Decisión nº WP01-R-2009-000154 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 14 de Agosto de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL

PENAL DEL ESTADO VARGAS

Corresponde a esta Alzada decidir sobre el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho PAUDELIS SOLORZANO, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, en la causa seguida al acusado W.S.A.C., Nacionalidad Venezolana, de 27 años de edad, nacido en fecha 07-12-1981, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.025.443, residenciado en la Esperanza, Vereda 17, casa 27, Parroquia Carayaca, Estado Vargas, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Unipersonal de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 24 de Abril de 2009, mediante la cual CONDENO al precitado ciudadano a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente para el momento de los hechos y a las penas accesoria contenida en el artículo 13 ejusdem.

Efectuados los trámites legales se Admitió el Recurso de Apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público, y se fijó el Acto de la Audiencia Oral a la que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tuvo lugar en fecha 01 de Julio de 2009 y en donde se dejó constancia que compareció la profesional del derecho PAUDELIS SOLORZANO, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público, la Defensora Pública Octava Penal Suplente A.A., exponiendo sus fundamentos en forma oral.

En base a las previsiones contenidas en el artículo 456, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, entra esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a dictar sentencia en el presente proceso y lo hace en la siguiente forma:

En su escrito recursivo, el Ministerio Público alegó entre otras cosas que:

…DE LA DECISION RECURRIDA Y DE LA ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO…El presente recurso de apelación se interpone con fundamento en lo dispuesto en los artículos 542 numeral 4º y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 03 de abril de 2009, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito judicial Penal del Estado Vargas…En el caso que nos ocupa la decisión en comento, atenta contra el principio establecido en la Carta Magna en su artículo 257 que establece, el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y por ende quebranta igualmente la finalidad del proceso penal, prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…El proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión…de allí que el interés fundamental que determina el proceso penal, es de llegar a la condena del culpable, de encontrarse incurso en un tipo penal, con lo cual se hace factible la facultad que todo estado tiene, de garantizar la paz social entre sus habitantes, castigando a aquellas personas, que se excedan en los límites impuestos en la norma…FUNDAMENTO DEL RECURSO…Esta representante Fiscal, funda el presente Recurso de Apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 452 numeral 4º, el cual se encuentra referido a situaciones de error en la aplicación de una norma jurídica sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación, o por ambas razones…UNICA DENUNCIA…Con vista a lo precedentemente expuesto por el Juzgado en su decisión, al realizar la calificación jurídica de los hechos que el tribunal acredita como probados incurre en una errónea aplicación de la norma jurídica como lo es el artículo 460 del Código Penal Vigente para la época del ilícito e igualmente incurre en la inobservancia de las normas que realmente debió aplicar como lo es el articulo 408 numeral 1º en concordancia con el articulo 83 ejusdem, este ultimo referente a la Concurrencia de Personas. En efecto es claro y conteste el ciudadano E.T.M., único testigo presencial, en su testimonio rendido en el Juicio Oral y Público, a pesar del tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos (06 de mayo de 2002), quien asevera que el acusado W.S.A.C., en la acción delictiva ejecutada el día de los hechos, en frente del Banco Exterior…acompañado de otro sujeto, intercepto a la victima para ejecutar como bien lo hicieron un robo, constriñéndola mediante el uso de armas de fuego, apuntándola y forcejeando intentando quitarle la bolsa contentiva del dinero que se disponía a depositar, y ante el resultado infructuoso de despojarlo del dinero como primera acción, uno de ellos acciono su arma de fuego en la pierna de la victima quien cae al piso, apoderándose los antisociales de la bolsa con el dinero, para luego, proceder el primero que disparo, a accionar su arma de fuego en dos oportunidades mas en contra de la humanidad del ciudadano F.E.M.C., causándole la muerte, dándose los agresores a la fuga, a bordo de un vehículo corsa, conducido por una tercera persona desconocida. Infiriéndose además, de lo agregado por el testigo a preguntas realizadas por el mismo Tribunal, que este; vio a dos personas armadas y que los dos apuntaron a la víctima, que en acusado presente en sala, no fue quien disparo pero que él, era uno de los dos que interceptaron a la víctima y que también se encontraba armado, que una vez que cesan en su conducta ilícita (Robar y Matar) ambos huyen del lugar y abordan el mismo vehículo. Es decir, que aun cuando de dicho testimonio se desprende que el grado de participación del acusado, no fue literalmente el de Autor del Homicidio, simplemente porque no disparo, es de hacer notar que acusado concurrió en el despliegue de la conducta ilícita, cosa que hace de manera inminente necesaria, la obligación de condenarlo con un grado de participación distinto al de Autoría, mas sí, con el grado de Cooperador inmediato, tal y como lo establece el artículo 83 de la norma penal sustantiva, ya que dicho acusado se encontraba, tan armado como su compañero, y su objetivo aparente según la Juzgadora, era el dinero que la victima poseía, y aun cuando pudiera solo a nivel de presunción estimarse que la intensión en principio fue la de perpetrar un robo, no es menos cierto que durante esta acción fue afectada de muerte una persona, estimación esta respecto a la intensión, que dificulta de manera considerable quien aquí suscribe, toda vez que, si ese hubiese sido el único fin de la acción delictiva desplegada por los agentes activos, estos hubiesen dado por satisfecho su objetivo al neutralizar a la víctima con el primer disparo en la pierna y despojarlo del dinero, y no le hubiesen dado muerte una vez que ya habían consumado el robo, lo cual solo pudo haberse realizado con el único fin de asegurar su impunidad. Por otro lado, la juzgadora se sustenta en el hecho que el testigo presencial no refirió durante el debate que el acusado haya reforzado, incitando la resolución de dar muerte, no obstante, el mismo tampoco refirió que el acusado haya desplegado alguna acción tendiente a intentar descifrar y luego concluir, en que la intención única del acusado fue la perpetrar un robo, cuando este es un elemento netamente subjetivo, intrínseco únicamente en el ámbito del juzgado, puesto que, esa supuesta intención no desprende de ningún medio probatorio evacuado durante el debate, tomando en consideración, que ni siquiera puede desprenderse de la declaración del acusado, ya que en ninguna de las oportunidades dadas en el contradictorio, el manifestó su deseo de declarar. Considerando además, fuera del lugar por parte de la juzgadora, alegar que su criterio es que el acusado W.S.A.C., es responsable del crimen querido pero no del crimen cometido, cosa que bajo ningún argumento se corresponde con lo realmente demostrado en el contradictorio, en el cual debió condenarse conforme a las resultas y lo demostrado en el juicio oral y público, y no en base a presumibles intensiones de lo que se quiso o pretendía hacer…evidentemente que la conducta del ciudadano W.S.A.C., estuvo dirigida en un principio a despojar y seguidamente apoderarse de la bolsa de dinero que portaba el ciudadano, F.E.M.C., y así lo afirma el testigo presencial, efectivamente la acción empezó a ejecutarse, el iter criminis se inicio, con los medios adecuados, armas de fuego, suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, acción esta que se agrava con una primera detonación a la víctima, dada por su compañero, mientras el refuerza y determina las resultas, apuntando a la víctima con su arma de fuego. También es importante destacar, que el acusado escapo del sitio del hecho en conjunto con su compañero y con posesión del dinero. Al respecto es importante destacar que, el homicidio cometido en el curso de la ejecución de un robo a mano armada, constituye o configura un único delito, como lo es el Homicidio Calificado, siendo entonces el Robo la calificante de este ilícito penal. Así, nuestro legislador ha considerado esta calificante como especial en este tipo de delito, la cual viene a sobrepasar, no solo las previsiones del homicidio intencional simple, sino también las del robo agravado…Se ofrecen como prueba de los vicios denunciados en el escrito de apelación, el merito favorable de los autos pues en todo me favorecen ya que si bien es cierto ciudadano magistrados, Uds. no pueden valorar los órganos de pruebas que se reprodujeron en juicio no es menos cierto que al momento en que el Ministerio Público realizo el respectivo acto conclusivo, lo hizo con fundamentos serios, lo cual se estimo suficiente para que el Juez de Control admitiera totalmente la acusación y el acervo probatorio, acordando la respectiva orden de apertura a juicio, dentro de este orden de ideas, este acervo probatorio se mantuvo incólume no pudiendo la defensa desvirtuando en forma alguna. De igual manera se ofrece la grabación de voz realizada en todas las oportunidades en que se dio continuidad al debate oral y público, siendo tal grabación fue realizada conforme a la debida advertencia por parte del Tribunal, por lo cual solicito su requerimiento al Tribunal de Juicio de conformidad con el artículo 455 segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal…PETITORIO…Solicito con el debido respeto, a los magistrados de esta d.C.d.A., en virtud de todo lo antes expuesto, se declare CON LUGAR el recurso de Apelación de sentencia Definitiva, interpuesto con fundamento en el artículo 452 ordinales (sic) 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia dicte una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, se condene al acusado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, de conformidad con lo establecido en el artículo 408, ordinal (sic) 1º en concordancia con el artículo 83 del Código Penal vigente para la época de los hechos, tal como lo indica el Tribunal Supremo de Justicia en jurisprudencia reiterada aludida por el Ministerio Público, en el presente recurso…

