni servir como elemento de convicción para sostener en juicio la acusación presentada, pues al no estar sometida tal adquisición al procedimiento de licitación formal previsto en la Ley de Licitaciones, motivado a que como lo señalaron los expertos contables del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el valor del mismo se encontraba por debajo de lo exigido por la Ley de Licitaciones, esta fue seleccionada por ser la más conveniente para los intereses del Municipio ya que por presentó el monto mas bajo y de disponibilidad inmediata.

Por otra parte, en lo que respecta al acta de entrega, de fecha 22 de Agosto del 2005, se evidencia que Juez a quo consideró, procedente desestimar tal elemento de convicción, pues según su criterio, resultó demostrado que la Alcaldía nunca contrató otras máquinas distintas a las recibidas y solo compró las mismas que propuso adquirir en su presupuesto tramitado ante el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES) y aprobado por este; y las mismas no es que son usadas o repotenciadas, solo porque lo diga en su declaración H.G.D., sino porque así lo planteó la misma Alcaldía del Municipio G.d.H., cuando solicitó los recursos al Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), conforme se evidencia de su análisis de costos, que fue recabado durante la investigación fiscal.

De la misma manera, en cuanto al Oficio N° AL-01-01009, de fecha 01 de Noviembre del 2005, enviado al Ing. R.C., Presidente del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), por el Alcalde del Municipio G.d.H., mediante el cual solicita la modificación de la maquinaria a adquirir, en lo que respecta a la motoniveladora marca Volvo por una motoniveladora Caterpillar 120G, observa esta Corte que la Juez a quo consideró, que dicho elemento probatorio era inútil para sostener la acusación presentada, por cuanto de dicho oficio no se desprende que la maquinaria comprada sea una máquina usada, que el carácter de usada no se lo da el oficio, sino el modelo de la máquina, que no es de la serie vigente, sino que es de la serie 120G, que tampoco se desprende de dicho oficio que esa era la máquina que tenía en venta la empresa M.M. en la ciudad de La Grita.

Por otra parte, aprecia esta Alzada que en cuanto a las órdenes de pago N° 01-03/05, de fecha 14.02-2005 y la N° 02-03/05, de fecha 19-08-2005, consideró la Juez a quo que este elemento de convicción no se ajusta con los hechos verdaderos y fundamentados que constan en los autos, en virtud que según su criterio, la Fiscalía presentó como elementos de convicción las órdenes de pago relativas a la contratación con la empresa CHIMA C.A, y por las cuales consideró fraudulenta al no haberse considerado las otras cotizaciones presentadas por otras empresas y quienes tenían para la venta los mismos equipos nuevos, obviando que la Alcaldía pagó por la adquisición de equipos usados; y para acusar a los encausados utiliza estos elementos de convicción comparando esos montos con el precio cotizado por la empresa vendedora de maquinaria “Maquinarias Lorenzi C.A.”, el cual presupuesta un monto de mil ochenta y un millones ochocientos veintitrés mil ciento setenta y ocho Bolívares (Bs. 1.081.823.178) por equipos nuevos; lo que equivale a la vista del Ministerio Público al pago de un mayor precio por la adquisición de maquinaria usada que la que la Alcaldía le compró a CHIMA, considerando que la Fiscalía omitió señalar que la factura Pro-Forma expedida por Maquinarias Lorenzi C.A, no calcula el monto correspondiente al impuesto al valor agregado, es decir, la cotización que sirve de referencia a la Fiscalía no incluye impuesto al valor agregado (IVA), que de haberlo incluido el monto sería mayor al ofertado por la empresa CHIMA C.A y además para hacer ver que los acusados incurrieron en un ilícito de salvaguarda, refiere enfáticamente que lo comprado corresponde a máquinas usadas, cuando es claro y así se evidencia de las actas procesales, que el proyecto elaborado, enviado y aprobado por el FIDES estaba referido a maquinaria usada o repotenciada con horas uso, quedando totalmente desvirtuado ese elemento de convicción el cual resulta totalmente inútil para sustentar la Fiscalía su acto conclusivo.

De igual modo, observa la Corte que, en cuanto a las órdenes de pago N° INVER-FIDES-001 de fecha 07-06-2005 y la N° INVER-FIDES-001, de fecha 15/10/2005, la recurrida consideró que se trata de un elemento de convicción utilizado por la fiscalía para fundamentar que la negociación de las cuales derivan o dependen estas órdenes de pago es fraudulenta, cuando según su entender, en lo que se refiere a la contratación con la empresa INVERMULTI C.A y en cuanto a los presupuestos solicitados por la Alcaldía antes de contratar con dicha empresa como Venequip y Nicobel de Venezuela, resultó evidenciado que la Alcaldía compró por un monto igual, no superior y que está muy por debajo de las otras dos cotizaciones, es decir, la de Venequip y Corporación Nicobel de Venezuela C.A., resultando según lo señaló la Juez a quo, incierta la afirmación de la fiscalía y vano el elemento de convicción pretendido para fundamentar la acusación, aunado a que, quedó evidenciado que el ente municipal en la m.d. del proyecto en mención presentó la modificación del proyecto presentado ante el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), de una motoniveladora volvo a una caterpillar y que dicha modificación también fue presentada al Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), conforme a la normativa correspondiente, señalando el por qué de la modificación, que el proyecto presentado ante el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), para la “Adquisición de Maquinaria para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres para la Vialidad del Municipio G.d.H.E. Táchira” y que nunca el ente municipal pretendió, como lo afirma la fiscalía, hacer pasar ante el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), un proyecto con la intención de que se le diera el monto para adquirir máquinas nuevas siendo usadas; cuando de su contenido explícitamente .

