Decisión nº WP01-R-2010-000509 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 18 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución18 de Noviembre de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteErickson Laurenz
ProcedimientoNulidad Absoluta

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 18 de Noviembre de 2010

200º y 151º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación de EFECTO SUSPENSIVO, según lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Representante del Ministerio Público Abogada YONESKI MUDARRA, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al ciudadano W.R.S.M., L.I., por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, tipificado en el articulo 47 de la Ley Orgánica de Identificación.

CAPÍTULO I

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, efectuó el acto de la audiencia para oír al imputado, en fecha 10 de Noviembre de 2010, de la cual se puede leer textualmente lo siguiente:

“…PRIMERO: Vista la solicitud de la defensa con respecto al allanamiento sin la respectiva orden judicial, una vez efectuada la revisión exhaustiva de las actas que integran la presente causa, se evidencia la inexistencia de la mencionada orden y en tal sentido emerge palmariamente del acta de investigación policial que riela a los folios 3 y 4, que el allanamiento se practicó sin estar en presencia de las situaciones a las cuales el legislador procesal penal consideró como excepciones (artículo 210) asimismo, en la misma acta se refieren los siguientes particulares, a saber: 1.- Que los funcionarios actuantes avistaron al hoy imputado con actitud nerviosa quien huyó y se introdujo en una vivienda, y en tal virtud realizaron la persecución, solicitándole a una adolescente quien manifestó ser su concubina que sirviera de testigo de revisión corporal, lo cual no se compadece con lo vertido en el acta de entrevista de la testigo, quien a todo evento resulta inhábil en virtud de su edad y de condición de concubina del justiciable toda vez que la misma manifiesta que “…me asomé (…) en ese momento unos señores que vestían chaquetas negras (…) tenían parado a mi pareja WILLYS …” (Énfasis añadido); 2.- Emana del tercer aparte del artículo 210 de la Ley de Trámites Penales que el registro se hará en presencia de dos testigos hábiles, requisito que tampoco se satisfizo en el presente procedimiento; 3.- Se colige meridianamente de las actas que los funcionarios actuantes no se encontraban amparados en los supuestos de excepciones previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 210 de la Ley de Trámites Penales; lo que a juicio de quien aquí decide, desvirtúa la posibilidad de admitir el allanamiento sin orden judicial previa, si existe la autorización del propietario de la vivienda, criterio éste sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sent. 268, de fecha 28-02-2008) y utilizado por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal (WP01-R-2010-000225, fecha 20-05-2010), siendo la verosimilitud de tal aserto un requisito mínimo de procedencia, lo que, adminiculado con el contenido del artículo 47 Constitucional el cual prevé la inviolabilidad del domicilio se declara la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento de conformidad a lo previsto en el artículo 47 Constitucional en concordancia con los artículos 190, 191, 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido se acuerda la L.I. del encartado en este proceso, ciudadano W.R.S.M., identificado ab initio de la presente acta, declarándose sin lugar las solicitudes esgrimidas por la representación fiscal en cuanto a la imposición de la medida privativa de libertad…”(Folios 37 al 45 de la incidencia)

CAPÍTULO II

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en p.d.l. o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la l.p., la cual es una garantía de rango constitucional.

En este orden de ideas, es criterio de los miembros de esta Corte, que el procedimiento a seguir en estos casos, rompe el esquema tradicional de la forma establecida en el Capítulo I, Titulo III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, que interpuesto el recurso y contestado o no por la defensa en el mismo acto, el Juez de la Causa deberá remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones, para que esta resuelva en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las actas procesales. Todo esto, con base a que se está en presencia de un procedimiento especial abreviado, conforme a lo dispuesto por el Libro Tercero, Título II del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Corte realiza las siguientes consideraciones:

Esta Alzada, denota de la impugnación planteada por la representante de la Vindicta Pública, que la denuncia de infracción recae básicamente en la decisión del Juez de la recurrida, mediante la cual decreto la L.I. al ciudadano W.R.S.M., sosteniendo lo siguiente:

…En este acto interpongo apelación con efecto Suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que considera esta representación fiscal que el hecho que el testigo no haya observado la detención del hoy imputado en nada vicia el procedimiento, toda vez que no existe ninguna prohibición del Código en relación a este tipo de testigos. Aunado a ello se evidencia de las actas policiales que al momento de la revisión del referido imputado estuvo presente su concubina, así como también lo estuvo al momento de practicarse la revisión de la vivienda previa autorización de ella misma, así, atendiendo a que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito considerado de lesa humanidad por nuestro ordenamiento jurídico, asimismo resulta urgente invocar la decisión proferida por la Sala Constitucional Nº 526 de fecha 09-04-01 y la sentencia Nº 261 de fecha 01-09-03, según las cuales las supuestas violaciones cometidas por los funcionarios actuantes cesan al momento de presentarse al imputado ante el órgano jurisdiccional, en tal sentido, solicito de la Corte de Apelaciones revoque la decisión dictada en esta fecha por el Tribunal Quinto de Control y ratifique la solicitud Fiscal en cuanto a decretar la Medida Privativa de Libertad por cuanto la pena a imponer en su límite máximo excede de 10 años según lo establecido en el artículo 250 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se presume el peligro de fuga y obstaculización…

(Folios 37 al 45 de la incidencia)

Por su parte, el Defensor Privado alegó lo siguiente:

…Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, solicito sea confirmada la decisión proferida por el Tribunal Quinto de Control toda vez que la misma se encuentra ajustada a derecho, en tal sentido el allanamiento que dio origen a la presente causa fue practicado al margen de la legalidad y de la constitucionalidad, asimismo atendiendo a los principios de expectativa plausible y confianza legítima solicito mantengan el criterio por ustedes sostenido con respecto a la práctica de visita domiciliaria amparados en el supuesto de una presunta persecución que no se corresponde en lo absoluto con las excepciones establecidas por el legislador procesal penal en los numerales 1 y 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo…

(Folios 37 al 45 de la incidencia)

Ante los anteriores alegatos, este Tribunal Colegiado observa lo siguiente:

En relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual estableció: “…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…”(Cursivas de la Corte).

Como se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la l.s.r. o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas, facultando al Ministerio Publico para ejercer tal recurso de manera sobrevenida cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia.

Con respecto al recurso de apelación interpuesto, este Órgano Colegiado pasa primero a resolver el alegato referido a la legalidad o no del allanamiento practicado, que dio origen al decreto de la nulidad de las actuaciones acordada por el Tribunal A quo.

El Tribunal Quinto de Control Circunscripcional, en su decisión de nulidad estimo que: “no se compadece con lo vertido en el acta de entrevista de la testigo quien a todo evento resulta inhábil en virtud de su edad y de condición de concubina del ajusticiable…se colige meridianamente de las actas que los funcionarios actuantes no se encontraban amparados en los supuestos de excepciones previstos en los numerales 1 y 2 del articulo 210 de la Ley de Tramites Penales; lo que a juicio de quien aquí decide, desvirtúa la posibilidad de admitir el allanamiento sin orden judicial previa, si existe la autorización del propietario de la vivienda…se declara la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento”; con lo cual el Juzgado A quo considero, que el allanamiento sin orden practicado en el Barrio Pantano, Sector El Jabillo, casa sin numero, adyacente a una central eléctrica, Parroquia Naiguatá, Estado Vargas, no reunía los requisitos legales y constitucionales y por lo tanto las actuaciones policiales relacionados con el cateo son nulas.

Con respecto a este punto, esta Alzada observa que cursan en el expediente el Acta de Investigación y el Acta de Inspección Técnica de fechas 08/11/2010 (folios 3 al 16 del expediente), al igual que la declaración de la ciudadana G.H.E.U (de 16 años de edad en presencia de la ciudadana Y.Y.H.P.), habitante del inmueble (folios 26 y 27 del expediente), donde se deja expresa constancia que la misma autorizo a los funcionarios policiales a ingresar a su vivienda a los fines de ser inspeccionada, obteniéndose de esta diligencia de investigación la incautación de varias objetos de interés criminalistico, con lo cual se configura una situación de colaboración del residente del inmueble para con los fines de la justicia, como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social de sus deberes como ciudadano, que exime a los funcionarios actuantes por la expresión de voluntariedad del afectado de la orden previa de allanamiento, ya que no se esta vulnerando la inviolabilidad del domicilio por el consentimiento dado por el titular del derecho.

En este sentido, la decisión Nº 268 de fecha 28/02/2008, emanada de la Sala Constitucional señalo lo siguiente:

“…Ahora bien, esta Sala observa que en sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), se asentó que existen algunas excepciones para que un funcionario policial o un particular, pueda introducirse en una habitación, prescindiendo de una orden de allanamiento. En dicho fallo, se señaló lo siguiente: “En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos. En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Negrillas y subrayado de la Alzada).