(Folios 138 al 147 de la incidencia).

En su escrito de Contestación la Defensora Pública alegó entre otras cosas que:

“…Leído y analizado detenidamente como ha sido escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la referida representación Fiscal, se evidencia que el presente recurso de apelación fue interpuesto con apego legal en la norma que establece que el recurso se fundamenta en la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica; argumenta además la representante Fiscal, que la decisión recurrida atenta contra principios constitucionales y legales, toda vez que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y por ende la finalidad del proceso penal es establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica y la justicia en la justa aplicación del derecho. Ahora bien, esta defensa, evidentemente utilizando los argumentos de la Fiscalía, es conteste en manifestar que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia, de la mano con la búsqueda de la verdad procesal a los fines de poder administrar justicia e imponer a cada quien lo que le corresponde, una vez dado por probados los hechos objeto del debate, mas no se puede descontextualizar dichas normas, para afirmar que la finalidad del proceso penal es llegar a imponerle condena a ciudadano alguno, sin que se de por probados los hechos por los cuales en la oportunidad debida el Ministerio Público presento acusación ya que el momento legal en el cual debe darse por probado la responsabilidad de persona alguna durante el proceso penal, es durante el debate de Juicio Oral y público, con la deposición de cada uno de los medios probatorios promovidos, correspondiéndole en esa oportunidad al Juez de Juicio valorar los mismos observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, a los fines de poder manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el Juzgador acoge una determinada decisión, discriminado el contenido de cada una de las pruebas, analizándolas, comparándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente, circunstancia esta, que a juicio de quien suscribe, ocurrió en la decisión dictada en fecha 3 de Abril de los corrientes, en la que se condenara al ciudadano W.A.…La Fiscal del Ministerio Público, manifiesta que la decisión dictada en la cual condena al ciudadano W.S.A. a cumplir la pena de 12 años de presidio por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, incurre en una errónea aplicación de la norma jurídica y en la inobservancia de las normas que debió aplicar, ya que el Ministerio Público acuso por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, y en definitiva fue condenado por un delito menos gravoso, como lo es el delito de Robo Agravado, pero es importante precisar que todo Tribunal de Juicio, al momento de dictar sentencia en contra a (sic) favor (sic) de una persona, debe realizar una explicación detallada y concordada de los fundamentos de hecho y de derecho determinados en el debate, de las condiciones que determinen la culpabilidad del acusado, los elementos probatorios aportados y valorados par su tipificación, los elementos descartables y las circunstancias de la acción, culpabilidad y punibilidad de la conducta asumida por el infractor, pues tales condiciones soportan el fin de la resolución judicial, de allí la importancia de la motivación de la sentencia, por consiguiente tal cual como lo expreso la Juez de Juicio, mi defendido no es responsable de la muerte del ciudadano F.M., ya que el único testigo presencial al momento de comparecer ante la sala de Juicio, el mismo expuso en todo momento que fue una persona distinta a mi defendido la que le dio muerte al referido ciudadano, por tanto mal podría el Tribunal de Juicio proceder a condenarlo por un delito el cual si bien es cierto el Ministerio Pùblico lo acuso, no es menos cierto, que no quedo demostrada su participación en tal ilícito penal. Por otra parte manifiesta la Representante Fiscal, que de la declaración del único testigo presencial, se desprende algún grado de participación de mi defendido, como lo es el de cooperador inmediato en el delito por el cual el Ministerio Público lo acuso, pero en este sentido considera esta defensa de suma importancia señalar que a juicio de esta la Juez de Juicio, no incurrió en violación alguna por falta de aplicación o errónea aplicación de una disposición legal…Mi defendido nunca disparo contra la humanidad del hoy occiso, y tal situación fue cotejada por la experticia balística la cual establece claramente que las conchas incautadas en el sitio del suceso, fueron disparadas por una misma arma de fuego, lo que deja en evidencia que fue una sola persona la que le causo la muerte a la victima; por otra parte era deber del Ministerio Público demostrar el dolo, la intención de mi defendido en el querer causarle la muerte al ciudadano F.M. situación esta que no quedo demostrada durante el desarrollo del debate, y visto que tal como lo establece la máxima que establece (sic) que “la duda le favorece al reo”, lo ajustado a derecho era no condenarlo, como en efecto ocurrió por el delito de homicidio, por otra parte en caso de haberlo condenado por tal delito, seria en todo caso, por facilitador, lo cual evidentemente conllevaría a una pena menor a la que le impusieron al mismo en su debida oportunidad…PETITORIO…Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, que declare SIN LUGAR, el recurso de Apelación Incoado por la Fiscal Primero del Ministerio público Abg. PAUDELIS SOLORZANO, en contra de la Sentencia publicada en fecha 24 de Abril de los corrientes, en la cual condena al ciudadano W.S.A.C. por el delito de ROBO AGRAVADO a cumplir la pena de 12 años de prisión, y en consecuencia, CONFIRME la referida decisión, toda vez en dicha decisión que no existe la infracción legal denunciada por la representante del Ministerio Público…” (Folios 149 al 153 de la incidencia).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los fines de verificar la certeza de la denuncia realizada por la recurrente en contra del fallo emitido por el Juzgado Tercero Unipersonal de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial, sustentada en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario entrar a analizar la sentencia Condenatoria dictada en fecha 24 de Abril de 2009, cursante a los folios 112 al 127 de la séptima pieza del presente expediente, estructurada de la siguiente:

“… HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS.

Observa esta Juzgadora que de los distintos medios de pruebas ofrecidos en el juicio oral y público y de la apreciación dada a los mismos según la sana crítica, utilizando para ello las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias pudo determinar que ciertamente en fecha 06 de Mayo de 2002, el ciudadano F.E.M.C., falleció a consecuencia de un shock hipovolemico, hemorragia interna, heridas por arma de fuego al tórax y región temporal derecho, tal como lo determinó la Dra. M.N., quien expuso ante esta sala, y ratificó el protocolo de autopsia, la (sic) cuales fue incorporada por su lectura y se determina del acta de levantamiento de cadáver suscrito por el Dr. E.M., así como del acta de defunción cursante a los autos y que fue incorporada por su lectura. Ahora bien, quien aquí decide considera que quedó demostrado durante el debate probatorio, según las deposiciones de los ciudadanos, en primer lugar del ciudadano J.E.M.R. y M.D.M., que en la fecha 06 de mayo de 2002, el hoy occiso les presto colaboración a los fines de realizarles los correspondientes depósitos en efectivo en la entidad bancaria denominada Banco Exterior, producto dicho dinero de las ventas comerciales que los deponentes obtuvieron de sus correspondientes actividades mercantiles, cuando fueron sorprendidos poco tiempo después del lamentable fallecimiento del ciudadano F.E.M.C.. Así mismo depuso en sala el ciudadano RONNIEL M.P., quien refirió en sala que ciertamente el día señalado se encontraba en la (sic) adyacencias del Banco Exterior, ubicado frente a la Plaza El Cónsul, cuando escuchó las detonaciones y tuvo conocimiento del fallecimiento de una persona para robarle, por otra parte depuso en forma concordante el ciudadano E.T.M., quien señaló al acusado como la persona que conjuntamente con otro ciudadano interceptaron al hoy occiso y el otro sujeto le propino un disparo y una vez que le sustrajo la bolsa con el dinero, y al ver a este armado, le efectúo otros disparos, siendo que el hoy acusado solo permaneció en el sitio apuntando al occiso y posteriormente emprendieron la huida hacia un vehiculo que se encontraba frente a la estación de servicio, testigo que esta Juzgadora califica de in factum, vale decir que su actividad se caracteriza por ser presencial del injusto, ya que están en capacidad de representar los hechos constitutivos del delito, siendo órgano de prueba por excelencia, por lo que habiéndose dilucidado lo manifestado por dicho deponente durante el debate, el cual se encuentra investido del principio contradictorio, establecido en el artículo 18 del Texto Adjetivo Penal, se tiene como cierto lo expuesto por el mismo.

Esta Juzgadora no obstante la comisión del delito de homicidio calificado durante la ejecución de un robo, se tiene certeza de que el acusado no perpetro o causo la muerte del ciudadano F.E.M.C., ya que el testigo presencial manifestó que el que accionó el arma de fuego contra la humanidad del mencionado ciudadano fue el otro sujeto, por lo que no obstante de no haberse anunciado en sala el cambio de calificación jurídica, de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, encuadra los hechos que se le atribuyen al acusado, presente en sala, dentro de las previsiones que determina el artículo 458 del Código Penal, referido al ROBO AGRAVADO pero siéndole aplicable el texto sustantivo penal vigente al momento de cometerse el hecho (artículo 460), y considerando esta Juzgadora que tal cambio de calificación en ningún momento afecta al procesado ya que se trata de un delito de menor entidad.

Por otra parte y en relación al delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÌCULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, esta Juzgadora considera que durante el debate oral y público no se llegó a determinar la comisión del mismo y por ende mucho menos la responsabilidad penal, ya que la única prueba ofrecida resultó ser un experticia de un vehículo marca Toyota Corola, incautado a los acusados ya que presuntamente tripulaban el mismo, siendo que aún cuando en la audiencia preliminar celebrada en fecha 28 de noviembre de 2002, aún cuando no se estableció que debía ser ratificada en juicio, la experticia signada con el Nº 9700-077-BV-135 de fecha 09-05-2002, por quien o quienes la suscriben sin embargo, a los fines de garantizar el principio contradictorio, se acordó la comparecencia de los expertos al debate oral y público, ciudadanos L.M.D.A. y E.J.D.C., sin embargo los mismos no comparecieron al juicio oral y público, por lo que fue incorporada según la sentencia N° 490, de fecha 06-08-2007, emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia la cual determino que la prueba testimonial del experto que no fue incorporada por su incomparecencia, no restringe la validez y eficacia de la experticia, por cuanto esta es autónoma y debe bastarse por si misma.

Sin embargo dicha experticia es la única prueba que ofreció el Ministerio Público, a los fines de demostrar el delito de Aprovechamiento de Vehículo proveniente del Hurto o Robo, siendo por tanto una prueba insuficiente ya que ni si quiera se ofreció medios probatorios que acreditarán que el vehículo haya sido robado o hurtado y mucho menos que los acusados poseían o tripulaban el mismo.

FUNDAMENTACIÓN DE HECHO Y DE DERECHO

Los hechos que este Tribunal considera acreditados a través del debate de las pruebas admitidas y evacuadas quedaron demostraron con los siguientes elementos probatorios:

1. Con la declaración del ciudadano RONNIEL M.P., titular en su carácter de testigo, plenamente identificado en actas procesales, quien juramentado legalmente expuso entre otras cosas lo siguiente:

   Ese día me encontraba entregando documentos en el edificio y había finalizado mi jornada de trabajo de la mañana, escuche unos tiros, lance la moto y me fui corriendo y luego me devolví a buscar la moto.

