Decisión nº 29-13 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 20 de Mayo de 2013

EXP. N° 0400-13

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA,

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: Abogado W.P., inscrito en el Inpreabogado con el No. 52.104, quien alega actuar a favor de los ciudadanos O.R.P.P. y B.A.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.439.900 y 11.239.626, respectivamente, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

MOTIVO: Recurso de Hecho.

Se recibe en este Tribunal Superior escrito contentivo de Recurso de Hecho ejercido por el abogado W.P. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 52.104, actuando a favor de los ciudadanos O.R.P.P. y B.A.P., quienes interpusieron solicitud de Divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, cuyo conocimiento correspondió a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 2.

I

Narra el recurrente que ante el Despacho de la Juez Unipersonal No. 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente cursa una solicitud de Divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil, signada con el N° 22.459, a la cual se le dio entrada en fecha 08 de noviembre de 2012, sin ser admitida hasta tanto los solicitantes indiquen el Régimen de Convivencia Familiar para sus hijos, razón por la cual apeló del referido auto y en fecha 2 de abril del presente año, el a quo niega la apelación bajo el alegato de no causar gravamen irreparable por ser un auto de mero trámite, lo que a su juicio genera una gran inseguridad jurídica y lesiona los derechos en cuanto a las limitaciones que pretende imponer el a quo sobre las relaciones personales y al contacto directo que deben mantener en forma regular y permanente, la niña y los adolescentes con su padre, familiares o personas significativas durante su crianza, sin más limitaciones que las establecidas en la solicitud de divorcio, que en caso contrario estaríamos en presencia de un REGIMEN (sic) DE VISITAS (Rectius: régimen de convivencia familiar), en consecuencia, limitado a lo impuesto por Fiscales Especiales y Jueces de Protección.

Por ello, en resumen, solicita que sea oída la apelación interpuesta contra el auto de inadmisibilidad de fecha 02 de abril de 2013, dictado por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 2.

A través de auto de fecha 29 de abril de 2013, este Tribunal Superior le dio entrada al Recurso de Hecho recibido y concedió cinco (5) días de despacho al recurrente a los fines de que consignara las copias certificadas correspondientes.

Mediante escrito registrado en fecha 3 de mayo de 2013, suscrito por los abogado en ejercicio W.P. y C.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 52.104 y 191.101, respectivamente, actuando, a su decir, por facultad que les confiere el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, a favor de los ciudadanos O.R.P.P. y B.A.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.439.900 y 11.239.626, respectivamente, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia; luego de hacer consideraciones sobre la representación sin poder, manifiesta que solicitó las copias certificadas y el a quo incurrió en negativa, lo que le imposibilita asumir una verdadera y justa defensa a lo solicitado por las partes y sus hijos. Por ello, solicitó a esta Alzada oficiar al a quo con el objeto que remita copia certificada del expediente No. 22.459.

Consta que por auto de fecha 8 de mayo de 2013, este Tribunal Superior acuerda oficiar a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 2, a los fines de requerirle que remita copia certificada de la totalidad del expediente No. 22.459, para lo cual concedió tres (3) días de despacho contados a partir de la constancia en actas del recibo del oficio correspondiente.

El 13 de mayo de 2013, se recibe y se le da entrada al oficio No. 2069 de fecha 10 del mismo mes y año, anexo al cual el a quo remite las copias certificadas solicitadas.

II

ACTUACIONES CUMPLIDAS EN LA PRIMERA INSTANCIA

Consta en las copias certificadas remitidas por el a quo a esta Alzada que los ciudadanos O.R.P.P. y B.A.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.439.900 y 11.239.626, respectivamente, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia, asistidos por el abogado en ejercicio W.P., inscrito en el Inpreabogado con el No. 52.104; presentaron ante la URDD en fecha 2 de noviembre de 2012, solicitud de Divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, cuyo conocimiento correspondió a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 2.

Luego de recibida la solicitud, el a quo por auto de fecha 8 de noviembre de 2012 le da entrada y en cuanto a la admisión de la solicitud, resuelve que se pronunciará una vez que los solicitantes indiquen el régimen de convivencia familiar para los adolescentes y niña de autos, para lo cual concede un lapso de tres (3) días hábiles contados a partir de esa fecha.

Por conducto de diligencia de fecha 18 de marzo de 2013, suscrita por el abogado en ejercicio W.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 52.104, actuando, a su decir, por facultad que le confiere el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, a favor de los ciudadanos O.R.P.P. y B.A.P., apela del auto de fecha 8 de noviembre de 2012.

