Decisión de Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Bolivar, de 4 de Julio de 2016

Que el querellante fue designado por la Fiscal General de la República para desempeñar el cargo como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Primera del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a partir del trece (13) de mayo de 2011 y hasta nuevas instrucciones de esa Superioridad, según se evidencia tanto del Oficio de notificación Nº DSG-21.482 fechado 09-05-2011 como de la Resolución Nº 667 dictada el nueve (09) de mayo de 2011 por la Fiscal General de la República, producidas en copia simple por el querellante y producidas por la querellada formando parte de las copias certificadas del expediente administrativo consignadas por la misma cursante del folio 20 al 21 y del folio 100 y del 102 al 106 de la primera pieza judicial.- Igualmente del Oficio FGR-VFGR-DGAP-035770 de fecha 31-05-2011 donde la Fiscal General de la República le notifica al querellante que le amplió la competencia para actuar en el Plan de Descongestionamiento de Causas que adelanta la Dirección de Fiscales Superiores producida por el querellante en copia simple cursante al folio 22 del expediente judicial.- Así mismo se desprende del Oficio DRH/DTD/DRS/137/2011 de fecha 13-06-2011 denominado Movimiento de Personal emanado de la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público donde se señala que fue aprobada por la Fiscal General de la República el movimiento de personal con el ingreso del querellante al cargo de Fiscal Auxiliar (Interino) producida por la querellada formando parte del expediente administrativo cursante al folio 101 del expediente judicial.-

Que el querellante fue notificado el dieciocho (18) de noviembre de 2014 de su remoción y retiro del cargo de Fiscal Auxiliar Interino desempeñado en la Fiscalía Primera del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, según se evidencia del Oficio de notificación Nº DSG-56.894 fechado 29-09-2014 y de la Resolución Nº 1577 dictada el veintinueve (29) de septiembre de 2014 por la Fiscal General de la República, producidas en copia simple por el querellante y producidas por la querellada formando parte de las copias certificadas del expediente administrativo consignado por la misma cursante del folio 14 al 19 y del folio 107 al 120 de la primera pieza judicial.

Del instrumento denominado Movimiento de Personal identificado DRH-DTD-UCR-533-2014 de fecha 09-02-2015 emanado de la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público producida y formando parte de las copias certificadas del expediente administrativo consignado por el querellado, en el cual se señala, entre otros aspectos, como fecha efectiva de retiro del querellante como Fiscal Auxiliar el día 19/11/2014, la cual cursa al folio 121 de la primera pieza judicial.-

1) Del derecho a la estabilidad que ampara a los Fiscales del Ministerio Público.

Congruente con la pretensión deducida, procede este Juzgado a analizar el alegato esgrimido por la parte querellante de que fue removido y retirado del cargo como Fiscal Auxiliar Interino que venía desempeñando en la Fiscalia Primera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivar en violación a su derecho a la estabilidad laboral en el cargo constitucionalmente establecida, alegando en este sentido de que “Primero: contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores (…) referente a la garantía de la estabilidad laboral absoluta conferida mediante fuero laboral especial, de la cual yo gozo, al ampararme el Decreto de Inamovilidad Laboral vigente para el año civil 2014 -ratione temporis-, normativa que me acredita el derecho subjetivo de fuero laboral especial, protegido contra los despidos injustificados; a menos que mediante un procedimiento especial administrativo de desafuero (artículo 422 eiusdem), lo autorice la respectiva Autoridad Administrativa del Trabajo, asunto que no autorizó esta autoridad con competencia en materia laboral; razón por la cual este despido injustificado resulta ÍRRITO O NULO (…). En síntesis, nos encontramos en la situación jurídica de la ocurrencia de un despido injustificado: 1) al contravenir las disposiciones contenidas en el artículo 89 de la Constitución Nacional; y, 2) al conculcar las disposiciones contenidas en el artículo 422 de la LOTTT (…).- Así, esta LOTTT abraza a los trabajadores CONTRATADOS por la Administración Pública centralizada o no, tornándolos sujetos pasivos para su aplicación. Consecuencia de ello, es que las instituciones previstas en esta LOTTT, resultan de obligatoria aplicación para mi persona como TRABAJADOR CONTRATADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO, razón por la cual para despedirme, como en efecto me despidió, ha debido -que no lo hizo- haber solicitado el procedimiento de CALIFICACIÓN DE FALTA detallado en el artículo 422 de este LOTTT…”.