   A preguntas formuladas por el Ministerio Público contestó:

   No conozco a la victima la estaban atracando. Iba dar la vuelta en “U” para ir para Maiquetía y vi esta persona tirada en el suelo. Vi muchas personas corriendo. No vi la persona que agredieron. Escuche dos o tres detonaciones.

   A preguntas formuladas por el Tribunal contestó:

   No recuerdo la fecha. Sucedió en Maiquetía, en la Plaza El Cónsul, frente al Banco Exterior.

   El deponente durante su exposición en el debate fue enfático en referir que en la Plaza El Cónsul, exactamente frente al Banco Exterior, se suscitó el hecho que nos ocupa que estaban atracando a una persona, reseñando que escuchó las detonaciones y aún cuando no visualizó el autor o los autores una vez se apersonó nuevamente al lugar para recuperar su moto pudo observar que una persona había fallecido enterándose posteriormente que era un funcionario policial.

   2- Con la declaración del ciudadano J.E.M.R., en su condición de testigo, plenamente identificado en actas procesales, quien juramentado legalmente expuso entre otras cosas lo siguiente:

   En el mes de mayo del 2002, no recuerdo día, un martes después de un día festivo, el sargento Félix nos ayudo con el traslado de un efectivo del comercio, a los 20 minutos nos llaman y nos dicen que lo acribillaron para robarle el dinero, fue una cosa asombrosa que nos produjo dolor.

   A preguntas formuladas por el Ministerio Público contestó:

   Ciertos empleados de la tienda tenían conocimiento que él eventualmente hacia el traslado de la venta. Eran 4 días de venta. Como 20 millones de bolívares. Se iba caminando. Como 500 metros de la tienda. Nos enteramos por los ciudadanos.

   El deponente fue enfático en su exposición al referir que conocía al ciudadano F.E.M.C., quien gozaba de su confianza y le hacia gestiones de depósitos, por lo que el día de los hechos le entregó 20.000.000, de Bolívares, a los fines de que los depositará en la entidad bancaria, Banco Exterior, ubicado frente a la Plaza El Cónsul de Maiquetía, cercano al comercio denominado Cosméticos Patty, donde labora y es propietario el deponente, siendo que la víctima se dirigió caminando a la entidad bancaria y al poco tiempo fue objeto de un robo para sustraerle el dinero, perdiendo la vida en el hecho. Declaración que le da la convicción a esta Juzgadora que el móvil del hecho fue sustraerle el dinero a la víctima.

3. - Con la declaración de la ciudadana M.D.M., en su condición de testigo, plenamente identificada en actas procesales, quien juramentada legalmente expuso entre otras cosas lo siguiente:

   Félix era amigo, ese día nos estaba ayudando, era un fin de semana bancario, él se llevaba un depósito bancario y luego nos enteramos que lo mataron.

   A preguntas formuladas por el Ministerio Público contestó:

   No recuerdo el monto exacto era una cantidad importante. En el Banco Exterior. Como a 2 o 3 cuadras. No escuchamos detonaciones. Ni siquiera media hora. Él siempre bajaba a pie.

   A preguntas formuladas por el Tribunal contestó:

   En P.P..

   La deposición de dicho testigo concuerda con el anterior deponente en relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del inicio de la investigación, en el sentido de que era propietaria del establecimiento comercial “P.P.”, ubicado en la zona comercial de Maiquetía, y por la confianza con el occiso le entregó cierta cantidad de dinero, producto de las ventas a los fines de que lo depositara en la entidad Banco Exterior, ubicado frente a la Plaza El Cónsul, donde se dirigió a pie, dado la cercanía. Cuando se enteró de la muerte del ciudadano F.E.M.C., para sustraerle la cantidad de dinero que se le confió. Declaración que a criterio de esta Juzgadora de fe cierta que el móvil del hecho delictual fue sustraerle a la víctima el dinero que se le había confiado para el depósito.

4. - Con la declaración del ciudadano E.T.M., en su condición de testigo, plenamente identificado en actas procesales, quien juramentado legalmente expuso entre otras cosas lo siguiente:

   Hace 6 años estaba frente al Banco Exterior, vi cuando dos ciudadanos interceptaron al funcionario Félix, le intentaron quitar la bolsa que llevaba, le dan un tiro en la pierna y cuando cae al piso le quitan la bolsa y le dan otro tiro en el pecho y salen corriendo, era uno moreno y otro más blanco, van hacia la avenida Soublette, cruzan la calle y van para la bomba de gasolina donde lo esperan un carro y arrancan hacia el lado de C.L.M..

   Señaló que se quedó dentro de su vehículo y visualizó todo, no se atrevió a salir por temor y ellos no lo vieron por que su carro tiene vidrios ahumados que no permitien ver el interior.

   A preguntas formuladas por el Ministerio Público contestó:

   La persona que disparo era morena. Abordaron un carro pequeño de dos puertas que estaba en la bomba. El vehiculo tenía una tercera persona que era el conductor. Si esta en esta sala quien lo acompañó.

   A preguntas formuladas por la Defensa Pública Octava Penal representada por la DRA. B.M., contestó:

   Ellos pasaron esas dos vías corriendo, uno de los vehículos se lo iban llevando. Era un carro pequeño como un corsa no recuerdo color. Ambos eran morenos, uno más clarito que otro.

   A preguntas formuladas por el Tribunal contestó:

   Yo trabajaba en una emisora que quedaba ahí en Tiburón y en un periódico de nombre Acontecer de Vargas. Me llamaron a la PTJ pero allí no me enseñaron ninguna foto, no recuerdo. Vi dos personas armadas. Los dos apuntaron. Sólo disparo el de la chaqueta negra. Esta persona (señalando al acusado W.S.A.C.) no fue la que disparo, pero él se encontraba allí fue cómplice en el caso.

   El deponente fue claro durante su exposición, que se encontraba dentro de su vehículo y pudo visualizar perfectamente a dos sujetos que apuntaban al ciudadano F.E.M.C., al cual intentaron quitarle la bolsa, y la cual lograron arrebatarle una vez que recibe un tiro en la pierna, siendo que posteriormente recibe otro tiro, refiriendo el deponente que aún cuando el acusado se encontraba en el lugar manifiestamente armado y apuntando al ciudadano F.E.M.C., el mismo no fue quien disparo contra la humanidad del mismo, fue enfático en referir que el acusado no fue quien disparó, fue el otro, que W.A., solo lo apuntó y fue el otro que sustrajo la bolsa. De tal manera que su exposición concuerda en que el mismo fue objeto de un robo el cual tenía como finalidad sustraerle el dinero que le fuera confiado por algunos comerciantes de la zona comercial de Maiquetía, para que efectuara el correspondiente deposito bancario en la entidad financiera Banco Exterior, ubicado frente a la Plaza El Cónsul, de la Parroquia Maiquetía.

