Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 13 de Marzo de 2008

1. - Límites de la controversia

   1.1. Alegatos de la parte actora.

   A los folios del 1 al 10, ambos inclusive de este expediente, cursa escrito de solicitud de cumplimiento de obligación alimentaria, presentado en fecha 03/03/07, por la abogada C.R.M., actuando con el carácter de apoderada judicial de los menores: J.E.S., AMLIW LESING J.S. y NICOLISABEL SALDIÑA SOJO, por mandato que le hiciera la ciudadana W.S.M., en su condición de madre de los mencionados menores. En dicho escrito la prenombrada accionante alega lo que de seguidas se sintetiza:

   • Que en escrito de separación de cuerpos y bienes de los ciudadanos J.E.S. y W.G.S.M., supra identificados, se acordó (Sic…) en su cláusula cuarta el régimen alimentario a seguir por el padre de los menores mencionados ut supra, ciudadano J.E.S.; siendo homologada tal solicitud en fecha 25/03/02, por el Tribunal N° 2, expediente Nro. 1131, nomenclatura de dicho Tribunal. Cuyas cantidades de dinero por tal concepto, eran depositadas en la cuenta de ahorro del Banco INTERBANK, Nro. 06128536-0, y consignadas desde el mes de marzo de 2002, en la cuenta de ahorro del Banco Mercantil, Nro. 0105-0686-720686-02917-8. No obstante el padre de los menores J.E.S., AMLIW LESING J.S. y NICOLISABEL SALDIÑA SOJO, ha dejado de cumplir con las obligaciones contraídas en el aludido escrito de separación de cuerpos y bienes, particularmente lo señalado en el régimen alimentario, (sic…) al no haber suministrado nunca el 30% de lo que corresponde al mes de marzo de cada año, adeudando por pensión de alimento, lo correspondiente al 30% del mes de los años: 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006.

   • Que según lo dispuesto en la señalada cláusula cuarta, el monto a cancelar en las dos oportunidades al año, no puede ser inferior a lo que reciba el obligado por concepto de utilidades de fin de año; en razón de ello, el obligado tiene una deuda líquida y exigible que suma la cantidad de (Sic…) DIECISEIS MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES (16.189.567,00 Bs).

   • Que la menor NICOLISABEL JOSE, de 8 años de edad, se le ha diagnosticado desde su nacimiento: SINDROME DISMORFICO, CRANEOSINOSTOSIS DE SUTURA SAGITAL, DEFICIT COGNITIVO MODERADO, que determina un retardo psicomotor de 3 años de promedio por debajo de la edad cronológica; siendo múltiples las terapias, consultas y evaluaciones que deben realizársele, de lo cual está en conocimiento su padre; quien, a decir de la denunciante, no cumple efectivamente con el suministro del 50% establecido para los gastos fijos que ocasionan dichas terapias, desde el mes de enero de 2006. Que además, requiere asistencia dos veces por semana de terapia ocupacional, terapia de lenguaje y psicopedagogía, que tienen costo de (Sic…) Bs.600.000,00, todo el año 2006; más Bs.300.000,oo, por la presencia diaria de una tutora especializada - psicopedagoga - quien tiene como función la vigilancia y orientación de la menor dentro del aula de clases; cuyas cantidades arrojan la suma de (Sic…) NOVECIENTOS MIL BOLIVARES MENSUALES (Bs.900.000,oo), que deben ser sufragados por partes iguales por los progenitores de la menor NICOLISABEL SALDIÑA SOJO.

   • Que han sido infructuosas las diligencias realizadas para que el padre J.E.S., cumpla con sus obligaciones, siendo la madre W.S., quien ha venido cancelando la totalidad de los tratamientos, en su afán de mejorar las fallas en el desarrollo psicomotor de la menor en cuanto al lenguaje, memoria, auditiva, expresión oral.

   • Que como ya se dijo ut supra, el padre de la menor, ha dejado de cancelar injustificadamente el 50% de las cantidades por concepto de terapias, que ascienden a la cantidad de Cuatro Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs.4.500.000,oo), citando al respecto los artículos 29, 42 de la Ley Orgánica para a Protección del Niño y del Adolescente.

   • Por ser la menor NICOLISABEL JOSE, una niña con cuidados especiales, y a los fines de mejorar la enfermedad diagnosticada, solicita se decrete el cumplimiento de los montos adeudados por concepto de tratamientos médicos.

   • En cuanto a los pagos por concepto de la matricula escolar, acordados en la cláusula tercera del escrito de separación y bienes, es el caso que el obligado de forma irresponsable tomaba para sí el dinero que entregaba la empresa Ferrominera Orinoco, - donde presta sus servicios - en cumplimiento de los acuerdos suscritos por matricula escolar, no suministrando nunca las cuotas escolares de los menores J.E.A.L.J. y NICOLISABEL JOSE; siendo la madre de los menores quien sufragaba los gastos para ese período escolar 2005-2006, por lo que, debe el obligado cancelar los montos adeudados, en razón de Cuatrocientos Veintidós Mil Bolívares (Bs.422.000,oo) por cada mes escolar, lo que suma un total de (Sic…) CINCO MILLONES SESENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (Bs.5.064.000,oo).