En relación a los anteriores alegatos, considera pertinente este Juzgador traer a colación lo establecido en el artículo 6º de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras en el cual se establece: “Los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales se regirán por las normas de la función pública en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad, jubilaciones, pensiones, régimen jurisdiccional; y por los beneficios acordados en esta ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos”.-

Observa este Juzgador conforme a las pruebas anteriormente señaladas, que la relación que mantuvo el querellante con el Ministerio Público es de naturaleza funcionarial en virtud de su nombramiento provisional como Fiscal Auxiliar Interino de dicho Ministerio, razones por las cuales el presente caso se rige por lo previsto en las normas contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Estatuto de Personal del Ministerio Público.-

En efecto, la Ley Orgánica del Ministerio Público establece en su artículo 93, la creación de la Carrera del funcionario o funcionaria del Ministerio Público “cuyas normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y retiro, se regirán por las disposiciones de la presente Ley y del Estatuto de Personal del Ministerio Público”, y en el encabezamiento del artículo 94 eiusdem, se dispone que para ingresar a dicha carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición.- En este sentido, en el presente caso no resultan aplicables las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, todo ello conforme a lo establecido en el citado artículo 6º de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras.- Así se decide.-

Igualmente el querellante señala en su querella encontrarse amparado por la estabilidad laboral establecida el Decreto de Inamovilidad Laboral vigente para el año civil 2014 -ratione temporis-, normativa, según señala, le acredita el derecho subjetivo de fuero laboral especial, protegido contra los despidos injustificados, a menos que mediante un procedimiento especial administrativo de desafuero (artículo 422 eiusdem), lo autorice la respectiva Autoridad Administrativa del Trabajo.- En relación con este alegato, observa este Juzgador que en el referido Decreto Presidencial de Inamovilidad de fecha 30-12-2014, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.168, en su artículo 5º se establece lo siguiente: “.. Por su parte, la estabilidad de los funcionarios públicos estará regida por las normas de protección establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública”.- Como se puede observar de conformidad con la referida disposición, tampoco resulta aplicable al presente caso las disposiciones contenidas en el referido Decreto de inamovilidad laboral. Así se decide.-

Establecido lo anterior y en relación al derecho a la estabilidad que ampara a los Fiscales del Ministerio Público, considera pertinente este Juzgador traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional en sentencia Nº 660 del 30 de marzo de 2006, donde se determinó que a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo del concurso de oposición, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera, que sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, se cita el precedente:

En atención a lo expuesto, se advierte que el Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela solicitó la revisión de la sentencia impugnada con fundamento en que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el cual basó su decisión la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debió ser desaplicado por control difuso por contradecir palmariamente el artículo 146 del Texto Constitucional.

En este sentido, debe citarse lo contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a los efectos de dilucidar efectivamente, si existe una contradicción entre ambas normas y, en tal sentido, debió ser desaplicado el artículo 100 de la mencionada ley…

En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario

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En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

…

Finalmente, se ordena la publicación de esta sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela” (Destacado añadido).

Del precedente jurisprudencial citado, se desprende que la Sala Constitucional expresamente dispuso que el constituyente quiso establecer definitivamente el ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública y la norma constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera, cuando el contratado ejercía el cargo más allá del período de prueba sin haber sido evaluado.- Aplicando el precedente jurisprudencial vinculante al caso de autos, este Juzgado desestima el alegato del recurrente que el ejercicio durante más de tres (03) años del cargo de Fiscal Auxiliar Interino le otorga derecho a la estabilidad, todo ello en razón de que dicha estabilidad es exclusiva de los funcionarios de carrera según lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

2) Del alegato de violación del debido proceso administrativo y del derecho a la defensa.