Así mismo, en cuanto al documento de venta, autenticado ante la Notaría Pública Segunda de V.e. Carabobo, bajo el N° 18, Tomo 133, de fecha 19 de Julio del 2006, aprecia esta Alzada que el Tribunal a quo consideró, que no se trata sino de una constancia que firmaron las partes posterior a la venta que se materializó una factura, por lo que consideró incomprensible que la Fiscalía pretendiera aportarlo como elemento de convicción, al señalar que lo hicieron con el objeto de subsanar la defraudación cometida en perjuicio del erario público municipal y que este no es un documento de venta, sino un documento donde ambas partes declaran que en fecha 05 de Noviembre del 2005, efectuaron la negociación, y el objeto de este documento solo fue darle fecha cierta a la negociación, existiendo un principio de prueba por escrito, como fue la factura ya referida. En efecto, observa la Sala que de tal instrumento documental solo se evidencia la confección documental de una operación comercial realizada , mas no se infiere algún elemento que indique fraude o engaño, razón por la que, tal como lo consideró el a quo, realmente es inverosímil la argumentación fiscal

En relación al lapso de negociación de la adquisición de la maquinaria con la Empresa Invermulti C.A., oscila entre el 07/06/05 al 04/11/05 (entrega de la máquina) es decir, 5 meses (20 semanas) aproximadamente, el Tribunal a quo consideró que en cuanto a la empresa Inversiones y Construcciones Chima C.A, la contratación se produjo con el mismo decreto de emergencia, en fecha 31 de Enero del 2005, haciéndola por adjudicación directa, ya que así se lo permitía el mismo decreto y las distintas ofertas tenían un plazo de vigencia de 15 a 20 días, lo que no permitía que dichas compañías mantuvieran los precios, para el momento de la disponibilidad del dinero, señaló que dicha negociación se encontraba amparada por el decreto de emergencia y que la Fiscalía sin tomar en consideración tan importante hecho, lo utilizó para tratar de fundamentar su acusación, no siendo un hecho imputable a ninguna de las dos partes, pues consta en todas las actuaciones insertas al expediente, ambas partes cumplieron con el procedimiento pautado, aunado a que consideró que se trató de un hecho que no puede imputársele a ninguna de las dos partes y que la Fiscalía no tomó en cuenta cuando intentó utilizar sus elementos de convicción para fundamentar su acto conclusivo acusatorio.

Por otra parte, en lo que se refiere a la entrevista practicada al ciudadano C.E.M.C., en su carácter de vicepresidente de la empresa M.M. C.A, consideró la recurrida que en ninguna parte de su declaración, señaló que la máquina caterpillar, fue adquirida por la empresa que representa por la cantidad de noventa y dos millones de bolívares, sino que por el contrario señaló expresamente que no recordaba el precio; así mismo, señaló que siendo tanto M.M. C.A., como Invermulti C.A., empresas comerciales, cuyo objeto o razón social entre otros es el comercio, la obtención de alguna ganancia en sus operaciones es lícita, que en esas operaciones de lícito comercio, no hay un sobreprecio que pueda imputársele como acción dolosa a los acusados, que se trató de negociaciones entre dos entes de derecho privado, actos de comercio entre comerciantes, actos lícitos de comercio, ajenos a la voluntad de los acusados.

Así mismo, en cuanto al acta de entrevista, practicada al ciudadano P.A.A.G., aprecia esta Alzada que la Juez a quo consideró, que lo procedente era desvirtuar que la misma sirviera como elemento de convicción a la Fiscalía para soportar su inconsistente acto conclusivo, pues según su criterio, la negociación celebrada entre la alcaldía de G.d.H. y la señalada empresa para la adquisición del vehículo camión Ford, fue totalmente legal, en virtud que el mismo señaló que la Alcaldía del Municipio G.d.H. hace la compra de ese camión a su empresa y no directamente a la empresa porque en ese momento ese camión, lo tenía él en su empresa y por esa razón la Alcaldía le compró a él y no a las cotizantes, aunado a que de la experticia de seriales y avalúo real efectuado al camión, el mismo arrojó un valor de setenta y cinco millones de Bolívares (Bs. 75.000.000,oo), lo cual es señalado por los expertos, en fecha 18 de Octubre del 2006; es decir, después de un año de uso.