   • Que el atraso injustificado en el pago de la obligación alimentaria ocasionaría intereses calculados al 12% anual, de los cuales, a su decir, los correspondientes al mes de marzo de cada año desde el año 2002 hasta el año 2006, suman un total de (Sic…) 1.822.748,15 Bs.; más los correspondientes al 50% de gastos médicos, desde el mes de febrero hasta el mes de diciembre, ambos inclusive, del año 2006, suman un total de (Sic…) 324.000,oo Bs; más la cantidad correspondiente por pago de matrícula escolar, a razón de 422.000,oo cada mes, es decir, un monto de (sic…) 50.640,oo Bs., - doce meses -.

   • Que por lo antes expuesto y con fundamento en el artículo 78 Constitucional, en concordancia con los artículos 29, 365, 374, 375, 377, 378 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, procede a demandar al ciudadano J.E.S., supra identificado, por CUMPLIMIENTO DE PENSION DE ALIMENTO, para que convenga o en su defecto sea condenado al pago de las siguientes cantidades:

1. DIECISIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES (16.189.567,oo Bs.), que corresponde, a decir de la demandante, al 30% en el mes de marzo de los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, según la cláusula cuarta del escrito de separación de cuerpos.

2. CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.4.500.000,oo Bs.) correspondiente al 50% de gastos médicos que incluye terapias y tratamiento para la menor NICOLISABEL JOSE, según la cláusula tercera del escrito de separación de cuerpo.

3. CINCO MILLONES SESENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (5.064.000,oo Bs), por el reintegro de las cantidades abonadas por matrícula escolar de los menores.

4. DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES kslCON QUINCE CENTIMOS (2.197.388,15 Bs), por los intereses devengados por los montos demandados a la tasa del 12% anual, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Que la actora detalla así: la cantidad de (Sic…) 1.822.748,15 Bs., por los intereses que corresponden al mes de marzo de cada uno de los años señalados; la cantidad de 324.000,oo Bs, por causa de gastos médicos, así como 50.640,oo Bs. por concepto de matricula escolar.

5. Al pago de las costas y costos del juicio.

   • Para concluir, la abogada C.R.M., ya identificada ut supra, solicita que la presente demanda sea admitida y declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley.

   1.1.2. Recaudos acompañados a la solicitud, los cuales corren insertos desde el folio 11 al folio 26 ambos inclusive del presente expediente:

   • Instrumento poder que acredita la representación de la abogada C.R.M., a la parte actora.

   • Escrito fechado 21/11/00, cuya pretensión es la separación de cuerpos de los ciudadanos J.E.S.N. y W.G.S.M., conjuntamente con escrito de ampliación.

   • Decisión de fecha 25/03/02, que declara con lugar la conversión en divorcio de la separación de cuerpos de los ciudadanos J.E.S.N. y W.G.S.M., dictada por el Tribunal 2 de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz.

   • Relación de presupuesto, fechado 26/09/06, donde se lee en su encabezamiento (sic…) “UDEIN. UNIDAD DE ATENCIÓN INTEGRAL AL N.C.D.D.A..

   • Informe relacionado con la niña NICOLISABEL SALDIÑA SOJO, fechado 26/09/06, en cuyo encabezamiento se lee: (sic…) “UDEIN. UNIDAD DE ATENCIÓN INTEGRAL AL N.C.D.D.A..

   • Informe médico y día gnóstico fechado 03/10/06, relacionado con la niña NICOLISABEL SALDIÑA SOJO, que en su parte superior se lee (Sic…) “Dr. Marco Antonio Gudino”.

   1.2. Al folio 28, consta auto de fecha 15 de marzo, dictado por el Tribunal de la causa, donde admitió la solicitud planteada, ordenando librar boleta de citación a la parte demandada a los fines de que tenga lugar el acto conciliatorio en el entendido que, la parte actora se encuentra a derecho para dicho acto. Asimismo se ordenó notificar al Representante del Ministerio Público.

   1.3. Corre inserta al folio 30, boleta de notificación librada al Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, relacionada con la presente causa, y su materialización consta a los folios 33 y 34.

   1.4. Al folio 40 cursa acta de fecha 04 de mayo de 2007, día fijado por el Tribunal para que tuviera lugar el primer acto conciliatorio dejándose constancia en dicho acto que no compareció ni la parte actora ni la parte demandada, igualmente se dejó constancia que compareció la abogada M.M., en su carácter de apoderada del demandado de autos.-

   1.5.- Alegatos de la parte demandada.

   1.6.- Riela al folio 41 diligencia suscrita por la abogada M.M., mediante la cual consigna en cinco (5) folios útiles y dieciséis (16) recaudos anexos el escrito contentivo de la contestación a la demanda, el cual riela del folio 42 al 46, mediante el cual entre otras cosas señaló lo siguiente:

   • Que rechaza, niega y contradice que su representado no ha cumplido con su obligación de padre como lo es de coadyuvar al mantenimiento de sus menores hijos y que el mismo adeude concepto alguno correspondiente a la pensión de alimentos, conforme el 30% en cada mes de marzo en los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, motivado a que desde la separación de cuerpos y de bienes entre J.S. y W.S. y efectuada la conversión en divorcio y homologado como fueron todos los acuerdos suscritos entre las partes, inclusive lo correspondiente a la pensión de alimentos, la ciudadana W.S., ha demandado cumplimiento de obligación alimentaria en varias oportunidades, así se evidencia en los expedientes 3071-1 y 4004-1 llevados por ante la Sala de Juicio Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial los cuales se encuentran sentenciados y ejecutados y donde su representado ha cumplido con lo acordado por el Tribunal que llevó cada uno de los procedimientos.