5. - Con la declaración de la ciudadana NAPOLITANO GIANPICOLO M.L., en su condición de experta, plenamente identificada en actas procesales, quien juramentada legalmente expuso entre otras cosas lo siguiente:

   Si soy medico anatomopatólogo y esta es mi firma, realiza una breve exposición del acta y posteriormente expone, esta acta la hice el día 06 de mayo de 2002, donde se le realizo a un cadáver de una persona que se llamaba F.M. de 41 años de edad lo mas importante de la autopsia es que hay una herida de bala en el tórax, por proyectil de bala la cual se puede determinar como grave, hay otra herida la cual menciono, que se encuentra de forma ovalada en la parte posterior del muslo con orificio de afuera hacia adentro, la cual pasa por el paquete bascular femoral derecho, lo que significa que lesiona la parte femoral derecha, la herida de bala que entra en el tórax, realiza una perforación pulmonar derecha. Lo que significa que hay dos herida de balas importantes que pueden producir Shock hipobulemico.

   A preguntas formuladas por el Ministerio Público contestó:

   Cuando analizo la lesiones pude verificar que eran tres (03) heridas de balas. La primera con una entrada aproximadamente de 7 centímetros, otra que se encontraba a nivel del muslo derecho con una superficie de entrada de aproximadamente de 1 centímetro de afuera hacia adentro, por donde pasa el paquete bascular femoral, esta es una herida grave, donde se establece que si la persona no es atendida en 15 minutos, la persona fallece desangrada, en cuanto a la tercera herida de bala, se encontraba en la parte superior del hombro sin salida y perforo la cavidad derecha, la cual es la rama de la vena aorta y perfora el pulmón derecho y el irio (sic) que es la parte que nutre el pulmón, en la cual se encontraba un proyectil sin salida donde se alojo el mismo, por lo que se pude evidenciar, que existían tres heridas de balas y dos de ellas de suma importancia y denominadas como graves. Ambas heridas específicamente las dos últimas descritas son muy graves, son heridas mortales, porque solo tienen 15 minutos para que la persona llegue o sea trasladada a un centro hospitalario y son causantes de muerte en virtud que producen bolimia corporal. En la herida de bala que perforo el paquete femoral derecho, en este caso tiene la persona de 15 minutos y no mas de media hora para que llegue a un centro hospitalario, las dos últimas heridas descritas son heridas mortales.

   A preguntas formuladas por el Tribunal, contestó:

   Si ratifico ese protocolo de autopsia y esa es mi firma.

   Esta Juzgadora considera que la deponente en su condición de experta de fe cierta del fallecimiento del ciudadano F.E.M.C., por shock hipovolemico, hemorragia interna, herida por arma de fuego al tórax región temporal derecho, siendo que las dos heridas mortales que describió en el tórax y en el muslo, coinciden con la exposición del testigo presencial, ciudadano E.T., quien refirió que primero le dispararon en la pierna y luego le dispararon en el pecho, y coincide con el testigo Ronniel M.P., que señaló que fueron dos a tres detonaciones.

6. - Con la declaración del ciudadano E.A.I.C., en su condición de testigo, plenamente identificado en actas procesales, quien juramentado legalmente expuso entre otras cosas lo siguiente:

   En un reconocimiento de avalúo yo me encontraba en la Sub Delegación del Estado Vargas, la cual expreso las características del vehiculo, el referido vehiculo tenia un avalúo real de aproximadamente 6 mil bolívares fuertes, se verifico la carrocería y el motor la cual arrojo como resultado estado original del vehiculo.

   A preguntas formuladas por el Ministerio Público contestó:

   Realmente para el momento, no tenia ningún tipo de señalamientos en la solicitud, sobre los hechos, para ese momento solo realizamos la falsedad u originalidad de los seriales.

   A preguntas formuladas por el Tribunal contestó:

   Ratifico el contenido y la firma de la experticia.

   Aprecia esta Juzgadora que el experto fue ofrecido según la acusación, por cuanto practicaron una experticia mecánica al vehículo incautado en poder de los acusados, experticia que riela al folio 29 de la primera pieza, siendo que la misma aún cuando no fue promovida le fue puesto de manifiesto de conformidad con el artículo 354 del Texto Adjetivo Penal, que determina que pueden los expertos consultar notas y dictámenes, pero se deja en claro que dicho vehículo identificado como corsa, vinotinto, placa RAA-01X, no fue incautado en poder de los acusados como lo refirió el Ministerio Público en la acusación, la cual ratificó en el acto de apertura del juicio oral y público, sino que se trata del vehículo en el cual huyeron después de cometido el hecho, y lo cual concuerda con la declaración del ciudadano E.T.M., quien refirió en sala que los acusados huyeron en un vehículo Corsa. Esto se aclara en virtud de que los acusados según las actas fueron aprehendidos en la ciudad de San J.d.L.M., tripulando un vehículo marca Toyota Corolla y por el cual les fueron acusados de Aprovechamiento de Vehículo proveniente del Hurto o Robo.

7. - Con la declaración de la ciudadana M.D.G.L.M., en su condición de experto balística, Licenciada en Criminalística e inspector del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, plenamente identificada en actas procesales, quien juramentada legalmente expuso entre otras cosas lo siguiente:

   Se envían a la sub delegación dos conchas para realizar la experticia de reconocimiento técnico y las respectivas características, donde se observan dos cartuchos que presentan niveles de percusión que las mismas al ser comparadas con el arma de fuego incautadas arrojo como resultado que se trataba de la misma arma de fuego.

   La declaración de la ciudadana LIZZETTA MARÍN, obedeció a los fines de que aclarara alguna duda en relación a la experticia N° 9700-1018-3-2636, de fecha 24/05/2002, suscrita por los ciudadanos B.S.V. y P.R.C., quienes ya no laboran en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, siendo que la validez de dicha experticia no esta restringida tal como lo determina la Sala Penal, en Sentencia de fecha 06-08-2007, signada con el N° 490 y donde se dejó constancia que las conchas calibre 9 milímetros descritas en el informe pericial, y las cuales fueron colectadas en el lugar del hecho, tal como se dejó asentado en la inspección signada con el N° 697 de fecha 06/05/2002, fueron percutadas por una misma arma de fuego lo que da credibilidad a lo expuesto por el testigo, ciudadano E.T.M., en el sentido que solo disparo una persona, refiriendo que fue el coacusado D.A.P.T., a quien señaló según el acta policial de fecha 09 de mayo de 2002, como quien portaba una chaqueta entre azul y verdosa y efectuó los disparos con el arma de fuego al ciudadano F.E.M.C., le arrebato la bolsa con el dinero y W.C. lo acompañaba pero no disparó; circunstancias o dichos que ratificó en el debate el mencionado testigo.