De la misma manera aprecia esta Corte de Apelaciones que en cuanto al elemento de convicción presentado por el Ministerio Público, referido a la contratación realizada con la empresa CHIMA C.A, la Juzgadora a quo, consideró procedente desestimarlo, pues según su criterio, la Fiscalía no tomó en cuenta que al comparar el precio que pagó la Alcaldía con el cotizado por la empresa vendedora de maquinaria pesada New Holland, por equipos nuevos; se trataba de un menor precio que no tomó en cuenta, que de la factura Pro-Forma, se observó que la misma señala expresamente que no incluye impuesto al valor agregado y que al serle sumado con una simple operación aritmética se evidencia, que el precio total dado en la factura por la empresa que vende equipos New Holland, a la cual alude la Fiscalía da un total superior al monto por el cual compró la Alcaldía, y que siempre se trató fue de equipos usados, ósea con horas uso.

Así mismo, al igual que el elemento de prueba anteriormente señalado, observa esta Alzada que en cuanto al presupuesto presentado por la empresa vendedora de maquinaria pesada Maquinarias y Herramientas Táchira 2000 C.A., es desestimado por la recurrida, en virtud que según su criterio el mismo es superior al monto por el cual la Alcaldía adquirió la maquinaria a la empresa Chima C.A, que la excavadora hidráulica con motor marca Mitsubishi, no se la compraron a la empresa Chima, sino a la empresa Tractoequip C.A y al mismo precio que el presentado en el proyecto al Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), como así se lo hicieron saber en el proyecto a este ente, aunado a que según su criterio, nunca la Alcaldía quiso hacer pasar maquinaria usada por nueva, o comprar maquinaria usada para hacerla pasar por maquinaria nueva, pues ello fue señalado explícitamente en el análisis de costos efectuado.

En cuanto a la comunicación N° RLA-ULF/2006/160, de fecha 10 de Octubre de 2006, emanada de la Unidad de Tributos Internos La Fría, aprecia esta Corte, que la recurrida consideró que no sirve de elemento de convicción para sostener la acusación presentada por el Ministerio Público contra los imputados de autos, pues de ese elemento sólo se desprende la existencia de la empresa M.M. C.A; así mismo, en lo que se refiere a la comunicación S/N, de fecha 27 de Octubre del 2006, suscrita por el ciudadano C.E.M.C., consideró la recurrida que es irrelevante que la Fiscalía considere que la maquinaria fue retirada de la empresa M.M. por el tío del Alcalde, F.A.B.O. y que es la misma persona que depositó la cantidad de bolívares DOSCIENTOS SETENTA MILLONES (Bs. 270.000.000,oo) a la cuenta suministrada por el vendedor para la adquisición de la máquina usada; pues C.E.M.C., en representación de la empresa M.M., autoriza que le depositen el monto del precio que está recibiendo.

De otro lado, en lo que se refiere al acta de entrevista, practicada al ciudadano R.d.J.G.Z., aprecia la Sala que la recurrida al hacer mención a este órgano de prueba, señaló que lo que hace es ratificar el dicho de C.M., representante de M.M. y que de la misma, según su criterio, se desprende que ciertamente esta empresa le pidió dinero en préstamo al ciudadano R.G.Z., que éste ciudadano le prestaba cada vez que tenía un negocio y M.M. no tenía el dinero para efectuarlo, lo cual corroboró con lo manifestado por C.M., pues como lo señaló, éste le pidió un préstamo de trescientos millones de Bolívares (Bs.300.OOO.OOO,00) a R.G.Z., y que con el producto de la venta de la máquina, le abonó la cantidad de doscientos ochenta millones de Bolívares, (Bs. 280.000.000,oo), por lo que mal pudo pretender la Fiscalía actuante que tal elemento de convicción le sirviera para demostrar que con ese dinero exactamente adquirió a los dos días la maquinaria tantas veces descritas por el precio de 92.000.000,oo millones de Bolívares; así mismo, señaló que C.M. y R.G.Z., fueron contestes en manifestar sobre el préstamo entre ambos y que el mismo fue de trescientos millones de Bolívares, expresión monetaria para la época.

Así mismo, se aprecia en cuanto al informe de fecha 02-11-2006, emanado del ciudadano Ing, C.O., Gerente General de la empresa Escalante Motors San Cristóbal C.A., concesionario de vehículos FORD, consideró procedente el Tribunal a quo, desvirtuar este elemento de convicción, en virtud que se trataba de un informe y que el mismo no debía ser considerado como una cotización; así mismo, señaló la recurrida que en ninguna actuación se evidencia que la empresa informante le aclare a la Fiscalía, si para esa fecha dicha empresa poseía en stock el camión en cuestión lo cual hubiera reforzado en cierta forma tal elemento, que tampoco se reflejó lo atinente a la comisión por venta y otros montos que cobra el concesionario, aunado a que de lo manifestado por el ciudadano P.A.A.G., Presidente de la empresa Inversiones y Construcciones Occidente C.A., señaló que la Alcaldía del Municipio G.d.H., hace la compra de ese camión a su empresa porque en ese momento ese camión, lo tenía su empresa.