   • Que rechaza, niega y contradice que su representado no haya cumplido con lo acordado en cuanto al pago del 50% de los gastos médicos y de medicinas, debido a que los hijos de su mandante gozan de un seguro médico por la empresa FERROMINERA ORINOCO, C.A., que cubre la totalidad de los gastos médicos.

   • Que rechaza, niega y contradice que su representado no ha sufragado los gastos escolares por concepto de matrícula escolar, por cuanto voluntariamente ha cumplido su obligación como buen padre de familia y en los depósitos bancarios que le otorgaba a sus hijos por concepto de obligación alimentaria.

   • Que los hijos de su mandante siempre han gozado del beneficio de colegiatura y útiles escolares gratuitos en las instalaciones de los colegios que tienen la empresa para los hijos de los trabajadores, más la madre ciudadana W.S. se ha negado de manera rotunda en que los mismos cursen los estudios en dichas instalaciones y que su representado J.S. posee una medida de embargo acordada por el Tribunal a-quo y en razón de ello cumple de manera forzosa con tal obligación.

   • Que rechaza, niega y contradice que la madre de sus hijos gaste conceptos adicionales en cuanto a la niña NICOLISABEL JOSE aunque es una niña con condiciones especiales, no está asistiendo a tales terapias de lenguaje psicológicas entre otros gastos que dice tener.

   • Que rechaza, niega y contradice que su representado haya incumplido con su deber como padre y que haya incumplido el acuerdo con la ciudadana W.S.M. por cuanto desde el 23 de febrero de 2006 su representado posee una medida de embargo en el expediente Nº 1131-2. donde mediante oficio 2006-5.648-2, indicó al representante de la empresa FERROMINERA DEL ORINOCO que realizara los descuentos directos por nómina, y que tal medida de embargo fue ratificada en fecha 14-03-2006 y que la misma continúa aún vigente.-

   • Solicita que sea desestimada la acción de cumplimiento de obligación alimentaria ya que no se dan los supuestos legales para que la misma proceda, motivado a que su representado ha cumplido como padre de familia con sus deberes paternos.

   • Solicita igualmente la extinción de la presente causa o de manera subsidiaria su acumulación al expediente 1131, que riela a los folios del 47 al 67.-

   1.7.- DE LAS PRUEBAS

   En la oportunidad de promover pruebas ambas partes hicieron uso de ese derecho.

   • Por la parte demandada.

   Consignó escrito de pruebas que cursa del folio 68 al folio 73, mediante el cual promovió lo siguiente:

   • En el capítulo que denominó De las documentales ratificó y reprodujo el merito favorable de las actas procesales en especial la copia certificada del cuaderno de medidas del expediente 1131-2 consignada en el escrito de contestación a la demanda y que riela a los folios del 68 al 73.

   • Promovió igualmente la constancia de trabajo emitida por la empresa FERROMINERA ORINOCO C.A., a los fines de demostrar el salario que le correspondería devengar al demandado, la cual cursa al folio 74 de este expediente.

   • Promovió y consignó carnet de identificación de servicios médicos emitido por la Gerencia de Servicios Médicos de la empresa, mediante el cual se evidencia que los hijos de su representado están inscritos como beneficiarios del servicio médico, documental ésta que cursa al folio 75.

   • Promovió y consignó constancia emitida por la empresa FERROMINERA ORINOCO, C.A., en la cual se evidencia que adicional a los gastos médicos prestados por la empresa, los hijos de su representado cuentan con un plan de salud adicional CUIDAMED, la cual cursa al folio 76.-

   • Promovió y consignó escrito de acción de cumplimiento de obligación alimentaria, la sentencia y ejecución voluntaria de la misma, signada con el Nº 3071, en la cual se evidencia que la demandante W.S.M. ha solicitado anteriormente los conceptos que solicita en la presente causa, tales como el aporte del mes de marzo de cada año, y que su representado ha cumplido con el pago dispuesto por el Tribunal y que nuevamente en esta causa la actora vuelve a solicitar el pago de unas cantidades ya canceladas, estas documentales constan a los folios del 86 al folio 117.-

   • Consignó y promovió escrito de acción de cumplimiento de obligación alimentaria, la sentencia y ejecución voluntaria de la misma, la cual se encuentra signada con el Nº 4004-1. donde consta que la ciudadana W.S. ha solicitado anteriormente los mismos conceptos en la presente causa, estas documentales cursan a los folios del 118 al 139.-

   • Promovió y consignó copia del expediente Nº 4918 en la que se desprende que el ciudadano J.S. tiene una medida de embargo por otro de sus hijos, realizado por su actual esposa, por la negativa de aporte de pensión alimentaria a la menor hija producto de una segunda unión matrimonial, dichas copias cursan del folio 146 al folio 196.