   El Tribunal prescinde de las testigos y expertos que no comparecieron al juicio oral y público conforme al artículo 357, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

   Fueron incorporadas por su lectura las pruebas documentales aportadas por la representante fiscal consistentes las mismas en:

1. - Acta Policial de fecha 06-05-2002, suscrita por el funcionario J.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta en el folio 05 y 06 de la primera pieza, la cual deja en claro de las primeras diligencias de investigación, en el sentido que se trasladó al Hospital Periférico de Pariata, y pudieron constatar el ingreso sin vida a ese centro asistencial del ciudadano F.E.M.C., y como lograron su identificación. Al igual que se trasladaron al lugar del hecho, esto es en la Plaza El Consúl, frente al Banco Exterior a donde se dirigió la victima a los fines de realizar un depósito bancario, lo que acredita que el móvil de hecho para esta Juzgadora era el Robo Agravado, y dejaron constancia que realizaron una inspección ocular donde colectaron dos (02) conchas percutidas calibre 9 milímetros, las cuales experticiadas posteriormente dieron como resultado que corresponde a una misma arma de fuego lo que corrobora que solo una persona disparo contra la humanidad del occiso.

2. - Acta de inspección número 696 de fecha 06-05-2002, suscrita por el funcionario A.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta en el folio 07 de la primera pieza, quien deja constancia de haberse trasladado a la morge del Estado Vargas, y procedió a la identificación del occiso, examen externo y características físicas del mismo, lo que solo acredita el deceso del ciudadano F.E.M.C., pero no determina la responsabilidad penal de persona alguna.

3. - Inspección Ocular numero 697 de fecha 06-05-2002, suscrita por los funcionarios A.C. y J.A., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta en el folio 08 de la primera pieza, realizada en el lugar de los hechos, lo que demuestra que ciertamente ocurrió en la Plaza El Cónsul, frente a la entidad Banco Exterior, Parroquia Maiquetía, siendo que como prueba de interés criminalístico colectaron dos (02) conchas de balas, las cuales fueron sometidas a la experticia de rigor, signada con el N° 9700-018-B-2636, de fecha 24/05/2002, cursante al folio 10 de la primera pieza del expediente, donde se deja constancia que fueron percutidas por una misma arma de fuego, lo que evidencia que solo una persona disparó y siendo que el testigo E.T.M., durante el debate oral y público, depuso que el acusado de sala, ciudadano W.S.A.C., no disparo sino el otro ciudadano que en el presente caso se supone fue el ciudadano D.A.P.T., por lo que a criterio de esta Juzgadora no se puede atribuir a W.S.A.C., la comisión del delito de HOMICIDIO.

4. - Acta de fecha 09-05-2002, inserta en el folio 57 y 58 inserta en la primera pieza de la presente causa, donde el testigo E.T.M., da fe que el acusado W.S.A.C., se encontraba en el lugar del hecho portando un arma de fuego, pero fue claro que la participación de W.S.A.C., fue acompañar en la comisión del robo pero que no fue quien disparó, refiriendo que el autor del homicidio fue el ciudadano D.A.P.T., quien disparó a F.E.M.C., y le sustrae la bolsa con el dinero.

5. -Experticia mecánica realizada al vehiculo de fecha 09-05-2002, suscrita por los funcionarios L.D. y E.D., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta en el folio 97 y 98 de la primera pieza de la presente causa, en relación a dicha experticia como se acotó anteriormente estuvo referida a establecer la falsedad o no de los seriales de un vehículo descrito como Toyota Corola, sin placas y el mismo se supone que era el que tripulaban los acusados, hecho que no fue demostrado en el juicio oral y público, además de ser la única prueba con que el Ministerio Público pretendió a demostrar el delito de Aprovechamiento de Vehículo automotor, ya que ni siquiera demostró la ilicitud o la procedencia o tenencia ilegal de dicho vehículo, por lo que ante la insuficiencia probatoria se absolvió al acusado de la comisión del delito Aprovechamiento de Vehículo proveniente del Hurto o Robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor.

6. -Experticia balística, signada bajo el N° 9700-018G-236 de fecha 24-05-2002, suscrita por B.S. y P.R.C., inserta en el folio 10, 11 y 12 de la séptima pieza, quienes aún cuando no laboran en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin embargo la experta LIZZETTA MARÍN, compareció a los fines de aclarar las dudas. La misma como se explicó anteriormente evidencia que las conchas percutadas y las cuales fueron colectadas en el lugar de los hechos, evidencia que fueron percutadas por una misma arma de fuego, lo que acredita que solo una persona disparó, y ello concuerda con lo expuesto por el testigo E.T.M., quien depuso en sala que no fue el acusado W.S.A.C. el que disparó contra F.E.M.C., sino la otra persona que se encontraba con él cuando cometieron el atraco.

7. - Inspección Ocular numero 714 de fecha 8-04-2002, suscrita por los funcionarios A.C. y J.A., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta en el folio número 13 de la séptima pieza, realizada a un vehículo modelo corsa, el cual se supone que fue utilizado para huir del lugar de los hechos, según la deposición del testigo E.T.M., pero durante el debate no se determinó como las investigaciones dieron con dicho vehículo, aún cuando el acta policial de fecha 16 de mayo de 2002, cursante al folio 05, de la primera pieza, los suscriptores de la misma dejaron constancia de haber recibido una llamada telefónica donde le informaron que dicho vehículo estaba estacionado en la Urbanización Miramar, de la Parroquia Maiquetía y se presumía relacionarlo con los hechos, pero dicha circunstancia no fue demostrada solo el dicho del testigo E.T., tanta veces mencionado, dice que los autores del hecho huyeron en un vehículo corsa, pero no se demostró la relación entre este dicho y el vehículo en cuestión.

8. -Acta de levantamiento de cadáver numero 9700-138-1417 de fecha 14-05-2002, suscrita por el Dr. E.M., experto adscrito a la Medicatura Forense al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual corre inserta en el folio 08 de la séptima pieza.

9. - Protocolo de Autopsia de fecha 06-05-2002, suscrita por la Dra. M.N., experta adscrita a la Medicatura Forense dell Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta en el folio 09 de la séptima pieza.

   Estas dos últimas pruebas solo d.f. cierta de la muerte del ciudadano F.E.M.C., por shock hipovolemico, hemorragia interna, heridas por arma de fuego al tórax y región temporal derecho, pero dichas pruebas no determinan la responsabilidad penal de persona alguna.