Igualmente, la parte recurrente alegó que el acto de remoción y retiro se encuentra afectado de nulidad absoluta porque se dictó en violación a su derecho al debido proceso administrativo y a la defensa ya que, la actuación fáctica del Ministerio Público también conculca las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP) al no encontrarse incurso en las causales legales establecidas en dicha ley para el retiro de la Administración Pública, con el añadido, según señala, de una actuación de facto al omitirse total y absolutamente el debido proceso establecido en los nueve (9) numerales del artículo 89 ejusdem.. Señala igualmente el querellante que esta norma desarrolla el artículo 49 de la Constitución Nacional, la que garantiza el debido proceso a todas las actuaciones administrativas, y dentro de este debido proceso, el derecho a la defensa.- En este sentido el querellante expresó que se omitió total y absolutamente el debido proceso señalando al efecto que “todo proceso administrativo está conformado por dos (2) fases o estadíos: la de sustanciación, y la decisión; siendo esta última el cogüelmo de la voluntad de la Administración Pública, que se conoce como acto administrativo propiamente dicho (…) se observa que esta primera fase de sustanciación, NO EXISTIÓ. En efecto, se omitió en esta actuación administrativa todo el procedimiento administrativo previsto en el artículo 89 de la LEFP: no se solicitó la apertura de la averiguación, no se instruyó el respectivo expediente, ni se determinó los cargos a formulárseme; no se me notificó de estos cargos para ejercer mi derecho a la defensa mediante mis descargos; por ignorar la existencia de este proceso administrativo. Y por ello, resultó obvio que no tuve acceso al Expediente, a los fines de ejercitar mi derecho a la Defensa…”.

Al respecto observa este Juzgado que el acto de remoción del recurrente del cargo de Fiscal Auxiliar Interino fue fundamentado en su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, conforme a la siguiente motivación:

CONSIDERANDO:

Que la Ley Orgánica del Ministerio Público, establece en su artículo 93, la creación de la Carrera del funcionario o funcionaria del Ministerio Público “cuyas normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y retiro, se regirán por las disposiciones de la presente Ley y del Estatuto de Personal del Ministerio Público”, y en el encabezamiento del artículo 94 eiusdem, dispone que para ingresar a dicha carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición.

CONSIDERANDO:

Que el segundo aparte del artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, señala que “La designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal Superior del Ministerio Público, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores de Menores, deberán ser necesariamente producto de concurso de oposición, de conformidad con las regulaciones contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto”, de manera que para los Fiscales del Ministerio Público la única opción para ingresar a la carrera de este Organismo es exclusivamente mediante concurso de oposición.

…

CONSIDERANDO:

Que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 23 de marzo de 2003, conociendo en apelación de la decisión de fecha 16 de septiembre de 1999 emanada del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con ocasión de la querella funcionarial interpuesta por D.M.R.A., contra el Decreto Nº 002-98, y la Resolución Nº 022-98 de fechas 1 y 25 de enero de 1998, respectivamente, y contra el Oficio Nº 0101-98 de fecha 27 de febrero de 1998, dictados por la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, expresó lo siguiente…

CONSIDERANDO:

Que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2012-0453 de fecha 15 de marzo de 2012, confirmó la decisión proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de marzo de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por el ciudadano J.G.M.R. contra el Ministerio Público, fundamentando en que…

CONSIDERANDO:

Que mediante Resolución Nº 667 de fecha 09 de mayo de 2011, la ciudadana Fiscal General de la República, Doctora L.O.D., designó al ciudadano W.A.R.R., titular de la cédula de identidad Nº 11.732.845, FISCAL AUXILIAR INTERINO en la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, indicándose expresamente que dicho cargo sería ejercido, a partir del 13 de mayo de 2011 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad.