   • Promovió y consignó Convención Colectiva de Trabajo 2005-2007 suscrita entre SINTRA FERROMINERA y la Sociedad Mercantil CVG FERROMINERA ORINOCO, C.A., la cual riela a los folios del 266 al 268.-

   • Promovió y consignó relación emitida por la Gerencia de Relaciones Industriales mediante la cual se efectúan las deducciones que son efectuadas al ciudadano J.S., dichas copias cursan del folio 269 al 277.-

   • Asimismo promovió como pruebas que denominó De las de Informe, donde solicito del Tribunal:

   • a) Emita oficio a la empresa FERROMINERA ORINOCO, C.A., a los fines que informe cuales son los gastos que en virtud de la prestación de servicios médicos cubre la empresa, esto a decir de la promovente-, con el fin de demostrar que su representado cubre el 100% d los gastos médicos de sus hijos. Esta prueba fue evacuada tal como consta a los folios del 263 al 264.

   • b) Se oficie a la empresa FERROMINERA ORINOCO, e indique la carga familiar de su representado, a los fines de demostrar que el mismo no solo tiene inscritos a sus hijos con la ciudadana W.S.M. sino que también este posee una nueva familia a la cual tiene que igualmente aportar económicamente, esta evacuación consta al folio 265.-

   • c) Se oficie a la empresa FERROMINERA ORINOCO, C.A., a los fines de que informe al Tribunal los montos específicos consignados mensualmente en la cuenta bancaria que moviliza la ciudadana W.S. por concepto de obligación alimentaria.

   • d) Se oficie a la empresa CVG FERROMINERA ORINOCO para que informe al tribunal si a su representado le realizan el descuento por nomina el pago de colegio de sus hijos, la cual cursa a los folios del 185 al 186 y 295

   • e) Se oficie a la empresa CVG FERROMINERA ORINOCO, C.A., para que informe al Tribunal con especificación exacta de cada uno de los conceptos y beneficios laborales y contractuales de su representado sobre las cuales pesan medidas de embargo hasta la presente fecha.

   • f) Se oficie al Banco en el cual se le deposita la pensión de alimentos de los menores JESUS, AMLIW Y NICOLISABEL SALDIÑA SOJO e informe cuales son los movimientos efectuados por la ciudadana W.S.M..

   • g) Se oficie a la ORGANIZACIÓN DE S.C. a los fines de que informe al Tribunal cuales son los servicios médicos prestados por tal institución, el monto de la cobertura y otros. La evacuación de esta prueba cursa al folio 278 al 279.-

   • Por la parte actora.

   Consignó escrito que cursa del folio 201 al 207, mediante el cual promovió lo siguiente:

   • Escrito de separación de cuerpo y de bienes homologado por el Tribunal, expediente signado con el Nº 1131.

   • Sentencia dictada por el Tribunal de Protección en el expediente signando con el Nº 3071, dichas copias rielan del 219 al 240.

   • Documento contentivo de la sentencia dictada por el Tribunal Nº 1 de Protección del Niño y del Adolescente en el expediente signado con el Nº 04-4004-01 que riela a los folios del 208 al 218.

   • Como prueba de informes solicitó:

   • a) Se oficie a la empresa FERROMINERA ORINOCO, C.A., para que informe al Tribunal sobre los hechos relacionados con las utilidades canceladas al trabajador J.E.S.N., a los fines de demostrar la cantidad real que devenga el demandado, dicha prueba fue evacuada tal como consta al folio 295.

   • b) Se oficie a la empresa FERROMINERA ORINOCO, C.A., y promueve la prueba de informes sobre hechos que constan en la UNIDAD DE ATENCION INTEGRAL AL N.C.D.D.A., a los fines de demostrar que la menor NICOLISABEL recibía terapias de lenguaje ocupacional y psicológicas para lo cual la madre cancelaba la cantidad de SEISCIENTOS MIL bolívares mensuales, dicha prueba fue evacuada tal como se evidencia del folio 260 y 261.

   • c) Como prueba testimonial promovió a la testigo E.M., titular de la cédula de identidad Nº 16.395.038, a los fines de demostrar que la menor NICOLISBEL por el diagnostico que presenta requería de la presencia de la psicólogo la cual tenía un consto de 300.000 bolívares mensuales, esta prueba fue evacuada tal como consta a los folios del 251 al 252.

   - Consta a los folios del 199 al 200, escrito presentado por la abogada C.R.M., apoderada judicial de la ciudadana W.S.M., mediante el cual hace formal oposición a la solicitud de extinción hecha por la parte demandada.

   - A los folios del 281 al 295 corre inserto escrito de informes presentado por la abogada DILENIS R.G., en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.E.S., mediante el cual entre otras cosas solicita que sean desechadas todas las pruebas aportadas por la demandante por ilegales, por cuanto existe contradicción entre las mismas y no prueban la existencia de un incumplimiento por parte de su representado.

   - Consta a los folios del 299 al 302 escrito presentado por la ciudadana DILENIS R.G., en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.E.S., mediante el cual hace un recorrido por las pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora y por último ratifica el pago efectuado en su debida oportunidad en los expedientes Nros 3071-1 y 4004-1, igualmente ratificó que la demandante de autos no probó mediante ningún medio probatorio traído al Tribunal el incumplimiento de la obligación alimentaria de parte de su representado, por cuanto las simples alegaciones de incumplimiento no pueden ser tomadas por el juzgador como verdades absolutas.