En auto de fecha 02 de abril de 2013, el a quo niega admitir la apelación porque el auto apelado es de mero trámite y no causa gravamen irreparable. Asimismo, advierte al referido abogado que en lo sucesivo debe contar con poder para actuar en representación, toda vez que de actas no consta el mismo.

Consta que en diligencia de fecha 02 de mayo de 2013, suscrita por el abogado en ejercicio W.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 52.104, actuando, a su decir, por facultad que le confiere el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, a favor de los ciudadanos O.R.P.P. y B.A.P., solicita copia certificada del expediente completo; pedimento que fue negado por auto de fecha 03 de mayo de 2013, por cuanto el abogado arriba mencionado no tiene poder alguno para actuar en la causa y a tenor de lo dispuesto en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, sólo se pueden expedir copias certificadas a las partes intervinientes y a quien no haya sido parte se le otorgará después de concluida la causa.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Tribunal Superior para decidir, hace las siguientes consideraciones:

El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA, 1998), esta última aplicable rationae tempore en la ciudad de Maracaibo por mandato del artículo 681 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA, 2007); prevé que: “Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de Alzada, solicitando que se ordene oír la apelación…”.

El Recurso de Hecho, según doctrina del M.T. de la República, se concibe como garantía procesal del derecho de apelación. Tiene por objeto la revisión del juicio o dictamen emitido por el juez de causa en torno a la admisibilidad del recurso ejercido y, en tal sentido, supone como presupuesto lógico, en primer lugar, la existencia de una decisión susceptible de ser apelada, en segundo término, el ejercicio válido del recurso de apelación contra aquélla y, finalmente, que el órgano jurisdiccional haya negado la admisión de dicho recurso o lo haya limitado al solo efecto devolutivo.

En el presente caso, de las copias certificadas remitidas a esta Alzada, se evidencia que en fecha 02 de abril de 2013, el a quo dictó auto donde se pronunció sobre el recurso de apelación propuesto contra el auto de fecha 08 de noviembre de 2012, estableciendo lo siguiente: “…y como quiera que el auto dictado por este Despacho Judicial en fecha 8 de Noviembre del año 2012, es un auto de mero tramite (sic) el cual no causa gravamen irreparable este Tribunal Niega la admisibilidad de la apelación planteada por el apelante. Así mismo, se advierte al referido que en lo sucesivo debe contar con poder para actuar en representación, toda vez que en actas no consta el mismo”.

Asimismo, se observa que el presente Recurso de Hecho ha sido ejercido por el abogado en ejercicio W.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 52.104, actuando, a su decir, por facultad que le confiere el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, a favor de los ciudadanos O.R.P.P. y B.A.P..

Consta además que el recurso intentado obra contra la negativa de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 2, de admitir la apelación intentada por el referido profesional del derecho contra el auto de fecha 8 de noviembre de 2012.

En ese auto, se le dio entrada a la solicitud de Divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, realizada por los ciudadanos O.R.P.P. y B.A.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.439.900 y 11.239.626, respectivamente, y resolvió en cuanto a la admisión que se pronunciará una vez que los solicitantes indiquen el régimen de convivencia familiar para los adolescentes y niña de autos, para lo cual concede un lapso de tres (3) días hábiles contados a partir de esa fecha.

Ahora bien, antes de pronunciarse sobre el mérito del asunto sometido a consideración, debe este Tribunal Superior verificar la cualidad con la que actúa los abogados en ejercicio W.P. y C.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 52.104 y 191.101, respectivamente. El primero, para interponer el presente Recurso de Hecho, y la segunda, para suscribir el escrito presentado en fecha 3 de mayo de 2013.

A tal efecto, en escrito de fecha 3 de mayo de 2013, la abogada C.P., entre otras cosas señaló que, pueden ejercer la representación sin poder quienes sean abogados de la República debidamente colegiados, situación que se cumple en la presente causa y así se desprende de las actas, por cuanto sus actuaciones han sido en defensa de los derechos de los solicitantes; sostuvo que dicho planteamiento es establecido por la doctrina y ratificado por numerosos fallos, al establecer que los abogados que quieran hacer uso del contenido del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, deben hacerlo en forma expresa. Asimismo, cita doctrina de la Sala de Casación Civil del M.T. de la República, que prevé la representación en juicio sin poder, al haber sido invocada de forma expresa por un abogado; concluye señalando que en el caso de autos, la Juez de Primera Instancia ha negado la posibilidad de “…Apelar del Auto de Inadmisibilidad”, así como también en su oportunidad negó la expedición de copias certificadas para acompañarlas al presente recurso de hecho, situación que imposibilita poder asumir una verdadera y justa defensa de las partes.