Con lo cual el Allanamiento sin orden practicado en fecha 8 de Noviembre de 2010, por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, esta debidamente ajustado a derecho y fue autorizado debidamente por la adolescente G.H.E.U, quien en su condición de concubina del imputado no esta inhabilitada, ni por su edad ni por su relación, para colaborar espontáneamente con la investigación, como se observo de su declaración en la cual fue impuesta del precepto constitucional y estuvo asistida por un familiar mayor de edad, en la cual ratifica la autorización a que hizo mención el acta policial, por lo que no procede el decreto de NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento, emanado del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Ahora bien, esta Alzada pasa a verificar la concurrencia o no de los elementos necesarios para el decreto de medidas de aseguramiento personal en el presente caso y lo hace en los siguientes términos:

Para pronunciarse sobre las argumentaciones que anteceden, esta Corte pasa a señalar una serie de normas, en referencia a la procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, iniciando por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, sobre la inviolabilidad personal, ha establecido lo siguiente:

Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso

Derecho, que es garantizado en Pactos aprobados por nuestro país como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; en cuyo artículo 9 numeral 1, se consagra:

Todo individuo tiene derecho a la libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta

Y la convención Americana sobre Derechos HumanosPacto de San José de Costa Rica”, en su artículo 7 consagra el “Derecho a la Libertad Personal”, el cual establece:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por la Constitución Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas...

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Por su parte, el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra “El Principio de Inocencia”, así:

...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…

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El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:

…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

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De las citadas disposiciones legales, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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Esta Alzada observa que los hechos ilícitos imputados al ciudadano W.R.S.M., fueron calificados por el Ministerio Publico como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, tipificado en el articulo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, pero esta Alzada califica los hechos de manera provisional como POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, tipo penal este cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por señalarse su presunta comisión en fecha 08 de Noviembre de 2010.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido autor o participe en la comisión del hecho punible investigado y en este sentido observa esta Alzada:

En el presente caso, se encuentran como diligencias de investigación las siguientes:

  1. - A los Folios 3 al 4 de la incidencia, cursa inserta acta de investigación penal emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 08 de Noviembre de 2010, en la cual se dejo constancia de:

    …Agente Jesús Absueta…logramos avistar a un ciudadano de tez trigueña, contextura regular…quien al percatarse de la comisión policial tomo una actitud nerviosa y evasiva por lo que procedimos a darle la voz de alto, optando el referido ciudadano por emprender la huida en veloz carrera, iniciándose una persecución a pies, logrando darle alcance al intentar introducirse a una vivienda construida en materiales de madera y zinc comúnmente denominada rancho, de la referida residencia salió una adolescente quien se identifico como E.U.G.H…informando a la comisión ser la concubina del ciudadano retenido y que el mismo reside allí con su persona, por lo que en presencia de la adolescente se procedió a realizarle la revisión corporal al ciudadano retenido…localizándole al mismo en el bolsillo derecho del short que portaba para el momento, tres (03) envoltorios de material sintético de color negro atado a uno de sus extremos con hilo color azul contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga y un (01) envoltorio de tamaño regular de material sintético de color amarillo con negro atado en su extremo con hilo de color rosado contentivo de un polvo de color blanco de presunta droga, identificándose el ciudadano detenido como WILLYS R.S. MENDOZA…por tal motivo se leen sus derechos…se procedió a realizarle la revisión al inmueble…localizando colgado en la pared de la habitación del ciudadano detenido un bolso elaborado en fibras naturales de color verde…contentivo de treinta (30) envoltorios de papel aluminio contentivo de una sustancia compacta de color beige de presunta droga, tres (03) trozos compacto de tamaño regular de restos vegetales deshidratados de presunta marihuana, tres (03) cartuchos sin percutir calibre 12 mm y una cédula de identidad en la cual aparece como titular B.J.N. León…con una foto correspondiente al ciudadano detenido…

  2. - A los folios 6 al 16 de la incidencia cursa inserta acta de inspección técnica emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 08 de octubre (sic) de 2010, en la siguiente dirección “…Barrio Pantano, sector El Jabillo, casa sin número, adyacente a una central eléctrica, Parroquia Naiguatá, Estado Vargas…donde se observan muebles acordes al lugar en mal estado de conservación, en la pared frisada de color amarillo ubicada en sentido este visto desde el observador se halla colgado por sus asas de sujeción un bolso (mochila) color verde claro…contentivo de lo siguiente…tres (03) pedazos compactos de regular tamaño de restos de semillas vegetales deshidratados…tres (03) cartuchos sin percutir, color blanco, calibre 12 mm, treinta (30) envoltorios elaborados en papel aluminio contentivo de una sustancia color beige y una cédula de identidad laminada a nombre de B.J.N. LEON…Consigno mediante acta la evidencia antes mencionada…se tomaron fotografías en formato digital de carácter general…”