   -A los folios del 304 al 323, cursa sentencia de fecha 28 de noviembre de 2007, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por incumplimiento de obligación alimentaria, asimismo se ordena una experticia complementaria en razón de los gastos de terapias de lenguaje.

   - Al folio 330 cursa diligencia de fecha 15 de enero de 2008, suscrita por la abogada C.R.M., en su condición de apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual apela de la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2007.

   - Riela a los folios del 331 al 333, escrito presentado por la abogada DILENIS R.G., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada ciudadano J.E.S., mediante el cual apela de la decisión de fecha 28 de noviembre de 2007.-

   - Al folio 334 consta auto de fecha 18 de enero de 2008, mediante el cual el Tribunal vista la diligencia presentada en fecha 15 de enero de 2008, por la abogada C.R.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual apela de la sentencia recaída en la presente causa en fecha “sic… 11 de enero de 2008”, la oye en un solo efecto y ordena la remisión del expediente al Tribunal Superior Distribuidor.

   - Asimismo en auto de la misma fecha 18 de enero de 2008, el referido Tribunal de la causa en relación al escrito presentado por la abogada DILENIS R.G. apoderada judicial de la parte demandada, mediante el cual apela de la sentencia de fecha “Sic… 11 de enero de 2008”, niega la apelación interpuesta por parte de la apoderada judicial de la parte demandada, toda vez que – a decir de la recurrida-, no es el recurso ni el procedimiento a seguir cuando se trata de una sentencia ya apelada.

   • Actuaciones realizadas en esta Alzada.

   - En escrito que cursa a los folios del 342 al 344 la abogada DILENIS R.G. en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, procedió a adherirse a la apelación interpuesta por la demandante de la decisión emitida en fecha 28 de noviembre de 2007 y donde entre otras cosas expuso que el a-quo no tomó en consideración el monto que a su representado le han descontado de manera forzosa, desde el mes de marzo de 2006 donde la empresa por concepto de obligación de alimentos le hace una deducción mensual que va desde “(…sic) TRES A CINCO MILLONES DE BOLIVARES”, dependiendo del salario integral de su representado, cantidad ésta que es suficiente para cubrir con todos los gastos generados por los adolescentes de manera totalitaria por lo cuantiosa de la misma y que aunado a ello quedó suficientemente demostrado en autos que su representado posee otras cargas familiares y que motivado al embargo que tiene se le hace difícil de cumplir de manera igualitaria con su otra hija y con su esposa.

2. - Argumentos de la decisión

El eje principal del presente recurso radica en la apelación ejercida por la parte actora contra la sentencia del Tribunal aquo que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cumplimiento de obligación alimentaria por ella incoada contra el ciudadano J.E.S., la cual fue oída en el solo efecto por auto de fecha 18 de enero de 2008, que riela al folio 334 de este expediente.

Asimismo la parte demandada en escrito que cursa a los folios 331 al 333, apela igualmente de la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2007, la cual fue negada por el Tribunal de la causa, así se evidencia del auto que corre inserto a los folios del 336 al 337, el cual le señala que debe adherirse a la apelación que ya consta en autos, lo que efectivamente hace en fecha 28 de febrero de 2008, la parte demandada a través de su apoderada judicial y consigna escrito en esta alzada, a la apelación interpuesta por la parte actora.

Al efecto se observa:

La ciudadana W.S.M., en su pretensión solicita que el ciudadano J.E.S., sea condenado al pago de los conceptos relacionados con alimentación, gastos y tratamiento médico, así como matrícula escolar, y que -a su decir-, él adeuda, cuyos montos se detallan en la forma siguientes: “… DIECISIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES (16.189.567,oo Bs.), que corresponde, a decir de la demandante, al 30% en el mes de marzo de los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, según la cláusula cuarta del escrito de separación de cuerpos. CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.4.500.000,oo Bs.) correspondiente al 50% de gastos médicos que incluye terapias y tratamiento para la menor NICOLISABEL JOSE, según la cláusula tercera del escrito de separación de cuerpo. CINCO MILLONES SESENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (5.064.000,oo Bs), por el reintegro de las cantidades abonadas por matrícula escolar de los menores. DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (2.197.388,15 Bs), por los intereses devengados por los montos demandados a la tasa del 12% anual, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Que la actora detalla así: la cantidad de “(Sic…) 1.822.748,15 Bs., por los intereses que corresponden al mes de marzo de cada uno de los años señalados; la cantidad de 324.000,oo Bs, por causa de gastos médicos, así como 50.640,oo Bs. por concepto de matricula escolar…”.