CONSIDERANDO:

Que el Abogado W.A.R.R., titular de la cédula de identidad Nº 11.732.845, de acuerdo con los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales, anteriormente expuestos, se encuentra ejerciendo de manera interina o provisional el cargo de Fiscal del Ministerio Público, toda vez que no ingresó por concurso público de oposición a la Carrera del Ministerio Público; lo cual apareja que puede ser removido del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales fue designado.

RESUELVE:

Único: Remover y Retirar del Ministerio Público al ciudadano Abogado W.A.R.R., titular de la cédula de identidad Nº 11.732.845, del cargo de FISCAL AUXILIAR INTERINO en la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, que viene desempañando desde el 13 de mayo de 2011

(Destacado añadido).

Conforme a la resolución citada que removió al querellante del cargo de Fiscal Auxiliar Interino, otorgándole el tratamiento de un funcionario de libre nombramiento y remoción, destaca este Juzgado que en los cargos de libre nombramiento y remoción la facultad tanto para designar como remover a los funcionarios es discrecional del órgano administrativo y al no constituir una sanción, no es necesario la sustanciación de un procedimiento disciplinario, toda vez que la sola voluntad del órgano es suficiente tanto para su designación como para su remoción, en este sentido, se cita sentencia Nº 126 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 21 de febrero de 2001, que dispuso:

…Por otra parte, en referencia al alegato esgrimido por el querellante referente a que la remoción se efectuó sin que mediara un procedimiento administrativo, que permitiera al querellante defenderse, lo cual trajo como consecuencia una flagrante violación del derecho a la defensa y a otros derechos derivados de este como lo es el derecho al debido proceso, observa este Órgano Jurisdiccional, que la remoción de los Alguaciles, es una potestad discrecional de los jueces, la misma no constituye una sanción, como consecuencia de un procedimiento disciplinario, por lo tanto, no se requiere para que un juez proceda a remover a un Alguacil, la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que no existe la necesidad de que el mismo se defienda, dado que no le está siendo imputada falta alguna; basta la voluntad del juez de que cese la relación entre el funcionario y el tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo

(Resaltado de este Juzgado).

Aplicando las premisas sentadas al caso analizado, estima este Juzgado que de la simple lectura del acto de remoción y retiro, fácilmente se puede constatar que al quer5ellante no le fue imputado la comisión de falta disciplinaria alguna, sino que se trató del uso de la potestad discrecional para la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no siendo por tanto, necesaria la sustanciación y tramitación de un procedimiento administrativo previo que garantizare su derecho a la defensa, dado que no se le imputó la comisión de falta disciplinaria alguna y por ende, improcedente el alegato de menoscabo por el acto impugnado del derecho al debido proceso y a la defensa invocado por la parte recurrente. Así se decide.

3) De la discrecionalidad para la designación y remoción atribuida legalmente a la Fiscal General de la República