  3. - A los folios 27 al 28 de la incidencia cursa inserta acta de entrevista de la adolescente G.H.E.U, de 16 años de edad, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 08 de Noviembre de 2010, en la cual manifestó entre otras cosas que:

    …me encontraba en mi residencia en la dirección antes mencionada, cuando escuche que trataban de abrir la puerta principal con desespero, por lo que me asome para ver que era lo que estaba pasando, en ese momento unos señores que vestían chaquetas negras del CICPC (SIC) tenían parado a mi pareja WILLYS y le estaban preguntando porque corrió, seguidamente los funcionarios me dijeron que observara el procedimiento que estaban realizando y le dijeron a mi pareja que amparados en un artículo el cual no recuerdo lo iban a revisar, fue en ese momento cuando comenzaron a revisarlo, logrando sacarle de uno de los bolsillos del short cuatro (04) bolsitas, de las cuales tres (03) era (sic) negra y una (01) amarilla y negro, contentivas de un polvo de color blanco, luego de eso los funcionarios le dijeron a mi marido que estaba preso y me manifestaron que entrarían a la casa donde nosotros vivíamos para realizar una revisión, yo accedi y los funcionarios comenzaron a revisar y encontraron colgado en una de la pared de la habitación un bolso color verde…dentro de este había presuntas drogas con diferentes apariencia demás (sic), tres cartuchos para escopeta y una cedula de identidad laminada en la que la foto era de mi marido WILLYS, pero con el resto de los datos diferentes…

  4. - Al folio 29 de la incidencia cursa inserta acta de verificación de sustancia emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas de fecha 08 de Noviembre de 2010, en la cual se dejo constancia de:

    …Se procedió a efectuar la respectiva verificación de Treinta (30) envoltorios de papel aluminio, contentivo de una sustancia compacta de color beige (presunta droga), la cual al colocarla en un peso digital, la misma reflejo un peso de (6,3) gramos, al cual se procedió a practicar a la evidencia una prueba de orientación con el reactivo de Narco test, tomando una coloración azul, lo que nos orienta que estamos en presencia de cocaína, asimismo se procedió a efectuar la respectiva verificación de cuatro (04) envoltorios elaborados en material sintético, tres de ellos color negro contentivos de un polvo de color blanco…atado en su extremo de un hilo color rosado, los cuales al colocarla en un peso digital, el mismo reflejo un peso bruto de 06 gramos…procedimos a practicar a la evidencia una prueba de orientación…tomando una coloración azul, lo cual nos orienta que estamos en presencia de cocaína…se procedió a efectuar la respectiva verificación de tres trozos compactos de tamaño regular de restos de semillas vegetales, de presunta marihuana…el mismo reflejo un peso de 73 gramos…procedimos a practicar a la evidencia uan prueba de orientación…tomando una coloración vino tinto, lo cual nos orienta que estamos en presencia de marihuana…

  5. - Al folio 31 de la incidencia cursa inserta acta de investigación penal emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 09 de Noviembre de 2010, en la cual se dejo constancia de:

    …Detective Samuel Marcano…hizo acto de presencia la ciudadana A.M.R. Martínez…manifestando que el ciudadano WILLYS R.S.M., detenido en la presente causa es autor o participe la muerte de su concubino de nombre J.C.I. Sojo…hecho del cual conoce la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Vargas…en vista de este se le tomo entrevista formal a dicha ciudadana la cual se consigna mediante la presente acta…

  6. - Al folio 32 de la incidencia cursa inserta acta de entrevista de la ciudadana A.M.R.M., rendida ante del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 09 de Noviembre de 2010, en la cual manifestó entre otras cosas que:

    …el día de ayer funcionarios de este cuerpo policial detuvieron con drogas al ciudadano Willys R.S., apodado Peloto, quien es uno de los que participo en la muerte de mi concubino de nombre J.C.I.S., el día 16/11/2009 y vine a este despacho a notificar para que no lo suelten…