Del mismo modo, en lo que se refiere al informe de inspección N° 799, de fecha 18 de Octubre del 2006, observa esta Alzada que la recurrida lo consideró totalmente inconsistente como verdadero elemento de convicción, pues según su criterio lo discutido no es la existencia de esos bienes y su estado después de haber sido utilizado a diario en la Alcaldía a favor de la comunidad de G.d.H., ya que como lo indicó la recurrida, el referido informe fue realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia del sitio y del estado en el cual se encontraban tres (03) maquinarias: 1.- Del camión 350; 2.- De la Motoniveladora marca Caterpillar; y 3.- Del pailoader marca Caterpillar; describieron el sitio y en cuanto a las máquinas concluyeron en que la primera de las nombradas se encontraba en buen estado de conservación; y las dos segundas, en regular estado de conservación.

Por otra parte, en lo que se refiere a las experticia de seriales y avalúo real N° 525, 526 y 527, de fecha 18 de Octubre del 2006, practicados al camión 350 Ford, a la máquina tipo pailoader, marca Caterpillar y a la máquina tipo motoniveladora, serie G, repotenciada, consideró la recurrida que tales elementos son inconsistentes para fundamentar la Fiscalía su acto conclusivo, pues como lo señaló, en cuanto al camión Ford 350, se podría resumir en que las otras dos cotizaciones analizadas por la Alcaldía eran por un monto mas alto que el contratado y que el valor del comprado permitía su contratación mediante adjudicación directa conforme a lo sostenido en la Ley de Licitaciones.

Así mismo, observa la Corte, que la Juez a quo, que en cuanto a las actas constitutivas y documentos de las empresas Inversiones y Construcciones Occidente C.A., M.M. C.A, Invermulti C.A y de Inversiones y Construcciones Chima C.A, consideró que estos elementos de prueba eran inútiles para sostener la acusación interpuesta, pues según su criterio, la Fiscalía manifestó que de estos cuatro elementos de convicción, se desprende la existencia de las empresas con las cuales contrató la Alcaldía del Municipio G.d.H., para la adquisición de las maquinarias y vehículos usados, repotenciados y con sobreprecio y que según su criterio la existencia de las mismas no era lo que se encontraba discutido, pues como lo señaló, efectivamente tales negociaciones las hubo y lo que no logra demostrar la acusación intentada es la existencia de alguna irregularidad en tales negociaciones.

De igual modo, en cuanto al original del reconocimiento de venta realizado por vía privada, consideró la recurrida que lo que se desprendía del mismo era que el ciudadano F.B.O., había actuado siguiendo instrucciones de la empresa Invermulti y no de la Alcaldía, que solo cumplió con la misión que le encomendaron por la confianza depositada en él por la empresa Invermulti por C.M., lo cual según su criterio, se trata de una situación ajena a la actuación que se desprendía de autos.

En lo que se refiere al informe N° MP-07-0032, de fecha 05 de enero de 2007, emanado del Banco Provincial, mediante el cual remite la relación de movimientos bancarios, desde el 01 de septiembre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005, de la cuenta de ahorros N°0108-0354-34-0200064750 cuya titular es la ciudadana G.M.C.d.G., consideró la Juez a quo, que la Fiscalía basa su elemento de convicción en situaciones que no se derivan o desprenden de las actuaciones cursantes en el expediente, pues como lo señaló anteriormente, la cantidad de dinero que aparece reflejada en la referida cuenta, se la adeudaba M.M. al señor R.G.Z. y lo cual según su criterio, quedó evidenciado con las declaraciones de C.E.M., representante de la empresa M.M. y de R.G.Z., y que como señala la Fiscalía la referida cantidad correspondía al monto o cancelación realizada por la empresa Invermulti, por la venta de la máquina Motoniveladora marca Caterpillar, quien le autorizó la entrega de la misma a la Alcaldía del Municipio G.d.H., afirmando que es Invermulti quien le compra a M.M. la máquina motoniveladora marca Caterpillar y con lo cual según su criterio también admitió que la Alcaldía del Municipio G.d.H., la adquirió por compra a Invermulti, cuando quedó demostrado que de los autos se desprende que se la adquirieron a M.M..