Equivalentemente la parte recurrente delata que “La actuación de la Administración fuera del marco de la legalidad la hace incurrir en actuaciones ilícitas, infectadas de vicios, que la hacen proclives a la nulidad relativa en sede contencioso-administrativa (…) Tampoco podemos obviar el hecho cierto que el Ministerio Público integra la denominada Administración Pública, específicamente dentro del Poder Ciudadano, tal como lo establece la Constitución Nacional, y sus actuaciones, en cuanto a su actividad ‘netamente administrativa’ se catalogan como ‘actos administrativos’. En esta materia que guarda relación con la materia de Trabajo –sin trascendencia jurídica de la persona patronal (Estado o Patrono particular), sino la simple definición jurídica de ‘trabajador dependiente’, a ‘toda persona natural que preste servicios personales en el proceso social del trabajo, bajo dependencia de otra persona natural o jurídica’; sencillamente yo resulto ser un trabajador, y en consecuencia yo resulto ser un sujeto pasivo de la Ley Laboral, o de la LEFP, o de la Ley que regule la relación laboral del Ministerio Público. Lo que no puede caber en el Derecho Objetivo, es que ninguna Ley me ampare en el ejercicio de mi derecho subjetivo del Trabajo, tal como lo pretende y lo aplica el Ministerio Público actuando como ente PATRONAL. Al parecer al Ministerio Público se le ha olvidado la existencia del único aparte del artículo 4 del Código Civil venezolano –la integración del Derecho-, de resultar el asunto. Adicionalmente debe reseñarse que la ley especial funcionarial o laboral no le permite ‘discrecionalidad administrativa’ alguna al Ministerio Público (…) El Ministerio Público al actuar a título de facto en mi DESPIDO LABORAL, se ha dado el tupé de ignorar hasta la existencia de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, a la cual debe sujetarse para decidir ciertos asuntos diferentes a la detallada por el Código Orgánico Procesal Penal –la fase preliminar del proceso penal, al canalizar la Investigación Penal-; empero al actuar en asuntos netamente administrativos –como lo es la gestión de personal, entre otros-, debe sujetarse necesariamente al procedimiento administrativo previsto en la LOPA al manifestar su voluntad, bien mediante el procedimiento ordinario –según lo ordena su artículo 48, o mediante la aplicación del procedimiento especialísimo al cual se refiere su artículo 37. Al actuar de facto en este asunto referente a mi ‘remoción y retiro’, conculcó total y absolutamente el procedimiento establecido en los artículo 48 y siguientes de esta Ley Orgánica…”.

Al respecto observa este Juzgado que las facultades de designación y retiro de los Fiscales del Ministerio Público se encuentra atribuída en el artículo 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público al Fiscal o la Fiscal General de la República, reza:

Artículo 25. “Son deberes y atribuciones del Fiscal o la Fiscal General de la República:

1. Dirigir el Ministerio Público en los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la presente Ley, en sus reglamentos internos y en las demás leyes.

2. Ejercer la acción penal pública en todos aquellos casos señalados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y las leyes.

3. Designar al Vicefiscal o a la Vicefiscal General de la República, previa autorización de la mayoría absoluta de los integrantes de la Asamblea Nacional; a los directores o a las directoras del Despacho, a los o a las fiscales, sus auxiliares y demás funcionarios o funcionarias del Ministerio Público, según el procedimiento establecido en esta Ley y en el Estatuto de Personal del Ministerio Público. De igual manera determinará los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción, en atención al nivel o naturaleza de sus funciones.

   …

6. Ejercer la potestad disciplinaria sobre los o las fiscales y demás funcionarios o funcionarias del Ministerio Público…” (Destacado añadido).

   De conformidad con las facultades legalmente establecidas en la citada disposición jurídica corresponde al Fiscal o la Fiscal General de la República designar a los fiscales auxiliares y conforme al principio de paralelismo de formas tiene la potestad de removerlos en caso de no tener la condición de fiscal de carrera, en consecuencia, este Juzgado desestima el alegato de la parte recurrente que la potestad de designar y remover a los fiscales auxiliares interinos no se encuentra legalmente establecida. Así se decide.

4. - Por otra parte observa este Juzgador que el querellante en su escrito de promoción de pruebas procede a promover una serie de documentales en los siguientes términos:

1. ) Instrumento público administrativo de “Certificado de Incapacidad” emitido por el IVSS en beneficio de nuestro representado, emitido en fecha 05 de noviembre del 2014, el cual cubre un periodo de incapacidad temporal que discurre del dia 04 de noviembre del 2014 al 18 de noviembre, ambos inclusive, valga decir, por un lapso de quince (15) dias calendarios, con orden de reintegro para el dia 19 de noviembre del 2014. Este instrumento demuestra que el despido injustificado que afectó a nuestro representado ocurrió bajo el fuero de inamovilidad que la ley laboral ampara a cualquier trabajador, de cualquier naturaleza, sea este funcionario público o no, que se rija por la Ley del Estatuto de la Función Pública o por la LOTTT, tal como lo establece el artículo 73 de la LOTTT en concordancia con el articulo 6 ejusdem. Resulta obvio que ni la ley funcionarial ni la Ley del Estatuto del Personal del Ministerio Público, guardan silencio al respecto de la figura laboral denominada “Suspensión de la relación laboral”, razón por la cual resulta aplicable a cualquier trabajador incluyendo a los del Ministerio Público la figura jurídica descrita y protectora estipulada en el artículo 73 de la LOTTT.”.-