Por su parte el demandado de autos a través de su apoderado judicial, se excepcionó diciendo entre otras cosas que nunca ha dejado de cumplir con su obligación de padre, rechazando negando y contradiciendo que no haya sufragado los gastos escolares por conceptos de matriculas, así como el pago del 50% de los gastos médicos que, que su representado mantiene una medida de embargo desde el 23 de febrero de 2006, acordado por el Tribunal mediante oficio Nº 2006-5.648-2, y que tal medida fue ratificada en fecha 14 de marzo de 2006, asimismo solicitó la extinción de la causa o de manera subsidiaria su acumulación al expediente 1131-2.-

En informes presentados en primera instancia, la parte accionada a través de su apoderada judicial luego de hacer un recuento de las actas procesales y su rechazo al alegato de la actora entre otros y de las pruebas presentadas argumentó contundentemente que se desechara la testigo E.N.G.M., por las inconsistencias de su declaración, no quedando demostrado el pago efectuado por las terapias aludidas, además de no probar la testigo su condición de psicopedagoga, procediendo a impugnar la documentación consignada para probar el carácter profesional de la declarante, al adherirse a la apelación igualmente fundamentó que el a-quo no tomó en consideración el monto que a su representado le han descontado de manera forzosa desde el mes de marzo de 2006 por concepto de obligación de alimentos, por cantidades que van desde TRES MILLONES a CINCO MILLONES DE BOLIVARES mensuales, cantidad que es suficiente para cubrir las necesidades de sus hijos. Aunado a ello la empresa FERROMINERA ORINOCO, le da a los trabajadores entre sus beneficios, el pago de 100% de los gatos escolares; 100% de los gastos médicos y adicional el padre les contrató un seguro para cubrir el 100% de cualquier gasto médico o de medicina que no cubra el hospital de FERROMINERA tal como se evidencia en pruebas de informe que forman parte de las promovidas por el demandado. Además el juzgador incurrió en el vicio de falso supuesto por la no aplicación de la norma especial que rige la materia; por cuanto si existe ya un cumplimiento de la obligación alimentaria de manera forzosa por ende no procede el cumplimiento del concepto acordado por el Tribunal, previa experticia complementaria del fallo, además de su representado tener otras cargas familiares como quedó demostrado.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

En primer lugar observa esta sentenciadora que ambas partes apelaron y la demandada se adhirió a la apelación conforme a lo establecido en el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, determinando esta sentenciadora que en la presente causa se dieron los supuestos a que hace mención el artículo 300 eiusdem, siendo esta figura procesal de adhesión a la apelación una excepción al principio de la REFORMATIO IM PEIUS y la misma fue presentada dentro del lapso establecido en el artículo 301, señalándose el objeto de la misma conforme al artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto y en base a lo establecido por el legislador en el artículo 303 esta sentenciadora conocerá de todas las cuestiones que son objeto de la apelación y de la adhesión, por ser obligación de esta sentenciadora su consideración y razonamiento, además es importante acotar que fue el Juez de protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de juicio con sede en Puerto Ordaz, quien le señaló a la demandada que la vía a utilizar era precisamente adherirse a la apelación y así se decide.

De acuerdo a la pretensión de la demandante se desprende que el ciudadano J.E.S. le adeuda el 30% del mes de marzo de cada año, según compromiso suscrito en la separación de cuerpos y de bienes, homologado el 25 de marzo de 2002 y que consistía que en dos oportunidades al año cubrir las necesidades de vestuario y calzado para los niños cuyo monto no será menor del 30%, a hacerse efectivo en el mes de marzo de cada año, y en el mes de diciembre no menor del 30% de las utilidades que reciba en cada año, siendo que el ciudadano demandado no ha suministrado nunca el 30% que le corresponde para el mes de marzo de cada año, lo que hace una deuda desde el año 2002 al 2006, por un monto líquido de DIECISEIS MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 16.189.567,oo).

El otro monto adeudado –a decir de la accionante-, es el 50% en educación y servicios médicos a que hace referencia la cláusula tercera del escrito de separación de cuerpos y de bienes que como ya se dijo la niña NICOLISABEL JOSE presenta trastornos de salud, no cumpliendo con el 50% de lo establecido, y que arroja una suma total de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.500.000,oo).

En cuanto a matricula escolar debe el obligado la matricula que cancelaba la empresa FERROMINERA ORINOCO C.A., desde septiembre de 2005 hasta agosto del 2006, a razón de (Bs. 420.000,oo) por cada mes escolar, lo que en su conjunto suman (Bs. 5.064.000,oo). Además de los intereses calculados al doce por ciento anual, haciendo un total de UN MILLON OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 1.822.748,15), más TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 324.000), más CINCUENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES(Bs. 50.640).-

Ahora bien, observa esta sentenciadora que efectivamente existe en autos de los folios 14 al 18 escrito de separación de cuerpos y de bienes donde entre otras cosas los cónyuges se comprometieron en la cláusula segunda, tercera y cuarta a los montos a que hace mención la demandante en su libelo, siendo declarada con lugar la conversión en divorcio de la separación de cuerpos y de bienes dejando vigente tales acuerdos el 25 de marzo de 2002, así consta a los folios del 21 al 23 el cual al ser una sentencia de un Tribunal de la República emanada en este caso del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la cual se valora conforme al artículo 1357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, correspondiéndole la carga procesal probatoria al demandado a los efectos de probar que cumplió con el compromiso en cuestión y así tenemos que del material probatorio inserto a los autos se observa:

Efectivamente al momento de dar contestación a la demanda el accionado J.E.S., luego de rechazar, negar y contradecir la demanda en su contra, argumentó que ya ha sido demandado el cumplimiento por obligación alimentaria tal como se evidencia de los expediente 3071-1-, y 4004-1, llevados por ante la Sala de Juicio Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, causas estas ejecutadas y sentenciadas y en cuanto a los gastos médicos sus hijos gozan de un seguro médico por la empresa FERROMINERA ORINOCO C.A., y siempre ha cumplido con las gastos escolares porque sus hijos gozan de beneficio de colegiatura y útiles escolares gratuitos en las instalaciones del colegio que tiene la empresa, negándose rotundamente la madre de sus hijos a que los niños estudien en dichas instalaciones, y además le fue decretada una medida de embargo en fecha 14-03-2006, en el expediente signado con el 1131-2, lo que hace el cumplimiento forzoso de tal obligación. En cuanto a la niña NICOLISABEL JOSE que tiene condiciones especiales en la Institución Educativa donde asista se le brindan las terapias lo cual forma parte del costo de la matricula.