Así mismo, aprecia esta Alzada que la Juzgadora a quo consideró que el oficio N° 20-F23-0158, de fecha 22 de enero de 2007, es inútil para fundamentar la acusación presentada por el Ministerio Público, pues según su criterio, mediante este oficio, la Fiscalía solicitó del Banco Sofitasa, copia certificada del contrato de fideicomiso celebrado en el año 2005, entre esa entidad y la Alcaldía del Municipio G.d.H., relacionado con el proyecto “Adquisición de Maquinaria para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres de la Vialidad del Municipio G.d.H., Estado Táchira” y al recibir respuesta señalaron que no poseían contrato de fideicomiso. Que las órdenes de pago correspondientes a esta obra fueron canceladas siguiendo instrucciones de la Alcaldía a la empresa INVERMULTI C.A., que en fecha 08/07/2005 le entregaron Bs- 455.400.000,oo correspondiente al anticipo del 50% de la obras. Y que en fecha 10/11/2005, la cantidad de Bs. 455.400.000,oo correspondiente al 50% restante; ambos pagos efectuados a través de cheques de gerencia. Consideró además obvio que esas órdenes de pago tenían que estar firmadas por ellos, porque son las personas facultadas para efectuarlo, en representación de la Alcaldía, y además lo hacían cumpliendo con la obligación que habían contraído ante el FIDES y con la empresa INVERMULTI, quien como afirma la misma Fiscalía fue cancelado el proyecto ejecutado por la empresa INVERMULTI.

En lo que se refiere al acta de entrevista, de fecha 26 de febrero de 2006, rendida por el ciudadano V.E.L.S., Presidente de la empresa Maquinarias y Herramientas Táchira 2000 C.A, aprecia esta Corte que la recurrida señaló en cuanto a este elemento probatorio, que el mismo no asegura de ninguna forma que la acusación presentada vislumbre una posible sentencia condenatoria en contra de los acusados, pues consideró que si el referido ciudadano manifestó que nunca cotizo ese tipo de máquinas, que no era el formato que utilizaba, ni el membrete, tampoco el sello ni su firma y que no recuerda haber hecho ese presupuesto, la Fiscalía Vigésima Tercera debió haber practicado diligencias de investigación encaminadas a determinar la veracidad del dicho del entrevistado, aunado a que según su criterio, quedó evidenciado que la Fiscalía no le solicitó a este ciudadano como presidente de la empresa, el registro mercantil de la misma.

Igualmente, en cuanto a la copia certificada del proyecto N° OR-2009-2005-36164, denominado: “Adquisición de Maquinaria para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres de la vialidad del Municipio G.d.H., Estado Táchira”, observa la Sala, que la recurrida consideró que este elemento de convicción resultaba inútil, pues según su criterio no evidencia de ninguna forma la comisión del ilícito endilgado, pues tal y como lo señaló, resultó evidenciado que la Fiscalía no conoce los elementos que componen la presente causa penal, pues el número al referirse al proyecto adquisición de maquinaria para la reparación, no es el que aparece en su enunciado, que el mencionado proyecto contiene muchas mas menciones que las enumeradas por la representación fiscal, que en este proyecto no se contrató con la empresa Inversiones Chima C.A, sino con la empresa Invermulti C.A, siendo según su criterio inentendible e ilógico que de este elemento de convicción se desprenda una negociación que no ocurrió, y menos en forma fraudulenta entre la empresa Inversiones Chima C.A. y el ente municipal.

De la factura N° 0030, de fecha 12 de Mayo del 2005, expedida por la empresa INVERMULTI a la Alcaldía del Municipio G.d.H.…por un monto de Bs. 910.800.000,oo, correspondiente a la venta de:…1) Retroexcavadora marca Volvo modelo BL60, 2) Motoniveladora marca Volvo, modelo G710B y 3) Camión volteo ensamblado en chassis de Volkswagen 17.220, aprecia esta Alzada que la recurrida desestima este elemento de convicción pues según su criterio no ayuda a sostener la acusación proferida, pues consideró que, efectivamente la empresa Invermulti le da en venta a la Alcaldía del Municipio G.d.H. dicha maquinaria y como en ella se evidencia en la factura aparece una motoniveladora marca Volvo, que fue la que inicialmente se contrató, y fue por la que la Alcaldía pagó el anticipo correspondiente al 50%; sin tomar en cuenta la Fiscalía que posteriormente la Alcaldía de G.d.H., cumpliendo con el procedimiento para ello, tramita ante el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), la modificación del proyecto, cambia la máquina marca volvo, por una marca caterpillar, y que de presentar el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), la menor duda respecto a la legalidad y transparencia de esta negociación, no lo habría aprobado y menos aún lo hubiera hecho si como quedó plasmado, había una variación en el precio el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), lo aportaría y la factura inicial por la máquina volvo se había producido y que según se evidenció de la misma factura, el precio permaneció intacto.

En cuanto al informe de m.d., emanado de la empresa Invermulti C.A., relacionado con el proyecto Adquisición de Maquinaria para la Reparación, Mantenimiento y Prevención de Desastres de la Vialidad del Municipio G.d.H. la recurrida desvirtúa este elemento, pues lo consideró vano para sustentar el acto conclusivo fiscal, pues en la misma efectivamente se señaló que el lapso de entrega de las maquinarias se encontraba constatado en un período de veinte (20) días hábiles después de la firma del contrato, pero la Fiscalía no tomó en cuenta que hubo una modificación, y que además estuvo paralizada por la falta de los dólares, atrasando la ejecución de la obra, siendo esta según su criterio, una causa que no dependía de la voluntad de ninguna de las partes contratantes.