   Del acervo probatorio antes mencionado y la relación de cada uno de ellos ha quedado plenamente probado el delito de ROBO AGRAVADO, ya que fue el acusado quien conjuntamente con otra persona y en concierto previo portando armas de fuego le sustrajo cierta cantidad de dinero, que le había sido entregado para que realizará un deposito bancario, siendo que el otro sujeto disparó contra la humanidad del ciudadano F.E.M.C., causándole la muerte.

   Considerando esta Juzgadora que por parte del acusado W.S.A.C., hubo una intención criminosa distinta, ya que quiso ser participe de un robo, siendo que la otra persona que lo acompañó en dicha resolución criminal fue la única que disparó contra la humanidad del ciudadano F.M.E.C., tal como lo depuso el testigo presencial E.T.M., y concuerda con la prueba balística signada con el N° 9700-018-B-2636, de fecha 24 de mayo de 2002, realizada a dos (02) conchas percutadas, localizadas en el lugar de los hechos, donde se dejó establecido en dicha experticia que fueron disparadas por una misma arma de fuego; lo que evidencia que fue una sola persona que le causó la muerte y por ende no fue el acusado W.S.A.C., por la deposición del testigo presencial, quien refirió que el mismo no disparó. De esta manera el criterio de esta Juzgadora es que el acusado W.S.A.C., es responsable del crimen querido pero no del crimen cometido, por lo tanto solo debe responder del delito concertado, esto es, ROBO A AMANO ARMADA, ya que si bien hubo un exceso en la comisión del robo y al causársele la muerte al ciudadano F.E.M.C., lo cierto es que el testigo presencial antes mencionado, no refirió durante el debate que el acusado haya reforzado, incitado la resolución de dar muerte al ciudadano F.E.M.C., de esta manera no se determina la intención de matar del acusado W.S.A.C., no se demostró el dolo en la comisión del homicidio, vale decir, no se tiene certeza de que en el acto o ejecución del robo agravado en forma súbita e improvisada haya tenido la intención de matar al ciudadano F.E.M.C., y siendo que ante la duda se debe favorecer al reo, lo procedente es condenarlo por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el 06/05/2002. Y ASÍ DECIDE…”

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El Ministerio Público fundamento la única denuncia que contiene el presente recurso de apelación, en el hecho que la recurrida realizo una calificación jurídica de los hechos en una norma jurídica errónea, estimando que la tipificación en el artículo 460 del Código Penal Vigente para la época de comisión del ilícito, es inadecuada conforme a lo acreditado en un juicio, considerando inobservado en su criterio, las normas que señala el articulo 408 numeral 1º en concordancia con el articulo 83 ejusdem, este último referente a la concurrencia de personas, al estimar que el ciudadano W.S.A.C., debía ser condenado como COOPERADOR INMEDIATO DE HOMICIDIO EN EJECUCIÓN DE ROBO y no como AUTOR DE ROBO AGRAVADO.

   Con respecto a la institución doctrinal de la Concurrencia de Personas o la Teoría de la Participación alegada por el Ministerio Público, como inobservada su aplicación en el caso de autos, esta Alzada estima hacer las siguientes consideraciones a saber:

   La acción criminal puede tener como característica el ser cometida por una o varias personas, en el caso de la concurrencia de varios sujetos, los mismos se ponen de acuerdo y dividen entre si el esfuerzo para realizar el hecho delictual, demandando la participación, la realización de hechos exteriores y el comienzo de ejecución del tipo penal con que cooperan entre si, teniendo la complicidad un sustrato real y no personal, en razón de que el hecho material puede ser comunicable entre los participes; pero la intención nunca es comunicable de un sujeto a otro, con lo cual la coincidencia de acuerdo con el autor principal, demanda la indivibidualidad de cada responsabilidad, cada uno coparticipes responde exclusivamente de aquello de lo que es culpable en relación a su acción personal desplegada.

   En este sentido el Tratadista L.J.D.A. define la Concurrencia de Personas de la siguiente manera: “La participación es accesoria de un acto principal; pero se es solo culpable de la propia culpabilidad y a nadie aprovecha la inculpabilidad ajena”.

   Los doctrinarios J.F.C., D.C. y R.C., en este sentido señalan en su obra TEORÍA DEL DELITO, en relación a la Concurrencia de Personas lo siguiente:

   3. Reglas de la participación. Enunciamos a continuación los siguientes principios: a) Principio de la accesoriedad… según este principio, la cooperación se vincula con un acto principal (el que realiza el autor); se trata de una conducta accesoria con respecto a la de este ultimo… la accesoriedad limitada y, como consecuencia, la de la culpabilidad propia de cada participe con independencia de la correspondiente al autor o a otros participantes. Cada uno responde por su propia culpabilidad. b) Principio de la convergencia. La participación es una obra en común de varias personas. Para que exista es imprescindible la existencia de una convergencia de propósitos o convergencia intencional… c) Principio de exterioridad. No hay ninguna especie de participación si el autor principal no ha consumado o cuando menos iniciado la ejecución del delito que se pretende cometer en común. Este el principio de exterioridad… El limite mínimo de toda participación es, pues, el comienzo de ejecución en el mismo… d) Principio de comunidad de acción. Para que haya participación no solo es imprescindible una convergencia intencional, sino una convergencia objetiva. Debe tratarse de una obra o empresa (aunque se trate de dos personas) integrada por actos externos de dos personas enderezados a un mismo objetivo, por lo tanto, de actividad externa y de comportamiento interno. e) Principio de unidad de tipo… La integración objetiva y subjetiva debe realizarse confluyendo ambas en el hecho típico realizado por el autor. No es pensable una participación de discrepantes (por ejemplo violación de domicilio y violación). El aporte del participe debe constituir un facto enderezado al tipo realizado por el autor, siendo suficiente que el participe tenga conocimiento de que su comportamiento contribuye al hecho típico total… f) Principio de la personalidad de la culpa… Según ello, cada persona que toma parte en la empresa criminal responde por y en la medida de su propia culpa. No hay comunidad alguna en la culpabilidad del otro. El que participa desde un punto de vista objetivo no es participe si lo hizo en virtud de un error que elimina su culpa. Viceversa, nadie aprovecha de la no culpabilidad ajena ni la intención del ejecutor es comunicable al participe…

   En el presente caso, en la decisión recurrida se dejo asentado que el acusado W.S.A.C., a pesar de portar un arma de fuego y apuntar a la victima, el mismo no disparó en ningún momento, que si bien hubo un exceso en la comisión del robo al causársele la muerte a la victima acción desplegada por el coacusado, lo cierto es que el testigo presencial no refirió durante el debate que el acusado haya reforzado, incitado la resolución de dar muerte al ciudadano F.E.M.C., considerando la recurrida que no se determino la intención de matar de W.S.A.C. y ante la duda, aplico del principio del in dubio pro reo, condenando al acusado por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 de la norma sustantiva penal vigente para la época.