Visto lo anterior, cabe señalar lo siguiente:

El artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, prevé: “Cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados, éstos deben estar facultados con mandato o poder”.

De igual forma, el mismo Código Adjetivo en el artículo 168 establece: “Podrán presentarse en juicio como actores sin poder: El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad. Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la ley de Abogados”.

Esta última norma constituye una excepción al principio dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, pues el principio general que rige en materia procesal, en cuanto a la representación judicial, es que la actuación de las partes en juicio, a través de apoderado, se encuentra supeditada al otorgamiento de un poder, bien en forma auténtica o apud acta. En consecuencia, su interpretación debe ser restrictiva, por lo cual, los supuestos de hecho establecidos para la representación sin poder revisten carácter taxativo (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de noviembre de 2002, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero).

En relación con la naturaleza de la representación prevista en el artículo 168 ejusdem, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo No. 20 del 17 de mayo de 2001, dejó sentado lo siguiente:

“(…) Resulta obvio de la norma trascrita ut supra, que por la parte demandada, puede asumir la representación sin poder cualquiera que tenga las condiciones necesarias para ser apoderado judicial, con la única limitación de someterse a las disposiciones pertinentes de la Ley de Abogados.

En cuanto a las particularidades de esta representación, la Corte Suprema de Justicia, en su oportunidad señaló que:

Es doctrina de este Supremo Tribunal que la representación sin poder a que se contrae el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil debe hacerse valer en forma expresa y no surge en forma espontánea. (...).

Según el procesalista patrio A.R.R., la representación sin poder no surge de derecho, aún en quien se considere como tal y reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser invocada o hecha valer expresamente en el acto en que se pretende ejercer la representación sin poder.

(…)

De acuerdo con esta disposición (artículo 168 del Código de Procedimiento Civil), las características de la representación sin poder en nuestro derecho son las siguientes:

a.) Es una clase de representación legal, porque emana de la ley (...)

c.) (...) Por tanto, ella no es sustitutiva de la representación voluntaria en el sentido de que aquella subsane ipso jure o retroactivamente la falta de poder o los vicios de éste. La representación sin poder surge desde el momento en que ella es invocada ante el Tribunal en la incidencia que surja con tal motivo

d.) El representante sin poder no queda desprovisto de ese carácter cuando sus representantes le otorgan un poder especial

e.) Por el demandado puede presentarse sin poder cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial, esto es, los abogados. Pero el abogado que se presente por el demandado en el juicio, sin poder, debe acreditar ante el tribunal la condición de profesional que ostenta, a fin de derivar de su asistencia a estrados en beneficio del demandado, el beneficio que la ley otorga

.

Ahora bien, como se señaló, quien ejerza la representación sin poder a nombre de la demandada debe invocar ésta de manera expresa en el acto en que la pretenda hacer valer, y por supuesto, acreditar la condición de abogado.

(…)

Ante todo lo expuesto, se puede considerar que el ciudadano (…) acreditó debidamente su condición de profesional del derecho al momento de asumir la supuesta representación sin poder. Sin embargo, la jurisprudencia plasmada precedentemente de manera acertada, explica que la representación sin poder no puede entenderse como sustitutiva de la representación voluntaria, de tal manera que interpreta esta Sala, que en aquellas circunstancias en donde la representación ya se hubiera verificado en el proceso, resultaría contrario a los fines propios de la figura de la representación sin poder, admitirla como válida.

(…)

Es claro para la Sala, que aquellas normas orientadas a garantizar el derecho a la defensa deban ser interpretadas de manera extensiva; pero ello no puede conducir a permitir que bajo cualquier circunstancia se puedan presentar por la demandada representantes sin poder, y mucho menos cuando ya se ha asumido la representación de la demandada”.

Este criterio fue reiterado por esa misma Sala en la sentencia No. 901 del 06 de junio de 2006, como ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, donde se analiza la representación sin poder en juicios de divorcio. Expresa este fallo:

En primer lugar, esta Sala debe destacar que el poder conferido a fin de intentar una demanda de divorcio debe ser un poder especial, donde claramente se establezca la voluntad del cónyuge de ejercer la acción de divorcio, por ser ésta personalísima conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Civil, consideración igualmente aplicable al poder conferido por la parte demandada, para ser representada en el juicio instaurado en su contra. (…).