En cuanto a la comunicación, de fecha 10 de Junio del 2005, suscrita por el ciudadano R.D.C.L., en su carácter de Director General de Invermulti C.A., observa esta Alzada que la Juez de la recurrida desvirtuó este elemento probatorio, pues según su criterio, es mediante esta comunicación donde solicita aprobación de la paralización de la obra “Adquisición de Maquinarias para la Conservación de Cuencas y Vialidad del Municipio, motivado a que los dólares preferenciales no estaban a la venta, a lo cual, mediante acta de aprobación de paralización de obra, de fecha 13 de Junio del 2005, la Ing. M.E.G., le informa al Director General de la empresa Invermulti C.A. que la solicitud fue aprobada hasta que cesen las circunstancias que motivaron la imposibilidad de continuar la obra, considerando además que en cuanto a la contradicción alegada por la Fiscalía, no observó ninguna contradicción, ya que en lo que respecta a las justificaciones del proyecto presentado ante el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), entre otras razones, se señaló la crítica situación presentada por efecto de las fuertes lluvias que azotaron el territorio Nacional y en especial la jurisdicción de esa localidad y por las cuales se requería la adquisición de maquinaria, para asistir y resolver los problemas que afrontaba la zona norte del Estado Táchira, y en virtud del señalamiento realizado por la fiscalía, referido a que dicha empresa fue escogida obviando las cotizaciones de empresas que pudieron haber ofertado equipo nuevos y a lo que consideró el Tribunal que en cuanto a la presentada y que la Alcaldía compró por un monto igual, no superior; ya que el mismo estaba muy por debajo de las otras dos cotizaciones.

Así mismo, en lo que se refiere al registro y control de trabajos realizados con la maquinaria de la Alcaldía del Municipio G.d.H., aprecia esta Alzada que la recurrida desvirtuó este elemento de convicción, pues según su criterio, del mismo sólo se deja constancia del control y uso de las maquinarias propiedad de la Alcaldía.

De la misma manera, se observa en cuanto al informe de investigación penal, de fecha 07 de Junio del 2007, que la recurrida procede a desestimar este elemento de convicción, pues según su criterio, no se desprende que en la adquisición de las maquinarias haya habido sobreprecio, por cuanto este elemento probatorio es presentado por la fiscalía a los fines de dejar constancia del estado de las maquinarias adquiridas por la Alcaldía y lo que hizo la comisión de expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fue dejar constancia del estado en el cual se encontraban las mismas.

En cuanto al elemento probatorio referido a la certificación de cargo, emanada de la Alcaldía de G.d.H., consideró la recurrida que este elemento de convicción no demuestra de ninguna forma alguna responsabilidad penal en los delitos incriminados, por lo que según su criterio resultó inútil para sostener la acusación presentada, pues en la misma se deja constancia que la ciudadana L.D.S.d.M., se desempeñaba como Directora General de Administración adscrita a dicho ente municipal.

Por otra parte, en lo que se refiere al informe de investigación penal, de fecha 19 de Septiembre del 2006, aprecia esta Corte, que la Juzgadora a quo procedió a desestimar tal elemento como de convicción para sostener el acto conclusivo, pues según su criterio, en el referido informe se deja constancia de la entrega de tres folios útiles relacionados con la compra de la máquina Motoniveladora marca Caterpillar y las demás características y que según su entender ésta es precisamente la prueba fehaciente de que se trata de una máquina usada y repotenciada, y que además, las dos empresas que adquirieron para vender, son precisamente, empresas con fines de lucro, por lo que no les es censurable penalmente la comercialización de tales bienes. Así mismo, señaló que en cuanto a que no es sino hasta el 19 de Julio de 2006 que el documento de venta de la maquinaria controvertida, suscrito entre Invermulti C.A y la Alcaldía fue autenticado, nunca el ente municipal quiso defraudar al FIDES presentando un proyecto con un monto de bolívares distinto al que efectivamente pagó.

Observa la Corte, que de la misma manera, la Juez de la recurrida desestima como fundamento para sostener el acto conclusivo fiscal, el elemento de prueba referido al informe técnico de precio de avalúo, pues como lo señaló, el mismo fue practicado a la Motoniveladora marca Caterpillar, en cuestión, que para el momento de la inspección, que tal como se indica en el proyecto denominado “Adquisición de maquinaria para la conservación de cuencas y la vialidad del Municipio G.d.H., Estado Táchira”, donde se señaló que se trataba de máquinas usadas y repotenciadas.

Así mismo, aprecia esta Sala, que en cuanto al informe técnico de precio de avalúo, de fecha 31 de mayo de 2007, solicitado por la Alcaldía de G.d.H., elaborado por la Ing. Y.C., practicado a un tractor sobre oruga, marca caterpillar, considerando la recurrida que debía ser desestimado para sostener el acto conclusivo, pues como lo señaló anteriormente, la Fiscalía insiste en que se trata de una máquina usada y repotenciada, y que no se especificó tales circunstancias en el proyecto presentado al Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), cuando lo acreditado por la recurrida, quedó plenamente demostrado que cada una de las máquinas propuestas son con horas uso, es decir, que son usadas y repotenciadas, y lo cual se evidenció de la certificación expedida y firmada por la ciudadana I.B., en su carácter de Vicepresidenta de Administración Financiera del Fondo Intergubernamental para la Descentralización, lo que quiere decir, que el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), lo recibió entre los recaudos enviados cuando hicieron la solicitud.