   Ahora bien, esta Alzada considera que no esta ajustada a derecho la tipificación que se establece en el fallo apelado sobre los hechos acreditados y comprobados en juicio oral y público, en razón que en la sentencia perfectamente se describe la realización del tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, tal cual como lo tipificó en el acto conclusivo el Ministerio Público, demostrándose que entre ambos sujetos existía una convergencia de propósitos, consistentes en hechos inequívocos y materiales para el inicio de la comisión del delito, como lo fue el portar ambos armas de fuego, con las cuales interceptaron a la víctima e intentaron despojarlo del dinero que tenía en sus manos, procediendo el que obró a título de autor a dispararle en una primera oportunidad, en la pierna a nivel de la femoral, que conforme a la deposición de la Médico Forense Doctora M.N. realizada en el debate, se trataba de una herida grave, que de no ser tratada en los 15 minutos siguientes, la persona fallecía desangrada; acción que ejecuta el autor con la cooperación del acusado W.S.A.C., quien en todo momento utilizó el arma que portaba para apuntar a la víctima, logrando apoderarse de esta manera del efectivo que tenía el hoy occiso, efectuando nuevamente el autor del disparo dos detonaciones más, que impactaron en la humanidad de la víctima, ocasionándole con ello la muerte, para huir el acusado posteriormente con el autor en un vehículo, con el dinero obtenido por la acciones concertadas por ambos.

   En este sentido, estima esta Alzada que se verifica el vicio denunciado por el Ministerio Publico, como lo es la errónea aplicación del artículo 460 del Código Penal vigente para la época de comisión del delito, porque con base a lo probado y acreditado en la sentencia, la conducta desplegada por el acusado debe tener como adecuación típica el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, en grado de COOPERADOR INMEDIATO, que es ilícito que subsume y recoge íntegramente la conducta desplegada por el ciudadano W.S.A.C..

   Sobre este punto, la Decisión Nº 550 de fecha 12 de Agosto de 2005 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sostuvo:

   “…DEL RECURSO. El impugnante fundamenta su escrito de recurso de casación bajo el amparo del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, planteando lo siguiente…Segunda denuncia. Infracción del artículo 460 del Código Penal, por indebida aplicación. Alega el impugnante que no debió la recurrida condenar al acusado … por el delito de robo agravado, pues en su opinión, ...“no se puede dividir el delito principal objeto del juicio que es Homicidio Calificado en la ejecución de un Robo, a los fines de librar al condenado O.S. del delito principal que es Homicidio y condenarlo aisladamente con la calificante del Homicidio que es el Robo Agravado, ya que nunca se ventiló de manera autónoma un delito contra la propiedad, sino un delito contra las personas en ejecución de un Robo Agravado”... Considera la Sala, que el Juzgador de la recurrida al tipificar los hechos como delito de robo agravado en grado de autor, cometido por el acusado O.S., no incurrió en error de derecho en la calificación del delito. En efecto, en el presente caso quedó demostrado que dos sujetos… y un menor- portando armas de fuego, sometieron a los ciudadanos Eglis A.A.M. y E.H.M., quienes acompañados de un tercer sujeto -O.R.S.-, robaron a E.H.M. sus pertenencias y las llaves del vehículo, y que, al momento que Harraka Masrie levanta los brazos, recibe un disparo que le causó la muerte. Tales hechos materia del proceso conforman, por una parte, el delito de homicidio cometido en la ejecución de un robo agravado atribuido a Willinson Báez y un menor, quienes eran los sujetos que portaban las armas de fuego, y por la otra, el delito de robo agravado, en grado de autor, cometido por el acusado O.R.S., pues se pudo determinar con la declaración de la testigo presencial Acosta Materano Eglis, que O.S. no estaba armado, por tanto no podía haber ejecutado la acción de matar, no ejecutó el delito de homicidio en grado de complicidad, o sea, no le causó la muerte a E.H.M.. En virtud de las anteriores consideraciones la Sala estima procedente declarar sin lugar el recurso de casación propuesto por el Fiscal Décimo del Ministerio Público. Así se decide…” (Subrayado de esta Corte).

   En razón de todos los particulares anteriormente expuestos y la jurisprudencia citada, consideran quienes suscriben el presente fallo, que lo procedente y ajustado a derecho es dictar una decisión propia, en base a las atribuciones conferidas en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida y en razón que las mismas se encuentran ajustadas a derecho, por estar debida y suficientemente motivadas, no presentando otros vicios que requieran comprobaciones en juicio oral y público, este Tribunal Colegiado CONFIRMA la sentencia del Juzgado Tercero Unipersonal de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 3 de Abril de 2009 y publicado su texto integro en fecha 24 de Abril de 2009, mediante la cual CONDENO al acusado W.S.A.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 15.025.443, pero modificando la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Tribunal A quo, de ROBO AGRAVADO a HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal vigente para el momento de la comisión del delito. ASÍ SE DECIDE.

   PENALIDAD

   El delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, tipificado en el artículo 406 numeral 1º, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal vigente, posee actualmente una dosimetría que le es más favorable al acusado, comprendida entre QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN. Ahora bien, tomando en cuenta que no se encuentra acreditado a los autos que el acusado posee antecedentes penales, esta Alzada aplicará la atenuante prevista en el articulo 74 numeral 4 del Código Penal, rebajando la pena a cumplir hasta el límite inferior, quedando como pena aplicable en definitiva la de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION. Igualmente, se le condena a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del texto sustantivo penal. ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por los razonamientos anteriormente expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia del Juzgado Tercero Unipersonal de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 3 de Abril de 2009 y publicado su texto integro en fecha 24 de Abril de 2009, mediante la cual CONDENO al acusado W.S.A.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 15.025.443, pero modificando la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Tribunal A quo, de ROBO AGRAVADO a HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal vigente y, en consecuencia se le impone la pena QUINCE (15) AÑOS DE PRISION. Igualmente, se le condena a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del texto sustantivo penal. Asimismo, se exonera al acusado del pago de costas en virtud de lo dispuesto en los artículos 254 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   Publíquese. Regístrese. Diarìcese. Notifíquese. Déjese copia debidamente certificada. Líbrese la correspondiente boleta de traslado. Remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal al Juzgado A quo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el día catorce (14) de Agosto del año Dos Mil Nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

   E.L.Z.R.A.B.D.

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCÍA

   En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCÍA

   Asunto: WP01-R-2009-000154.

   RMG/NS/EL/ greisy.-