   Por su parte la representación judicial de la querellada en su oportunidad procedió a impugnar dicha documental en la siguiente forma: “Asimismo, se estima que la prueba documental consistente en la presentación del Certificado de Incapacidad Emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de fecha 05 de noviembre de 2014, con vigencia desde el 04 al 18 de noviembre de 2014 y orden de reintegro el día 19 del mismo mes y año, resulta IMPERTINENTE, toda vez que, en el libelo recursivo ni en la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 05 de octubre de 2015, el querellante no alegó esa presunta incapacidad temporal durante ese período, de modo que la litis no quedó trabada en esos términos, motivo por el cual la promoción del referido instrumento constituye una adición de hechos nuevos al proceso en el escrito de promoción de pruebas, que no fueron planteados en la correspondiente oportunidad procesal, con lo cual se estaría lesionando gravemente el derecho de defensa y al debido proceso que asiste a mi representado”.-

   En relación a tales alegatos y defensas relacionados con la mencionada prueba documental referida al Certificado de Incapacidad (reposo) emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a favor del querellante con vigencia desde el 04 al 18 de noviembre de 2014, este Juzgador de una revisión minuciosa del libelo de la demanda o querella ( folios del 01 al 13 del expediente judicial) observa que el querellante, en modo alguno hace alusión de que para el momento que se le notifica de su remoción y retiro del cargo como Fiscal Auxiliar Interino se encontraba de reposo en el mencionado período conforme a lo señalado en el referido Certificado de Incapacidad y que por ende se encontraba en situación de suspensión de la relación del trabajo.- Igualmente observa este Juzgador que en el acto de celebración de la Audiencia Preliminar (folio 194 del expediente judicial) donde se le puso de manifiesto a las partes los términos en que ha quedado trabada la litis y se instó a las mismas a llegar a un acuerdo conciliatorio de conformidad con lo previsto en artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante en modo alguno tampoco formuló cualesquiera consideraciones al respecto, quedando de esa forma delimitada la controversia a lo referido por las partes en la querella y en la contestación a la misma.- No obstante también observa este Juzgado que al folio 121 del expediente judicial, cursa la instrumental identificada como DRH-DTD-UCR-533-2014 denominada “Movimiento de Personal” de fecha 09-02-2015 emanada de la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público en la cual se señala como fecha efectiva de remoción y retiro del cargo de Fiscal Auxiliar del querellante, lo es, el día 19-11-2014, es decir, el mismo día, que conforme al mencionado Certificado de Incapacidad, le correspondía reintegrarse a sus labores.-

   Ahora conforme a las razones antes expuestas, considera pertinente este juzgador señalar que, según lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener una “Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”.- Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el Juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.

   A tales efectos se cita sentencia dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 04577 de fecha 30-06-2005, la cual reza:

   (…)

   Ahora bien, el requisito de la congruencia del fallo establecido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tiene por finalidad asegurar la debida coherencia lógica que debe existir entre lo alegado por las partes y lo decidido en el fallo. De esta manera toda sentencia debe contener una “decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. Asimismo, el juez debe, en sus decisiones, atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.

   En este sentido, el requisito de la congruencia del fallo se precisa en dos reglas esenciales: 1) resolver sólo sobre lo alegado; y 2) resolver sobre todo lo alegado. De tal manera que, si el juez en su sentencia va mas allá de lo alegado y probado por las partes, altera el thema decidendum o los límites del problema judicial y comete entonces, el vicio de incongruencia positiva. Por otro lado, cometerá el vicio de incongruencia negativa, cuando el juez deja de pronunciarse sobre alguna petición o defensa formulada por las partes. Asimismo, la doctrina incluye como casos de incongruencia cuando el juez otorga más de lo pedido, cuando se otorga cosa distinta de lo pedido y cuando se deja de resolver algo pedido o cuando se aparta de los hechos alegados por las partes para establecer otros diferentes..