Por otra parte, aprecia esta Alzada, que en lo que se refiere al informe técnico de precio de avalúo, de fecha 31 de Mayo de 2007, consideró la recurrida que tal elemento de convicción debía ser desestimado pues según su criterio, no sirve para sostener el acto conclusivo fiscal, indicando que la Fiscalía insiste en que se trata de una máquina usada y repotenciada, y que no se especificó tales circunstancias en el proyecto presentado al Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), sin tener en cuenta que en el análisis de costos presentado con el proyecto denominado “Adquisición de maquinaria para la conservación de cuencas y la vialidad del Municipio G.d.H., Estado Táchira” con el N° CER-325, que contiene la descripción de las tres (03) máquinas a adquirir por la Alcaldía de G.d.H., dice textualmente en cada una de las máquinas propuestas con horas uso, lo que quiere decir que son usadas y repotenciadas, y las cuales se encuentran certificadas por la Vicepresidenta de Administración Financiera del Fondo Intergubernamental para la Descentralización y en uso de la delegación de firma autorizada por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo. Sin embargo, esta circunstancia pretende ignorarla la representación fiscal, cuando explícitamente en el análisis de costos se señala que son maquinarias con horas uso.

En cuanto al alegato de la Fiscalía referido al sobre precio o que la Alcaldía compró a menor precio, consideró la recurrida que queda totalmente desvirtuado cuando al hacer una simple suma de los montos o precios de cada una de las máquinas, no se evidencia tal sobreprecio en la compra, ya que analizando uno por uno los montos de las maquinarias se puede comprobar que lo que hizo la Alcaldía, representada por los acusados estuvo ajustado a los procedimientos fijados para tales adquisiciones y aprobadas las mismas por el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES).

Por último, en cuanto a los elementos de convicción señalados en los numerales, 53, 54, 55, 56, 57, 58 y 59 de la acusación fiscal, referidos a los reportes semanales de trabajos, de la máquina Jumbo 320C, en obras de la comunidad del Municipio G.d.H., reporte semanal de trabajos, realizados por el Equipo Cargador 938G, también conocido como PAILOADER, operada por el ciudadano M.M., copia simple del proyecto “Adquisición de maquinaria para la conservación de cuencas y vialidad del Municipio G.d.H., Estado Táchira”; aprobado por el FIDES en fecha 20 de Enero del 2005, reporte semanal de trabajos, realizados por la máquina D6R, operada por el ciudadano A.A., reporte semanal de trabajos realizados por el Equipo Patrol 120G, utilizado en el mantenimiento de las vías de zonas del Municipio G.d.H., operada por el ciudadano J.U., informe de investigación penal, de fecha 24 de Marzo de 2009, con el objeto de ubicar y por ende citar a los ciudadanos M.M., A.A. y J.U., y el acta de entrevista a M.M.C., consideró la Juzgadora a quo, que los mismos no van tendentes a fundamentar la acusación presentada, resultando según su criterio, inútiles para sostener el acto conclusivo presentado.

La argumentación expresada por la recurrida, es compartida por esta Alzada debiendo destacar que al Juez de control en la fase intermedia del proceso le corresponde la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal como un filtro, por ello, al realizar el control material de la acusación, debe analizar los fundamentos empleados por la representación fiscal, esto es, si son verosímiles y vislumbran fundadamente una sentencia condenatoria, en otras palabras, si son aptos, conducentes y capaces de crear la certidumbre de un hecho punible.

En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1500, de fecha 03 de agosto de 2006, estableció lo siguiente:

(Omissis)

3. En la sentencia que se sometió a revisión, la Sala de Casación Penal determinó que el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas había actuado fuera de su competencia, cuando “…entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE C.A., prueba esta que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido (sic) en el juicio oral”. Respecto de tal afirmación, la Sala debe expresar las siguientes consideraciones:

3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

3.2 En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal.

(Omissis)

Consecuente con lo expuesto, estima la Sala, que el juez de control no solamente puede, sino que debe, abordar aspectos de fondo de cara a determinar la viabilidad de la acusación fiscal, en pro del ejercicio efectivo al control formal y sustancial de la acusación penal. Desde luego, y siendo plenamente escindibles las fases del proceso penal, es por lo que, el criterio vinculante transcrito ut supra, estableció nítidamente el límite del juzgador de la fase intermedia frente al juzgador de la fase de juicio, a fin de evitar desnaturalizar las fases del proceso penal por una parte, y por la otra, evitar la usurpación de las funciones establecidas.