En el lapso procesal el demandado promovió en primer lugar el merito favorable de las actas procesales y en especial de la copia certificada del cuaderno de medidas del expediente 1131-2 consignada junto con el escrito de contestación a la demanda, con el objeto de probar la existencia de un cumplimiento forzoso decretado por el mismo Tribunal, el cual este Tribunal valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En sentencia cursante a los folios del 96 al 117 de la causa distinguida con el Nº 03-3071-1, el Tribunal al momento de fallar declaró parcialmente con lugar la solicitud de cumplimiento de obligación alimentaria y condenó al demandado al pago de la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS DIECISEIS MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES (Bs. 2.316.927), más los intereses que se hayan causado desde el momento de interposición de la demanda hasta la fecha definitiva de su cancelación calculados al doce por ciento anual.

Según la sentencia recurrida entre el incumplimiento alegado fue la violación de la cláusula segunda y cuarta, dicho fallo tiene fecha del 16 de Octubre del año 2003, de lo que se desprende que respecto al año 2002 y 2003 que esta demandado la ciudadana en cuestión, ya hubo un pronunciamiento al respecto y si no se ha cumplido con ese pronunciamiento debió haberse alegado lo que no consta en el libelo de demanda.

Asimismo fue promovido expediente Nº 4004, por cumplimiento de obligación alimentaria entre las mismas partes inserto a los folios del 118 al 139, la cual se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y alega la ciudadana en cuestión que el ciudadano E.S.N., no ha cumplido con el acuerdo firmado en la separación de cuerpos y de bienes, tal causa fue sentenciada el 16 de diciembre del año 2005, declarándose parcialmente con lugar la demanda y condenando al accionado al pago de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 4.363.331,74) lo que significa que se vuelve a demandar por los mismos hechos entre las mismas partes, es decir, que se está solicitando montos, pertenecientes al 2002, 2003, 2004 y 2005, cuando los mismos hechos ya fueron sentenciados de acuerdo a las sentencias ya señaladas,

Por su parte la sentencia recurrida establece que ya hay un pronunciamiento respecto a la solicitud formulada por la ciudadana W.S. cursante en los expediente 3071 y 4004, cuyos fallos fueron dictados como ya se dijo el 16 de octubre de 2003 y 26 de diciembre de 2005 respectivamente, además, que el ciudadano J.E.S., tal como consta de la recurrida, mantiene actualmente medidas preventivas de embargo de fechas 23 de febrero de 2006 tal como se constata en copia certificada del expediente 1131, por lo que mal podría pedirse cumplimiento durante ese período.

Llama poderosamente la atención a esta sentenciadora que en el libelo de demanda la accionante no hace mención alguna a estas causas, y vuelve a demandar por el mismo incumplimiento, los cuales ya se decidieron en una oportunidad, y que actualmente, tal como lo señala la recurrida pesa sobre el ingreso del accionado medida de embargo, y tampoco señala nada al respecto.

En cuanto al resto de las pruebas promovidas por el demandada que consisten en constancia de trabajo e ingreso, Convención Colectiva, carga familiar, relación de nómina de pago, este Tribunal no le asigna valor probatorio alguna, porque tales hechos no están controvertidos, además tampoco le asigna valor probatorio alguno al resto de las pruebas, tanto documentales como de informes, promovidas por la parte demandada, por no guardar relación con los hecho controvertido, por cuanto, como ya se dijo ut supra, se está demandando un cumplimiento de obligación alimentaria cuando ya existen dos sentencias del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción judicial del Estado Bolívar sobre los mismos hechos, por lo tanto no le estaría dado a esta sentenciadora, la competencia para examinar tales fallos definitivos y así se decide.