En segundo lugar, visto que el abogado (…) afirmó asumir la representación sin poder de la accionada, en caso de resultar insuficiente el poder consignado, es necesario señalar que, conteste con la jurisprudencia pacífica de este alto Tribunal, la representación sin poder no es sustitutiva de la representación legítima o expresa, de modo que aquélla no subsana ipso iure o retroactivamente la falta de poder o los vicios de éste. Admitir lo contrario implicaría hacer nugatorias las normas sobre la representación en juicio, especialmente la contenida en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que, cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados, éstos deben estar facultados con mandato o poder. Así, la representación sin poder constituye una figura excepcional, instituida por el legislador para aquellos casos en los que realmente la posibilidad de indefensión es inminente e inmediata, de manera tal que obviar la posibilidad del poder legalmente constituido es preferible a la indefensión, tal como se sostuvo en la sentencia N° 20 del 17 de mayo de 2001 (caso: J.M.M. y otros contra Fábrica de Libretas Alce C.A.)

.

De la doctrina y las jurisprudencias citadas se desprende palmariamente que la representación sin poder tiene que ser invocada por el abogado en forma expresa, pues no se reconoce representación sin poder en forma tácita o espontánea.

Pero eso no basta, sino que es menester que el abogado (que manifiesta actuar de esa forma) acredite tal carácter en las actas del expediente.

Además queda claro que esta forma de representación legal no es sustitutiva de la representación voluntaria “…en el sentido de que aquella [representación sin poder] subsane ipso jure o retroactivamente la falta de poder [representación expresa] o los vicios de éste”.

Por otra parte, es importante destacar que la solicitud a la que se contraen las presentes actuaciones se trata de un divorcio con fundamento en el artículo 185A del Código Civil, presentada ante esta jurisdicción especializada por cuanto la pareja procreó hijos que son niños o adolescentes, motivo por el cual, resultan aplicables los artículos 177, parágrafo 1ero, literal “i” en concordancia con el parágrafo 1ero del artículo 351 de la LOPNA (1998), en concordancia con los artículos 185A y 191 del Código Civil.

Con esos fundamentos, luego de una minuciosa revisión de las actas procesales que en copia certificada han sido remitidas por el Tribunal de Primera Instancia, esta Alzada constata que si bien es cierto que los precitados profesionales del derecho han invocado expresamente la representación sin poder y que se verificó su condición de abogados al momento de consignar los escritos ante la Secretaría de este Tribunal Superior; también es cierto que carecen de facultad expresa para actuar en representación de los solicitantes en el presente procedimiento, en virtud de que, como se dijo, la representación sin poder no sustituye la representación voluntaria, esto es, no subsana la falta de poder que emerge de las actas procesales.

En consecuencia, por todos los motivos de hecho y de derecho antes expuestos, considerando esta Superioridad que:

1. el presente asunto se trata de una solicitud de divorcio por ruptura prolongada de la vida en común, acción de naturaleza personalísima conforme a lo dispuesto en los artículos 185A y 191 del Código Civil;

2. no está acreditada en las actas procesales la existencia de poder especial conferido por los cónyuges-solicitantes a los abogados W.P. y C.P., donde claramente se establezca la voluntad de aquéllos para que estos profesionales del derecho actúen como sus representantes judiciales y tramitar -en su nombre- los actos para los cuales le ley no requiere la intervención personal de los solicitantes.

3. si bien los abogados en ejercicio W.P. y C.P. invocan la representación sin poder y el artículo 26 de la Carta Magna, ello no les da aquiescencia para comparecer como representantes sin poder, y mucho menos cuando este tipo de asuntos exige el otorgamiento de mandado especial, amén de que el artículo 185A del Código Civil exige la comparecencia personal.

Con base a los razonamientos formulados por este Tribunal Superior resulta forzoso declarar la inadmisibilidad del Recurso de Hecho, como consecuencia de la falta de acreditación de la cualidad de representante judicial especial del abogado recurrente, por lo que no se desciende al análisis del fondo del asunto sometido a consideración. Así se decide.

IV

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el Recurso de Hecho propuesto contra el auto dictado en fecha 02 de abril de 2013, por la Juez Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual negó la apelación intentada por el abogado en ejercicio W.P., quien dice actuar a favor de los ciudadanos O.R.P.P. y B.A.P., en el procedimiento de Divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Superior Temporal,

G.A. VILLALOBOS ROMERO

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha se registró el fallo anterior bajo el N° “29” en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil trece (2013). La Secretaria,