En efecto, existen aspectos de fondo que son propios del juicio oral y públicos, y otros que, igualmente siendo de fondo, no son exclusivos de aquel. Es así como, en el ámbito fáctico y durante la fase investigación penal, surgen los denominados hechos dubitados o controvertidos, que por ser objeto del proceso, requiere su dilucidación mediante las vías jurídicas establecidas para ello, por existir diligencias de investigación donde emerge la certidumbre en la presunta comisión de un hecho punible, ameritando en consecuencia, la realización del debate oral a los fines del establecimiento de la verdad de los hechos. En el campo fenomenológico, ello se expresa mediante diligencia en pro y en contra sobre el mismo hecho, de allí su carácter controvertido que amerita su esclarecimiento en la fase de juicio oral.

Por contraste a ello, durante la investigación también pueden surgir los hechos indubitados, es decir, aquellos que no ameritan controvertir por estar debidamente establecidos en el proceso, dado que, no existen diligencias de investigación que cuestionen su existencia formal y sustancial. Obviamente estos hechos indubitados, por no haberse cuestionado, no ameritan ser juzgados en una nueva fase del proceso penal, correspondiéndole al juez de la fase intermedia, abordarlos y valorarlos en su mérito, siempre que ello implique la debida depuración del proceso penal, y así evitar el desgaste del sistema penal frente a acontecimientos que anticipadamente se vislumbra con certeza, la imposibilidad de dictar una sentencia condenatoria.

En este orden de ideas, aprecia la Sala, que durante la presente investigación penal, la representación fiscal no halló elementos de imputación que indiquen la existencia de un hecho criminoso, además que, los hechos objeto de la investigación fiscal son indubitados, pues, no se discute la existencia de las operaciones negociales efectuadas por los acusados, sólo que, no en los términos establecidos por la acusación y sin que existe algún elemento de convicción que sustente tales afirmaciones del representante fiscal; de manera que, se está ante hechos indubitados, sobre los cuales el juzgador a quo, no sólo puede, sino que debe ejercer el control sustancial de la acusación penal y de este modo evitar el desgaste del sistema, cuando se vislumbra anticipadamente la inexistencia de responsabilidad penal, frente a la inexistencia de elementos de imputación que cuestionen la conducta de los acusados; razón por la que, si bien el juicio de valor emitido por la juzgadora a quo, es de fondo, sin embargo, procedió conforme a derecho, por juzgar aspectos que si bien son de mérito, no son exclusivos del juicio oral y público, en los términos establecidos.

Al haber apreciado esta Corte que la Juez a quo realizó la labor jurisdiccional que por ley estaba obligada al momento de ejercer el control material de la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público en contra de los WILLINGTON VIVAS BAYTER Y L.D.S.D.M., al estimar que los hechos desplegados no se subsumen en la comisión de los delitos de: PECULADO DE USO, TRAFICO DE INFLUENCIAS Y APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previstos y sancionados en los artículos 54, 71 y 74 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Patrimonio Público Municipal, ello trajo como consecuencia que en el presente caso se produjera una decisión que evidentemente se encuentra ajustada a derecho, por tanto, lo procedente es declarar sin lugar el recurso interpuesto por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público y consecuencialmente confirmar la decisión dictada en fecha 03 de noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 5 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira. Y así formalmente se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados Jeam C.C.G. y Y.O.A., Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimo Tercero de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 03 de noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 5 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, inadmitió la acusación presentada por el ministerio público, contra de los ciudadanos WILLINGTON A.V.B., de nacionalidad venezolana, natural de La Fría Estado Táchira, de 31 años de edad, con fecha de nacimiento 06/11/1974, de estado civil casado, de profesión Licenciado en Educación, titular de la cédula de identidad No. V-11.971.045, quien actualmente ostenta el cargo de Alcalde del Municipio G.d.H., con sede en la localidad de La Fría, Estado Táchira, hijo de A.J.V. y J.B.d.V., residenciado en la carrera 7, esquina casa sin número, La Fría, Municipio G.d.H. y L.D.S.D.M., de nacionalidad venezolana, natural de La Fría Estado Táchira, de 45 años de edad, de estado civil casada, de profesión Licenciada en Contaduría, titular de la cédula de identidad No. V-8.092.453, quien ostentaba el cargo de Directora de Hacienda en la Alcaldía del Municipio G.d.H., con sede en la localidad de La Fría, Estado Táchira, residenciada en la carrera 6, casa No. 7-80 La Fría, Municipio G.d.H., teléfono 04143790698, por no poseer basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto de los referidos imputados y decretó el sobreseimiento de la causa a favor de Willington A.V.B. y L.D.S.d.M. anteriormente identificados, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 318 en concordancia con el artículo 330 numeral 3, y 321, del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los nueve (09) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Los Jueces de la Corte

E.J.P.H.

Presidente

E.J.F.D.L.T.G.A.N.

Juez Ponente Juez Provisorio

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

M.E.G.F.

Secretario

1-As-1441-2010/EJFDLT/ecsr.