Ahora bien, aparte de solicitar el cumplimiento del acuerdo contenido en el escrito de separación de cuerpos y de bienes que riela a los folios del 14 al 18, y sentenciado en fecha 25 de marzo de 2003 tal como consta a los folios del 21 al 23, la accionante alegó que la adolescente NICOLISABEL J.S.S., para ser ingresada en el colegio para gozar de sus estudios se exigía la presencia diaria de una tutora especializada y dedicada a la misma y al respecto promovió la testimonial de la testigo ciudadana E.M., con el objeto que declare en relación a los hechos litigiosos y en especial sobre el cuido, vigilancia y orientación de la menor en la unidad educativa donde cursaba estudios, además – a decir de la promovente demostrar que la menor por el diagnostico que presenta, requería de la presencia de una psicopedagoga la cual tenía un costo de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,oo) mensuales, de los cuales el demandado de autos, debía pagar el 50% de los mismos. Tal testigo dijo conocer de vista trato y comunicación a los adolescente J.E., AMLIW LESING Y NICOLISABEL SALDIÑA SOJO, que se desempeña como psicopedagoga y que trabajó con la niña NICOLISABEL SALDIÑA, haciendo adaptaciones de las clases dadas por la maestra, y que sus honorarios los cancelaba la señora W.J., y que trabajó como tutora de la niña desde febrero hasta diciembre del 2006, con un cobro mensual de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000). A las repregunta formuladas dijo que en ese momento no podía acreditar el carácter de psicopedagoga pero que era TSU en Educación Especial, egresada del Colegio Universitario Monseñor de Talavera, y que le impartía clases a la adolescente en el Colegio S.M.d. lunes a viernes y que no emitió ningún informe de su tutoría. Esta testigo hay que desecharla por no decir la verdad, ser contradictoria, al observarse que del libelo de demanda la niña NICOLISABEL para el 2005 a julio de 2006, cursaba estudios en la UNIDAD EDUCATIVA CIDENE y que la niña para ingresar al colegio se le exigía la presencia diaria de una tutora especializada y dedicada a la misma, por lo cual fue contratada la ciudadana E.M., la cual tenía como función la vigilancia y orientación de la menor dentro del aula de clases con un costo mensual de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,oo) así se desprende de la respuesta a la sexta pregunta ¿Diga la testigo si el cargo de tutor fue ejercido desde febrero de 2006 hasta diciembre de 2006, y el monto que cobraba mensualmente por sus honorarios?. CONTESTO: Si trabaje como tutora de la niña desde febrero hasta diciembre de 2006 y cobrara mensualmente (Bs. 300.000,oo). A una segunda repregunta ¿Diga la testigo en que Instituto impartía clase a la adolescente NICOLISABEL? CONTESTÓ: En el colegio S.M.. Con esta respuesta se evidencia la contradicción de la testigo, entre lo señalado en el libelo de demanda y su dicho. Por lo tanto no se le asigna valor probatorio alguno a la misma, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo señaló la adherente a la apelación, abogada DILENIS R.G., en su escrito de fecha 28 de febrero de 2008.

Igualmente, la actora consignó junto con el libelo de demanda, Presupuesto e informe que cursan a los folios 24 y 25, emanados de la UNIDAD DE ATENCIÓN INTEGRAL AL N.C.D.D.A., de fecha 26 de septiembre de 2006, el cual entre otras cosas señala la necesidad que tiene la adolescente NICOLISABEL de orientación especial, y el costo de las terapias recomendadas, sin embargo, observa esta sentenciadora que como ya se dijo no esta discutido las necesidades especiales de la niña, por lo que a tales instrumentos no se les puede dar valor probatorio por haber sido emanados de un tercero a la causa, no siendo ratificados tal como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y en cuanto al Informe Médico igualmente adjunto a la demanda y que cursa al folio 26, donde establece el diagnostico de la adolescente NICOLISABEL JOSE, el mismo tampoco se le da valor probatorio alguno, por cuanto, como ya se dijo, no es discutido el problema de salud que presenta la niña y además tal informe médico al ser emanado de un tercero debió haber sido ratificado conforme a la norma antes mencionada. Y así se decide.

A pesar de que, esta sentenciadora no puede pasar por alto que la niña necesita orientación especial cuyo costo de la misma signifique que debe ser sufragado por ambos progenitores. Pero en este caso, no estamos en presencia de fijación de obligación alimentaria, sino de cumplimiento de lo estipulado, el cual no está probado por el razonamiento que precede que el mismo se haya materializado. Pronunciarse esta sentenciadora sobre lo que abarca, más allá de la demanda de cumplimiento, estaría incurriendo en el vicio de inmotivación, siendo que consta que ya existe una fijación por concepto de gastos médicos, fijar uno nuevo sería materia de una acción diferente a la que hoy nos ocupa y así se decide.

A este respecto observa esta sentenciadora que no está en entredicho que la adolescente NICOLISABEL tiene problemas de salud como ya se dijo, al contrario, así lo admite el demandado. En cuanto al monto a pagar por la tutoría de una psicopedagoga no consta en autos documento alguno para demostrar ese pago, solo consta el dicho de la testigo, la cual fue desechada. y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

En cuanto a las pruebas promovidas por la parte actora, y las cuales conforme al escrito inserto a los folios del 201 al 207, y que aquí se dan por reproducidas para evitar el desgaste innecesario de la función jurisdiccional, este Tribunal no les da valor probatorio alguno, por cuanto lo promovido guarda relación con causas que ya han sido sentenciadas. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la demanda que por Cumplimiento de Obligación de Alimentos, incoara la ciudadana W.G.S.M. contra el ciudadano J.E.S., a favor de sus hijos J.E., AMLIW LESING JOSE Y NICOLISABEL SALDIÑA SOJO, todo ello de conformidad con las disposiciones legales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda REVOCADA la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, por los razonamientos expuestos por esta Alzada.

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora y CON LUGAR la adhesión a la apelación por la parte accionada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los trece (13) días del mes de Marzo de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Jueza,

Dra. J.P.B.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las doce meridiem (12:00 m.), previo anuncio de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López.

JPB/la/cf

Exp. N° 08-3166