   Por las razones expuestas este Juzgador desestima dicha documental o Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por cuanto la misma no aporta nada a la resolución de la materia objeto de la controversia, la cual como se señaló antes, quedó delimitada a lo referido por las partes tanto en la querella como en la contestación a la misma. Así se decide.-

   Por otra parte el querellante también promueve como instrumento público administrativo una copia simple de una documental supuestamente emitida por el Fiscal Superior del Estado B.I.E.P.V. de fecha 18 de noviembre de 2014, mediante la cual supuestamente dejó constancia de que se trasladó hasta la sede del Circuito Judicial Penal de Ciudad Bolivar y procedió a notificarlo de que la Fiscal General de la República había decidido removerlo y retirarlo del cargo de Fiscal Auxiliar Interino que venia ocupando desde el 13 de mayo de 2013.- En relación a dicha prueba la representación judicial de la querellante procedió a impugnarla en su oportunidad.-

   Observa este Juzgador que la documental a la cual hace alusión el querellante en su escrito de promoción de pruebas, está referida a una copia simple o fotocopia de una documental que no aparece suscrita por persona alguna, razones por las cuales la misma no puede ser apreciada ni valorada en forma alguna por este juzgador, ni mucho menos como documento público administrativo como lo pretende el querellante, toda vez que tales documentos son aquellos realizados por funcionarios competentes actuando en ejercicio de sus funciones y que al tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad que debe considerarse como cierta hasta prueba en contrario.- Aunado a lo antes señalado observa este Juzgador que el querellante promovió la prueba de exhibición de la mencionada documental, la cual una vez admitida, él mismo procedió mediante diligencia de fecha 05 de noviembre de 2015 (folio 8 de la segunda pieza del expediente judicial) a señalar que resultaba inoficiosa la evacuación de dicha prueba.- Por las razones expuestas este Juzgador desestima dicha documental, aunado al hecho de que la fecha de notificación de remoción y retiro del cargo como Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público del querellante no está en controversia, toda vez que ambas partes aceptan que dicha notificación se realizó en fecha 18-11-2014, razones por las cuales la misma no aporta nada a la resolución de la materia objeto de la controversia en la forma en que la misma quedó delimitada.- Asi se decide.-

   No obstante lo antes señalado, considera pertinente este juzgador traer a colación lo que sobre los documentos públicos administrativos tiene establecido nuestro Tribunal Supremo de Justicia, procediendo en consecuencia a citar lo señalado al respeto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a saber:

   (…)

   “ En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, caso: N.M.N., se pronunció en los siguientes términos:

   …El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige…

   .

5. ) Por último el querellante promueve una serie de documentales en copias simples referidas a constancias de trabajo emitidas por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de fecha 24 de enero de 2008, por las Alcaldía de Heres de fecha 24 de agosto de 2011, de la Contraloría municipal del Municipio Heres de fecha 11 de junio de 1.996 y de las Alcaldía del Municipio Heres de fecha 18 de septiembre de 1.992, todas las cuales cursan del folio 211 al 214 del expediente judicial, las cuales este juzgador desestima su valoración y apreciación por cuanto las mismas nada aportan a la resolución de la controversia en la forma antes delimitada.- Así se decide.

   3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano W.A.R.R. contra la Resolución Nº 1577 dictada el veintinueve (29) de septiembre de 2014 por la FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Fiscal Auxiliar Interino desempeñado en la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

   De conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se ordena la notificación de la presente sentencia a la Fiscal General de la República, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia de notificación, se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el Índice de Copiador de sentencias.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los cuatro (04) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

   EL JUEZ PROVISORIO

   C.M.M.

   LA SECRETARIA

   ODEISA VIÑA HERRERA