    Con todo lo anteriormente señalado, queda evidenciado que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado W.R.S.M., en el hecho ilícito calificado provisionalmente por esta Corte como POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud que de las actas de investigación se desprende que en fecha 8 de Noviembre de 2010, aproximadamente a las 4:00 horas de la tarde, frente al inmueble ubicado en el Barrio Pantano, Sector El Jabillo, casa sin número, adyacente a una central eléctrica, Parroquia Naiguatá, Estado Vargas, fue intersectado el encausado por una comisión de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes en presencia de la adolescente G.H.E.U, procedieron a realizarse una inspección corporal al ciudadano W.R.S.M., logrando incautarle en el bolsillo derecho del short que vestía, tres envoltorios de material sintético color negro atado a su extremo con hilo color azul y un envoltorio de color amarillo con negro atado con hilo color rosado, con un peso bruto de 6 gramos, conteniendo los envoltorios la sustancia ilícita denominada COCAÍNA, no contando hasta la fecha con una experticia química que establezca el peso neto de la sustancia; siendo que por las máximas de experiencias, se puede establecer que el peso neto de la sustancia resultará inferior al peso bruto y, además de ello no existe ningún otro elemento de convicción en este momento procesal, que establezca que el imputado de autos distribuya sustancias ilícitas estupefacientes, ya que sólo se asentó en el acta de investigación penal que el imputado se le incautó en su poder la mencionado sustancia ilícita; razones por las cuales consideran quienes aquí deciden, que el hecho ilícito debe calificarse provisionalmente en el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y penado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal. Y así se decide.

    Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, Nº 723, señalo que:

    "... la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada derecho …"

    Teniendo el presente caso una presunción razonable de peligro de fuga, por la posibilidad del imputado permanezca oculto e incumpla con las obligaciones que tiene para con la presente causa; pero no obstante esta circunstancia, el hecho punible atribuido al imputado y calificado provisionalmente por esta Alzada bajo el tipo penal de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, posee una pena que oscila de UNO (1) a DOS (2) años de prisión, con lo cual conforme al artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal solo puede imponerse medidas cautelares sustitutivas, ya que el ilícito imputado en su límite máximo no excede de tres años; en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión de fecha 10 de Noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaro LA NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento y como consecuencia decretó la L.I. del imputado y, en su lugar se acuerda imponer al ciudadano W.R.S.M., la medida cautelar de prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentación cada treinta (30) días ante la sede del Tribunal de Instancia, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. ASÍ SE DECIDE.

    Con respecto a las sustancias ilícitas incautadas dentro del inmueble ubicado en el Barrio Pantano, Sector El Jabillo, casa sin numero, adyacente a una central eléctrica, Parroquia Naiguatá, Estado Vargas, consistente en tres pedazos de tamaño regular de marihuana y 30 envoltorios elaborados en papel aluminio contentivos de cocaína, no surgen fundados elementos de convicción para estimar que las mencionadas sustancias son propiedad del ciudadano W.R.S.M., con lo cual no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de alguna medida de coerción con respecto a tales evidencias.

    En lo que respecta al delito de USURPACIÓN DE IDENTIDAD imputado al encausado, tipificado en el articulo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, esta Alzada advierte que no existe hasta la presente fecha, elementos de convicción que permitan establecer la usurpación de identidad, ni se evidencia la utilización o porte del documento incautado en el allanamiento sin orden por parte del imputado, por lo que este ilícito precalificado por la Fiscalía, no se encuentra configurado, motivo este que conllevan a decretar la L.S.R. al imputado W.R.S.M., por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal. ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA.

    Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

REVOCA la decisión de fecha 10 de Noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaro LA NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento, que trajo como consecuencia decretar la L.I. del imputado y en su lugar se acuerda imponer al ciudadano W.R.S.M. la medida cautelar de prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentación cada treinta (30) días ante la sede del Tribunal de Instancia, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas

SEGUNDO

En lo que respecta al delito de USURPACIÓN DE IDENTIDAD, tipificado en el articulo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, esta Alzada advierte que no existe hasta la presente fecha, elementos de convicción que permitan establecer la usurpación de identidad, ni se evidencia la utilización o porte del documento incautado en el allanamiento sin orden por parte del imputado, por lo que este ilícito precalificado por la Fiscalía, no se encuentra configurado, motivo este que conllevan a decretar la L.S.R. al imputado W.R.S.M. por este ilícito, por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase al Juzgado Quinto de Control este Circuito Judicial Penal de manera inmediata a los fines de la ejecución del presente fallo.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

E.L.Z.N.S.

LA SECRETARIA,

ELLFFY VINCENTI

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ELLFFY VINCENTI

Asunto: WP01-R-2010-000509

RMG/NES/ELZ/ev/greisy.

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